AB 2015/247: De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om zelf een deskundige te benoemen.

Transcriptie

1 AB 2015/247: De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om zelf een deskundige te benoemen. Instantie: Centrale Raad van Beroep Datum: 14 oktober 2014 Magistraten: Mrs. O.L.H.W.I. Korte, A.M. Overbeeke, F. Zaaknr: BBZ Hoogendijk Conclusie: Noot: L.M. Koenraad en J.H. van Breda [*] Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:CRVB:2014:3346, Uitspraak, Centrale Raad van Beroep, Download gedrukte versie (PDF) Wetingang: Art. 8:47 Awb Brondocument: CRvB, , nr BBZ Essentie Op grond van adviezen geen aanleiding benoeming deskundigen, appellant dient zelf deskundig tegenbewijs te leveren. Samenvatting De Raad ziet geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval het advies van 20 mei 2011 en de reactie van 26 juli 2011 niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Niet gesteld is dat deze op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. Het college heeft gelet op de adviezen van Marnecs terecht geconcludeerd dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te verwachten dat appellant uit zijn bedrijf na bijstandsverlening een inkomen zal verwerven dat, samen met het overige inkomen, toereikend is voor de voortzetting van het bedrijf en voor de voorziening in het bestaan. De rechtbank heeft, gelet op de beschikbaarheid van deze adviezen, terecht geen aanleiding gezien om zelf een deskundige te benoemen. Nu in deze adviezen op consistente en inzichtelijke wijze is geconcludeerd dat het voorgenomen bedrijf van appellant niet levensvatbaar is, ligt het op de weg van appellant om deskundig tegenbewijs aan te dragen dan wel om aannemelijk te maken dat van onjuiste feiten is uitgegaan. De rapportages van Advisor, waarnaar appellant verwijst, dragen niet bij aan het te leveren tegenbewijs. Partij(en) Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 21 mei 2012, 11/1167 (aangevallen uitspraak) tussen: D., appellant, te Groningen, en het college van burgemeester en wethouders van Groningen.

2 Uitspraak Procesverloop Namens appellant heeft mr. R. van Asperen, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is ter zitting van 1 oktober 2013 ter behandeling aan de orde gesteld, waar partijen, met bericht, niet zijn verschenen. Overwegingen 1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden Appellant ontvangt bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB). Hij heeft het plan opgevat om een eigen bedrijf te beginnen. Appellant wil tweedehands bedrijfsauto s gaan exporteren naar Oekraïne Bij besluit van 15 maart 2010 heeft het college appellant toestemming gegeven om, met behoud van zijn bijstand, voor de periode van 1 maart 2010 tot uiterlijk 1 maart 2011 gebruik te maken van een voorbereidingsperiode als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004). Daarbij is appellant verplicht zich gedurende deze periode te laten begeleiden door het adviesbureau Advisor (Advisor). Appellant heeft zich positief ingezet voor dit begeleidingstraject en heeft een ondernemingsplan gemaakt voor het door hem te starten bedrijf Auto Aleksander Op 18 maart 2011 heeft appellant een uitkering op grond van het Bbz 2004 aangevraagd ter voorziening in de kosten van levensonderhoud en een krediet ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal. Naar aanleiding van die aanvraag heeft het college advies gevraagd aan Marnecs Management B.V. (Marnecs). Marnecs heeft een bedrijfseconomisch onderzoek uitgevoerd naar de levensvatbaarheid van het te starten bedrijf. Daartoe heeft Marnecs onder andere met appellant gesproken. Het op 20 mei 2011 uitgebrachte advies houdt in het verzoek om een bedrijfskrediet en om een tijdelijke ondersteuning van levensonderhoud af te wijzen, omdat het bedrijf van appellant niet levensvatbaar is Bij besluit van 14 juni 2011 heeft het college de aanvraag van 18 maart 2011 afgewezen op de grond