AFSTUDEERSCRIPTIE VOOR MASTER RECHTSGELEERDHEID ACCENT SOCIAAL RECHT

Transcriptie

1 AFSTUDEERSCRIPTIE VOOR MASTER RECHTSGELEERDHEID ACCENT SOCIAAL RECHT De arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer bij de toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt en de rol van artikel 8 van de Europese Verordening Rome 1 daarin In het licht van de grensoverschrijdende dienstverlening en de daarvoor verplichte tewerkstellingsvergunning J.P.M. Boulet S Begeleiders: mr. A.D.M. van Rijs en mr. dr. J. van Drongelen Faculteit Rechtsgeleerdheid

2 Inhoudsopgave Inleiding 4 1 Aanleiding van het onderzoek De centrale onderzoeksvraag Relevante factoren voor het bepalen van de arbeidsrechtelijke positie Afbakening in het onderzoek Wijze van behandeling van de onderzoeksvraag...9 Hoofdstuk 1 Het land van herkomst van de werknemer Inleiding Het begrip detachering Zuivere en Onzuivere dienstverlening Definitie uitzendbureau Detachering binnen de EU lidstaten Detachering vanuit Bulgarije of Roemenie Detachering vanuit een derde land Deelconclusie...27 Hoofdstuk 2 De toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt Inleiding Onbelemmerde toegang Belemmerde toegang De Vicoplus zaak De notificatieplicht Deelconclusie...42 Hoofdstuk 3 De hoedanigheid van de werknemer Inleiding Verschillende vormen arbeidsmigratie Van tijdelijke tewerkstelling naar gewone tewerkstelling Deelconclusie...50 Hoofdstuk 4 De toepasselijke Europese en nationale regelgeving Inleiding

3 4.2 De Detacheringsrichtlijn 96/71/EG De Dienstenrichtlijn 2006/123/EG De Uitzendrichtlijn 2008/104/EG Het EVO verdrag en de Rome 1 Verordening Wet arbeid vreemdelingen (Wav) Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) Toepasselijkheid Nederlandse CAO Deelconclusie...70 Hoofdstuk 5 Het toepasselijke recht op de internationale overeenkomst Inleiding Toepasselijkheid Rome 1 Verordening Hantering artikel 8 Rome 1 Verordening Het begrip de plaats waar gewoonlijk arbeid wordt verricht De ontsnappingsclausule Het begrip tijdelijkheid Deelconclusie...81 Hoofdstuk 6 Conclusies en Aanbevelingen 83 Bronnenlijst 88 Handboeken...88 Tijdschriftartikelen...88 Onderzoeken, rapporten en adviezen...89 Kamerstukken...89 Brieven aan de Tweede Kamer...90 Verdragen, Richtlijnen, Verordeningen...90 Jurisprudentie...90 Wetten en Besluiten...91 Websites

4 Inleiding 1 Aanleiding van het onderzoek De aanleiding van dit onderzoek zijn verschillende recente ontwikkelingen op en rondom de Nederlandse arbeidsmarkt en de toegang daartoe voor buitenlandse werknemers. De recente ontwikkelingen betreffende de overgangsregeling 1, de Detacheringsrichtlijn 2, de invoering van de Uitzendrichtlijn, de implementatie daarvan in de Nederlandse wetgeving en daardoor de veranderende arbeidsrechtelijke positie van een gedetacheerde werknemer binnen de Europese Unie (hierna EU) hebben de aanleiding gevormd voor dit onderzoek. De overgangsregeling is sinds 2004 door de Toetredingsakte 34 ingevoerd en wordt ook in Nederland gebruik van gemaakt voor de nieuw toegetreden lidstaten van de EU. Deze overgangsregeling vormt een uitzondering op het geldende vrij verkeer van werknemers tussen de EU lidstaten. 56 Wat deze uitzondering precies inhoudt en wanneer en voor wie deze uitzondering geldig is, wordt later in dit onderzoek uitgebreid op ingegaan. 7 Op 18 november 2011 heeft minister H.G.J. Kamp van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid per brief kenbaar gemaakt aan de Tweede Kamer om de overgangsregeling voor de Bulgaarse en Roemeense werknemers te verlengen tot 1 januari Deze verlenging van de 1 Zie Hoofdstuk 1, paragraaf 1.3 van dit onderzoek 2 Zie Hoofdstuk 4, paragraaf van dit onderzoek 3 Artikel 24 van het Toetredingsverdrag, Pb L Voor een Toetredingsverdrag is er sprake van een associatieovereenkomst wat inhoud dat er tussen de Europese Unie en een derde land wordt afgesproken om intensief samen te werken op economisch gebied. Na een bepaalde duur van de associatieovereenkomst bepaalt het derde land dan om toe te treden tot de Europese Unie en zal er een Toetredingsakte worden opgesteld tussen het desbetreffende derde land en de Europese Unie met nauwe afspraken zoals een overgangsregeling. 5 H. Luijendijk, Nederlandse Gemeenten en het Europese personenverkeer, Een onderzoek naar de consequenties van het personenverkeer voor de beleidsterreinen burgerzaken en ruimtelijke ordening en huisvesting, Kluwer, Deventer, Europese Monografieën 79, pagina In dit onderzoek wordt onder de EU lidstaten verstaan; alle landen waarvoor de vrije verkeersbepalingen van toepassing zijn, dus de EER lidstaten en Zwitserland 7 Zie Hoofdstuk 1, paragraaf 1.3 van dit onderzoek 8 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, brief betreft arbeidsmigratie uit EU landen aan de voorzitter van de Tweed Kamer der Staten-Generaal van 18 november 2011, referentie AV/SDA/2011/20955 (vanaf nu; brief van Kamp ) 9 Kamerstukken ll, , nr

