Lambert Boot BBB Consult

Transcriptie

1 Artikel verschenen in het Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en Conflictmanagement jaargang 15, nummer 4, Auteur: Lambert Boot business mediator en onderhandelaar Een uitgesproken kwestie? In de vernieuwde NMI-gedragsregels, die sinds 1 mei 2011 van kracht zijn, is het artikel gehandhaafd waarin staat dat de mediator geen uitspraak mag doen over de kwestie. 1 Wat wordt precies verstaan onder een uitspraak doen over de kwestie en hoe nuttig of noodzakelijk is dit artikel in de NMI-gedragsregels gelet op de ontwikkeling die mediation het afgelopen decennium in Nederland heeft doorgemaakt? Erfenis uit de facilitaire school In de jaren negentig van de vorige eeuw werden vrijwel alle mediators in Nederland opgeleid in de facilitaire school. In deze benadering begeleidt de mediator het proces waarin partijen samen zelf hun conflict trachten op te lossen. De mediator bemoeit zich niet met de inhoud van het conflict of de kwestie. Tijdens de opleiding werd ingeprent dat een mediator met een meer dan gemiddelde inhoudelijke deskundigheid (materiekennis) zich op enig moment kon laten verleiden toch een uitspraak over de kwestie te doen, met het risico daarmee zijn onpartijdige neutrale positie te ondermijnen. De mediator werd in die tijd gepositioneerd als een generalist die bij vrijwel elk type conflict inzetbaar was. Specialisatie van mediators Inmiddels richten steeds meer mediators zich bewust op een bepaalde sector of specifiek aandachtsgebied. In sommige domeinen wijzigt de regelgeving dermate snel en neemt de complexiteit zodanig toe, dat steeds meer mediators zich specialiseren. Terecht of niet, maar veel partijen blijken ook een voorkeur te hebben voor het selecteren van een gespecialiseerde mediator. Welke zijn nu de gevolgen voor een beroepsgroep die gemiddeld over steeds meer relevante kennis en ervaring beschikt en daar vaak ook door partijen op wordt geselecteerd, wanneer die beroepsgroep geen uitspraak over de kwestie mag doen, zelfs niet als partijen daar uitdrukkelijk om vragen? De gedragsregels nader bekeken Met de volgende tekst onderkennen de opstellers van de vernieuwde gedragscode 2 de situatie waarin partijen bewust een mediator op relevante kennis en ervaring selecteren. Art. 7. Competentie 1 Zie < rubriek Over mediation : NMI reglementen en modellen. 2 NMI Commissie Regelgeving.

2 de te verwachten kennis kan ook inhoudelijke deskundigheid zijn op het terrein waarop het conflict zich afspeelt indien partijen de mediator juist met het oog op die deskundigheid hebben benoemd De toelichting op artikel 3.2 legt de mediator geen strobreed in de weg om die kennis en ervaring als informatie ook daadwerkelijk aan partijen ter beschikking te stellen. Toelichting art. 3.2 De mediator staat tussen partijen en ondersteunt hen in het maken van hun keuzes en het zoeken naar een oplossing. De mediator kan partijen daarbij waar nodig informatie verstrekken, zodat zij zich een weloverwogen beeld kunnen vormen en hun positie kunnen bepalen. Elke mediator kan met deze gedragsregels in de dagelijkse praktijk ongetwijfeld prima uit de voeten. De toelichting op artikel 3.2 gaat echter als volgt verder: De mediator doet geen uitspraak over de kwestie of een onderdeel daarvan. Hij neemt dus geen beslissing over de inhoud van het conflict tussen partijen. Waar eindigt nu het verstrekken van informatie en waar begint het doen van een uitspraak over de kwestie? Het risico op een semantische discussie is hier levensgroot. De toevoeging: hij neemt dus geen beslissing over de inhoud van het conflict tussen partijen, zal menig mediator op zijn minst verbazen, omdat in dat geval immers geen sprake is van mediation. Een belangrijk kenmerk van mediation is immers dat partijen vrij zijn om wel of niet in te stemmen met een oplossing, door een vaststellingsovereenkomst met die oplossing wel of niet voor akkoord te tekenen. De beschrijving van deze partijautonomie vinden wij terug in artikel 5 van het NMI-reglement 3 onder de titel Vrijwilligheid. Als de regel geen uitspraak doen over de kwestie tot doel heeft om mediation te onderscheiden van een bindend advies, dan was het eenvoudiger maar vooral ook veel duidelijker geweest om mediation helder te definiëren en af te bakenen in het reglement. Het NMI-reglement geeft echter in artikel 1c een ruime definitie van mediation: Procedure waarbij de partijen zich inzetten om, onder leiding van een mediator, hun kwestie op te lossen met toepassing van het reglement. In hoeverre is nu sprake van een grijs gebied bij het geven van een niet-bindend advies? De mediator is ook terughoudend in het geven van een mening of het geven van advies over wat een partij wel of niet zou moeten doen. Een mediator die partijen met adviezen of tips helpt om beter met elkaar te communiceren, op verschillende manieren naar hun kwestie te leren kijken en om zoveel mogelijk 3 Zie noot 1. Thans geldt het NMI-reglement uit 2008.

