LEERGANG CONTRACTENRECHT

Transcriptie

1 LEERGANG CONTRACTENRECHT SPREKER MR. DR. M.R. RUYGVOORN 9 november 2016 Kasteel Waardenburg GEH Tutein Noltheniuslaan AS Waardenburg T F

2 Inhoudsopgave Mr. dr. M.R. Ruygvoorn Jurisprudentie Literatuur verplicht A.S. Hartkamp en C. Sieburgh. Asser-Hartkamp 6-III, Deventer: Kluwer 2014, 14 e druk, nr , ISBN (zelf opzoeken) M.R. Ruygvoorn, Afbreken van onderhandelingen; een stappenplan, NJB 2006, p (ISSN ) p. 2 M.R. Ruygvoorn, Contracteren onder voorbehoud: het blijft lastig, MvV p. 10 Literatuur aanbevolen M.R. Ruygvoorn, De vordering tot dooronderhandelen nader belicht, Ars Aequi, AA p p. 15 R.P.J.L. Tjittes, De afbraak van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, in: H.J. van Kooten e.a., Hartkampvariaties, Kluwer, Deventer 2006, p ISBN (zelf opzoeken) Jurisprudentie verplicht Precontractuele fase/afgebroken onderhandelingen HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414 p. 23 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 p. 35 HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2721 p. 40 HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5623 p. 43 HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC185 p. 46 Jurisprudentie aanbevolen Precontractuele fase Hof Arnhem, 20 maart 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA3147 p. 52 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2049 p. 62

3 2

4 3

5 4

6 5

7 6

8 7

9 8

10 9

11 Contracteren onder voorbehoud: het hlijft lastig! Mr. dr. M.R. Ruygvoorn In de (internationale) contractenrechtpraktijk wordt in de precontractuele fase veelvuldig gebruikgemaakt van voorbehouden om te proberen contractuele gebondenheid te voorkomen en de handen daarmee zolang mogelijk vrij te houden om de onderhandelingen nog te kunnen afbreken. Dat het gebruik van voorbehouden in de praktijk regelmatig aanleiding geeft tot geschillen, behoeft, gezien de jurisprudentie op dit vlak, geen betoog. Op 5 maart 2010 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in de zaak Fair Play/Geveke. 1 De uitspraak is afgedaan met art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO). De casus die aan deze uitspraak ten grondslag ligt, is daarentegen wel interessant en onderstreept maar weer eens het belang van een juiste formulering en toepassing van voorbehouden. In dit artikel volgen enkele bespiegelingen naar aanleiding van deze zaak. 1 De te beantwoorden rechtsvragen In de kern gaat het in het geschil dat ten grondslag lag aan deze zaak om twee wezenlijke verbintenisrechtelijke rechtsvragen, te weten: is tussen betrokken partijen een overeenkomst tot stand gekomen en wat is de juridische duiding van het door een van partijen in de onderhandelingsfase gemaakte voorbehoud? Allereerst de vraag naar het intreden van de contractuele fase. Volgens vaste rechtspraak 2 is de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Mr. dr. M.R. Ruygvoorn is advocaat bij Van Benthem &c Keulen te Utrecht. HR 5 maart 2010, LJN BL0011, RvdW 2010, 382 (Fair Play/Geveke). Het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof is ook gepubliceerd, Hof Den Bosch 6 februari 2007, LJN AZ8126. Het eindarrest dateert van 4 december 2007 (zaakmimmer C ). HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331 (Polak/Zwolsman); HR 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De Wilt); HR 18 maart 1994, NJ 1995, 744 (Linguamatics/Polyglot); HR 17 december 1999, NJ 2000, 184 (Groeneveld Transport Efficiency/Hadegro) en HR 26 September 2003, NJ 2004,460 (Regiopolitie/Hovax). Om de totstandkomingvan een overeenkomst te kunnen aannemen, is in ieder geval nodig dat aan de hand van de bedoeling van partijen en zo nodig van de wet, in het bijzonder van art. 6:248 lid 1 Burgerlijke Wetboek (BW), kan worden vastgesteld waarin hun verbintenissen bestaan ten aanzien van hetgeen partijen niet hebben geregeld. In deze procedure achtte het hof de totstandkoming van een dergelijke rompovereenkomst (dat wil zeggen: een overeenkomst die op ondergeschikte punten nog 'witte plekken' bevat 3 ) bewezen. In dat kader is met name interessant het door een van partijen naar voren gebrachte argument dat - kort gezegd - voor het antwoord op de vraag of in deze zaak een rompovereenkomst kon worden aangenomen, in het bijzonder belang diende te worden gehecht aan het karakter van de overeenkomst waarover partijen onderhandelden, namelijk een projectontwikkeungovereenkomst. Dat de aardvan de overeenkomst in dat kader, evenals bijvoorbeeld de persoonlijke perceptie van partijen voor zover die bij de wederpartij kenbaar is, een roi speelt, is op zichzelf niet nieuw en vermag ook geen bevreemding te wekken. Zo meen ik bijvoorbeeld dat het nog niet bereikt hebben van wilsovereenstemming over de wijze van geschillenbeslechting in een koopovereenkomst tussen de universiteit en een grote uitgever met betrekking tot juridische literatuur niet in de weg behoeft te staan aan het kunnen bereiken van een rompovereenkomst, terwijl het ontbreken van wilsovereenstemming over diezelfde wijze van geschillenbeslechting in een concessieovereenkomst tussen een grote oliemaatschappij en de Venezolaanse regering daaraan wel degelijk in de weg kan staan. De aard van de overeenkomst (een eenvoudige koopovereenkomst met relatief beperkte risico's voor de koper versus een concessieovereenkomst met het potentiele risico voor de concessionaris om door de regering van Venezuela te worden onteigend) vormt een duidelijke rechtvaardiging voor dit verschil. Zoals aangegeven, kan ook de persoonlijke en over en weer kenbare perceptie van partijen omtrent datgene wat met het oog op de te sluiten overeenkomst door hen als wezenlijk wordt ervaren, evenzeer als het gebruik in de branche waarin partijen werkzaam zijn, een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een rompovereenkomst kan worden aangenomen. Klaarblijkelijk brengt het karakter van projectontwikkeling Zie voor de aanduiding 'witte plekken': Y.G. Blei Weissmann, Verbintenissenrecht (losbl.), Deventer: Kluwer, ont , Artikelgewijs commentaar, aant. 62, p M n u. m m e r 10