5 overgangsregeling heeft tot gevolg dat de arbeidsmigranten uit Bulgarije en Roemenie voor een langere periode een werkvergunning nodig hebben om legaal werkzaamheden te kunnen verrichten in Nederland. De Roemeense en Bulgaarse werknemers kunnen in Nederland tijdens de overgangsregeling namelijk geen beroep doen op het vrij verkeer van werknemers om zo de toestroom van de onderdanen van de nieuw toegetreden lidstaten tot de EU te beperken. De Roemeense en Bulgaarse werkgevers moeten nu tot 1 januari 2014 voldoen aan de tewerkstellingsplicht uit artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen (hierna Wav) 1011 om onderdanen te kunnen laten werken in Nederland. Deze beslissing is genomen naar aanleiding van de aanhoudende economische crisis in Nederland. Daardoor blijft de werkloosheid onder de Nederlandse bevolking toenemen en wil de overheid eerst het beschikbare Nederlandse arbeidspotentieel benutten in plaats van arbeidsmigranten vacatures te laten vervullen. Door deze brief van minister Kamp speelde bij mij de vraag op wat nou precies de arbeidsrechtelijke positie is van een arbeidsmigrant in Nederland. In het bijzonder is mijn vraag gericht op een gedetacheerde werknemer die op een tijdelijke basis werkzaamheden in Nederland komt verrichten. Welke rechten en plichten heeft een gedetacheerde werknemer in Nederland en welke wet- en regelgeving is daarbij van toepassing die de arbeidsrechtelijke positie bepaalt en beïnvloedt? Welke factoren beïnvloeden de arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer? Welke rechtsbescherming kan de gedetacheerde werknemer claimen bij zijn Nederlandse werkgever? Wat zijn nog meer factoren die de arbeidsrechtelijke positie van een gedetacheerde werknemer in Nederland bepaalt en beïnvloedt? Dit is geen makkelijke materie maar wel van cruciaal belang nu grensoverschrijdende arbeid steeds meer voorkomt door de groei van de Europese integratie. 12 Arbeidsmigratie is de laatste jaren namelijk in aanzienlijke mate toegenomen en is daardoor een steeds belangrijkere rol gaan spelen binnen de EU. 13 De doorvoering van het vrij verkeer ten aanzien van werknemers uit alle tot de EU toegetreden landen per 1 januari 2007 heeft in deze toename een 10 Artikel 2 lid 1 Wav luidt als volgt: Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning 11 Stb. 1994, 959, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 13 december 2010, Stb. 2010, Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, mevr. M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, ArbeidsRecht 2010, nummer Rapport van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Uitbreiding van de EU: voor- en nadelen van een direct vrij verkeer van werknemers, Den Haag,

6 belangrijke rol gespeeld. Daarnaast heeft de uitbreiding van de Europese Unie in 2004 en 2007 een stimulans gegeven aan de intracommunautaire arbeidsmigratie en daarbij gaat het vooral om tijdelijke vormen van arbeidsmobiliteit Arbeidsmigratie vindt in verschillende vormen plaats. Dit onderzoek is gericht op de arbeidsmigratie in de vorm van detacheringsconstructies. Bij een detacheringsconstructie waarbij de werknemer een (internationale detachering) overeenkomst heeft met de Nederlandse werkgever speelt de vraag op welk recht van toepassing is op deze internationale arbeidsovereenkomst? Is dat het recht van het land waar de werknemer vandaan komt of is dat het Nederlandse recht? Door welke Europese regelgeving wordt bepaald wat het toepasselijke recht is? Wat voor invloed heeft deze Europese bepaling op de arbeidsrechtelijke positie van een gedetacheerde werknemer bij toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt? Dit zijn onder andere vragen die aan bod komen en beantwoord worden in dit onderzoek. De gedetacheerde werknemers zijn namelijk niet altijd goed op de hoogte van hun rechtspositie en van de manier waarop ze tewerkgesteld zijn. 1.1 De centrale onderzoeksvraag Gelet op bovenstaande inleiding zal de centrale vraag in dit onderzoek dan ook als volgt luiden: Welke factoren hebben invloed op de arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt en welke rol speelt artikel 8 van de Europese Verordening Rome 1 daarin? Deze vraag wordt bekeken in het licht van de grensoverschrijdende dienstverlening met de daarbij behorende verplichte tewerkstellingsvergunningen. Op deze vraag wordt meerdere malen tijdens het onderzoek op teruggekomen en zal dan ook vanuit verschillende invalshoeken beantwoord worden. 2 Relevante factoren voor het bepalen van de arbeidsrechtelijke positie Uiteenlopende en verschillende factoren beïnvloeden de arbeidsrechtelijke positie van de Europese gedetacheerde uitzendkracht in Nederland. In dit onderzoek is uitgegaan van vijf factoren die hier opvolgend uiteen worden gezet. 14 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, mevr. M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, ArbeidsRecht 2010, nummer Rapport van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Uitbreiding van de EU: voor- en nadelen van een direct vrij verkeer van werknemers, Den Haag,