3 oplossingsrichtingen te verkennen, levert een absolute toegevoegde waarde aan partijen. De hier genoemde terughoudendheid moet dus wel adviezen betreffen die zodanig ver gaan dat een wezenlijk risico bestaat op aantasting van de partijautonomie of de neutraliteit van de mediator. Een mening of advies is doorgaans niet waardevrij en onpartijdig en verdraagt zich lastig met de partijautonomie en de neutrale rol van de mediator. De partijautonomie wordt in mijn ogen niet per se ondermijnd met het geven van een mening of advies, maar alleen wanneer dat uitdrukkelijk gaat over wat een partij uiteindelijk wel of niet zou moeten vinden of doen. Mediators die er steeds op toezien dat partijen goed in staat zijn om informatie te beoordelen, zelf keuzes te maken en beslissingen te nemen, zullen dit risico beperkt achten. Er zijn echter ook mediators die met een subtiele verwijzing naar iets dat als een tip zou kunnen worden opgevat, al vinden dat de mediator partijen te zeer in een bepaalde richting stuurt. Het heeft er alle schijn van dat achter de diverse toelichtingen in de gedragscode een verschillend mensbeeld van partijen wordt verondersteld. Partijen kunnen kennelijk goed omgaan met informatie die de mediator verstrekt, maar adviseert de mediator om de kwestie eens wat ruimer te bekijken of nog een andere oplossingsrichting te verkennen, dan zijn partijen ineens niet meer in staat om een dergelijk advies op waarde te schatten of al dan niet gemotiveerd terzijde te leggen. Het is overigens verrassend te constateren dat het artikel over zich niet uitspreken over de kwestie in de oude NMI-gedragsregels gekoppeld was aan de onafhankelijkheid van de mediator en in de nieuwe regels aan de partijautonomie. Nog een laatste toelichting uit de gedragsregels over het geven van een al of niet bindend advies: In het geval de mediator op uitdrukkelijk verzoek van alle partijen toch een al dan niet bindende uitspraak wil doen, zal hij duidelijk afstand moeten nemen van zijn rol als mediator. Het moet voor partijen duidelijk zijn in welke hoedanigheid hij optreedt. Zo mogelijk legt hij die rolwisseling schriftelijk vast, Van een gedragscode voor mediators verwacht ik regels voor mediation en niet voor andere vormen van Alternatieve Geschillenbeslechting (ADR). De toelichting over het geven van een bindend advies doet hier wat mij betreft dus niet ter zake en hoort hier dan ook niet thuis. Het is echter wel verdedigbaar om in de regels op te nemen wat te doen indien de mediator op verzoek van beide partijen zijn rol in het proces wezenlijk wijzigt. De tekst: zo mogelijk legt hij die rolwisseling schriftelijk vast, is wat mij betreft te slap. Wanneer een mediation overgaat naar een andere vorm van ADR, moet dit mijns inziens schriftelijk worden vastgelegd door partijen en de mediator.