dat het bedrijf van appellant niet levensvatbaar is. Bij besluit van 6 oktober 2011 (bestreden besluit) heeft het college, na op 26 juli 2011 een bij Marnecs nader ingewonnen advies te hebben ontvangen, het bezwaar van appellant tegen het besluit van 14 juni 2011 ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij heeft aangevoerd dat zijn aanvraag van 18 maart 2011 ten onrechte is afgewezen. Hij is van mening dat zijn onderneming wel levensvatbaar is en voelt zich daarin gesteund door Advisor die de kansrijkheid van het beoogde concept als voldoende heeft beoordeeld. Hij kan zijn standpunt niet met een advies van een deskundige onderbouwen omdat de kosten voor een deskundige niet uit zijn bijstandsuitkering kunnen worden voldaan. Hij kan daarvoor ook geen bijzondere bijstand aanvragen. Een eventuele proceskostenveroordeling achteraf maakt dit niet anders. Nu het bestreden besluit wel is gebaseerd op adviezen van deskundigen is er sprake van strijd met het beginsel van equality of arms als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, in verbinding met artikel 2, tweede lid, van het Bbz 2004 kunnen algemene bijstand en bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal worden verleend aan de persoon of de echtgenoot van de persoon die uit hoofde van werkloosheid een uitkering ontvangt en die een bedrijf begint dat levensvatbaar is Onder een levensvatbaar bedrijf wordt ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van het Bbz 2004 verstaan het bedrijf waaruit de zelfstandige naar verwachting na bijstandsverlening een inkomen zal verwerven dat,

3 samen met het overige inkomen, toereikend is voor de voortzetting van het bedrijf en voor de voorziening in het bestaan. Dit betekent dat het inkomen toereikend dient te zijn om alle aflossingsverplichtingen te voldoen, dat voldoende middelen beschikbaar zijn om het bedrijf op peil te houden en dat voorts wordt voorzien in de kosten van het bestaan Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB 26 juli 2011, LJN BR3289), is een bijstandverlenend orgaan gerechtigd om zich bij zijn besluitvorming over vragen betreffende de levensvatbaarheid van startende ondernemingen te baseren op verkregen adviezen van deskundige instanties. Marnecs kan als een zodanige instantie worden aangemerkt In het advies van 20 mei 2011 van Marnecs is samengevat het volgende vermeld. Appellant is voornemens een autohandel op te zetten waarbij hij gebruik maakt van de door hem geconstateerde prijsverschillen tussen Nederland en Oekraïne. Op bedrijfsauto s wordt door Oekraïne een beperkte importheffing opgelegd omdat er geen eigen industrie op dit gebied bestaat. Factoren die de kans van slagen van dit concept onzeker maken zijn de vraag of de verwachte verkoopprijs in Oekraïne blijvend gerealiseerd kan worden en de vraag of de verwachte opbrengst gerealiseerd kan worden. Het bedrijfsplan is volledig afhankelijk van de hoogte van de importheffing van Oekraïne voor bedrijfsauto s. De transportkosten zijn hoog en nauwelijks beïnvloedbaar. Met betrekking tot de levensvatbaarheid van het bedrijf is overwogen: 1. markt/potentiële omzet: Er zijn grote onzekerheden over hoe de verkoop zich structureel gaat ontwikkelen. De handel richt zich op één product naar één land. Als die handel minder interessant zou worden kan het bedrijf niet meer succesvol zijn. 2. ondernemer/organisatie: Appellant komt gemotiveerd over en toont zich actiegericht. Ondernemingsplan in orde. 3. financieel: Een Bbz krediet zou voor de eerste periode een oplossing kunnen geven. Indien appellant start met zijn onderneming zal hij ongetwijfeld klanten gaan werven en omzet gaan genereren. Er zijn echter grote onzekerheden ten aanzien van het behalen van structureel voldoende resultaat en dus voor middelen voor levensonderhoud voor de langere termijn. Er is geen ruimte om tegenvallers op te vangen. Deze onderzoeksbevindingen hebben geleid tot de conclusie dat het bedrijf