7 De eerste factor is het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer. Afhankelijk waar de werknemer vandaan komt is namelijk pas te bepalen aan welke wet- en regelgeving moet worden voldoen om als gedetacheerde werknemer tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland. Deze factor bepaalt tevens welke rechten en plichten de uitlenende werkgever 16 heeft en waar een uitlenende werkgever dus aan moet voldoen om een werknemer legaal arbeid kunnen laten verrichten in Nederland. De tweede factor wordt toegelicht in Hoofdstuk 2 en gaat in op welke wijze de werknemer toegang heeft tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt kan namelijk onbelemmerd of belemmerd. Dit hangt samen met factor 1, het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer. Het land van herkomst van de werknemer bepaalt namelijk in hoeverre de werknemer belemmerd wordt bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Indien de werknemer uit een EU lidstaat 17 komt en een geldig beroep kan doen op de vrije verkeersbepalingen, kan de werknemer onbelemmerd Nederland binnen treden om tijdelijk arbeid te verrichten. Indien de werknemer uit een MOE land 18 komt en dan uit de landen Bulgarije en Roemenie, dient de werknemer ten tijde van de duur van de overgangsregeling nog wel een verblijfsvergunning te hebben om tijdelijk arbeid te kunnen verricht in Nederland. Dan is er nog een derde optie, namelijk dat de werknemer uit een derde land 19 komt. In dat geval kan er geen beroep worden gedaan op de verkeersvrijheden omdat deze alleen geldig zijn tussen EU lidstaten en is het land gebonden aan de verplichting uit artikel 2 lid 1 van de Wav, wat de verplichting van een tewerkstellingsvergunning inhoudt om vreemdelingen in Nederland arbeid te kunnen laten verrichten. De derde factor is de hoedanigheid van de werknemer. In welke hoedanigheid de werknemer toetreedt tot de Nederlandse arbeidsmarkt is van invloed op de arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer. Is dit namelijk als seizoensarbeider, grensarbeider, permanente arbeider of zoals in dit 16 Onder uitlenende werkgever wordt verstaan; de werkgever die de werknemer detacheert naar Nederland toe om tijdelijk arbeid te laten verrichten in Nederland. Ook wel de werkgever van het land van herkomst genoemd of de dienstverlenende werkgever. 17 In dit onderzoek wordt verstaan onder een EU lidstaat: Alle landen waarvoor de vrije verkeersbepalingen van toepassing zijn, dus dat zijn naast de EU lidstaten, Liechtenstein, IJsland, Noorwegen en Zwitserland 18 De MOE landen zijn landen uit Midden Oost-Europa: Polen, Tsjechië, Slowakije, Hongarije, Slovenië, Letland, Estland, Litouwen, Bulgarije en Roemenie 19 Onder een derde land wordt verstaan: Alle overige landen die geen geldig beroep kunnen doen op de vrije verkeersbepalingen 7

8 onderzoek centraal staat als gedetacheerde werknemer? In alle gevallen is er namelijk sprake van verschillende mate van belemmering in de toegang tot het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De vierder factor is de invloed van de Europese en nationale regelgeving. Welke Europese en nationale regelgeving zijn van toepassing bij het bepalen van de arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt? De vijfde factor is de invloed van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de Nederlandse inlenende werkgever. Deze vijf factoren kunnen als het ware gezien worden als vijf stappen die de gedetacheerde werknemer neemt bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Daarbij is stap 1 het bepalen en vaststellen waar hij vandaan komt. Als dat vast ligt, wordt de mate van belemmering in de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt bepaald. Als bekend is in hoeverre de werknemer al dan niet belemmerd wordt in de toegang, speelt daarnaast de hoedanigheid van de werknemer een rol bij het bepalen van zijn arbeidsrechtelijke positie. Als de werknemer die stappen heeft doorlopen dient de werknemer te bekijken aan welke Europese- en nationale regelgeving hij gebonden is bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Tot slot dient er te worden bepaald wat het toepasselijke recht is op de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlenende Nederlandse werkgever als de gedetacheerde werknemer dan daadwerkelijk toegang heeft tot de Nederlandse arbeidsmarkt en arbeid gaat verrichten bij een Nederlandse onderneming 3 Afbakening in het onderzoek Afbakening 1: Detachering naar Nederland Dit onderzoek is op een aantal punten afgebakend. De eerste afbakening is dat het onderzoek is gericht op de situatie dat een buitenlandse werknemer wordt gedetacheerd naar Nederland. Het uitgangspunt is dus de arbeidsrechtelijke positie van een buitenlandse werknemer in Nederland. Het gaat hier om de inkomende werknemer en niet om de Nederlandse werknemer die tijdelijk in een ander land werkzaamheden verricht. Er is voor deze afbakening gekozen omdat er tijdens dit onderzoek wordt beredeneerd vanuit het Nederlandse rechtssysteem. Tevens is er voor deze afbakening gekozen omdat het onderzoek gericht is op de problemen die Nederland als lidstaat ondervindt bij het toepassen van de Europese en nationale regelgeving. Niet elk land heeft namelijk dezelfde problemen bij de hantering van de Europese regelgeving. Bij een andere EU lidstaat spelen waarschijnlijk weer andere problemen op bij het toepassen van de desbetreffende 8

9 Europese regelgeving en is de implementatie van de Europese regelgeving ook afwijkend van de implementatie in de Nederlandse wetgeving.. Daarom is er gekozen voor deze afbakening en zal het onderzoek toegespitst zijn op de problemen die Nederland ondervindt. Afbakening 2: Detachering binnen de EU De tweede afbakening in dit onderzoek is toegespitst op de afkomst van de werknemers. In dit onderzoek is er namelijk voor gekozen om het te beperken tot de werknemers uit de EU lidstaten. Er is voor deze afbakening gekozen omdat er in dit onderzoek wordt gekeken naar de Europese regelgeving en daarnaast de Nederlandse regelgeving in de situatie waarbij binnen de EU grensoverschrijdende arbeid plaatsvindt naar Nederland toe. Om het onderzoek overzichtelijk te houden en tastbaar te maken is voor deze afbakening gekozen. Indien derde landen erbij worden gehaald komt er naast de Europese regelgeving ook andere regelgeving bij kijken waardoor het een erg groot en breed onderzoek wordt. Daarnaast wordt er in dit onderzoek ingegaan op het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten, de verkeersvrijheden die enkel van toepassing zijn tussen EU lidstaten. 4 Wijze van behandeling van de onderzoeksvraag Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen er stapsgewijs door het gehele onderzoek een aantal aspecten behandeld worden. Er zal ten eerste worden stil gestaan bij het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer. Hierbij komen onder andere het vrij verkeer van werknemers en diensten aan bod. Ten tweede zal de mate van belemmering in de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt aan bod komen. Hierbij wordt de uitspraak van het Hof van Justitie in de Vicoplus zaak 20 uitgebreid besproken. Ten derde zal er ingegaan worden op de verschillende hoedanigheden waarin de buitenlandse werknemer kan toetreden tot de Nederlandse werknemer. De verschillende vormen van detachering zullen worden behandeld en tevens wat deze verschillende detacheringsconstructies voor invloed hebben voor de buitenlandse werknemer bij de toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Ten vierde zal er worden gekeken welke Europese en nationale regelgeving van toepassing zijn bij het bepalen van de arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Tot slot zal het leerstuk over het toepasselijke recht op een internationale arbeidsverhouding aan bod komen en wat de invloeden daarvan zijn op de 20 HVJ EG 10 februari 2011, Zaak C-307/09 9