4 Ter vergelijking: in de gedragsregels voor mediators van ACB is dit ook vastgelegd, maar uitsluitend voor het geven van een bindend advies. 4 Daarmee doet het ACB impliciet de suggestie dat het uitdrukkelijk geven van een niet-bindend advies aan partijen, binnen mediation wel is toegestaan: Artikel 5 Bevoegdheden De mediator doet geen uitspraak over het geschil en onthoudt zich van een oordeel over de juridische merites van het geschil, tenzij alle partijen hem daar uitdrukkelijk om verzoeken. Zijn oordeel heeft het karakter van bindend advies slechts indien een daartoe strekkende opdracht in een door partijen ondertekend schriftelijk stuk is neergelegd. In de Code of Professional Conduct van het International Mediation Institute IMI wordt duidelijkheid op dit punt geboden door simpelweg te kiezen voor het opnemen van een heldere definitie van mediation. 5 Mediation is defined as a process where two or more parties appoint a third-party neutral ( Mediator ) to help them in a non-binding dialog to resolve a dispute and/or to conclude the terms of an agreement. Evaluatieve mediation Dankzij de al eerder geconstateerde ruime definitie van mediation in het NMI-reglement, is mijns inziens terecht alle ruimte voor de facilitaire, transformatieve, oplossingsgerichte en bijvoorbeeld de narratieve stijl of benadering en uiteraard ook voor combinaties van die stijlen. Of er ook ruimte is voor evaluatieve mediation, hangt af van de interpretatie van: De mediator doet geen uitspraak over de kwestie. Naast procesbegeleiding staat de evaluatieve benadering immers ook een meer inhoudelijke inbreng van de mediator toe. In mijn contacten in de beroepsgroep blijkt dat steeds meer mediators toegevoegde waarde bieden door hun kennis en ervaring via inhoudelijk getinte adviezen, suggesties en tips met partijen te delen. Het staat partijen bij dergelijke niet-bindende adviezen uiteraard te allen tijde vrij daar wel of niet iets mee te doen. Het blijkt ook zeer wel mogelijk om een meer inhoudelijke aanpak te volgen zonder dat de neutraliteit van de mediator door partijen in twijfel wordt getrokken. Zeer waarschijnlijk speelt daarbij een rol dat steeds meer partijen hun mediator bewust op specifieke kennis en ervaring selecteren. Geen uitspraak doen over de kwestie, is voor veel mediators in de dagelijkse praktijk dan ook een dode letter of gewoon niet relevant. Binnen de beroepsgroep bestaan echter ook heel andere oordelen over evaluatieve mediation. Hugo Prein stelt bijvoorbeeld in een artikel in het Tijdschrift voor Conflicthantering in 2010: 6 de vaardighedentoets is gebaseerd op het competentieprofiel voor de mediator en dit profiel moet een afspiegeling zijn van de grote variëteit aan mediationstijlen en benaderingen die je in de mediationpraktijk tegenkomt. 4 ACB gedragsregels voor mediators, 1 juli Zie < rubriek Models & Materials. 5 < mediation profession, IMI Code of Professional Conduct. 6 H. Prein, Het assessment nader toegelicht, in: Tijdschrift voor Conflicthantering 6 (2010), p

5 Op de vraag of mediators met een evaluatieve benadering voor het assessment kunnen slagen, is Prein in het genoemde artikel heel stellig: nee! Prein licht toe: Evaluatieve mediation is eigenlijk een vorm van niet-bindende arbitrage, waar een derde partij, partijen op een specifieke manier onder druk zet om een bepaalde compromisoplossing te accepteren. Het feit dat partijen uiteindelijk de keus hebben een bepaald compromis al dan niet af te wijzen, maakt het nog geen mediation. Deze omschrijving staat wel erg ver af van bijvoorbeeld de aanpak van een mediator die kiest voor een facilitaire stijl, maar niet alleen interventies pleegt op het proces maar ook op de inhoud van de kwestie, zonder daarbij afbreuk te doen aan de partijautonomie en behoud van zijn of haar neutraliteit. Alex Brenninkmeijer stelt in het Mediation Handboek in 2005: 7 dat het weinig