12 Maandblad Vermopisrecht. Juridische duiding voorbehoud Categorie voorbehoud I (afliankelijkvan de wil van (een) van de partijen) II (afliankelijkvan de wil van een derde) III (onafhankelijkvan de wil van partij(en) of derde) Vormvoorschrift X X Opschortende voorwaarde X X Voorovereenkomst X X X Beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid X met zich dat er bij een projectontwikkelingovereenkomst meer 'witte plekken' mogen zijn dan bij de 'gemiddelde rompovereenkomst'. Het hof overweegt hieromtrent: 4 'Op grond van de afgelegde getuigenverklaringen acht het hof bewezen dat bij projectontwikkeling in vele gevallen reeds in een vroeg stadium tussen partijen tot overeenstemming wordt gekomen, zonder dat over alle onderdelen al duideujkheid bestaat. (...) Het feit dat een aantal getuigen verklaart dat niet alles tot in detail was geregeld doet daaraan (het bereiken van een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst, M.R.) - gelet op het karakter van projectontwikkeling (...) - dus niet af.' Partijen in de projectontwikkeling: u bent gewaarschuwd! 2 Het gebruik van voorbehouden De manier om te trachten contractuele binding en onaanvaardbaarheid bij het afbreken van onderhandelingen te voorkomen, is het gebruikmaken van voorbehouden in het onderhandelingsproces. 5 Daarmee rijst allereerst de vraag wat in dat kader kan worden beschouwd als een voorbehoud. In het kader van dit artikel definieer ik een voorbehoud als iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding, afhankelijk is gesteld. Het kan daarbij gaan om een grote varieteit van voorbehouden, zoals wettelijke vormvereisten (bijvoorbeeld het vereiste van schriftelijkheid bij een particuliere aannemingsovereenkomst), statutaire voorbehouden of, in het kader van dit artikel het meest interessant: tussen partijen overeengekomen voorbehouden. Met name bij dergelijke tussen partijen contractueel overeengekomen voorbehouden rijst de vraag naar de juridische duiding daarvan. Om die duiding nader in te kaderen, heb ik de verzameling van contractueel bedongen voorbehouden in drie, mijns inziens sluitende categorieen verdeeld, te weten: - categorie I: de voorbehouden waarbij het intreden van de voorwaarde uiteindelijk afhankelijk is van de wil van (een van) de onderhandelende partijen; - categorie II: de voorbehouden waarbij het intreden van de voorwaarde uiteindelijk afhankelijk is van de wil van een derde; - categorie III: de voorbehouden waarbij het intreden van de voorwaarde van de wil van (een van) de onderhandelende partijen of van de wil van een derde owafhankelijk is. Een voorbeeld van een categorie I-voorbehoud is het voorbehoud waarbij wordt afgesproken dat tussen partijen pas binding ontstaat op het moment dat de afspraken op schrift zijn gesteld en namens partijen zijn ondertekend {^subject to contract/signature). Een voorbeeld van de voorbehouden die in de tweede categorie vallen, betreft het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen en een voorbeeld van een voorbehoud dat in de derde categorie valt, is de afspraak dat tussen partijen pas binding ontstaat op het moment dat de AEX-index de 500 punten bereikt. Daarmee zijn mijns inziens de contractuele voorbehouden sluitend gecategoriseerd. Vervolgens rijst de vraag hoe de voor- R.o. 7.5 en 7.6 van het in cassatie bestreden eindarrest, aangehaald onder van de conclusie voor het arrest Geveke/Fairplay. Aldus het hof in het arrest dat ten grondslag lag aan HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 (Van Engen/Mirror Group Newspapers) en waarbij de Hoge Raad de motiveringsklachten die tegen de desbetreffende overwegingen van het hof waren gericht, verwierp. Contractueel overeengekomen voorbehouden kunnen expliciet zijn overeengekomen of stilzwijgend. Verder is denkbaar dat tussen (onderhandelende) partijen een voorbehoud wordt aangenomen op grond van de tussen hen bestaande gewoonte of aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor een voorbeeld van die laatste situatie: zie Vz. Rb. Almelo 26 november 2003, NJF 2004,202. M v V n u m m e