niet levensvatbaar is Appellant heeft in bezwaar gemotiveerd aangegeven op welke punten hij het niet eens is met het adviesrapport van Marnecs. De rapportage van Marnecs vermeldt risico s die zouden kunnen ontstaan maar die nog niet aanwezig zijn. Appellant stelt dat hij deze risico s kan opvangen omdat hij zijn bedrijf in de toekomst wil uitbreiden qua assortiment (personenbussen, vrachtauto s en landbouwvoertuigen) en exportlanden (Rusland, Wit Rusland). Er is dan geen sprake meer van export van één product naar één land In de reactie van 26 juli 2011 is uiteengezet dat het bezwaarschrift niet tegemoet komt aan de onzekerheden voor de bedrijfsvoering zoals het behalen van structureel voldoende omzet, onzekerheden in het regeringsbeleid, het beperkte (uitgewerkte) productaanbod voor alleen Oekraïne, de minder gunstige wisselkoers en prijsverschillen van bedrijfsauto s in Nederland en Oekraïne dan waarvan in het ondernemingsplan is uitgegaan, het benodigde aantal dagen voor één verkooptransactie en het beperkte netwerk van appellant in twee van de drie landen waar hij zegt zaken te willen doen De Raad ziet geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval het advies van 20 mei 2011 en de reactie van 26 juli 2011 niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Niet gesteld is dat deze op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. Het college heeft gelet op de adviezen van Marnecs terecht geconcludeerd dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te verwachten dat appellant uit zijn bedrijf na bijstandsverlening een inkomen zal verwerven dat, samen met het overige inkomen, toereikend is voor de voortzetting van het bedrijf en voor de voorziening in het bestaan De rechtbank heeft, gelet op de beschikbaarheid van deze adviezen, terecht geen aanleiding gezien om zelf een deskundige te benoemen. Nu in deze adviezen op consistente en inzichtelijke wijze is geconcludeerd dat het voorgenomen bedrijf van appellant niet levensvatbaar is, ligt het op de weg van appellant om deskundig tegenbewijs aan te dragen dan wel om aannemelijk te maken dat van onjuiste feiten is uitgegaan. De rapportages van Advisor, waarnaar appellant verwijst, dragen niet bij aan het te leveren tegenbewijs. Deze hebben betrekking op het voorbereidingstraject en een beoordeling in die fase van de kansrijkheid van

4 het beoogde ondernemingsconcept. In de eindrapportage van Advisor zijn daarbij kanttekeningen geplaatst Appellant heeft geen deskundigenadvies overgelegd. Zijn stelling dat hij niet over de middelen beschikt om een dergelijk advies in te winnen kan hem niet baten. Een deskundig tegenbewijs hoeft niet te zijn gebaseerd op een onderzoek dat in omvang vergelijkbaar is aan het in opdracht van het college verrichte onderzoek. In beginsel kan worden volstaan met een gemotiveerd oordeel van een deskundige dat er in de beschikbare rapporten aanknopingspunten zijn om aan de juistheid van de daarin vermelde uitgangspunten en/of conclusies te twijfelen. Gelet hierop kunnen de kosten voor deskundig tegenbewijs worden beperkt. Verder heeft de rechtbank terecht verwezen naar de mogelijkheid van de bestuursrechter om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waaronder de kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht. Dit artikel is gelet op artikel 21 van de Beroepswet van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep. Het is aan appellant om met betrekking tot de vraag of hij voor tegenbewijs een deskundige zal raadplegen in dat licht een afweging te maken Tot slot is niet gebleken van de door appellant gestelde schending van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van equality of arms. Niet kan worden gesproken van ongelijkheid in de procespositie van partijen. Daarbij is van belang dat appellant, evenals het college, in dit geding zijn standpunt over de levensvatbaarheid van het voorgenomen bedrijf kan onderbouwen met een deskundigenadvies, als