zin heeft om het verschil tussen facilitaire mediation en evaluatieve mediation dogmatisch te benaderen als ware het twee tegenovergestelden van elkaar. Brenninkmeijer geeft twee criteria waaraan een inhoudelijke inbreng van de mediator moet voldoen: die moet effectief zijn en de neutraliteit van de mediator moet behouden blijven. De combinatie van beide criteria geeft aan dat voor Brenninkmeijer een inhoudelijke inbreng niet per definitie op gespannen voet staat met behoud van neutraliteit van de mediator. Ook de Amerikaanse hoogleraar Leonard Riskin 8 9 komt in 2005 terug op de keuze facilitair of evaluatief. In 1994 introduceerde Riskin een typologie van mediators met behulp van een grid met twee dimensies: de mediationstijl en de breedte van de definitie van de kwestie. De stijl was in meer of mindere mate facilitair of evaluatief. De kwestie werd of puur juridisch benaderd of veel breder door ook allerlei andere facetten te belichten. Omdat volgens Riskin het onderscheid facilitair-evaluatief te veel tegenovergesteld werd geïnterpreteerd, heeft hij deze dimensie in zijn nieuwste model vervangen door de mate waarin de mediator wel of niet directief optreedt. Directief optreden is zowel mogelijk binnen de facilitaire als de evaluatieve aanpak. In de editie van het Mediation Handboek uit 2009 schrijft Prein over evaluatie mediation: 10 7 A.F.M. Brenninkmeijer, Benaderingen, in: A.F.M. Brenninkmeijer, H.J. Bonenkamp, K. van Oyen & H.C.M. Prein, Handboek mediation, Den Haag: SDU Uitgevers Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, Alternatives to the High Cost of Litigation, New York: CPR Institute for Dispute Resolution Leonard L. Riskin, Replacing the Mediator Orientation Grids, Again: The New New Grid System. Alternatives to the High Cost of Litigation, New York: CPR Institute for Dispute Resolution september H.C.M. Prein, Benaderingen, in: A.F.M. Brenninkmeijer, H.J. Bonenkamp, K. van Oyen & H.C.M. Prein, Handboek Mediation, Den Haag: SDU Uitgevers 2009.

6 een mediator heeft een oplossing in zijn hoofd, welke gaandeweg de mediation steeds duidelijker vormen aanneemt; hij probeert de partijen te overtuigen deze oplossing te accepteren, omdat dit beter zou zijn dan om te procederen. De meeste mediators die zowel met het proces als de inhoud aan het werk zijn, zullen zich niet herkennen in bovenstaande ogenschijnlijk uit de Amerikaanse praktijk ontleende omschrijving. Bovendien, wat moeten mediators met een dergelijke volledige afwijzing van de evaluatieve benadering? Zijn zij nu vrij om bepaalde elementen uit die benadering toe te passen en zo ja welke zijn dat dan? Beroepsaansprakelijkheid en tuchtrecht De meeste beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen voor mediators eisen registratie bij het NMI en daarmee het naleven van het NMI-reglement en de NMI-gedragsregels. Het is belangrijk voor evaluatieve mediators dat de regels een eenduidige omschrijving geven van de betekenis van geen uitspraak doen over de kwestie. Men mag immers verwachten dat een meer inhoudelijke inbreng van de evaluatieve mediator een verhoogde kans op een claim kan betekenen. NMI-mediators vallen per definitie ook onder het tuchtrecht dat bij de onafhankelijke Stichting Tuchtrechtspraak Mediators is ondergebracht. Veel verzekerden lezen voor het indienen van een claim eerst de polis nog eens rustig door. Dat zal bij partijen in een mediation die menen een klacht te hebben niet anders zijn en dan heeft menig mediator ongetwijfeld in de breedste zin van het woord al snel een uitspraak over de kwestie gedaan, terwijl tijdens de mediation voor partijen de partijautonomie of de neutraliteit van de mediator geen moment ter discussie hebben gestaan. Zowel voor partijen als voor mediators is duidelijkheid over een uitspraak doen over de kwestie van belang in het kader van beroepsaansprakelijkheid en van het tuchtrecht. Conclusies