13 Maandblad Vermopnsrecht behouden die in deze verschillende categorieen vallen vervolgens juridisch kunnen worden geduid. Dat geeft schematisch het beeld zoals in tabel 1 weergegeven. Het voert in het kader van dit artikel te ver om alle hier behandelde juridische duidingen en de specifieke problemen die daarbij in de praktijk rijzen, te bespreken. 7 Desalniettemin een enkel woord ter toelichting bij de mogelijke juridische duidingen. 3 Vormvoorschriften De meeste voorbehouden die in categorie I vallen, zullen in de praktijk worden gekwalificeerd als vormvoorschriften. Ik gaf daarvan al een voorbeeld (het voorbehoud van schriftelijkheid, subject to contract). Wie in de intentieverklaring de afspraak maakt dat contractuele binding pas ontstaat op het moment dat partijen hetgeen zij beogen te regelen op schrift hebben gesteld, wijkt af van het consensualisme van art. 6:217 BW en komt een vormvoorschrift overeen. Echter, denkbaar is ook dat een goedkeuringsvoorbehoud dat valt in categorie II (bijvoorbeeld het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen) juridisch kan kwalificeren als een vormvoorschrift. Wanneer wij immers bereid zijn om aan te nemen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand eerst een bepaalde formule dient uit te spreken alvorens hij twee mensen in de echt kan verbinden (hetgeen onmiskenbaar een vormvoorschrift betreft), dan kan men evenzogoed het uitspreken door de raad van commissarissen van de bewoordingen 'wij keuren het aangaan van deze overeenkomst goed' zien als een vormvoorschrift, al geef ik toe dat dit in de praktijk niet de meest voor de hand liggende duiding van een categorie II-voorbehoud zal zijn. Uiteindelijk komt het hier aan op uitleg van het voorbehoud onder toepassingvan het Haviltex-criterium. 4 Opschortende/ontbindende voorwaarde Een eerder voor de hand liggende juridische duiding van een categorie II-voorbehoud betreft de opschortende (of ontbindende) voorwaarde. Of de raad van commissarissen immers goedkeuring gaat verlenen, betreft een (voldoende) onzekere toekomstige gebeurtenis en voldoet daarmee aan de definitie van art, 6:21 BW. Datzelfde geldt voor de categorie III-voorbehouden. Met betrekking tot de categorie I-voorbehouden ligt dat echter anders. Daarop heeft C.J.H. Brunner al gewezen in zijn noot onder het arrest Belien/Provincie Brabant 8 en ook De Kluiver 9 heeft dit punt (door te wijzen op de mogelijkheid van beperking van vertegenwoordigingsbevoegheid) in zijn dissertatie al opgebracht; een categorie I-voorbehoud dat is geformuleerd als een opschortende of ontbindende voorwaarde is immers een potestatieve voorwaarde. 10 Algemeen wordt immers aangenomen dat een voorwaarde niet in strijd mag zijn met het wezen van de verbintenis. Indien de vervulling van een opschortende voorwaarde afhangt van de enkele wil van de schuldenaar, dan is de verbintenis nietig. Een voorwaarde hangt van de wil van de schuldenaar af indien het aan de schuldenaar is overgelaten of hij 'wel of niet wil', maar ook indien de schuldenaar de daad zo gemakkelijk kan verrichten dat dat praktisch gelijk staat aan zijn enkele wil. 11 Het meest pregnant doet zich deze problematiek gevoelen bij het evidente categorie I-voorbehoud van goedkeuring door de directie van de vennootschap. Omdat de directie (per definitie) vertegenwoordigingsbevoegd is, kwalificeert de directie van de vennootschap niet als derde die goedkeuring moet verlenen (zoals bij goedkeuring door de raad van commissarissen het geval is), maar is het in feite de vennootschap zelf die (bij een goedkeuringsvoorbehoud: nogmaals) goedkeuring moet verlenen. Illustratief in dit verband is de recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch van 14 april Partijen hadden met elkaar een koopovereenkomst afgesloten waarin onder meer het volgende was opgenomen: 'Ontbindende en/of opschortende voorwaarden Deze overeenkomst komt tot stand onder een voorbehoud van de definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Essent. Verkoper kan zich tot uiterlijk drie weken na ondertekening door koper van deze koopbevestiging op deze ontbindende voorwaarde beroepen. 5 De koopovereenkomst was namens Essent gesloten, zo oordeelde de rechtbank, door haar makelaar. Uiteindelijk ziet de directie van Essent af van de koopovereenkomst. In het geschil dat naar aanleiding daarvan tussen partijen ontstaat, overweegt de rechtbank onder meer als volgt: 'Voor zover Essent heeft willen betogen (...) dat het simpelweg om een voorwaarde zou gaan die nu eenmaal niet vervuld is, faalt dat betoog omdat ten deze sprake is van een potestatieve voorwaarde, die geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW is. (...) Het gaat hier niet om goedkeuring door een derde (overheid, vakbond, deskundige of dergelijke) maar om een wilsverklaringvan Essent zelf.' Wie zich verbindt onder de voorwaarde dat hij dat in de toekomst nog wil, verbindt zich in beginsel tot niets. Wie dus een overeenkomst sluit onder een voorbehoud dat kwalificeert als Voor een uitvoerige beschrijving daarvan zie Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss.), Deventer: Kluwer 2009, hfdst. 6 en meer in het bijzonder p. 157 e.v. HR24 maart 1995, NJ 1997,569. H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Serie Recht en Praktijk, p. 305, Deventer: Kluwer Anders: M. Brink, Due Dilligence, Een beschouwing over het Due Dilligence-onderzoek volgens het Nederlands recht (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 291 e.v. 11. Asser Hartkamp 4-1 (2004), p. 129, S.E. Hoytema van Konijnenburg, De subject to board approval bepaling nader beschouwd, V&O 2008/1, p. 10 en Ruygvoorn 2009, p en de daar overigens aangehaalde literatuur en jurisprudentie. 12. Rb. Den Bosch 14 april 2008, LJN BD0037 (Rijkers/Essent). 170 M V n u m m e r 12