hiervoor onder 4.8 bedoeld. Appellant heeft echter van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Uit 4.9 volgt dat appellant niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat de hem geboden gelegenheid om tegenbewijs te leveren illusoir is, omdat hij daar vanwege geldgebrek geen gebruik van kan maken. Daarbij is voorts van belang dat ook indien appellant geen deskundig tegenbewijs levert, maar zelf onderbouwd en gemotiveerd de door het college aan de besluitvorming ten grondslag gelegde rapporten betwist of aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van die rapporten aandraagt, de rechter de bevoegdheid heeft om zelf een deskundige te benoemen om tot een oordeel te komen. De rechtbank heeft, gelet op de genoemde rapporten en de stellingen van appellant mogen, afzien deze bevoegdheid toe te passen. Ook de Raad ziet geen aanleiding in de stellingen van appellant om dat te doen. Tenslotte is van belang dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de procedure als geheel niet eerlijk is verlopen. Hiertoe wordt onder meer gewezen op het feit dat appellant zijn stellingen en onderbouwingen omtrent de levensvatbaarheid van zijn bedrijf in vier instanties naar voren heeft kunnen brengen, waarvan tweemaal in een rechterlijke procedure Uit 4.7 tot en met 4.10 volgt dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Beslissing De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Noot Auteur: L.M. Koenraad en J.H. van Breda [*] 1. Als wij tegenwoordig met onze naaste collegae over advisering spreken, gaat het uiteindelijk steeds over de vraag in welke gevallen de bestuursrechter zelf een deskundige mag benoemen. Daarbij wordt telkens duidelijk dat behoefte bestaat aan heldere criteria die kunnen helpen bij de beslissing om wel of geen toepassing te geven aan art. 8:47 Awb. Daarin is immers slechts bepaald dat de bestuursrechter een deskundige kan benoemen voor het instellen van een onderzoek. Aan heldere criteria bestaat overigens ook

5 behoefte bij burgerlijke rechters (G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p ) en strafrechters (C.M. van Esch, Gedragsdeskundigen in strafzaken, Assen: Van Gorcum 2012, p ). Uit rechtsvergelijkend onderzoek (L.J.M. Timmermans, Deskundigheid gevraagd, in: L.E. de Groot van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht: over convergentie en divergentie in het burgerlijk straf en bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009, p ; B. van den Berg, Deskundigheid in het geding: een vergelijkend onderzoek naar de inbreng van deskundigheid bij de administratieve en civiele rechter (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999) valt af te leiden dat criteria per afzonderlijk vakgebied moeten worden ontwikkeld. Met betrekking tot de toepassing van art. 8:47 Awb is een verdienstelijke poging ondernomen in D.A. Verburg, Three is a crowd: feitenvaststelling bij rechterlijke procedures in meerpartijengedingen, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter? (VAR reeks 142), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p (m.n. p ). Zie daarnaast L.M. Koenraad, Deskundig rechtspreken: beschouwingen over de plaats van deskundigen in het bestuursprocesrecht, JBplus 2007, p Beiden baseren hun conclusies op een analyse van jurisprudentie. 2. Desondanks beschikt de praktijk nog steeds niet over objectieve criteria, zo leert recent onderzoek (W.A. Faas e.a., De inzet van medisch deskundigen in arbeidsongeschiktheidsgeschillen: een kwantitatieve analyse over de periode , Expertise en recht 2014, p ). Waarschijnlijk is de situatie in het strafprocesrecht (vgl. Van Esch, 2012, p ) en het burgerlijk procesrecht (vgl. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p ) niet rooskleuriger. Het ontbreken van objectieve criteria leidt tot rechtsongelijkheid tussen partijen. Zie bijvoorbeeld A.T. Marseille, Dilemma's van alledaagse bestuursrechtspraak, NJB 2005, p Hij liet zien dat anno 2005 (a) de ene rechtbank in 52% van de gevallen een deskundige benoemde en een andere slechts in 4% van de gevallen en (b) de inschakeling van een deskundige de kans op gegrondverklaring van het beroep substantieel vergroot. Een burger in arrondissement x heeft dus aanzienlijk meer kans op succes dan in arrondissement y, ook als het gaat om een geschil over uitvoering van landelijk geldende regels, zonder dat daarvoor een goede reden valt te verzinnen. Het ontbreken van objectieve criteria leidt ook tot onduidelijkheid voor partijen. Het wordt immers moeilijk om tijdig (!) goed in te schatten of het aanleveren van nader bewijs bijvoorbeeld met behulp van een contraexpertise zin heeft, zeker als pas na lezing van de einduitspraak blijkt dat de bestuursrechter geen deskundige heeft benoemd. In zo n geval rest de burger namelijk slechts hoger beroep of, nog erger, niets om zijn processuele vergissing te herstellen. Hierbij moet worden bedacht dat het alsnog leveren van aanvullend bewijs niet wordt aangemerkt als een novum dat noodzaakt tot een volledig onderzoek ter voorbereiding van een beslissing op een herhaalde aanvraag, en evenmin tot een integrale toetsing van zo n beslissing ter voorbereiding op een uitspraak. De jurisprudentie inzake de toepassing van art. 4:6 Awb laat hierover geen misverstand bestaan. Men leze in dit verband L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1 ( ), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013 (vierde druk), p (en de daar aangehaalde literatuur). 3. Het vorenstaande moge duidelijk maken dat op de schouders van elke bestuursrechter de zware verantwoordelijkheid rust om partijen per individueel geval tijdig en gemotiveerd te informeren over de wijze waarop hij omgaat met de mogelijkheden die afd Awb en art. 8:47 Awb in het bijzonder hem bieden. In 2006 was op dit punt voor de meeste bestuursrechters nog een wereld te winnen. Zie T. Barkhuysen e.a., Feitenvaststelling in beroep, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, m.n. p Tegenwoordig gaat het vaak beter, maar in een aantal gevallen bestaat nog ruimte voor groei, zoals de hierboven afgedrukte uitspraak laat zien. In deze noot leggen wij uit waarom. 4. In 2010 toen appellant (hierna: D.) met behoud van zijn bijstandsuitkering een eigen bedrijf (Auto Aleksander) begon was het (althans in die visie van D.) mogelijk om lucratief tweedehands bedrijfswagens naar Oekraïne te exporteren, onder meer vanwege de lage prijzen in Nederland en een lage importheffing in Oekraïne. Te vrezen valt dat oorlogsgeweld die mogelijkheid inmiddels teniet heeft gedaan. Op 18 maart 2011 vroeg D. aan het college van B&W van Groningen (hierna: het college) op grond van

6 het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 om een voorziening in de kosten van levensonderhoud en een krediet ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal. Daarom wilde het college weten of Auto Aleksander levensvatbaar was. Aangezien het college voor de beantwoording van die vraag onvoldoende kennis in eigen huis had, liet het zich adviseren door Marnecs Management B.V. (hierna: Marnecs). Het onderzoek pakte voor D. negatief uit. Het college volgde de conclusie van Marnecs, wat leidde tot afwijzing van de aanvraag van 18 maart Die beslissing hield stand na bezwaar, beroep bij de Rechtbank Groningen en hoger beroep bij de Raad, zoals valt te lezen in het besluit op bezwaar van 4 oktober 2011, de eerstelijnsuitspraak van 21 mei 2012 en de hoger beroepsuitspraak van 14 oktober De uitspraken maken ook duidelijk dat beide bestuursrechters geen reden zagen voor het benoemen van een eigen deskundige om te bezien of de aanvraag van 18 maart 2011 toch zou moeten worden gehonoreerd. 