Bachelor Thesis Fiscale Economie

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Fiscale Economie De fiscale gevolgen van een faillissement binnen of buiten de fiscale eenheid, kan ontvoegen voordelig zijn? Naam :Thibault Marsmans Studierichting :Fiscale Economie Administratienummer : Datum :18 april 2014 Onder begeleiding van :mr. W.C.M. Martens Examencommissie : prof. dr. J.A.G. van der Geld : drs J.J.H. Gortzak

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk Inleiding:... 4 Probleemstelling:... 4 Verantwoording opzet:... 4 Hoofdstuk 2: Verschillende vormen van afwikkeling van een faillissement Faillissement Definitief faillissement Doorstart... 5 Hoofdstuk 3: Fiscale gevolgen van het faillissement De fiscale eenheid in vogelvlucht Voorwaarden voor de fiscale eenheid Voor- en nadelen fiscale eenheid De failliet is altijd zelfstandig geweest Schuldeisersakkoord Definitief faillissement De failliet behoort tot de fiscale eenheid Faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende dochter beëindigd door een schuldeisersakkoord Faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende dochter beëindigd door een definitief faillissement De failliet heeft tot een fiscale eenheid behoord maar is ontvoegd voor Faillissementsafwikkeling op basis van een schuldeisersakkoord van een ontvoegde maatschappij voor Definitief faillissement van een ontvoegde maatschappij voor Fokker I Fokker II De failliet heeft tot de fiscale eenheid behoord maar is ontvoegd met ingang van Definitief faillissement van een ontvoegde dochter met ingang van Doorstart van ontvoegde dochter met ingang van

3 Hoofdstuk: 4 conclusies Terugkoppeling naar probleemstelling Overwegingen en stellingname Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst Gerechtshof:

4 Hoofdstuk 1 Inleiding: De verschillende crises van de afgelopen jaren maken het faillissementsrecht actueel. Schulden zullen in geval van faillissement niet betaald of kwijtgescholden worden, afhankelijk van de wijze waarop het faillissement wordt afgerond. Een deel van de openstaande schulden blijft onbetaald, maar kan dit gezien worden als het genieten van voordeel? En hoe wordt dit genoten voordeel dan behandeld? Verschillende factoren hebben een invloed op de beantwoording van deze vraagstukken. Het al dan niet behoren tot een fiscale eenheid speelt hierbij een rol, ook de manier waarop het faillissement wordt afgewikkeld heeft hier invloed op. Een onderneming bestaat vaak niet uit één maatschappij, maar wordt gevormd door verschillende rechtspersonen. De moedermaatschappij bezit dan nagenoeg alle aandelen van de dochtermaatschappij, en de beide maatschappijen kunnen ervoor kiezen een fiscale eenheid op te richten. Het bestaan van de fiscale eenheid zorgt ervoor dat de moedermaatschappij en dochtermaatschappij gezamenlijk aangifte doen alsof zij één belastingplichtige zijn. Dit heeft naast een aantal voordelen echter ook nadelige consequenties. Een van de nadelige consequenties die het bestaan van een fiscale eenheid met zich meebrengt is de nadeligere behandeling indien de dochtermaatschappij failliet gaat. Het nadeel, dat ontstaat doordat het faillissement binnen de fiscale eenheid plaats vindt, is afhankelijk van de manier waarop het faillissement wordt afgerond. Dit kan verschillen van beperkte kwijtscheldingswinstvrijstelling tot belaste schuldenvrijval bij de moedermaatschappij, beide zijn ongewenst. Probleemstelling: Indien het faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende dochter dreigt, is het dan voor de heffing van de vennootschapsbelasting voordeliger om de dochter te ontvoegen en het faillissement buiten de fiscale eenheid af te wikkelen? En maakt het daarbij verschil op welke wijze de faillissementsafwikkeling plaatsvindt?; Is er onderscheid tussen afwikkeling op basis van een schuldeisersakkoord en een definitief faillissement? Verantwoording opzet: Er wordt eerst ingegaan op het civiele recht, namelijk wat een faillissement inhoudt, en vervolgens wordt in hoofdstuk 3 ingegaan op de fiscaliteit. Het begrip fiscale eenheid staat centraal in deze scriptie. De voordelen, nadelen en voorwaarden worden daarom eerst kort besproken. Voordat in wordt gegaan op de behandeling van een faillissement binnen de fiscale eenheid wordt, om een duidelijk beeld te creëren, besproken wat het faillissement van een zelfstandige maatschappij tot gevolg heeft. De situatie dat een maatschappij failliet gaat nadat deze is ontvoegd uit een eenheid voor 2003 wordt vergeleken met de situatie na 2003 als gevolg van een wetswijziging. De bedoeling en werking van de wijziging en invoering worden besproken alvorens over wordt gegaan tot de stellingname en conclusie. 4

5 Hoofdstuk 2: Verschillende vormen van afwikkeling van een faillissement 2.1 Faillissement Alvorens in te gaan op de fiscaliteit bespreek ik eerst wat een faillissement civielrechtelijk inhoudt en welke vormen van faillissementsafwikkeling mogelijk zijn. Artikel 1 van de Faillissementswet beschrijft de manier waarop iemand failliet verklaard kan worden. Het moet gaan om een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, deze kan failliet worden verklaard bij aangifte of gezamenlijk verzoek van de schuldeisers. 1 Faillissement houdt in dat er beslag wordt gelegd op vrijwel heel het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 2 De schuldenaar heeft door de faillietverklaring zijn vermogen niet meer in eigen beheer en beschikking. 3 Het faillissement heeft tot strekking om het vermogen dat nog beschikbaar is te vereffenen met openstaande schulden. 4 Wanneer een faillissement is vastgesteld zijn er wettelijk drie mogelijkheden om het faillissement op te heffen. 2.2 Definitief faillissement De eerste mogelijkheid om een faillissement af te ronden is beschreven in artikel 16 van de faillissementswet. Deze wijze wordt aangeduid met een opheffing bij een gebrek aan baten. De faillissementskosten en boedelschulden overstijgen in dit geval de baten, de failliete rechtspersoon wordt in dit geval van rechtswege ontbonden. 5 Ook de tweede manier van afronding van het faillissement heeft de ontbinding van de failliet tot gevolg. Het gaat in dat geval over het verbindend worden van de door de curator opgestelde slotuitdelingslijst 6 Het faillissement is in beide gevallen definitief doordat de rechtspersoon van rechtswege wordt ontbonden. In het vervolg worden deze vormen van afwikkeling gezamenlijk behandeld en aangeduid met definitief faillissement. 2.3 Doorstart Een doorstart van de vennootschap is de derde mogelijkheid om het faillissement op te heffen, aangeduid met homologatie van het akkoord in artikel 161 van de faillissementswet. Er is in dit geval sprake van een schuldeisersakkoord. De failliet kan ingevolge artikel 138 van de Faillissementswet haar schuldeisers een akkoord aan bieden, inhoudend dat de failliet slechts een bepaald deel van haar schulden voldoet. De acceptatie van het akkoord houdt in dat de schuldeisers afstand doen van de rest van de openstaande vorderingen. De totstandkoming van een schuldeisersakkoord neemt mee dat er noch sprake is van een gebrek aan baten, noch een inwerkingtreding van het insolventierecht; de rechtspersoon wordt niet van rechtswege ontbonden. 7 Kort gezegd wordt er bij een opheffing van het faillissement door middel van een doorstart een deel van de schulden kwijtgescholden door de schuldeisers door middel van de homologatie van het schuldeisersakkoord. Het onbetaald blijven van schulden leidt tot een vermogensvermeerdering. Doordat de schuldeisers afstand doen is dit een kwijtscheldingswinst. In beginsel is bij het zakelijk geheel 1 Art. 1 Faillissementswet 2 Strik en Streek 2004, p Art. 23 Faillissementswet 4 Strik en Streek 2004, p.2. 5 Art eerste lid onderdeel c BW jo. Art. 16 Faillissementswet 6 Art eerste lid onderdeel c BW jo. Art. 193 Faillissementswet 7 Art eerste lid onderdeel c BW is hier n.v.t. 5