14 Maandblad Vermopnsrecht. een potestatieve voorwaarde, sluit in beginsel in het geheel geen overeenkomst. De afspraken tussen partijen zijn dan nietig. 13 Toch wordt het voorbehoud van goedkeuring door de directie in de praktijk veelvuldig toegepast 14 en op zichzelf hoeft daar ook niets mis mee te zijn, mits het desbetreffende voorbehoud niet wordt geduid als een opschortende of ontbindende voorwaarde. Reeds De Kluiver wees op de mogelijkheid van beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. 15 Indien iemand die normaal bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen van die vertegenwoordigingsbevoegdheid afstand doet, geeft hij in beginsel alleen maar te kennen dat niet hij maar slechts de directie de overeenkomst tot stand kan brengen. Daarmee kan hij in beginsel nooit een overeenkomst onder een potestatieve voorwaarde tot stand brengen. 5 De voorovereenkomst De laatste mogelijke juridische duiding van een voorbehoud betreft die van een voorovereenkomst en dat brengt mij weer tot de in dit artikel centraal staande zaak Fair Play/Geveke. Een van de partijen daarbij had onderhandeld onder het voorbehoud van juridische en economische haalbaarheid van het project. In de kern ging het daarmee om de vraag of dit voorbehoud juridisch moest worden geduid als een opschortende voorwaarde of als een essentiale voor het bereiken van overeenstemming (lees: een voorovereenkomst). Twee lezingen waren daarbij denkbaar. Allereerst die van het voorbehoud als opschortende voorwaarde. In die situatie had moeten worden aangenomen dat partijen bij het maken van het voorbehoud een overeenkomst tot stand brachten onder de opschortende voorwaarde van juridische en economische haalbaarheid. Zou deze komen vast te staan, dan zou de overeenkomst op dat moment werking krijgen. In de tweede lezing had moeten worden aangenomen dat de desbetreffende partij die het voorbehoud maakte zich ertoe heeft willen verplichten om de projectontwikkelingovereenkomst waarover werd onderhandeld tot stand te gaan brengen op het moment dat de juridische en economische haalbaarheid zou komen vast te staan. De juridische verschillen tussen de beide benaderingen zijn aanzienlijk. Ik wijs bijvoorbeeld op het verschil in toepasselijkheid van art. 3:296 lid 2 BW (de mogelijkheid van een voorwaardelijke veroordeling) en art. 6:23 BW (toepassing redelijkheid en billijkheid bij vervulling van voorwaarden in geval van een verbintenis onder voorwaarde). Verder wijs ik in dit kader nog op art. 3:57 BW (dat bepaalt dat indien een rechtshandeling, om het beoogde gevolg te hebben, goedkeuring, machtiging, vergunning of enige andere vorm van toestemming behoeft, iedere onmiddellijk belanghebbende aan hem 13. Deze consequentie wordt in het hiervoor aangehaalde vonnis in de zaak Rijkers/Essent niet door de voorzieningenrechter gedeeld, waarmee de voorzieningenrechter naar mijn idee een onjuist rechtsgevolg verbonden heeft aan zijn eerdere vaststelling dat sprake was van een potestatieve voorwaarde. Zie voor een nadere uirwerking van deze gedachte Ruygvoorn2009,p Ruygvoorn 2009, p De Kluiver die partij bij de rechtshandeling is geweest, kan aanzeggen dat, indien niet binnen een redelijke, bij die aanzegging gestelde termijn die toestemming wordt verkregen, de handeling te zijnen aanzien zonder gevolg zal blijven). Tot slot wijs ik op de gevolgen van een op enig moment gedurende het onderhandelingsproces zich voordoende beschikkingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid. Is een overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand gekomen, dan krijgt de overeenkomst bij het intreden van de voorwaarde gewoon werking, ook wanneer tussen het moment van totstandkoming en het moment waarop de voorwaarde intreedt een van partijen bij die overeenkomst bijvoorbeeld beschikkingsonbevoegd wordt. Op het moment echter dat sprake is van een aangegane verplichting om een nadere overeenkomst tot stand te brengen, staat een tussentijds ingetreden beschikkingsonbevoegdheid in beginsel aan de totstandkoming van die nadere overeenkomst in de weg. Kort en goed: het maakt dus nogal wat uit of een voorbehoud als het onderhavige juridisch geduid moet worden als een opschortende voorwaarde of als een voorovereenkomst. Des te relevanter wordt in de praktijk de vraag hoe moet worden vastgesteld hoe dergelijke voorbehouden nu juridisch moeten worden geduid. De voorovereenkomst onderscheidt zich van de voorwaardelijke verbintenis, met name doordat de verbintenis die bij een voorovereenkomst wordt aangegaan niet noodzakelijkerwijs afhankelijk dient te zijn van een toekomstige gebeurtenis welke niet alleen voor partijen, maar ook objectief onzeker is. Zo meen ik bijvoorbeeld dat degene die zich ertoe verplicht een overeenkomst voor de levering van machineonderdelen te zullen afsluiten op het moment dat een derde bij hem een order plaatst voor de levering van een aantal machines, een voorovereenkomst als hier bedoeld geacht moet worden te hebben gesloten (en geen overeenkomst onder opschortende voorwaarde is aangegaan) in de situatie dat op dat moment reeds duidelijk was dat de desbetreffende derde de order voor de levering van de machines zou gaan plaatsen of zich daar mogelijk zelfs al toe had gecommitteerd. Is dat laatste niet het geval, dan geef ik toe dat de scheidslijn tussen de voorovereenkomst en de overeenkomst onder opschortende voorwaarde dun wordt. Het zal, zo veel moge duidelijk zijn, vooral een kwestie van uitleg zijn met betrekking tot het antwoord op de vraag wat voor soort overeenkomst door partijen beoogd werd te sluiten in de situatie waarin theoretisch beide mogelijkheden open stonden. Daarbij zullen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Ik verwijs in dit verband bijvoorbeeld naar het arrest van het Hof Arnhem van 19 juni Partijen onderhandelden over een huurovereenkomst, waarvoor de mogelijke huurder een voorkeursrecht had verworven. De verhuurder brak de onderhandelingen af, omdat hij de bedrijfsunit aan zijn zoon wilde verhuren. Hij voerde aan dat het voorkeursrecht van de mogelijke huurder was vervallen. Het hof verwierp deze stelling omdat de mogelijke huurder had 16. Hof Arnhem 19 juni 2007, LJN BA8878. M v V n u m rn e r

15 Maandblad Vermogensrecht. aangegeven, via de makelaar, nog over een huurovereenkomst te willen dooronderhandelen en omdat daartoe ook een afspraak was gemaakt. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van een voorovereenkomst (noch van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde overigens), stellende: 'Voor het aannemen van een voorovereenkomst acht het hof vooreerst vereist dat partijen zich over de inhoud van de te sluiten overeenkomst in zodanige mate gelijkluidend hebben uitgelaten of opgesteld, dat over die voorovereenkomst daarmee een inhoud kan worden toegekend waarbij voldoende bepaalbaar is welke verbintenissen partijen op zich hebben genomen. Voorts is het echter ook nodig dat partijen zich zodanig uitgelaten en gedragen hebben dat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs in die zin mochten begrijpen dat zij aan de tot op dat ogenblik bereikte overeenstemming als voorovereenkomst gebonden zouden zijn.' Dat de scheidslijn tussen de voorovereenkomst en de overeenkomst onder opschortende voorwaarde vaak lastig valt te trekken, blijkt ook uit de uitspraak van het hof in de zaak die in dit artikel centraal staat. Ook het hof had kennelijk moeite met het hier bedoelde onderscheid. De advocaat-generaal merkt in dit verband onder 2.11 op: 'Ik merk op dat de overweging van het hof niet zonneklaar is. Lijkt het voorbehoud enerzijds te worden gekwalificeerd als belemmering/essentiale voor het ontstaan van consensus, anderzijds lijkt (tevens) te worden uitgegaan van de totstandkoming van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde (art. 3:38 BW).' 6 Uitlegtroef Zoals hiervoor reeds is toegelicht, maakt het met het oog op de grote verscheidenheid in rechtsgevolgen nogal wat uit hoe men een voorbehoud juridisch kwalificeert. Door middel van het toepassen van deductie kan worden vastgesteld dat het desbetreffende voorbehoud in de zaak Fair Play/Geveke, dat mijns inziens kwalificeert als een categoric III-voorbehoud in het hiervoor door mij gepresenteerde schema, in elk geval geen vormvoorschrift is en evenmin kan kwalificeren als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarmee is het ofwel een opschortende voorwaarde, ofwel een voorovereenkomst (het hof is over de kwalificatie niet helder en stelt uiteindelijk vast dat het voorbehoud - ongeacht de kwalificatie daarvan - bij de totstandkoming van de overeenkomst is komen te vervallen). Zou moeten worden vastgesteld dat er daarbij geen sprake zou zijn van een toekomstige onzekere gebeurtenis (zoals in het hiervoor door mij gegeven voorbeeld waarbij al zeker is dat een order voor een aantal machines geplaatst wordt), dan kan het voorbehoud niet worden geduid als een opschortende voorwaarde en is het daarmee een voorovereenkomst. Ingeval echter wel sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, en het voorbehoud dus voor meerderlei juridische duiding vatbaar is, komt het uiteindelijk aan op uitleg van (contracts)bepalingen, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Wil men niet zijn overgeleverd aan de grillen van de Haviltex-formule, dan is de moraal van het verhaal dat wie gebruikmaakt van voorbehouden in het onderhandelingsproces, er verstandig aan doet om er bij het bedingen daarvan geen misverstanden over te laten bestaan hoe hij het voorbehoud geduid wenst te zien. Ook hier is, zoals zo vaak in het recht, duidelijkheid dus het devies. De partij ten behoeve van wie het voorbehoud in eerste instantie was gemaakt, had in dit verband nog een wel heel inventief argument ingebracht: in cassatie werd geklaagd dat die partij in feitelijke instanties betoogd had dat - voor het geval toch op enig moment een overeenkomst tot stand geacht zou moeten zijn gekomen - de eerder in de vorm van een voorbehoud gemaakte reserve van juridische en economische haalbaarheid niet is prijsgegeven, doch is gehandhaafd en wel in de vorm van een ontbindende voorwaarde verbonden aan de uit de (tot stand gekomen) overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Volgens die redenering zou het betreffende voorbehoud, op het moment dat een overeenkomst geacht zou moeten worden tot stand te zijn gekomen, als het ware 'van kleur verschoten zijn'. Het zou dan, wanneer ik de desbetreffende redenering goed begrijp, van een opschortende voorwaarde in verband met de totstandkoming van de overeenkomst zijn verworden tot een ontbindende voorwaarde. De advocaat-generaal merkt, mijns inziens terecht, op dat deze klacht dient te falen, aangezien uit de gedingstukken niet valt af te leiden dat de desbetreffende partij daadwerkelijk met kracht van argument heeft betoogd dat het voorbehoud in geval van voldoende consensus over de inhoud van de overeenkomst geacht moet worden van kleur te zijn verschoten tot een ontbindende voorwaarde. 172 M v V n u m rn e r 14