Ik beschouw het als een gemiste kans dat het artikel over het niet doen van een uitspraak over de kwestie in de vernieuwde gedragsregels is gehandhaafd. Het weerspiegelt naar mijn overtuiging niet de ontwikkeling die mediation in Nederland inmiddels heeft doorgemaakt, waarbij veel mediators op een verantwoorde wijze samen met partijen zowel met het proces als met de inhoud aan de slag zijn. Het hoge percentage geslaagde mediations, het relatief beperkt aantal klachten en de inhoud van die klachten 11 ondergraven dit beeld tot op heden in elk geval niet. Een uitspraak doen over de kwestie lijkt in de gedragsregels te sterk gebaseerd op de Amerikaanse praktijk van evaluatieve mediation. Daarbij krijgt een niet-bindend advies van de mediator kennelijk een zodanig gewicht, dat de mediator feitelijk een uitspraak doet over de afweging tussen een potentiële oplossing in de mediation en een mogelijke oplossing 11 Zie uitspraken Tuchtcommissie/College van beroep op de NMI website: < rubriek Niet tevreden met uw mediator? : Klachten en tuchtrechtspraak.

7 bij de rechter, terwijl die afweging in Nederland uitdrukkelijk aan partijen is en ook moet blijven. Wordt de regel geen uitspraak doen over de kwestie uitgelegd als het geven van een bindend advies, dan is geen sprake van mediation en hoort het punt niet in de gedragsregels thuis. Wel is terecht aandacht besteed aan regels omtrent de overgang van mediation naar andere vormen van ADR. De nu opgenomen regels laten mijns inziens meer vrijheid aan de mediator en partijen dan verdedigbaar is. Handhaving van de regel geen uitspraak te doen over de kwestie, geeft vooral veel onduidelijkheid over de vraag of een niet-bindend advies, uitdrukkelijk bedoeld om partijen ook inhoudelijk te helpen om hun kwestie zelf op te kunnen lossen, nu wel of niet is toegestaan. Ook inzake beroepsaansprakelijkheid en tuchtrecht vormt het artikel een onnodig verhoogd risico, terwijl ik de afgelopen jaren in de praktijk in Nederland geen enkele aanwijzing heb gekregen dat kernpunten als neutraliteit en partijautonomie voor aanhangers van een meer evaluatieve benadering ook maar enigszins ter discussie staan. Tot slot: in de tekst van de vernieuwde gedragsregels zijn bij herhaling antwoorden te herkennen op de volgende drie vragen: 1. Waarin onderscheidt mediation zich van andere vormen van ADR? 2. Welke benaderingen zijn bij mediation nu wel of niet toegestaan? 3. Wordt in de regels voor wat betreft partijen van een bepaald mensbeeld uitgegaan en zo ja welk? 12 Deze vragen worden in de vernieuwde gedragsregels soms expliciet soms impliciet beantwoord. Bovendien worden die antwoorden slechts stukje bij beetje in verschillende artikelen en bijbehorende toelichtingen prijsgegeven. Wie na lezing van de vernieuwde regels het net ophaalt, treft daarin meer verwarring dan eenduidigheid. Summary Evaluation of the Dutch Code of Conduct for mediators Recently the Dutch Mediation Institute (NMI) evaluated the Code of Conduct for mediators, which originally was issued in The NMI introduced a revised Code earlier this year (2011). The mediator shall refrain from any judgements regarding the dispute. What will be the impact of this article for evaluative mediators, who want to be engaged both in the mediationprocess and the content of the dispute? This article seems to be based on the American approach of evaluative mediation. During the last decade Dutch mediators tend to mix various mediation styles to a specific blend. The author argues that the Dutch approach of evaluative mediation does not interfere with crucial demands in the Code like the impartiality of the mediator and the autonomy of the parties involved. 12 Partijen zijn goed in staat informatie te beoordelen en zelfstandig keuzes te maken en beslissingen te nemen versus partijen zijn makkelijk te beïnvloeden en laten zich (te) snel sturen door een mediator.