5. In rechtsoverweging 4.3 beweert de Centrale Raad van Beroep (hierna: Raad) zonder nadere toelichting dat Marnecs als een deskundige instantie kan worden aangemerkt. Hoe is de Raad tot die conclusie gekomen? De Raad verwijst niet naar eerdere jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld de Afdeling bestuursrechtspraak doet als zij staat voor de beantwoording van de vraag welke bewijskracht een rapport van de Stichting Advisering Onroerende Zaken heeft (vgl. L.M. Koenraad, Registratie van deskundigen in het bestuursprocesrecht, in: R.J. Gras e.a., De deskundige in milieu en gezondheidszaken, Den Bosch: Kenniscentrum Milieu en gezondheid, 2012, p ; zie m.n. nt. 4 op p. 46). Dat kon in dit geval ook niet, aangezien Marnecs op 14 oktober 2014 slechts (eveneens) ongemotiveerd als deskundige werd aangeduid in CRvB 8 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP9070. Google maakte ons in deze niet veel wijzer: leert slechts dat het gaat om een bedrijf dat over nogal uiteenlopende kwesties adviezen aan particulieren en overheden verstrekt. Overigens gaat het bij het bepalen van de deskundigheid van een adviseur niet zozeer om het bedrijf Marnecs zelf, maar om de bij dat bedrijf werkzame persoon die onderzoek heeft verricht (Koenraad 2012). Beschikte de individuele onderzoeker in 2011 toen hij aan het college adviseerde over specifieke kennis van zowel handel met Oost Europese staten als de systematiek van de Bbz? Wij weten het niet. Wist de Raad het wel? Nu kan het zo zijn dat D. desgevraagd hoewel: hij en zijn gemachtigde zijn op 1 oktober 2013 niet ter zitting van de Raad verschenen geen kritiek op de adviseur als zodanig heeft geventileerd, en de Raad om die reden als vaststaand mocht aannemen dat Marnecs terzake deskundig, onafhankelijk en onpartijdig is. Het verdient echter aanbeveling om zoiets uitdrukkelijk in de uitspraak vast te leggen. De door de Raad gehanteerde formulering Marnecs kan als een zodanige instantie worden aangemerkt geeft de eisende partij mogelijkerwijs het ongemakkelijke gevoel dat hij een kans heeft gemist. Overigens biedt de (ook door de Raad omarmde) Nieuwe Zaaksbehandeling wie hierover meer wil weten, kan onder meer terecht bij de instructieve noot van A.T. Marseille onder CRvB 8 april 2011, AB 2012/214 (en de daar genoemde literatuur) voldoende mogelijkheden om de kwestie van de deskundigheid van Marnecs op de zitting aan de orde te stellen. Zo bestaan geen formele beletselen om ter zitting nadere vragen te stellen over de vraag waarom het bestuursorgaan juist voor deze instantie heeft gekozen. De beantwoording van die vraag kan veel leren over de kennis en kunde van de persoon die het rapport in kwestie heeft opgesteld. Een beknopte weergave van zo n antwoord in de uitspraak vergroot de inzichtelijkheid van de door de bestuursrechter gevolgde redenering, en aldus ook de acceptatie van het eindoordeel door de verliezende partij. 6. Met de conclusie dat Marnecs een deskundige instantie is en dat het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen (rechtsoverweging 4.7), heeft de Raad een eerste stap gezet op de weg naar de verwerping van het door D. ingestelde hoger beroep. De volgende stap: is het advies van Marnecs consistent en inzichtelijk (rechtsoverweging 4.8)? Zo ja, dan kan slechts tegenbewijs de zaak voor D. nog redden. Dat tegenbewijs hoeft overigens niet noodzakelijkerwijs door een deskundige te worden geleverd. Een voorbeeld ter illustratie. Als een bestuursorgaan een omgevingsvergunning voor de realisering van een appartementencomplex onderbouwt

7 met een advies van de brandweer waarin staat dat er voldoende vluchtmogelijkheden zijn, terwijl op de bouwtekeningen geen brandtrap valt te bekennen, bestaat ook zonder contra expertise aanleiding tot twijfel aan de juistheid van het advies van de brandweer. Het komt echter veel vaker voor dat een inconsistentie of onzorgvuldigheid van een onderzoeksrapport alleen kan worden geconstateerd door een persoon (of instantie) met een zekere specifieke deskundigheid. Zo is het eigenlijk onmogelijk om zonder hulp van een deskundige te signaleren dat een gebrek kleeft aan een (in opdracht van het