16 verdieping Ars Aequi september arsaequi.nl/maandblad 1 AA De vordering tot dooronderhandelen nader belicht M.R. Ruygvoorn* Een partij die in de precontractuele fase onderhandelingen afbreekt wanneer dat onaanvaardbaar is of die in de contractuele fase weigert door te onderhandelen totdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt, kan worden veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten. Maar: hoe zinvol is zo n veroordeling? Is het voor de veroordeelde partij niet betrekkelijk eenvoudig om aan de veroordeling te voldoen maar vervolgens de onderhandelingen op te blazen? Heeft het nog wel zin om te trachten tot zaken te komen met een onwillige wederpartij? En wanneer is een dergelijke vordering niet toewijsbaar? Kortom: wat is het nut en waar liggen de grenzen van een veroordeling tot dooronderhandelen? Deze en een aantal aanpalende vragen staan centraal in dit artikel. * Mr.dr. M.R. Ruygvoorn is advocaat bij Van Benthem & Keulen N.V. te Utrecht en honorair universitair docent aan de Universiteit Utrecht. 1 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/ Riezenkamp). Zie voorts HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/ Wisman). 2 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 3 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 1 Een korte schets van het juridisch kader Het rechtsbeginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat iedereen de vrijheid heeft om te onderhandelen met wie hij wil, waarover hij wil (met art. 3:40 BW als ondergrens) en wanneer hij wil. De pendant daarvan is de vrijheid om de onderhandelingen ook op ieder gewenst moment weer te kunnen afbreken. Toch is die vrijheid niet onbeperkt. Wanneer wij ons eerst even beperken tot de precontractuele fase heeft de Hoge Raad al in het arrest Baris/Riezenkamp 1 overwogen dat partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding en dat deze met zich meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner. In het arrest Plas/Valburg 2 bouwde de Hoge Raad op die eerdere overweging voort door te oordelen dat, zakelijk weergegeven, het partijen onder omstandigheden niet meer vrij 15 staat om de onderhandelingen af te breken en dat, in zo n situatie, de partij die de onderhandelingen desalniettemin afbreekt, verplicht kan worden om het positief contractsbelang te vergoeden. In de loop der jaren is in diverse jurisprudentie van de Hoge Raad een verdere verfijning aangebracht die uiteindelijk is gecumuleerd in een van de laatste standaardarresten met betrekking tot dit leerstuk, het arrest CBB/JPO. 3 In CBB/JPO oordeelde de Hoge Raad dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ie- der van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de