10 arbeidsrechtelijke positie van de gedetacheerde werknemer. Het onderzoek wordt afgerond met een conclusie waarbij de centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord en worden er tot slot aan de hand van de conclusie aanbevelingen gedaan. 10

11 Hoofdstuk 1 Het land van herkomst van de werknemer Deelvraag: Wat is de invloed van het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer op zijn arbeidsrechtelijke positie bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt? 1.1 Inleiding Om te bepalen wat de huidige arbeidsrechtelijke positie van een buitenlandse gedetacheerde werknemer is bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, is het ten eerste van belang vast te stellen waar de buitenlandse werknemer vandaan komt. Daar zijn drie opties voor. De eerste optie is dat de werknemer uit een EU lidstaat komt waarbij de werkgever een geldig beroep kan doen op het vrij verkeer van diensten en/of het vrij verkeer van werknemers bij de detachering van haar werknemer. De tweede mogelijkheid is dat de werknemer uit een MOE land komt die nog geen geldig beroep kan doen op de communitaire verkeersvrijheden 21 door de geldende overgangsregeling. 22 Hierbij gaat het dus om de landen Bulgarije en Roemenie. De derde mogelijkheid is dat de werknemer uit een derde land komt en dus in iedere situatie geen geldig beroep kan doen op de binnen de EU lidstaten geldende communitaire verkeersvrijheden en zich dient te houden aan de rechtsregel neergelegd in artikel 2 Wav, de tewerkstellingsvergunningsplicht voor de werkgever. Voordat we ingaan op de verschillende opties van het land van herkomst van de buitenlandse werknemer zal dit hoofdstuk beginnen met het uiteen zetten van belangrijke begrippen die in het gehele onderzoek worden gebruikt. De begrippen detachering, zuivere en onzuivere dienstverlening en het begrip uitzendbureau worden eerst onder de loep genomen. Het is gedurende het onderzoek namelijk erg belangrijk dat het duidelijk is wat er onder deze veel terugkerende begrippen wordt verstaan. Daarna zal optie 1, detachering binnen EU lidstaten besproken worden, opvolgend door de andere twee opties van het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer. 1.2 Het begrip detachering Wat wordt er nu eigenlijk verstaan onder het begrip detachering? Er is niet één specifieke juridische definitie van het begrip detachering. Wat in ieder geval gesteld kan worden is dat met detachering, 21 Zie Hoofdstuk 1 paragraaf 1.2, van dit onderzoek 22 Zie Hoofdstuk 1, paragraaf 1.3, van dit onderzoek 11

12 zowel in nationaal perspectief als in grensoverschrijdend verband de werkzaamheden een tijdelijk karakter hebben. 23 Deze tijdelijkheid moet worden beoordeeld naar het totaal van de te verrichten werkzaamheden die binnen een afzienbare tijd moeten zijn afgerond. 24 Houwerzijl 25 en Verschueren 26 hebben zich uitgelaten over de definitie van grensoverschrijdende detachering. Zij geven aan dat met grensoverschrijdende detachering werknemers worden bedoeld die in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting door hun werkgever tijdelijk tewerkgesteld worden in een andere lidstaat. 27 Dit is geen zuivere omschrijving omdat het een aantal vragen oproept. Onder andere wat tijdelijk tewerkstellen is. Tijdelijk is namelijk een ruim te interpreteren begrip, hier wordt later in dit onderzoek uitgebreid op in gegaan. Wat wel een feitelijk gegeven is over detachering is dat er in ieder geval altijd drie partijen bij betrokken zijn. 28 Ten eerste de (grensoverschrijdende) dienstverlener, ten tweede de gedetacheerde werknemer en ten derde de dienstontvanger. 29 Een andere reden waardoor detachering niet precies te definiëren is, komt doordat er geen tijdslimiet gekoppeld is aan het begrip detachering. 30 De Detacheringsrichtlijn 31 geeft wel aan dat het moet gaan om een bepaalde tijd als het gaat om detacheren maar wat de omvang is van de bepaalde tijd is niet vastgelegd. Hierdoor blijft het begrip bepaalde tijd nog steeds naar eigen inzicht in te vullen waardoor het rechtsonzekerheid met zich mee brengt, aangezien partijen op deze manier niet weten waar ze aan toe zijn. 23 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, pagina Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, pagina Mevr. Mr. Dr. M.S. (Mijke) Houwerzijl, universitaire hoofddocente sociaal recht, Radboud Universiteit Nijmegen, hoogleraar Universiteit van Tilburg department of Labour law and social policy 26 H (Herwig) Verschueren, professor of International and European social law at Universiteit Antwerpen, professor of International and European Social Law at University of Antwerp, visiting professor at Vrije Universiteit Brussel 27 Professor dr. H. Verschueren, mr. dr. ms. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de hele wereld, Hoofdstuk 4, Kluwer serie Onderneming en Recht Deel 48, pagina P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Tekst en commentaar arbeidsrecht, Kluwer BV Deventer, pagina P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Tekst en commentaar arbeidsrecht, Kluwer BV Deventer, pagina Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, mevr. M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, ArbeidsRecht 2010, nummer Zie voor uitgebreide informatie over de Detacheringsrichtlijn, Hoofdstuk 4 paragraaf 4.2 van dit onderzoek 12