Bureau Land en Taal verrichte) taalanalyse, ook als dat gebrek evident is (voor degenen die kennis van en ervaring met taalanalyses hebben ). Hetzelfde geldt voor verreweg de meeste medische rapporten. Zie in dit verband bijvoorbeeld Y.E. Schuurmans en M.F. Vermaat, Gebrekkige regelingen en andere pijnpunten bij medisch bewijs, NTB 2013/ Gelet hierop is een belanghebbende vaak aangewezen op een contra expertise van een persoon die zich qua deskundigheid, onafhankelijkheid (!) en onpartijdigheid kan meten met de persoon die het ter discussie staande rapport heeft opgesteld. En het laten opstellen van zo n contra expertise brengt de nodige kosten met zich, ongeacht de complexiteit (of eenvoud) van de onderzoeksvraag. Kan een belanghebbende zoals D., die immers op bijstand is aangewezen die kosten niet opbrengen, dan staat hij onmiddellijk op grote achterstand. Immers, zonder tegenbewijs wordt het moeilijk om de bestuursrechter ervan te overtuigen dat het door het bestuursorgaan gebruikte rapport onvoldoende bewijskracht heeft. Bezien vanuit deze invalshoek valt de klacht van D. over het gebrek aan equality of arms goed te begrijpen. Blijkens rechtsoverweging 4.9 toont de Raad dat begrip echter niet. Hij houdt D. voor dat een eisende partij de kosten van een deskundige krachtens art. 8:75 Awb vergoed kan krijgen. Die stelling is op zichzelf juist, maar gaat eraan voorbij dat D. (a) de kosten voor een contra expertise moet voorschieten, (b) tijdens de procedure allerminst zeker weet of die kosten uiteindelijk zullen worden vergoed en (c) ook na toepassing van art. 8:75 Awb met een deel van de kosten kan blijven zitten. Bedenk hierbij dat de bestuursrechter een bestuursorgaan als regel slechts veroordeelt tot vergoeding van proceskosten als het beroep gegrond wordt verklaard, en dat hij voorafgaand aan de toepassing van art. 8:75 Awb nagaat of het redelijk was om een deskundige in te schakelen en, zo ja, of de in rekening gebrachte kosten redelijk waren. Wie dit in ogenschouw neemt, kan zich levendig voorstellen dat rechtsoverweging 4.9 voor een gemiddelde bijstandsgerechtigde een conflictopwekkend karakter heeft. Overigens oordeelt de Raad vaker dat financieel onvermogen van een burger op zichzelf geen reden voor benoeming van een deskundige vormt: zie bijvoorbeeld CRvB 23 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:533; CRvB 31 oktober 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3580; CRvB 26 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2356. Deze benadering hangt nauw samen met de neiging van de bestuursrechter om de procederende burger en het bestuursorgaan te beschouwen als gelijkwaardige partijen die in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de beschikbaarheid van relevant bewijsmateriaal. Uitdrukkelijk in deze zin reeds CRvB 1 juni 2005, JB 2005/237, m.nt. D.W.M. Wenders. Zie ook (over de uitspraak van 1 juni 2005) B.J. Schueler, De Metselaar, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009 (vijfde druk), p Nu begrijpen wij goed dat een uitspraak niet het meest geschikte middel is om begrip te tonen voor de lastige bewijsrechtelijke positie van een armlastige partij. Maar in beginsel wordt elke uitspraak voorafgegaan door een zitting, en daar kan en wat ons betreft moet de bestuursrechter uitleggen langs welke lijnen hij normaliter redeneert bij de beslechting van geschillen waarin deskundigenadvisering een grote rol speelt. Die gelegenheid biedt een kans en wat ons betreft plicht om rechtsgronden ruimhartig aan te vullen en echt werk van ongelijkheidscompensatie te maken. In dit kader zij gewezen op A. Mallan, Lekenbescherming in het bestuursprocesrecht (diss. Tilburg), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014; hij wijdt op p en p zinvolle beschouwingen aan de (wenselijke) rol van lekenbescherming (lees: ongelijkheidscompensatie) bij materiële waarheidsvinding. Zie verder A.T. Marseille, De zitting bij de bestuursrechter, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; dit boek bevat paragrafen met veelzeggende titels als Laatste kans (p ), Losse eindjes (p ) en Open kaart (p ). Kort en goed: wij onderschrijven de stelling van R.J.N. Schlössels ( Een vrije en kenbare bewijsleer, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter? (VAR reeks 142), Den Haag: Boom Juridische uitgevers