17 614 Ars Aequi september 2012 verdieping arsaequi.nl/maandblad 1 AA mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ont- staan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij. Bij het aannemen van dit gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst dient een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te worden aangelegd. Met andere woorden: dit zogenaamde totstandkomingsvertrouwen mag niet lichtvaardig worden aangenomen. 4 Wie tot het ontstaan van dat totstandkomingsvertrouwen heeft bijgedragen (of tot andere omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd maken), maar desalniettemin vervolgens de onderhandelingen afbreekt, pleegt ten opzichte van de onderhandelingspartner een onrechtmatige daad. 5 De onrechtmatigheid schuilt hem er dan in dat het handelen in strijd met kort gezegd het opgewekte totstandkomingsvertrouwen (of andere bijzondere omstandigheden) in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 6 Wie in de contractuele fase weigert te onderhandelen of de onderhandelingen afbreekt vóórdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt, kan geconfronteerd worden met een nakomingsvordering tot (door)onderhandelen Anders is de grondslag indien onderhandelingen worden afgebroken in de contractuele fase. Gedacht kan dan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat een partij zich op grond van een contractuele afspraak ertoe heeft verbonden om te gaan onderhandelen over bijvoorbeeld prijsaanpassingen of aan de situatie dat een bepaling in een contract nietig of om andere reden niet werkzaam is en partijen zich ertoe verplicht hebben om te gaan onderhandelen om te proberen de ontstane lacune op te lossen. Dergelijke clausules komen in de praktijk regelmatig voor. De verplichting om te gaan onderhandelen is dan een contractuele, waarvan nakoming kan worden gevorderd. Wie in de contractuele fase weigert te onderhandelen of de onderhandelingen afbreekt vóórdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt, kan dus geconfronteerd worden met een nakomingsvordering tot (door)onderhandelen. Die nakomingsvordering is dan rechtstreeks geënt op het contract. In de precontractuele fase hebben we nog geen contract en rijst allereerst de vraag waarop een eventuele vordering tot dooronderhandelen dan juridisch kan worden gestoeld. Ik acht twee opvattingen verdedigbaar. In de eerste opvatting betreft de vordering tot dooronderhandelen de iure een vordering tot schadevergoeding die zich vertaalt in een door de rechter opgelegde verplichting tot een doen 7 (in plaats van betaling in geld). De tweede mogelijke oplossing is dat men de verplichting tot dooronderhandelen ziet als een verplichting tot een doen die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheerst, waarvan het nalaten onrechtmatig is, maar waarvan de rechter slechts een veroordeling uitspreekt tot het nakomen daarvan. De juridische grond- slag is dan dus de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag voor het ontstaan van verbintenissen. Hoewel beide opties zonder meer verdedigbaar zijn, neig ik naar de laatste opvatting, nu deze het beste aansluit bij de feitelijke beleving van de teleurgestelde onderhandelingspartner en dogmatisch goed past in het uitgangspunt dat de onderhandelende partijen hun gedrag (en daarmee dus ook hun doen en nalaten) mede moeten laten leiden door de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid. Het antwoord op de vraag welke optie juridisch de juiste(re) zou moeten zijn is echter, zo meen ik, vooral hoog academisch en weinig praktisch. De uitkomst is immers dezelfde. Hooguit zou men kunnen twisten over zaken als bijvoorbeeld de verjaringstermijn (twintig jaar als algemene verjaringstermijn volgens art. 3:306 BW of vijf jaar volgens art. 3:310 BW) maar bij vorderingen als de onderhavige spelen dergelijke aspecten in de praktijk zelden een rol. 2 Verplichting tot dooronderhandelen versus contractsdwang Een verplichting tot dooronderhandelen moet worden onderscheiden van een verplichting om te contracteren. Deze laatste verplichting kan alleen voortvloeien uit reeds bereikte wilsovereenstemming (al dan niet onder toepassing van de wilsvertrouwenstheorie van art. 3:35 BW), bijvoorbeeld voortvloeiend uit een voorovereenkomst. 8 Daarnaast moet de verplichting tot dooronderhandelen worden 4 M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 79 e.v. 5 Ruygvoorn 2009, p. 290 e.v. 6 Ruygvoorn 2009, p Vgl. S.C.J.J. Kortmann, Dooronderhandelen, contracteren of pres- teren, WPNR (1996) 6214, p , en zijn suggestie om in plaats van schadevergoeding in geld, een verplichting toe te wijzen tot het sluiten van een overeenkomst of het leveren van een zaak, ook al leidt dit ertoe dat de leverende partij toerekenbaar jegens een derde tekortschiet. 8 Vgl. Hof Arnhem 19 juni 2007, LJN: BA8878 en Rb. Amsterdam 4 juli 2007, RCR 2008, 21. Vgl. ook I.S.J. Houben, Contractdwang (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005, p

18 arsaequi.nl/maandblad 1 AA verdieping Ars Aequi september Foto Marten Hoogstraat ( 9 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europees Privaatrecht, WPNR 1996, 6249, p. 908 en Kortmann 1996, p. 163 en 164. onderscheiden van de verplichting tot het geven van uitvoering aan eerdere afspraken (anders dan bestaande uit de verplichting om tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan), waarvan bijvoorbeeld sprake is indien een leveringshandeling moet worden verricht ten aanzien van een reeds verkocht goed. Ook bij het afdwingen daarvan is simpelweg sprake van een vordering tot nakoming. In de literatuur is er wel op gewezen dat de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die de onderhandelingen afbreekt, veroordeeld kan worden tot dooronderhandelen, evenals de mogelijkheid dat hij zou kunnen worden veroordeeld tot vergoeding van het positief contractbelang overigens, de facto en de iure zou leiden tot contractsdwang. 9 Deze stelling wordt ermee beargumenteerd dat bij de verplichting tot vergoe- ding van het positief contractsbelang, het moment van tot stand komen van de overeen- komst eigenlijk naar voren wordt gehaald en niet meer afhankelijk wordt gesteld van het mechanisme van aanbod en aanvaarding. Indien een onderhandelende partij, aldus is dan de redenering, vanaf het moment waarop hij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, er recht op heeft in de positie te komen waarin hij zou komen te verkeren wanneer het contract daadwerkelijk gesloten was, zou er geen reëel verschil meer zijn tussen de precontractuele fase, waarin onderhandelingen op een gegeven ogenblik niet meer eenzijdig mogen worden afgebroken, en de contractuele fase. In beide gevallen zouden partijen dan immers recht hebben op de voordelen uit het contract. Eenzelfde probleem zou zich voordoen bij een vordering tot dooronderhandelen omdat de verplichting tot contractsluiting (aangenomen dat partijen geen beren op de weg meer tegenkomen) eigenlijk al naar voren zal worden gehaald ten opzichte van het moment van wilsovereenstemming. Ik deel deze mening niet. Daartoe wijs ik erop dat het zeer goed mogelijk is dat, nadat er bij een van partijen het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat enigerlei contract tot stand zal komen, partijen nog steeds op een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen kunnen stuiten. De door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die in een stadium waarin hem dit niet meer vrijstaat, de onderhandelingen toch afbreekt, veroordeeld kan worden om door te onderhandelen, betekent dan ook geen contractsdwang voor die partij, maar louter en alleen 17