13 Wat wel enige houvast biedt, is de definitie van gedetacheerde werknemer, zoals is opgenomen in de artikelen 1 en 2 van de Detacheringsrichtlijn. Daar gaat het namelijk om een gedetacheerde werknemer in de gevallen; 1. Een werknemer in dienst is van een onderneming die in een andere lidstaat diensten verleend; 2. Een werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt in een andere lidstaat, dan de lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt. Volgens de Detacheringsrichtlijn wordt het begrip werknemer bepaald door het ontvangstland. Dus van die definitie moet worden uitgegaan om te bepalen of er sprake is van een gedetacheerde werknemer. 32 Waar ook regelmatig over wordt gestruikeld is het onderscheid tussen uitzenden en detacheren. Wanneer is er sprake van uitzending en wanneer is er sprake van detachering? Of zijn deze begrippen synoniemen? Hier zijn ook weer verschillende standpunten over ingenomen. Zo wordt er gezegd dat detachering als alternatief voor uitzendarbeid moet worden aangenomen. 33 Maar in de fiscale praktijk wordt het onderscheid gemaakt in de duur van de tewerkstelling in het buitenland: Er is sprake van een dienstreis bij minder dan drie maanden werkzaamheden verrichten in een ander land, er is sprake van detachering bij minder dan twaalf maanden en er is sprake van uitzending bij langer dan twaalf maanden in een ander land te werk worden gesteld. 34 Of uitzenden en detacheren nu twee verschillende begrippen zijn of voor elkaar in de plaats kunnen treden, valt geen eenduidig antwoord op te geven. Hetgeen wat wel een feitelijk gegeven is, is dat in alle gevallen de gezagsverhouding tussen de gedetacheerde werknemer en de detacherende onderneming gehandhaafd blijft. 35. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval oefent de inlenende werkgever meer of minder gezag uit over deze werknemers. 32 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, mevr. M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, ArbeidsRecht 2010, nummer Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, pagina Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, pagina Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, pagina

14 Om het begrip detachering te kunnen definiëren is het ook noodzakelijk om te kijken naar de inhoud van de dienstverlening. Er bestaat namelijk een onderscheid in zuivere dienstverlening en onzuivere dienstverlening. Deze verschillende typen worden in de volgende paragraaf uitbelicht. 1.3 Zuivere en Onzuivere dienstverlening In Nederland wordt er een onderscheid gemaakt tussen zuivere en onzuivere dienstverlening. Omdat deze termen regelmatig in het hele onderzoek terugkeren, is het belangrijk te weten wat hier onder wordt verstaan. In deze paragraaf wordt getracht het onderscheid tussen onzuivere en zuivere dienstverlening weer te geven. Er bestaat een verschil in de hoedanigheid van de dienstverlening die doorslaggevend is voor de toepassing van de Wav 36 en het Besluit Uitvoering Wav. 37 Wanneer de dienstverlening een totstandbrenging van een bepaald werk door een werknemer onder gezag van de uitlenende werkgever inhoudt, moet men spreken van zuivere dienstverlening. De dienstverlening is zuiver in het geval het gezag, de leiding en het toezicht houden over de werknemers blijft bij de oorspronkelijke werkgever. 38 Tevens is bij zuivere dienstverlening de verplaatsing van de werknemers bijkomstig aan een dienstverrichting van andere aard en daarom is er sprake van zuivere dienstverlening. 39 Wanneer arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld via een uitzendbureau, moet men spreken van onzuivere dienstverlening. Bij onzuivere dienstverlening heeft de dienstverlening als hoofddoel het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 40 De werknemer gaat onder leiding en toezicht werken van de Nederlandse inlenende werkgever en tevens onder de verantwoordelijkheid van de Nederlandse werkgever waardoor er sprake is van onzuivere dienstverlening, omdat er veel verantwoordelijkheden uit 36 Stb. 1994, 959, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 13 december 2010, Stb. 2010, Besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen (AMvB), Stb. 1995, 406, laatstelijk gewijzigd met ingang van 28 april 2009, Stb. 2009, Professor dr. H. Verschueren, mr. dr. ms. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de hele wereld, Hoofdstuk 4, Kluwer serie Onderneming en Recht Deel 48, pagina Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, Vrij verkeer van goederen en diensten, Bju tijschrift, tijdschrift Europees recht 2011, NtEr oktober 2011 nummer 8 40 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, Vrij verkeer van goederen en diensten, Bju tijschrift, tijdschrift Europees recht 2011, NtEr oktober 2011 nummer 8 14

15 handen wordt gegeven. 41 Er is sprake van verschuiving van het materiële werkgeverschap wat de dienstverlening onzuiver maakt. In geval van onzuivere dienstverlening is een tewerkstellingsvergunning verplicht. Wanneer een buitenlandse dienstverrichter met eigen personeel komt die onder leiding en gezag van de dienstverrichter blijft werken, is er sprake van een zuivere dienstverlening en is een notificatie afdoende. 42 In de uitspraak van 29 juli 43 legt de Afdeling van de Raad van State het begrip onzuivere dienstverlening nog eens uit wat verder als rode draad voor de definiëring van het begrip onzuivere dienstverlening kan worden gebruikt: Het begrip ter beschikking stellen is niet beperkt tot het tot stand brengen van arbeidsverhoudingen die naar Nederlands recht kunnen worden gekarakteriseerd als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek; ook uitzendrelaties welke tot stand worden gebracht door een onderneming waarvoor het ter beschikking van personeel niet de primaire bedrijfsactiviteit is, moeten onder omstandigheden beschouwd worden als ter beschikking stellen in de zin van dit besluit, b.v. de intraconcernuitzending of de collegiale uitleen. Veelal zal de rechtsverhouding tussen de buitenlandse onderneming en de Nederlandse onderneming naar Nederlands recht gekarakteriseerd moeten worden als een overeenkomst van opdracht, als bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek, maar dit zal niet altijd het geval zijn. Ook de ter beschikking stelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt. Over de vraag, wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, kan ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de 41 HVJ EG 11 februari 2011 Zaak C-307/09 42 Zie voor meer informatie over notificatie Hoofdstuk 2, paragraaf Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 29 juli /1/V6 15