6 of gedeeltelijk prijsgeven van schulden de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing. 8 De winsten zijn onbelast voor zover ze openstaande verliezen uit voorgaande jaren overtreffen. 8 Art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. Art lid 1 sub a Wet Inkomstenbelasting

7 Hoofdstuk 3: Fiscale gevolgen van het faillissement 3.1 De fiscale eenheid in vogelvlucht Alvorens in te gaan op de verschillende situaties van faillissementsafwikkeling en het dan wel niet behoren tot de fiscale eenheid wordt ter verduidelijking eerst kort uitgelegd wat het begrip fiscale eenheid inhoudt Voorwaarden voor de fiscale eenheid De organschaft-gedachte was een belangrijk uitgangspunt bij het opstellen van de regels van de fiscale eenheid. De gedachte houdt in dat personen die op dusdanige wijze aan elkaar verbonden zijn, vaak van buitenaf beschouwd als een onderneming, ook fiscaal als een onderneming aangemerkt moeten worden. 9 Vereist is dat de moedermaatschappij zowel economisch als juridisch ten minsten 95 % van het nominaal gestorte kapitaal van de dochter bezit. De invoering van de flex BV per 1 oktober 2012 maakt het mogelijk om zowel stemrecht- als winstrechtloze aandelen uit te geven. 10 Dit heeft als gevolg dat sindsdien vereist is dat de moeder in het bezit is van 95% of meer van de statutaire stemrechten. Hetzelfde geldt voor recht op winst en vermogen van de dochter: 95% of meer. Als zowel moeder als dochter belastingplichtig zijn in Nederland en naast de 95% eisen wordt voldaan aan de oprichtingsvereisten, kan op gezamenlijk verzoek een fiscale eenheid tot stand komen. Met oprichtingsvereisten worden de toegestane rechtsvormen bedoeld. Naast de BV s en NV s is het ook voor enkele andere rechtsvormen mogelijk tot een eenheid te behoren. Vanaf het moment dat er een fiscale eenheid is gevormd wordt er belasting geheven alsof er sprake is van één belastingplichtige. Met ingang van 2003 is het regime van de fiscale eenheid op een aantal punten aangepast, de standaardvoorwaarden zijn hetzelfde gebleven maar er zijn onder andere een aantal antimisbruikbepalingen ingevoerd Voor- en nadelen fiscale eenheid Zoals vermeld strekt de fiscale eenheid er toe om gezamenlijk als een belastingplichtige behandeld te worden. De werkzaamheden en het vermogen van de dochter worden geacht deel uit te maken van de moeder. De balansen worden fiscaal geconsolideerd. Voordeel hiervan is dat intra-groepsbetalingen worden genegeerd. Dit brengt met zich mee dat er belastingvrij gereorganiseerd kan worden binnen het concern. Doordat de leveringen worden genegeerd is de overdracht van een pand fiscaal onzichtbaar, er hoeft dan dus ook niet af te worden gerekend over eventuele stille reserves. Een ander voordeel van consolidatie is horizontale verliesverrekening, dat wil zeggen het verrekenen van verliezen van de ene maatschappij met de winsten van de andere maatschappij uit hetzelfde jaar. Er schuilt ook een nadeel in de fiscale consolidatie. Doordat er maar één aangifte wordt gedaan, kan er ook maar eenmalige gebruik gemaakt worden van het opstaptarief van de Vennootschapsbelasting. 11 Andere nadelen van de fiscale eenheid zijn de hoofdelijke aansprakelijkheid voor belastingschulden van alle gevoegde vennootschappen en het goodwill-gat dat kan ontstaan indien de dochter gedurende het jaar wordt gevoegd J.A.G. van der Geld, (2013). hoofzaken vennootschapsbelasting, p.314, Deventer: Kluwer. 10 Art. 2:216 lid 7 Jo. 2:228 lid 5 BW 11 Art. 22 Wet VPB 12 S.A.W.J. Strik, (2013). cursus belasting recht, vpb a.b2,iv. 7