19 616 Ars Aequi september 2012 verdieping arsaequi.nl/maandblad 1 AA de verplichting om, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, met de ander te trachten het (alsnog) eens te worden over de nog openstaande punten. Doet zich daarbij de situatie voor waarin partijen het uiteindelijk over een bepaald (doorgaans nieuw) onderwerp toch niet eens kunnen blijken te worden en betreft dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een wezenlijk onderdeel van hetgeen partijen beogen te regelen, dan kunnen de onderhandelingen alsnog zonder verdere verplichting tot dooronderhandelen of tot het betalen van schadevergoeding worden afgebroken. Er is vanaf dat moment immers geen totstandkomingsvertrouwen meer. Hier hebben wij een van de kernproblemen te pakken die spelen bij een succesvolle vordering tot dooronderhandelen; wat kwalificeert als een gerechtvaardigd breekpunt? Dit geschreven hebbende, realiseer ik mij meteen dat wij hier ook direct een van de kernproblemen te pakken hebben die spelen bij een succesvolle vordering tot dooronderhandelen; wat kwalificeert vervolgens als een gerechtvaardigd breekpunt? Stel dat een partij die onderhandelingen voerde met de verhuurder van een bedrijfspand veroordeeld wordt om de onderhandelingen met die verhuurder over de huur van het bedrijfspand voort te zetten. Stel vervolgens dat de veroordeelde partij als nieuwe eis stelt dat het gehuurde pand bij ieder Europees en wereldkampioenschap voetbal volledig oranje wordt geschilderd op kosten van de verhuurder en de verhuurder daaraan weigert te voldoen. Is er dan sprake van een gerechtvaardigd breekpunt? En hoe moeten we hier tegenaan kijken op het moment dat de nieuw geformuleerde wens van de huurder zich beperkt tot het opnieuw in de oorspronkelijke kleuren schilderen van het houtwerk waarvan de bestaande verflaag ten minste tien jaar oud is en de verhuurder daar niet aan wil voldoen? De vraag stellen, is hem welhaast beantwoorden; het antwoord zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, maar leidend zal zijn de redelijkheid van de geuite wens waarover geen overeenstemming kan worden bereikt. Laten we proberen om dit punt wat meer handen en voeten te geven. 3 Wanneer is sprake van een gelegitimeerd breekpunt in de onderhandelingen? Niets menselijks is ook onderhandelende partijen vreemd. En, met de hiervoor uiteengezette theorie voor ogen, ook niet de gedachte aan de zijde van de partij die veroordeeld is om door te onderhandelen, dat deze kan toewerken naar een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen, zodat voldaan is aan het vonnis zonder dat die partij gedwongen wordt om alsnog met de ander zaken te doen. Hoe menselijk deze gedachte wellicht ook zijn moge, er zitten wel wat haken en ogen aan. Een veroordeling tot voortzetting van de onderhandelingen betekent dat ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden dooronderhandeld Nu onderhandelende partijen zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar hebben te gedragen, betekent een veroordeling tot voortzetting van de onderhandelingen dat ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden dooronderhandeld. Dat vooronderstelt in elk geval dat duidelijk is waarover moet worden dooronderhandeld, en dat betekent weer dat, wil een vordering tot dooronderhandelen slagen, die vordering in elk geval zodanig gesubstantieerd dient te zijn dat de vorde- ring ook met voldoende bepaalbaarheid kan worden uitgesproken. 10 Dat is in de praktijk vaak een lastig punt, al was het alleen al vanwege het feit dat het niet ondenkbaar is dat in het kader van de voortzetting van de onderhandelingen nieuwe punten opkomen waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat, hoewel partijen zich die punten mogelijk niet eerder gerealiseerd hadden, zij daarover toch een afspraak zullen moeten maken in het kader van hetgeen zij beogen te regelen. Het zal derhalve vaak niet mogelijk zijn om alle nog openstaande punten waarover partijen het nog eens zouden moeten worden alvorens een (romp)overeenkomst kan worden aangenomen, in de vordering te noemen, laat staan in de veroordeling op te nemen. Ik verwijs in dit verband onder meer naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 17 oktober en 28 november 1996, 11 waarin 10 Zie ook Y.G. Blei Weissmann, Verbintenissenrecht (losbl.), Deventer: Kluwer 2004, aantekeningen op artikel 217, aant e.v. 11 Vzr. Rb. Amsterdam 17 oktober en 28 november 1996, KG 1997,

20 arsaequi.nl/maandblad 1 AA verdieping Ars Aequi september HR 1 maart 1983, NJ 1983, 585 (Huurdersvereniging/ Koot). 13 Vgl. voorts onder meer Vzr. Rb. s-gravenhage 4 mei 2000, KG 2000, 153, Vzr. Rb. Almelo 14 december 2000, KGK 1558 en Vzr. Rb. Zwolle 22 maart 1996, KG 1996, Vlg. Blei Weissmann 2004, aant. 88, H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Deventer: Kluwer 1984, p en Ruygvoorn 2009, p Vgl. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 29 oktober 1991 en HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (Antillean Family Foods/McDonalds). 16 M.R. Ruygvoorn, Over de contractuele plicht tot (door)onderhandelen, NTBR 2011, p HR 14 juni 1996, NJ 1996, 481 (De Ruiterij/MBO). de voorzieningenrechter zijn veroordeling van een van de gedaagden noodzakelijkerwijs beperkte tot het binnen een week na betekening van het vonnis met Zilveren Kruis open en reëel verder onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst voor farmaceutische hulp. Een ander voorbeeld in dit verband is terug te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 maart 1983 (Huurdersvereniging/Koot), 12 waarin het ging om een vordering tot veroordeling om in overleg te treden omtrent vaststelling van huren op basis van gemaakte afspraken. De omstandigheid dat partijen nog verdeeld waren over de concrete resultaten waartoe de in de overeenkomst vervatte afspraken moesten leiden, sloot, aldus de Hoge Raad, niet uit dat partijen tegenover elkaar verplicht waren om, met inachtneming van de eisen van de goede trouw, mee te werken aan het tot volkomenheid brengen van deze afspraken in overeenstemming met wat reeds was overeengekomen. 13 Er dient dus open en reëel te worden dooronderhandeld. Dat sluit ook aan bij artikel 3:301 lid 4 van de Draft Common Frame of Reference: It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a person to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party. Verwacht mag worden, en daar dienen bijvoorbeeld ook eventuele nieuwe eisen aan te worden getoetst, dat bij de voortzetting van de onderhandelingen partijen een reële, open en redelijke opstelling tonen ten aanzien van hetgeen zij nog moeten regelen. Voorstellen die gedaan worden om meningsverschillen te overbruggen, moeten reëel en redelijk zijn. Er mag geen sprake zijn van schijnaanbiedin- gen en voorstellen mogen niet op onredelijke gronden worden afgewezen. 14 Frustreert de partij die bevolen is om de onderhandelingen voort te zetten deze onderhandelingen door een hele starre houding aan te nemen, dan zal de rechter moeten onderzoeken in hoeverre die starre houding een rechtvaardiging vindt in de over en weer ingenomen standpunten in die onderhandelingen. 15 Ik meen dat het bij een gerechtvaardigd breekpunt in elk geval zou moeten gaan om een wezenlijk punt binnen datgene wat partijen met elkaar beogen te regelen 19 Hiermee wordt in elk geval in meer algemene bewoordingen richting gegeven aan de reikwijdte van een verplichting tot dooronderhandelen. Wanneer die verplichting wordt geschonden, valt niet altijd eenvoudig te zeggen vanwege het hoge casuïstische karakter. Desalniettemin wil ik wel proberen om enige nadere handvatten aan te dragen. Zo meen ik dat het bij een gerechtvaardigd breekpunt in elk geval zou moeten gaan om een wezenlijk punt binnen datgene wat partijen met elkaar beogen te regelen (afge- zet tegen onder meer hetgeen partijen al wel met elkaar hebben afgesproken, de aard en omvang van de afspraken die partijen beogen te realiseren en het over en weer kenbare verwachtingspatroon van de respectieve partijen) dat nog niet eerder door partijen is afgekaart, maar waarvoor geldt dat de partij die het punt opbrengt, daarbij voldoende (rechtens te respecteren) belang heeft. Een belangrijk criterium is daarbij dus dat het moet gaan om een, in het licht van hetgeen partijen met elkaar beogen te regelen, wezenlijk punt. Wat als wezenlijk moet worden beschouwd is in belangrijke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ik meen echter dat daarbij de volgende gezichtspunten een rol zouden moeten spelen: allereerst de aard van de overeenkomst. Wat in het kader van de ene overeenkomst als een wezenlijk punt moet worden gekwalificeerd (bijvoorbeeld een forumkeuzebeding in een overeenkomst voor de exploitatie van een raffinaderij door Shell in Venezuela) hoeft dat in een andere overeenkomst allerminst te zijn (bijvoorbeeld in een overeenkomst voor de aanschaf van printerpapier). Daarnaast speelt natuurlijk de persoonlijke perceptie van partijen een rol. Zo kan een punt dat wellicht objectief bezien niet als wezenlijk moet worden gekwalificeerd, dat in bepaalde onderhandelingen wel geacht moeten worden te zijn voor zover een van de partijen dit als zijn uitgangspunt op voorhand aan de onderhandelingspartner kenbaar heeft gemaakt. 16 Aan de hand van deze handvatten zal de feitenrechter uiteindelijk dienen te beslis- sen of gesproken kan worden van een gerechtvaardigd breekpunt na reëel en open gevoerde onderhandelingen. Overigens zie ik niet in waarom niet ook de onvoorzieneomstandigheden-regel (zoals door de Hoge Raad geformuleerd in De Ruiterij/MBO) 17 opgeld zou kunnen doen in de situatie dat onderhandelingen worden gevoerd op basis van een verplichting tot dooronderhandelen. Deze regel komt erop neer dat indien sprake is