16 bedrijfsmiddelen en materialen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst. Ondanks deze uitleg van de Raad, blijft het onderscheid tussen zuivere en onzuivere dienstverlening onduidelijk te noemen. Waar ligt nu de grens tussen het ter beschikking stellen van arbeid en het aannemen van werk? Als ik de Nederlandse wetgever goed begrijp, kunnen er drie groepen worden onderscheiden: ten eerste de zelfstandige die volledig onder het vrije verkeer van diensten valt en dus niet over een tewerkstellingsvergunning hoeft te beschikken of zich hoeft te notificeren; ten tweede de ter beschikking gestelde arbeidskracht, waarbij de werknemer ingeleend wordt en over een tewerkstellingsvergunning dient te beschikken; en tot slot ten derde de situatie met betrekking tot aanneming van werk, waarvoor slechts de notificatieplicht geldt. Bij dit onderscheid is de mate van afhankelijkheid van de werknemer of zelfstandige erg belangrijk. Deze mate van afhankelijkheid is wel een grijs gebeid en zal lastig vast te stellen zijn aan de hand van de feiten en omstandigheden. In dit onderzoek zal alleen ingegaan worden op de laatste twee groepen, de ter beschikking gestelde arbeidskracht en de werknemer die ingeleend wordt met betrekking tot aanneming van werk. Het onderscheid tussen zuivere en onzuivere dienstverlening zal nog in het gehele onderzoek aan bod komen en heeft dan ook een centrale rol in dit onderzoek. 1.4 Definitie uitzendbureau Wat is de juridische definitie van een uitzendbureau? In de Uitzendrichtlijn is de volgende definitie van uitzendbureau opgenomen: iedere natuurlijke of rechtspersoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrachten teneinde deze ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen om daar onder toezicht en leiding van deze ondernemingen tijdelijk te werken. 44 Dit is dus de Europeesrechtelijke definitie van uitzendbureau. Bij de Europeesrechtelijke betekenis gaan ze uit van een arbeidsovereenkomst of ten minste gaan ze uit van een arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht met als doet het ter beschikking stellen van deze arbeidskrachten bij inlenende ondernemingen om ze daar onder toezicht en leiding tijdelijk te laten werken. Op welke wijze is deze Europeesrechtelijke definitie in Nederland 44 Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 van het Europees Parlement en de Raad, betreffende uitzendarbeid Pb L. 327/9 16

17 geïmplementeerd? Op 17 april jl. is door middel van een hamerstuk het wetsvoorstel over de implementatie van de Uitzendrichtlijn goedgekeurd door de Eerste Kamer en zal dit wetsvoorstel medio 1 mei in werking treden. 45 Dit wetsvoorstel houdt onder andere wijzigingen van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op de Ondernemingsraden in. Hier wordt in Hoofdstuk 4, paragraaf 4.9 nog uitgebreid op ingegaan. Nu zal eerst de definitie van uitzendbureau in de nationale wetgeving worden toegelicht. In een aantal gevallen vervult een uitzendbureau onder de Nederlandse definitie de allocatiefunctie, dus de functie als tussenpersoon op de arbeidsmarkt. Het uitzendbureau als feitelijke tussenpersoon en dus tussen twee partijen in zit en op die manier ten behoeve van 1 van de partijen of beide partijen, diensten verleend. 46 De CAO voor uitzendkrachten (hierna uitzendcao) heeft ook een definitie aan het begrip uitzendbureau gekoppeld, namelijk; de natuurlijke of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde werkgevers, bedoeld onder a, in de zin van titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek. 47 In het laatste geval gaat het om een uitzendbureau in de rol van werkgever. Daarnaast worden beide omschreven definities ook beperkt tot de situatie waarin tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wat is de definitie van uitzendbureau die het Burgerlijk Wetboek hanteert? Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) definieert de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Dit gebeurt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Het uitzendbureau wordt in deze context als derde omschreven en stelt dus arbeidskrachten ter beschikking aan een (inlenende) werkgever om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een uitzendbureau. Bij deze definitie gaat het om een arbeidsovereenkomst tussen de (inlenende) werkgever en de werknemer en dus niet zoals in de eerder geschetste definities een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de werknemer. In de Wet allocatie arbeidskrachten 45 Kamerstukken ll , 32895, nr Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann, Mr. N.E.D. Faber, Mr. Drs. J.A.M. Strens-Meulemeesters, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Het uitzendbureau: een tussenpersoon op de arbeidsmarkt, I.P. Asscher-Vonk, Onderneming en Recht, pagina Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann, Mr. N.E.D. Faber, Mr. Drs. J.A.M. Strens-Meulemeesters, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Het uitzendbureau: een tussenpersoon op de arbeidsmarkt, I.P. Asscher-Vonk, Onderneming en Recht, pagina