8 3.2 De failliet is altijd zelfstandig geweest Schuldeisersakkoord Het fiscaal eigen vermogen wordt salderend bepaald door de balans in evenwicht te brengen. Indien een openstaande schuld minder wordt, neemt onder verder gelijke omstandigheden het eigen vermogen per saldo toe. Het onbetaald blijven van schulden leidt tot een vermogensvermeerdering, een kwijtscheldingswinst. Om te beoordelen of de winstvrijval fiscaal relevante vermogensvermeerdering is, moet onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende vormen van faillissementsafwikkeling. In het geval van een doorstart, de homologatie van het schuldeisersakkoord, nemen schuldeisers afstand van openstaande vorderingen, dit kan gezien worden als het prijs geven van niet voor verwezenlijking vatbare schulden. 13 In beginsel is bij het zakelijk geheel of gedeeltelijk prijsgeven de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing. 14 De moedermaatschappij is in deze situatie wel eigenaar van de failliet verklaarde dochter, maar er is nooit een fiscale eenheid gevormd tussen beide maatschappijen. De dochter wordt behandeld als een zelfstandige onderneming en is zelf belastingplichtig. De door de schuldenaar genoten winst is vrijgesteld voor zover ze de openstaande verliezen overtreffen, dit leidt er toe dat er een nieuwe start gemaakt kan worden zonder dat dat leidt tot belastingheffing Definitief faillissement Aangezien er in onderhavig geval nooit sprake is geweest van een fiscale eenheid heeft het resultaat van de failliet nooit onderdeel uitgemaakt van het resultaat van de moeder eventuele winstvrijval blijft dus onderdeel uitmaken van het zelfstandige resultaat van de failliet. De winstvrijval is dus onderdeel van het resultaat van een op basis van civielrecht ontbonden maatschappij. 16 De Hoge Raad oordeelde dat er bij een definitief faillissement geen sprake is van prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. 17 Dit betekent dat indien de vermogensvermeerdering die optreedt door het faillissement fiscaal relevant is de kwijtscheldingswinstvrijstelling, in tegenstelling tot een schuldeisersakkoord, niet van toepassing is. De Hoge Raad oordeelde in het Fokker II arrest, waar later dieper op in gegaan wordt, dat er echter geen sprake is van een relevante vermogensvermeerdering. 18 De Hoge Raad oordeelde dat vaststaat dat er sprake is van relevante vermogensvermeerdering in de zin van winst uit onderneming plaats vindt indien de schuldenaar zo goed als zeker de schulden niet behoeft te voldoen. Zij voegde daar een toe dat een zodanige vermogensvermeerdering zich niet voordoet als de schuldenaar failliet verklaard wordt. Een faillissement noch een verbindende slotuitdelingslijst ontdoet de debiteur immers van haar schulden. Zij kan er ook niet van uit gaan dat zij haar schulden niet langer behoeft te voldoen HR 26 november 1980,BNB 1981/4. 14 Art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. Art lid 1 sub a Wet Inkomstenbelasting Oers 2007, p Art eerste lid onderdeel c BW 17 HR 14 oktober 1992, BNB 1992/ HR 18 oktober 2002, BNB 2003/ Art. 194 Faillissementswet 8

9 3.3 De failliet behoort tot de fiscale eenheid Faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende dochter beëindigd door een schuldeisersakkoord Het aanwezig zijn van een fiscale eenheid is in het geval van een schuldeisersakkoord niet problematisch. Doordat een met een schuldeisersakkoord beëindigd faillissement in de zelfstandige situatie eveneens het voortbestaan van de rechtspersoon en de belastingplicht van de rechtspersoon inhoudt, zijn er wettelijke regelingen die betrekking hebben op de door afwaardering van de schulden vrijgevallen winsten. In de voorgaande paragraaf zagen we dat een failliete dochter door een schuldeisersakkoord wordt bevrijd van haar onbetaalde schulden, fiscaal wordt er dan gesproken over het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. 20 In het geval van een fiscale eenheid wordt de kwijtscheldingswinst echter beperkt. 21 De kwijtscheldingswinstvrijstelling is alleen van toepassing als aannemelijk gemaakt wordt dat het genoten voordeel niet tot de winst van de dochter zou hebben behoord als er geen sprake was geweest van een fiscale eenheid. Bij een schuldeisersakkoord is de kwijtscheldingswinstvrijstelling binnen de fiscale eenheid dus beperkt, en zal een groter bedrag belast vrijvallen op de balans van de moedervennootschap Faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende dochter beëindigd door een definitief faillissement De afwikkeling van een definitief faillissement in de fiscale eenheid is, vergeleken met een schuldeisersakkoord, meer problematisch. Allereerst kan men zich afvragen of er na een definitief faillissement nog sprake is van een fiscale eenheid. Een definitief faillissement leidt immers tot ontbinding van de rechtspersoon. Als de vereisten letterlijk geïnterpreteerd worden kan er niet langer sprake zijn van een fiscale eenheid. Uit de kamerstukken van 1 november 1999 blijkt dat een faillissement van een dochtervennootschap niet betekent dat de fiscale eenheid opgehouden is te bestaan. 22 Het gevoegd zijn tot een fiscale eenheid leidt er dus toe dat de moedervennootschap gezamenlijk met haar failliet verklaarde dochter aangifte moet doen als waren zij één. De vermogensvermeerdering die de dochter geniet door het onbetaald blijven van openstaande schulden maakt derhalve onderdeel uit van het gezamenlijke resultaat, winst van de fiscale eenheid. Het hof oordeelde in een arrest van 5 november 1986 dat onbetaald gebleven schulden van een gevoegde dochter vrijvallen op de balans van de moedervennootschap. 23 Het hof achtte de kans dat de openstaande schulden alsnog betaald moesten worden verwaarloosbaar, de belanghebbende behoorde daarom dat bedrag aan de belastbare winst toe te voegen. Dit werd bevestigd in een uitspraak van de Hoge Raad van 14 oktober In casu was er sprake van een definitief faillissement van de dochter door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, met een verwaarloosbare kans dat de vereffening heropend zou worden door nagekomen baten. Het hof oordeelde in cassatie dat door het definitief worden van de uitdelingslijst de schuldeisers verplicht werden tot het prijsgeven van de vorderingen, en er daardoor dus geen sprake was 20 Art lid 1 sub a Wet Inkomstenbelasting Art. 15ac lid 2 wet VPB 22 Kamerstukken II 1999/2000, 26854, p Hof s Hertogenbosch 5 november 1986, BNB 1987/327, zaaknummer 3289/ HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392. 9