8 2009, p : 116) dat serieuze financiële beperkingen bij de wederpartij van het bestuur een reden vormt voor ambtshalve feitenonderzoek, gelet op het beginsel van ongelijkheidscompensatie. 8. In rechtsoverweging 4.7 concludeert de Raad dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien om zelf een deskundige te benoemen (cursivering van ons, RK en JvB). Misschien tillen wij te zwaar aan deze formulering, maar hiermee suggereert de Raad dat bij de beslechting van het geschil tussen D. en het college geen deskundige had mogen worden benoemd. Die suggestie lijkt ons onjuist, omdat art. 8:47 Awb een ongeclausuleerde bevoegdheid geeft (zoals overigens wordt erkend in CRvB 8 april 2011, AB 2012/214, m.nt. A.T. Marseille). Dit betekent uiteraard niet dat de bestuursrechter in dezen over een ongebreidelde vrijheid beschikt, maar wel dat de keuze van de eerstelijnsrechter om een deskundige te benoemen met een zekere terughoudendheid moet worden getoetst (wat dus iets anders is dan het waarderen van het rapport dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige heeft opgesteld!). De Raad stipuleert weliswaar vaak het discretionaire karakter van art. 8:47 Awb, maar is niet bang om te oordelen dat de eerstelijnsrechter ten onrechte geen deskundige heeft benoemd (bijv. CRvB 11 januari 2012, AB 2012/54, m.nt. R. Ortlep), en dus evenmin om te suggereren dat toepassing van art. 8:47 Awb niet is toegestaan. Ogenschijnlijk vindt de Afdeling bestuursrechtspraak tegenwoordig dat de bestuursrechter in beginsel vrij is om een deskundige te benoemen (bijv. ABRvS 12 maart 2014, AB 2014/130, m.nt. C.N.J. Kortmann) of een daartoe strekkend verzoek af te wijzen (bijv. ABRvS 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8204), mits hij daarbij blijft binnen de grenzen van het geding zoals die door de eisende partij zijn getrokken. Daarmee lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak afstand te hebben genomen van eerdere uitspraken (ABRvS 25 juli 2006, JV 2006/351; ABRvS 2 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV2137; ABRvS 28 december 2005, AB 2006/86, m.nt. I. Sewandono). Helemaal zeker op dit punt zijn wij overigens niet, vanwege de specifieke problematiek die in de drie zojuist aangehaalde uitspraken speelde (art. 31 lid 1 Vreemdelingenwet 2000; taalanalyse; contra expertise tijdens de besluitvormingsfase). Het voorgaande wekt de indruk dat bestuursrechters niet heel consistent zijn in de wijze waarop hun eigen onderzoeksbevoegdheden mogen, kunnen of moeten worden aangewend. Op zichzelf hebben wij daarvoor wel enig begrip. Afd Awb is namelijk weliswaar gevuld met kan bepalingen maar heeft betrekking op het vaststellen van feiten, en feiten lenen zich niet voor beleid. Maat hoe het ook zij, als een wettelijk voorschrift de termen kan en/of naar het oordeel bevat, verdienen de daarop betrekking hebbende overwegingen de nodige zorg en aandacht. Zie in dit verband ook de kritische noten van L.J.A. Damen in de AB met het kopje marginale toetsing. 9. Wij ronden af. De bestuursrechter dient desgevraagd per individueel geval tijdig en deugdelijk en dus (bij voorkeur) mondeling en concreet te motiveren waarom hij wel of geen deskundige benoemt. De enkele verwijzing naar de genoemde rapporten en de stellingen van appellant in de einduitspraak vinden wij onvoldoende. Voetnoten [*] Mr. drs. J.H. van Breda is rechter in de rechtbank Gelderland en lector bestuursrecht bij SSR, het opleidingsinstituut van de rechterlijke macht. Alle (auteurs )rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op