21 618 Ars Aequi september 2012 verdieping arsaequi.nl/maandblad 1 AA van omstandigheden die niet in de risicosfeer liggen van de afbrekende partij, maar wel zodanig zijn dat in redelijkheid van deze partij niet kan worden gevergd dat hij de onderhandelingen voortzet, de onderhandelingen toch niet-schadeplichtig mogen worden afgebroken. Datzelfde geldt ook voor de tweede ontsnappingsclausule die de Hoge Raad binnen het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen heeft geformuleerd en die erop neerkomt dat, indien de onderhandelingen worden afgebroken, mede rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken. 18 Ik zie niet in waarom niet ook de onvoorzieneomstandigheden-regel opgeld zou kunnen doen in de situatie dat onderhandelingen worden gevoerd op basis van een verplichting tot dooronderhandelen Last but not least is er dan natuurlijk nog de dreiging van de executie van de dwangsomveroordeling. Die dreiging moet niet worden onderschat. Een vordering tot dooronderhandelen zal nagenoeg altijd zijn versterkt met een dwangsomveroordeling. In beginsel zal daarvan een voldoende financiële prikkel tot nakoming van de veroordeling uit moeten gaan. Wie zijn hand overspeelt, bijvoorbeeld door een nieuwe eis aan de onderhandelingspartner te stellen met geen ander doel dan om de onderhandelingen te frustreren, maar zonder dat dit leidt tot een gerechtvaardigd breekpunt, loopt niet alleen het risico dat hij dwangsommen verbeurt maar loopt vervolgens het risico dat zijn wederpartij alsnog kiest voor schadevergoeding. De omvang daarvan kan, indien vergoeding van het positief contractsbelang gevorderd wordt, in de praktijk zeer substantieel zijn. Wie is veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten en vervolgens bewust streeft naar een breekpunt in die onderhandelingen loopt dus een, onder omstandigheden substantieel, financieel risico op het moment dat later wordt vastgesteld dat er sprake was van een breekpunt. Daarbij komt dat de teleurgestelde partij, ten opzichte van degene door wie de onderhandelingen waren afgebroken, er een groter belang bij kan hebben om te trachten als- nog overeenstemming te bereiken dan om te volstaan met het vorderen van schadevergoeding. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin er sprake is van tijdsdruk en er onvoldoende tijd resteert om weer van meet af aan een nieuw onderhandelingstraject met andere partijen te starten. Of denk aan de situatie dat de verwachting bestaat dat de afbrekende partij niet in staat zal zijn om een veroordeling tot vergoeding van het positief contractsbelang volledig na te komen en er zodoende een groter belang bestaat bij het alsnog bereiken van overeenstemming met deze partij. Voor situaties als deze vormt de veroordeling tot dooronderhandelen op straffe van verbeurte van een dwangsom een beter alternatief dan het vorderen van schadevergoeding, terwijl aan de andere kant de partij die tot dooronderhandelen is veroordeeld, gegeven de dreiging van het verbeuren van dwangsommen in combinatie met het risico dat alsnog wordt gekozen voor vergoeding van het positief contractsbelang, zich wel twee keer zal bedenken voordat getracht wordt de onderhandelingen te frustreren. Tot zover de vraag naar de reikwijdte van de verplichting tot dooronderhandelen en het moment waarop het afbreken alsnog gelegitimeerd wordt (en waarmee alsdan aan de veroordeling tot dooronderhandelen is voldaan). Een andere interessante kwestie die in dit kader rijst is of de teleurgestelde partij wel onder alle omstandigheden de keuze heeft om in een geval van ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen te kiezen voor een vorde- ring tot schadevergoeding of een vordering tot dooronderhandelen. 4 Keuzevrijheid? In sommige gevallen zal een vordering tot dooronderhandelen, ook wanneer het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht, niet toewijsbaar zijn. Ik noem de navolgende gevallen: Vordering onvoldoende bepaalbaar Zoals hiervoor al is aangegeven, moet een vordering tot dooronderhandelen, wil zij kunnen worden toegewezen, in elk geval zodanig gesubstantieerd zijn dat een veroordeling met voldoende bepaalbaarheid kan worden uitgesproken. Dat wil zeggen dat voldoende duidelijk zal moeten worden gemaakt waarover partijen het al eens waren en wat eventueel nog openstaande punten zijn waarover dus nog dooronderhandeld zou moeten worden. 18 Vgl. in dit verband de noot van S.E. Bartels onder Rb. s-gravenhage 3 juni 2009, JOR 2009,