10 van een actieve kwijtschelding. De Hoge Raad stelde: De vrijval van onbetaald gebleven schulden behoort voor toepassing van artikel 7 wet Ib 64 (totaalwinst) tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit de onderneming. 25 Er werd dus bevestigd bij aanwezigheid van een fiscale eenheid er situaties zijn dat de schuldenvrijval aan de belastbare winst moet worden toegevoegd. Ook in latere uitspraken werd belaste winstneming in geval van faillissement binnen de fiscale eenheid onder omstandigheden gehandhaafd. 26 In het geval dat een faillissement binnen de eenheid wordt beëindigd door een gebrek aan baten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er ook sprake is van fiscaal relevante vermogensvermeerdering. 27 De fiscale eenheid wordt op het moment dat een maatschappij van rechtswege wordt ontbonden namelijk bevrijd van schulden van een fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel, aldus Advocaat-Generaal Wattel. 28 Zo lijken er binnen de fiscale eenheid dus geen omstandigheden te zijn waarin geen belaste winstvrijval plaatsvindt. Het genoemde criterium onder omstandigheden blijkt niet langer relevant te zijn. 29 De moedermaatschappij moet in het geval van een definitief faillissement binnen de fiscale eenheid het bedrag aan schulden dat onbetaald blijft toevoegen aan de belastbare winst. 3.4 De failliet heeft tot een fiscale eenheid behoord maar is ontvoegd voor Faillissementsafwikkeling op basis van een schuldeisersakkoord van een ontvoegde maatschappij voor 2003 Voor de wetswijziging in 2003 waren er geen bepalingen met betrekking tot ontvoeging uit de fiscale eenheid en faillissement ten aanzien van verliesverrekening. De ontbinding van de fiscale eenheid leidt tot zelfstandige belastingplicht van de failliet, de homologatie van het schuldeisersakkoord leidt tot kwijtscheldingswinstvrijstelling. De beperkende werking van Artikel 15ac met betrekking tot kwijtscheldingswinstvrijstelling binnen fiscale eenheid, kon op deze manier gemakkelijk ontweken worden. De schuldenaar kon al dan niet tijdelijk ontvoegd worden zonder consequenties, omdat een nadere bepaling ontbreekt. 30 De schuldenvrijval was geheel onbelaste winst voor de failliet door werking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling Definitief faillissement van een ontvoegde maatschappij voor 2003 Het verschil tussen belaste winstvrijval indien sprake is van een fiscale eenheid wanneer een definitief faillissement wordt voltrokken enerzijds, 32 en anderzijds geen winstvrijval indien er geen sprake is van een fiscale eenheid, 33 leidde tot constructies om de nadelige gevolgen van de faillissementsafwikkeling binnen een fiscale eenheid te vermijden. In het arrest van 6 november 1991 keurde de Hoge Raad een beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van een noodlijdende dochter door de verkoop van de 25 HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392, rechtsoverweging HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44, rechtsoverweging HR 10 september 2010, BNB 2010/308, rechtsoverweging HR 10 september 2010, BNB 2010/308, conclusie Advocaat-Generaal Wattel, onderdelen en HR 10 september 2010, BNB 2010/308, noot de Vries, onderdeel Bobeldijk 2009, p Art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. Art lid 1 sub a Wet Inkomstenbelasting HR 14 oktober 1992, BNB 1992/ De rechtspersoon wordt ontbonden op voet van Art eerste lid onderdeel c BW 10

11 aandelen wel goed, nadat deze beëindiging eerder op aanvraag door de inspecteur werd afgewezen. 34 De failliete dochter verkocht haar activa aan haar moeder en was belasting verschuldigd in de vorm van desinvesteringsbijtelling. Als de verkoop van de aandelen nietig verklaard zou zijn kon de claim bij de moeder worden gelegd. De Hoge Raad oordeelde dat deze handeling niet in strijd was met doel en strekking van de fiscale eenheidsregeling, en dus niet nietig is. De belastingclaim rust nu bij de failliet verklaarde dochter waar niets te halen is bij gebrek aan baten. De goedkeuring van ontbinding van de eenheid in het voorgenoemde arrest leidde er niet alleen toe dat belastingclaims bij de insolvabele dochters geplaats kunnen worden, daarnaast maakte het ook de weg vrij voor fiscale constructies met betrekking tot vennootschappen die op het punt van faillissement staan. De ontbinding van de eenheid werd goedgekeurd, terwijl een faillissement binnen de eenheid tot belaste winstvrijval geleid zou hebben. 35 Vraag is nu of de winst die belast vrijgevallen zou zijn wanneer de fiscale eenheid zou voort bestaan, na ontvoeging vrijvalt bij de failliete ontvoegde dochter. Dit vraagstuk was ook aan de orde in beide fokker arresten. 36 Het tweede Fokker arrest ging in op het feit of er sprake was van vrijvalwinst, terwijl de eerste uitspraak enkel betrekking had op het tijdstip van eventuele winstvrijval. Deze arresten hebben veel stof doen opwaaien en zouden, zonder invoering van nadere bepalingen, grote mogelijkheden meebrengen om belastingclaims te ontwijken, de staatssecretaris acht dit ongewenst. 37 De fokker-arresten zijn vaste leer met betrekking tot faillissement binnen of buiten de fiscale eenheid. Deze sleutel-arresten worden daarom uitgebreid behandeld Fokker I Belanghebbende in het fokker-1 arrest was NV Koninklijke Nederlandse vliegtuigenfabriek Fokker, kortweg Fokker NV. Fokker NV had gedurende de jaren 1992 tot 1995 deel uitgemaakt van verschillende fiscale eenheden, maar vanaf 1 januari 1996, en dus ook in het betreffende jaar 1998, was Fokker NV zelfstandig belastingplichtig. Er was met de staatssecretaris overeengekomen dat Fokker NV in afwijking van standaardvoorwaarde 15 een compensabel verlies mee werd gegeven dat volgens de standaardvoorwaarde bij de fiscale eenheid compensabel geweest zou zijn. 38 Nadat het faillissement was uitgesproken per 15 maart 1996, werd er op de verificatievergadering van 5 maart 1998 geen akkoord bereikt, wat ingevolge artikel 173 van de faillissementswet leidt tot een staat van insolventie. De inspecteur nam het standpunt in, bij het opleggen van de voorlopige aanslag 1998, dat de schulden voor zover deze niet zullen worden betaald ten gunste van de fiscale winst vrijvallen. Dat bedrag werd door de inspecteur gesteld op 1,724 miljard gulden. Weggestreept tegen de compensabele verliezen die mee waren gegeven vanuit de fiscale eenheid ad 1,324 miljard gulden resteerde een winst van 400 miljoen gulden. Het hof, en later bevestigd door de Hoge Raad, wijst in haar uitspraak op het voorzichtigheidsbeginsel en stelt dat de belastingplichtige haar schulden niet op een ander bedrag hoeft te stellen dan het bedrag waarvoor de crediteuren haar kunnen aanspreken. 39 Ze stelt dat dit beginsel niet terzijde hoeft te worden gesteld, omdat te verwachten is dat een deel van de schulden niet wordt voldaan wanneer sprake is van een faillissement. Het hof voegt hier aan toe dat het voorzichtigheidsbeginsel zeker niet terzijde wordt gesteld wanneer de schuldeisers een belang hebben bij de boedel, die in dit geval naast 34 HR 6 november 1991, BNB 1992/ HR 6 november 1991, BNB 1992/ HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 (Fokker I), en HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44 (Fokker II). 37 Kamerstukken II 1999/2000, 26854, p HR 14 juni 2000, BNB 2000/269, rechtsoverweging HR 14 juni 2000, BNB 2000/269, rechtsoverweging