18 door intermediairs 48 (hierna Waadi) is ook een definitie van het begrip uitzendbureau opgenomen. In de Waadi wordt er beredeneerd vanuit het begrip ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi is namelijk opgenomen dat onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan; het tegen vergoeding het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Bij deze omschrijving is het gebruikte begrip ruimer 49 dan het begrip omschreven in artikel 7:690 BW. Naast het begrip uitzendrelatie valt onder de reikwijdte van voornoemde definitie namelijk ook het detacheren. 50 Bij deze definitie is het niet van belang dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht in een arbeidsverhouding staat tot degene die hem ter beschikking stelt, hoewel dit in de praktijk wel vaak het geval zal zijn. Er kan geconcludeerd worden dat er juridisch gezien verschillende definities aan het begrip uitzendbureau gegeven kan worden. De definities wijken allemaal minimaal van elkaar af. In grote lijnen kan er gezegd worden dat onder een uitzendbureau wordt verstaan, de natuurlijke of rechtspersoon die arbeidskrachten ter beschikking stelt om tijdelijk werkzaamheden te verrichten bij een inlenende werkgever en deze arbeidskrachten staan daarbij onder toezicht en leiding van het uitzendbureau. Het enige grote verschil is dat in een aantal gevallen wordt omschreven dat de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau en in een ander geval heeft de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst met de inlenende werkgever. Een recente ontwikkeling rondom uitzendbureaus is dat de minister van sociale zaken en werkgelegenheid, illegale uitzendbureaus, ook wel malafide uitzendbureaus genoemd, wil gaan aanpakken. 51 De overheid wil deze uitzendbureaus aanpakken door de Waadi aan te passen. 52 De minister wil namelijk malafide praktijken uitbannen zoals uitbuiting, mensensmokkel, illegale arbeid en waar het voornamelijk om gaat bij de uitzendbureaus het ontduiken van premies en belastingen. Op 48 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 306, houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs). Inwerkingtreding: 1 juli 1998 Stb. 1998, Mr. dr. J. van Drongelen en prof. Mr. W.J.P.M. Fase, individueel arbeidsrecht: de elementen van de arbeidsovereenkomst,tweede druk 2007, Zutphen: Uitgeverij Parijs, pagina Mr. dr. J van Drongelen en prof. Mr. W.J.P.M. Fase, De wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Thema 2 arbeidsrecht, Uitgeverij Parijs, Deze informatie is van de website meldpuntpolitiek.nl, malafide uitzendbureaus aangepakt 52 Zie Hoofdstuk 4, paragraaf 4.9 van dit onderzoek 18

19 grond van de aanpassing worden ook buitenlandse uitzendbureaus die in Nederland actief zijn, maar geen vestiging in Nederland hebben, verplicht om zich in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en certificering door de Stichting Normering Arbeid. Eind december 2011 werd gesteld dat destijds naar verwachting de wet in de eerst helft van 2012 aangepast gaat worden en deze regel dus gaat gelden. Het gevolg van deze nieuwe regel brengt na invoering met zich mee dat ondernemingen die niet in het Handelsregister hebben aangegeven dat zij arbeidskrachten ter beschikking stellen en dit vervolgens wel doen, de wet overtreden. Als dit tijdens een controle wordt achterhaald, zal er een boete opgelegd worden van , - per werknemer. Bij elke nieuwe overtreding loopt de boete verder op. 53 De minister dreigt zelfs met het sluiten van de illegale uitzendbureaus. Nu de belangrijkste begrippen uiteen zijn gezet, zijn we bij het onderwerp van dit hoofdstuk aangekomen; de verschillende mogelijkheden van de herkomst van de gedetacheerde werknemer. Er zal ingegaan worden op welke gevolgen iedere verschillende mogelijkheid van herkomst met zich meebrengt ten opzichte van de arbeidsrechtelijke positie van de buitenlandse werknemer bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. 1.5 Detachering binnen de EU lidstaten De hoofdregel bij grensoverschrijdende dienstverlening binnen de EU lidstaten is dat dit onbelemmerd kan plaats vinden, aangezien hiervoor de verschillende verkeersvrijheden binnen de EU voor in het leven zijn geroepen. Wat deze verkeersvrijheden inhouden, zal nu worden toegelicht. Als de Europese regelgeving beschouwd kan worden als een gelaagde structuur, dan staat het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU) primair bovenaan. 54 Het zijn vier artikelen uit het VWEU die samen de vrije verkeersbepalingen vormen. Deze bepalingen worden ook wel de fundamentele vrijheden genoemd; het vrij verkeer van goederen, het vrij verkeer van diensten, het vrij verkeer van natuurlijke personen en rechtspersonen (waaronder het begrip vrij verkeer voor werknemers valt), het vrij verkeer van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal. In dit onderzoek zal slechts het vrij verkeer voor werknemers en diensten aan de orde komen. Het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit staat centraal bij deze vier vrijheden. Bij directe discriminatie waarbij uitdrukkelijk een 53 < 54 Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 30 maart 2010, Pb EU C 83/47 (in dit onderzoek afgekort met VWEU) 19

20 verschil wordt gemaakt tussen diverse nationaliteiten leidt tot directe discriminatie en is verboden. Het zijn de verkapte vormen van discriminatie die leiden tot een belemmering van een van de fundamentele vrijheden. Een verkapte discriminatie wordt in de juridische context indirecte discriminatie genoemd en kan objectief gerechtvaardigd worden, zoals blijkt uit de uitspraken van het Europese Hof van Justitie. 55 Bij grensoverschrijdende dienstverlening binnen de EU lidstaten wordt er dus door de uitlenende werkgever een beroep gedaan op het vrij verkeer van diensten en in een aantal vormen van detachering ook op het vrij verkeer van werknemers. Aangezien deze twee vrijheden dicht bij elkaar liggen, worden deze vrijheden nader onder de loep genomen. 56 In artikel 45 VWEU is de wettelijke definitie van het vrij verkeer van werknemers opgenomen wat voorheen artikel 39 EG verdrag was. Het vrije verkeer voor werknemers is het recht voor iedere EUburger om zich naar een andere lidstaat dan die waar hij vandaan komt te begeven om daar in loondienst te werken. Het vrij verkeer van werknemers behoort tot de grondslagen van de EU dat met zich mee brengt dat de bepalingen waarin die fundamentele vrijheid is geregeld ruim moet worden geïnterpreteerd. Artikel 45 heeft verticale en horizontale directe werking wat betekent dat EU-burgers zich daar tegenover de overheid en tegenover particulieren op kunnen beroepen. 57 Het vrije verkeer van diensten is wettelijk vastgesteld in artikel 56 VWEU, voorheen artikel 49 EG Verdrag. Met het vrije verkeer van diensten wordt bedoeld dat de ondernemer vrij is zijn diensten te verrichten in een andere EU lidstaat dan de staat waarin de ondernemer is gevestigd. De hoofdregel is dat als dienstverleners uit de Europese Unie in Nederland werken met werknemers uit een land waarvoor geen vrij verkeer van werknemers geldt, er geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd hoeft te worden voor deze werknemer. 58 In het geval van het vrije verkeer van diensten is bij de hoofdregel het land van herkomst van de werknemer die wordt gedetacheerd niet van belang en hoeft de werknemer dus geen EU burger te zijn om als werkgever aanspraak te kunnen maken op het vrij verkeer 55 F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Tweede druk, BJU Den Haag 2006, p F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Tweede druk, BJU Den Haag 2006, p Brief van Kamp 58 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, M. Kullmann (2010) Werknemersmobiliteit in de Europese Unie, Tijdschrift ArbeidsRecht, 17(11),