12 schulden ook aanzienlijke baten bevatte. Het hof stelt dat goedkoopmansgebruik van de belastingplichtige niet kan vorderen dat de onbetaald gebleven schulden tot de winst worden gerekend voordat de slotuitdelingslijst wordt vastgesteld. In de annotatie bij het arrest stelt Meussen dat de Hoge Raad twee cumulatieve voorwaarden formuleert die bepalen of er sprake is van fiscale vrijvalwinst. Ten eerste moet het vaststaan, of zo goed als zeker zijn, dat bepaalde schulden gedeeltelijk of volledig niet worden voldaan. De tweede voorwaarde is dat de omvang van het voordeel vast moet staan Fokker II In Fokker-I was in het geding of er op dat moment sprake kon zijn van vrijvalwinst, de fiscus wilde de belastingschuld vast stellen nu de mogelijkheid tot betaling nog aanwezig was. In het tweede fokker arrest werd de vraag of een vennootschap een belastbaar voordeel geniet door het onbetaald blijven van haar schulden, deze vraag bleef onbeantwoord in Fokker I, behandeld. De casus was, met uitzondering van de verkoop van onroerende zaken en kwijtschelding van een achtergestelde schuld identiek, aan Fokker-I. 41 De Hoge Raad bevestigd de stelling van het hof dat er sprake is van winst uit onderneming in de zin van artikel 7 wet IB 64, nu artikel 3.8, als vaststaat dat zo goed als zeker niet of niet volledig hoeft te worden voldaan aan bepaalde ondernemersschulden, en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Zij stelt dat daar in deze zaak echter geen sprake van is: Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien, zoals in het onderhavige geval, de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. 42 Er wordt met ander woorden gezegd dat het verbindend worden van een slotuitdelingslijst niet inhoudt dat de failliet wordt verlost van zijn betalingsverplichting. Gezien de betalingsverplichting voor het gehele bedrag aanwezig blijft nemen de schulden niet af met als gevolg dat het vermogen niet toeneemt, er vindt dus ook geen belaste winstvrijval plaats. Geconcludeerd kan worden dat een faillissement dat wordt afgesloten door een slotuitdelingslijst niet tot belaste winst vrijval leidt als de eenheid wordt ontbonden voordat de noodlijdende maatschappij failliet wordt verklaard. Strik en Streek menen dat bij de andere vorm van definitief faillissement, een gebrek aan baten van de boedel, eveneens geen belaste winstneming op de schulden behoeft te worden genomen. 43 Die situatie blijft achter onbehandeld en irrelevant doordat direct na Fokker II een wetswijziging heeft plaatsgevonden waarmee de mogelijkheid om belastingclaims te ontwijken door ontvoeging wordt beperkt. De ontvoeging van de failliet leidde er dus toe dat, net als in de situatie dat er nooit sprake is geweest van een fiscale eenheid, er geen sprake was van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering; geen belaste winst vrijval. De verliezen van de noodlijdende maatschappij ten tijde van het bestaan van de fiscale eenheid konden bij de moeder verrekend worden, terwijl de nadelige gevolgen van het faillissement buiten het resultaat gehouden konden worden door de noodlijdende dochter tijdig te ontvoegen. De Hoge 40 HR 14 juni 2000, BNB 2000/269, noot Meussen, onderdeel HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44, conclusie Advocaat-Generaal mr. Groenenveld, onderdeel HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44, rechtsoverweging Strik en Streek 2004, p.5. 12

13 Raad achtte dit echter niet in strijd met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad benadrukte daarnaast in hetzelfde arrest dat dit niet betekende dat wat de Hoge Raad had overwogen in arrest 1992/392, niet meer geldig was: Het vorenstaande doet niet af aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 oktober 1992, nr , BNB 1992/392. Indien een schuld van een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap die in staat van faillissement is verklaard, onbetaald zal blijven, kan, onder omstandigheden, voor die fiscale eenheid wèl sprake zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering. 44 De situatie voor 2003 was dus enerzijds belaste winst vrijval onder omstandigheden wanneer de dochter definitief failliet ging binnen de fiscale eenheid, en anderzijds geen belaste winstvrijval als de dochter werd ontvoegd voordat het definitieve faillissement werd voltrokken. 3.5 De failliet heeft tot de fiscale eenheid behoord maar is ontvoegd met ingang van Definitief faillissement van een ontvoegde dochter met ingang van Artikel 15aj Zonder aanpassing van de wet traden er voor de fiscus ongewenste effecten op wanneer een dochtermaatschappij vlak voor haar faillissement werd ontvoegd. De compensabele verliezen bleven achter bij de moedermaatschappij, en daarbij werd er voorkomen dat belaste schuldenvrijval zich binnen de fiscale eenheid zou voordoen. 45 Dit is niet de behandeling zoals de staatssecretaris deze beoogd had, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel herziening fiscale eenheid dat per 1 januari 2003 gecodificeerd is in de wet: Ik acht het ongewenst dat door verbreking van de fiscale eenheid de belastingplichtige zich van een belastingclaim kan ontdoen. 46 Onderdeel van deze wetswijziging was de invoering van artikel 15aj. De wetgever heeft in het derde lid van artikel 15aj, een regeling getroffen met betrekking tot een dochtermaatschappij die in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd. In de nota van wijziging van 19 juni 2001 wordt benadrukt dat zonder deze regeling ongewenste effecten op kunnen treden. 47 Met dit artikel moet worden voorkomen dat door tijdige ontvoeging van een noodlijdende dochtermaatschappij compensabele verliezen bij de moeder achter blijven terwijl de voordelen die de ontvoegde dochter geniet door het prijsgeven van schulden geheel zijn vrijgesteld door een gebrek aan compensabele verliezen bij de dochter. In de situatie dat de dochter niet ontvoegd zou zijn is namelijk ook geen sprake van vrijstelling, en zou dit kwijtgescholden voordeel de verrekenbare verliezen verminderd hebben. De wetgever beoogt dus dat aan de hand van het derde lid van artikel 15aj een belaste winstneming plaatsvindt wanneer een maatschappij wordt ontvoegd in het zicht van liquidatie. Het derde lid van artikel 15aj luidt als volgt: Indien een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip achtereenvolgens: a. De schulden van die dochtermaatschappij gesteld op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan 44 HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44, rechtsoverweging Geesink 2004, p.3, en Berg en Sonderen (2003), p Kamerstukken II 1999/2000, 26854, p Kamerstukken II 2001/2002, 26854, p

14 de nominale waarde van de schuld, en b. de aan de dochter maatschappij toe te rekenen egalisatiereserve als bedoeld in artikel 3.53, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 en herinvesteringsreserves als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, van dat artikel aan de winst toegevoegd. Allereerst moeten de schulden van de dochtermaatschappij voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde indien deze waarde lager is dan de nominale waarde. Dit houdt in dat de afwaardering van de schuld van de dochter en de daarmee gepaard gaande vermogensvermeerdering, plaatsvinden binnen de fiscale eenheid, en daardoor tot het resultaat van de moeder gerekend worden nadat de dochtermaatschappij wordt ontvoegd. Vervolgens moeten onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging de egalisatiereserve en de herinvesteringsreserve aan de belaste winst van de eenheid worden toegevoegd, hier wordt niet dieper op ingegaan omdat hier geen sprake is van vermogensvermeerdering door schuldenvrijvalling. De werking van dit artikel wordt verduidelijkt aan de hand van het volgende voorbeeld: Moeder en dochter zijn reeds vier jaar een fiscale eenheid. Moeder maakt structureel winsten van De dochter maatschappij begon tijdens het bestaan met een positief resultaat van , dat werd echter gevolgd door negatieve resultaten van , en in de daarop volgende jaren. De dochtermaatschappij heeft schulden bij derden met een balans waarde van totaal Gezien de liquiditeit van de dochter maatschappij is de reële waarde van deze schulden niet het gehele nominale bedrag maar een lagere bedrijfswaarde van De fiscale eenheid wordt op gezamenlijk verzoek beëindigd aan het eind van het vierde jaar. In beide situaties, voor en na de invoering van artikel 15aj, worden de verliezen die de dochter leed telkens horizontaal verrekend met de winsten van de moeder. In de situatie voor de invoering van het derde lid van artikel 15aj had de ontvoeging van de dochter geen consequenties, de nominale schuld bleef geheel voor op de balans van de dochter, die naar aanleiding van Fokker II niet verplicht wordt dit bedrag af te waarderen en zodoende dus geen winst hoeft te nemen. De herinvesteringsreserve wordt aan de belastbare winst van de dochter toegevoegd, maar deze belastingschuld zal niet inbaar zijn door gebrek aan een verhaalsobject bij een definitief faillissement. Het belastbare resultaat van de moeder in het vierde boekjaar is in de situatie voor 2003 haar eigen resultaat verminderd met de horizontale verliesverrekening, namelijk Door de invoering van het derde lid is de moedermaatschappij verplicht de afwaardering van de schulden van aan haar belastbare winst toe te voegen. In deze situatie, na 2003, moet de moedermaatschappij na de ontvoeging in het zicht van liquidatie een bedrag van toevoegen aan haar belastbare winst. Het resultaat van de moeder is in het vierde boekjaar in deze situatie dus het eigen resultaat verrekend met het verlies van de dochtermaatschappij, plus de afwaardering en herinvesteringsreserve. De moedermaatschappij heeft zo een fiscale winst van in het vierde boekjaar. Artikel 15aj is dus een sanctiebepaling die als gevolg heeft dat de vermogensvermeerdering die ontstaat door de afwaardering van schulden tot het resultaat van de moeder gaat behoren Artikel 15aj in het zicht van liquidatie Van de Burgt en Elsweier (2011) geven aan dat het te betwijfelen valt of deze sanctiebepaling in alle gevallen het gewenste effect zal hebben, onder meer door de zeer ongelukkige woordkeuze van de 14

15 wetgever. 48 De wetgever spreekt namelijk over in het zicht van liquidatie. De woordkeuze van de wetgever voor liquidatie neemt enkele discussie punten mee. Civielrechtelijk is sprake van liquidatie, de huidige term in de wet is ontbinding, wanneer als gevolg van een aandeelhoudersbesluit over wordt gegaan op de ontbinding van de rechtspersoon en de vereffening van het vermogen. Er zou dus alleen sprake zijn van liquidatie indien dit vrijwillig gebeurde. 49 Dit was ook het standpunt van de belastingplichtige in een arrest van 10 juni De belastingplichtige nam het standpunt dat er geen sprake was van in het zicht van liquidatie. Dit omdat civielrechtelijk geen sprake is van liquidatie indien de rechtspersoon van rechtswege wordt ontbonden door inwerkingtreding van insolventie. De Hoge Raad oordeelde dat, gezien de wetsgeschiedenis, dit standpunt niet correct was. De staatssecretaris spreekt in de nota van wijziging van 19 juni 2001 namelijk over vlak voor haar faillissement, hieruit kan geconcludeerd worden dat met de gebruikte term liquidatie ook ontbinding na faillissement bedoeld wordt. 51 Tevens oordeelde de Hoge Raad dat ontbinding door faillissement gedekt woord door te term liquidatie wat een ruim materieel begrip is, in tegen stelling tot het bepleitte standpunt. 52 Verder kan in twijfel worden getrokken of in het zicht van faillissement valt onder in het zicht van liquidatie. Liquidatie kan namelijk voortvloeien uit een faillissement, maar daar is niet in alle gevallen sprake van. In het genoemde arrest van 10 juni 2011 werd de stelling ingenomen dat gezien de omstandigheden een definitief faillissement, en de daarmee gepaard gaande liquidatie, onwaarschijnlijk was. De Hoge Raad stelt in haar overweging dat op het moment van ontvoeging de kans op een schuldeisersakkoord, en daarmee het voortbestaan van de maatschappij, dusdanig klein was dat op dat moment het in liquidatie treden onvermijdelijk was. 53 Hieruit kunnen twee dingen geconcludeerd worden, ten eerste dat in het zicht van beoordeeld wordt aan de hand van wat er op het ontvoegingstijdstip te verwachten valt. De Hoge Raad bindt geen tijdslimiet aan het in werking treden van het faillissement, er wordt enkel objectief beoordeeld of het faillissement op het moment van ontvoeging onvermijdelijk is. In de conclusie bij hetzelfde arrest stelt advocaat-generaal Wattel dat uit het ontbreken van een tijdsbepaling afgeleid kan worden dat de wetgever het niet relevant acht hoeveel tijd er tussen ontvoeging en liquidatie zit, als de liquidatie zich maar laat aanzien op het ontvoegingstijdstip. 54 Ten tweede betekent dit dat wanneer op het moment van ontvoegen een aannemelijke kans is op een homologatie van het schuldeisersakkoord er geen sprake is van ontvoegen in het zicht van liquidatie. Dit impliceert dat artikel 15aj ook van toepassing kan zijn indien een doorstart plaats vindt, maar ten tijde van het ontvoegen de kans hierop zeer onwaarschijnlijk was. 55 Kort gezegd gebiedt artikel 15aj, derde lid, fiscale winstneming bij de eenheid ter waarde van de afwaardering van de schulden en opgebouwde reserves van de dochter ongeacht de duur tot inwerking treden van het faillissement indien onvermijdelijk wordt geacht dat de vennootschap uiteindelijk van rechtswege ontbonden zal worden. 48 Van der Burgt en Elsweier (2011), p Van der Burgt en Elsweier (2011), p HR 10 juni 2011, BNB 2011/ Kamerstukken II 2001/2002, 26854, p HR 10 juni 2011, BNB 2011/221, rechtsoverweging HR 10 juni 2011, BNB 2011/221, rechtsoverweging HR 10 juni 2011, BNB 2011/221, conclusie van Advocaat-Generaal Wattel, onderdeel Van der Burgt en Elsweier (2011), p.9. 15