21 van diensten. 59 Het vereiste is wel dat de werknemer permanent en legaal in een lidstaat verblijft en in een reguliere dienst is van een in een lidstaat gevestigde werkgever. 60 Deze regel van het vrij verkeer van diensten geldt zoals voorheen ook genoemd als een hoofdregel. Deze hoofdregel gaat niet op voor alle vormen van detachering. Er valt onderscheid te maken in drie verschillende vormen van detachering 61, maar enkel bij de detacheringsvorm van type A, ook wel zuivere dienstverlening genoemd kan de lidstaat die de dienst verleend zijn werknemers zonder een tewerkstellingsvergunning laten werken in Nederland op basis van het vrij verkeer van diensten. Bij de overige vormen van detachering wordt er naast het beroep op het vrij verkeer van diensten ook een beroep gedaan op het vrij verkeer van werknemers. Dit omdat de dienstverlening bij de desbetreffende detacheringsvormen enkel ziet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, waardoor dus bij detachering van werknemers uit een derde land wel een tewerkstellingsvergunning voor verplicht is. 62 Bij de ene vorm van detachering heeft de dienstverlening dus als hoofddoel de werknemers verplaatsen van de ene lidstaat naar de andere lidstaat en bij de andere vorm van detachering is de verplaatsing van de werknemers een bijkomstige factor ten opzichte van de dienstverrichting die van andere aard is. Precies op dit gebied ligt dus het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten dicht bij elkaar. In de praktijk is hier veel onduidelijkheid en discussie over wat later in dit onderzoek nog uitgebreid aan bod komt. 63 Indien de buitenlandse werknemer dus afkomstig is uit een EU lidstaat en wordt gedetacheerd naar Nederland toe, is de werknemer in een gunstige positie aangezien de werknemer zonder beperkingen toegang heeft tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Zoals hier opvolgend nader wordt besproken, zal dit de enige vorm van herkomst zijn waarbij de werknemer niet wordt belemmerd in de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. 59 Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, M. Kullmann (2010) Werknemersmobiliteit in de Europese Unie, Tijdschrift ArbeidsRecht, 17(11), Mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl, M. Kullmann (2010) Werknemersmobiliteit in de Europese Unie, Tijdschrift ArbeidsRecht, 17(11), Zie Hoofdstuk 3, paragraaf 3.2 van dit onderzoek 62 Zie Hoofdstuk 2 paragraaf 2.3 en Hoofdstuk 3 paragraaf 3.2 van dit onderzoek 63 Zie Hoofdstuk 2 paragraaf 2.3 van dit onderzoek 21

22 1.6 Detachering vanuit Bulgarije of Roemenie Zoals ook al in de inleiding aan bod is gekomen, geldt voor de landen Bulgarije en Roemenie, die later tot de EU toe zijn getreden, namelijk in 2007, de overgangsregeling. Dit brengt in tegenstelling tot de overige EU lidstaten wel belemmeringen met zich mee bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Om welke belemmeringen het hier gaat wordt hier opvolgend uiteen gezet. Het vrij verkeer van werknemers heeft de essentie om elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden af te schaffen. 64 Je zou dan denken dat de werknemer bij grensoverschrijdende arbeid de garantie heeft aanspraak te kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de nationale werknemers in het land waar hij werkzaamheden verricht. Dit is echter niet zo. Om dit toe te lichten zal er eerst kort worden stilgestaan bij de arresten Viking, Laval, Ruffert en Commissie/Luxemburg 65. Deze vier arresten hebben namelijk sterk de aandacht getrokken in en buiten de juridische wereld. 66 Het gemeenschappelijke van deze arresten ligt in de beperkingen van de lidstaten om de territoriale toepassing van hun arbeidsrecht te waarborgen op de werknemers die (tijdelijk) op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaamheden verrichten. Deze beperkingen worden opgelegd door het interne marktrecht. 67 Het komt er op neer dat ondernemingen die gebruik maken van communitaire verkeersvrijheden zoals het vrij verkeer van vestiging en het vrij verkeer van dienstverrichting niet ongerechtvaardigd belemmerd mogen worden bij het uitoefenen van hun rechten. Ze mogen dus niet ongerechtvaardigd belemmerd worden, maar wel rechtvaardig belemmerd worden. De overgangsregeling legt een bepaalde belemmering op aan het vrij verkeer van werknemers maar dus wel op een rechtvaardige wijze. Al meerdere malen is de overgangsregeling nu genoemd, maar wat deze precies inhoudt en voor gevolgen met zich mee brengt wordt hier op volgend toegelicht. 64 Professor dr. H. Verschueren, mr. dr. ms. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de hele wereld, Hoofdstuk 4, Kluwer serie Onderneming en Recht Deel 48, pagina HvJ EG 11 december 2007 zaak C-438/05, HVJ EG 18 december 2007 zaak C-341/05, HvJ EG 3 april 2008 zaak C-346/06,, HvJ EG 19 juni 2008 zaak C-319/06 66 Professor dr. H. Verschueren, mr. dr. ms. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de hele wereld, Hoofdstuk 4, Kluwer serie Onderneming en Recht Deel 48, pagina Professor dr. H. Verschueren, mr. dr. ms. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de hele wereld, Hoofdstuk 4, Kluwer serie Onderneming en Recht Deel 48, pagina