16 3.5.2 Doorstart van ontvoegde dochter met ingang van Artikel 15ac, tweede lid In voorgaande paragraaf is geconstateerd dat indien de noodlijdende dochter niet van rechtswege wordt ontbonden omdat het faillissement wordt beëindigd door de homologatie van het schuldeisersakkoord, en dat ten tijde van de ontvoeging uit de fiscale eenheid een objectieve kans op een doorstart was vastgesteld artikel 15aj in beginsel geen toepassing vindt. Het tweede lid van wetsartikel 15ac vindt wel toepassing met ingang van Het artikel is eerder kort aangehaald in de situatie dat het faillissement wordt afgewikkeld binnen de fiscale eenheid. Artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vindt bij het bepalen van de winst van een fiscale eenheid geen toepassing, behoudens voorzover aannemelijk wordt gemaakt dat de in dat onderdeel bedoelde voordelen niet tot de winst van de schuldenaar zouden hebben behoord indien deze geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. 56 Volgens de staatssecretaris is het een regeling om te voorkomen dat maatschappijen gebruik maken van de ruimere mogelijkheid tot kwijtscheldingswinstvrijstelling enkel door het feit dat zei onderdeel uit maakten van een fiscale eenheid. 57 De ruimere mogelijkheid tot kwijtscheldingswinstvrijstelling zonder de bepaling in artikel 15ac kan eenvoudig uitgelegd worden aan de hand van een cijfervoorbeeld: De dochtermaatschappij had in het eerste jaar dat zij behoorde tot de fiscale eenheid een positief resultaat van , de daarop volgende drie jaren werd er een negatief resultaat geboekt van , en in respectievelijk jaar 2,3 en 4. De winst van de moedermaatschappij was structureel waardoor het resultaat van de fiscale eenheid positief was. De verliezen van de dochter zijn horizontaal, dat wil zeggen binnen het boekjaar, gecompenseerd met het positieve resultaat van de moeder. In het vijfde jaar wordt een schuld van de dochtervennootschap aan een derde zakelijk afgewaardeerd van naar Zonder de bepaling van artikel 15ac tweede lid zou het gehele bedrag dat afgewaardeerd is onbelast vrijvallen. Het zou namelijk vallen onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling omdat er geen compensabele verliezen meer bij de dochter zijn 58 ; deze zijn immers al binnenjaars verrekend met winsten van de moeder. Het tweede lid bepaald echter dat er indien sprake is van een fiscale eenheid wordt gekeken naar de situatie zoals deze zou zijn indien er geen sprake was van een fiscale eenheid; wat was het bedrag aan kwijtscheldingswinst dat genoten zou worden indien de dochtervennootschap zelfstandig was geweest. Het positieve resultaat van het eerste jaar zou verrekend worden in jaar twee door middel van achterwaartse verliesverrekening 59, er staat nog een compensabel verlies van open. De kwijtscheldingswinst bedraagt en zou in zelfstandige situatie dus voor de verliezen overtreffen, dit is het bedrag aan kwijtscheldingswinstvrijstelling dat de fiscale eenheid geniet door toepassing van artikel 15ac Artikel 8, vierde lid 56 Art. 15ac, tweede lid, wet VPB 57 Kamerstukken II 2000/2001, p.6 58 Art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. Art lid 1 sub a Wet Inkomstenbelasting Art. 20 wet VPB 16

17 Eerder is besproken dat de in voorgaande paragraaf geschetste situatie gemakkelijk omzeild kon worden, namelijk door verbreken van de fiscale eenheid op verzoek, waardoor artikel 15ac geen toepassing vindt. In de tweede nota van wijziging van 20 augustus 2001 geeft de staatssecretaris aan dat artikel 15ac, tweede lid, niet werkt indien de noodlijdende vennootschap wordt ontvoegd. 60 Door de fiscale eenheid al dan niet tijdelijk te verbreken met ingang van het jaar van faillissement, in het voorbeeld het vijfde jaar, konden in de situatie voor 2003 de compensabele verliezen toch achter blijven bij de moeder terwijl de dochter gehele kwijtscheldingswinstvrijstelling genoot. De wetgever beoogt met de invoering van het huidige vierde lid van artikel 8 te voorkomen dat door verbreking van de eenheid voor het faillissement dubbel voordeel wordt genoten. Het vierde lid luidt als volgt: Artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 is niet van toepassng indien de belastingplichtigendeel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid en sinds het ontvoegingstijdstip minder dan 6 jaren zijn verstreken, behoudens voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de in dat onderdeel bedoelde voordelen niet tot zijn winst zouden behoren, indien hij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Dit artikel bewerkstelligt dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling voor een maatschappij die minder dan 6 jaar geleden nog deel uit maakte van een fiscale eenheid op dezelfde wijze wordt berekend als in het tweede lid van artikel 15ac, zie het voorbeeld in de bovenstaande paragraaf. Er wordt dus gekeken wat de kwijtscheldingswinstvrijstelling geweest zou zijn indien de winstvrijval genietende maatschappij altijd zelfstandig belastingplichtig was geweest. De termijn van zes jaar die hier aan verbonden is, is gekozen omdat deze lang genoeg moet worden geacht om evident onbedoeld gebruik tegen te gaan. 61 Er is geen sprake van een fiscale eenheid dus de aanduiding belastingplichtige heeft betrekking op de dochter. Dit artikel bewerkstelligt dat de beperkte kwijtscheldingswinstvrijstelling dus leidt tot belaste vermogensvermeerdering bij de ontvoegde dochtervennootschap. De belaste winst die genomen moet worden voor het deel van de schulden waarop de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is, kan bij de dochter geplaatst worden door deze te ontvoegen voordat de doorstart plaatsvindt. 60 Kamerstukken II 2000/2001, 26854, p.6 61 Kamerstukken II 2000/2001, 26854, p.7 17

18 Hoofdstuk: 4 conclusies 4.1 Terugkoppeling naar probleemstelling In deze scriptie zijn de verschillende situaties om een faillissement af te handelen uiteengezet. Enerzijds hebben we vergeleken wat de verschillen zijn naar aanleiding van het al dan niet behoren tot een fiscale eenheid, dan wel ontvoegd te zijn uit een fiscale eenheid voor, of met ingang van Anderzijds is vergeleken wat de invloed is van de manier waarop het faillissement wordt afgewikkeld; schuldeisersakkoord vergeleken met een definitief faillissement. De vergelijking van alle besproken situaties geeft de mogelijkheid om terug te koppelen naar de in de inleiding genoemde probleemstelling: kan het voor de vennootschapsbelasting voordeliger zijn voor de moeder om de dochter te ontvoegen en het faillissement buiten de fiscale eenheid af te wikkelen? Welke rol speelt de manier van faillissementsafwikkeling? We kunnen stellen dat deze mogelijkheid voor 2003 wel degelijk bestond, voor zowel een doorstart als een definitief faillissement was het voordeliger om dit af te wikkelen buiten de fiscale eenheid, op deze manier werd belaste winstneming voorkomen. De wetswijziging die per 1 januari 2003 is ingevoerd vereffend de dubbele mogelijkheid tot verliesverrekening die aanwezig was. Ingeval op het tijdstip van ontvoegen een definitief faillissement onvermijdelijk lijkt moet de moeder door werking van artikel 15aj de afwaardering van de schulden van de dochter aan de winst toevoegen. Indien de dochter binnen zes jaar na ontvoeging failliet verklaard wordt en een doorstart maakt wordt op basis van het vierde lid van artikel 8 de kwijtscheldingswinstvrijstelling beperkt tot het bedrag dat de ontvoegde dochter zou hebben genoten indien zij niet tot de eenheid behoord zou hebben. 4.2 Overwegingen en stellingname Het verschil tussen een faillissement afgewikkeld binnen de fiscale eenheid enerzijds en anderzijds nooit tot een eenheid behoord hebben is naar mijn mening te rechtvaardigen. Indien de zelfstandige belastingplichtige definitief failliet gaat is er geen mogelijkheid tot winstneming door ontbinding van de rechtspersoon. Indien wel sprake was van een fiscale eenheid ten tijde van het definitieve faillissement kan volgens de Hoge Raad in sommige gevallen wel sprake zijn van belaste winstneming door kwijtschelding van de schulden 62, dit werd later nogmaals bevestigd. 63 Bij een schuldeisersakkoord in de zelfstandige situatie is het afgewaardeerde bedrag vrijgesteld voor zover het verliezen uit voorgaande jaren overtreft, de kwijtscheldingswinstvrijstelling wordt beperkt indien sprake is van een fiscale eenheid ten tijde van het faillissement. 64 In beide gevallen wordt de failliet die tot de eenheid behoort slechter behandeld dan de zelfstandig belastingplichtige. Dit is begrijpelijk aangezien dochtervennootschappen die onderdeel uit maakten van een fiscale eenheid tijdens het bestaan van de eenheid al voordeel hebben genoten, onder andere in de vorm van horizontale verliesverrekening. Als deze maatschappijen dezelfde behandeling genoten als zelfstandig belastingplichtige maatschappijen zou dit leiden tot dubbel voordeel. Het contrast is echter wel groot indien sprake is van een definitief faillissement wanneer de dochter werd ontvoegd voor De Hoge Raad besliste namelijk dat een definitief faillissement de 62 HR 14 oktober 1992, BNB 1992/ HR 10 september 2010, BNB 2010/ Art. 15ac tweede lid wet VPB. 18

19 dochtervennootschap niet bevrijdde van haar openstaande schulden, de ontvoegde dochter vennootschap werd niet verplicht haar schulden af te waarden en winst te nemen. 65 De Hoge Raad benadrukte dat deze uitspraak niet af deed aan wat besloten was in oudere jurisprudentie. 66 Er was dus wel sprake van belaste vrijvalwinst bij aanwezigheid van een fiscale eenheid, maar nimmer winstneming indien de dochter werd ontvoegd met uitzicht op haar faillissement. Door tijdige ontvoeging van een noodlijdende dochtermaatschappij konden de genoten voordelen tot het resultaat van de eenheid blijven behoren, maar de nadelige gevolgen die wel tot het resultaat van de eenheid zouden behoren indien de dochter niet werd ontvoegd werden op deze manier ontweken. Zoals aangegeven achtte de staatssecretaris dit ongewenst en beoogde dit gat te dichten door invoering van artikel 15aj, derde lid. Uit onder andere de kamerstukken van 21 september 2001 blijkt wat de wetgever heeft beoogd met het artikel, de woordkeuze van de wetgever is naar mijn mening in overeenstemming met van der Burgt en Elsweijer(2011) uitermate onzorgvuldig. 67 De keuze voor in het zicht van liquidatie brengt de discussie mee betreffend het feit dat civiel rechtelijk alleen sprake is van liquidatie indien vrijwillig wordt ontbonden; er zou geen sprake zijn van liquidatie indien van rechtswege wordt ontbonden na faillissement. De Hoge Raad bevestigt de bedoeling van de wetgever en oordeelt dat te term liquidatie meer omvattend is. Ze beslist dat liquidatie ook ziet op liquidatie na het faillissement. Daarbij neemt de Hoge Raad de onzekerheid weg die is ontstaan door onduidelijkheid van de betekenis van in het zicht van. 68 Er kan geconstateerd worden dat op het moment van ontvoegen objectief beoordeeld moet worden of het faillissement uiteindelijk zal resulteren in een definitief faillissement. Het beoordelingsmoment is dus het moment van ontvoegen, de wetsbepaling is van toepassing wanneer op dat moment de kans op een homologatie van het schuldeisersakkoord zeer onwaarschijnlijk is. Het oordeel van de Hoge Raad om het ontvoegingstijdstip als beoordelingsmoment te pakken is verenigbaar met de strekking van het artikel en daardoor naar mijn mening te rechtvaardigen. Advocaat-generaal Wattel stelt dat er geconcludeerd kan worden dat de tijdsperiode tussen ontbinding en faillissement niet van belang is voor de wetgever aangezien er geen tijdsbepaling opgenomen is in het wetsartikel. 69 Naar mijn mening is een tijdsbepaling overbodig aangezien het beoordelingsmoment of er sprake is van in het zicht van liquidatie het ontvoegingstijdstip is. Een eventuele tijdsbepaling zou betekenen dat artikel 15aj niet werkt indien de rechtspersoon definitief failliet wordt verklaard nadat de bepaalde periode is verstreken, ondanks dat sinds de ontvoeging vast stond dat het faillissement zou resulteren in ontbinding van de rechtspersoon. Een tijdsbepaling zou op deze manier de strekking van het derde lid van artikel 15aj onderkennen. De wetgever heeft echter wel voor een tijdsbepaling gekozen in geval de fiscale eenheid wordt ontvoegd en het faillissement resulteert in een homologatie van het schuldeisersakkoord. Het vierde lid van artikel 8 beperkt de kwijtscheldingswinstvrijstelling die een dochter geniet indien zij nadat ze binnen zes jaar na ontvoeging een doorstart maakt. Ik ben van mening dat dit niet strookt met het ontbreken van een tijdsbepaling in artikel 15aj. Het beoordelingsmoment is in deze wetsbepaling namelijk het moment dat de ontvoegde vennootschap failliet wordt verklaard, hierdoor ziet deze bepaling ook op situaties dat de vennootschap ten tijde van ontvoeging nog volkomen gezond was, maar alsnog failliet verklaard wordt binnen de 65 HR 14 juni 2000, BNB 2000/269, en HR 18 oktober 2002, BNB 2003/ HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44, rechtsoverweging Van der Burgt en Elsweier (2011), p HR HR 10 juni 2011, BNB 2011/ HR HR 10 juni 2011, BNB 2011/221, conclusie Advocaat-Generaal Wattel, onderdeel