afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : /01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: / CV EXPL

Transcriptie

1 IN NAAM VAN DE KONING arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : /01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: / CV EXPL arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015 inzake Freddy X, wonende te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, appellant, advocaat: mr. J.H.M. Nijhuis te Rotterdam, tegen Y HOLLAND B.V., gevestigd te Alkmaar, geïntimeerde, advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar. 1. Het geding in hoger beroep Partij en worden hierna X en Y genoemd. X is bij dagvaarding van 9 februari 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 23 juli 2014 en 12 november 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen X als eiser en Y als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; -memorie van antwoord, met producties. Daarna is arrest gevraagd. X heeft bij de memorie van grieven naar het hof uit die memorie begrijpt het hoger beroep beperkt tot het bestreden vonnis van 12 november 2014 (hierna: het eindvonnis) en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, na vermindering van eis, alsnog (i) voor recht zal verklaren dat de opzegging door Y van de arbeidsovereenkomst met X kennelijk onredelijk is; - uitvoerbaar bij voorraad - (ii) Y zal veroordelen tot betaling van ,76 bruto, zijnde de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW; (iii) Y zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties en Y zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij aan kostenveroordeling heeft ontvangen krachtens het vonnis van 12 november 2014,

2 een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betaling door geïntimeerde werd ontvangen. Y heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van X in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van een of meer van hun stellingen aangeboden. 2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder het kopje De feiten, a tot en met q, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 X, geboren op 21januari1956, is op 16 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Y. Hij was werkzaam als chauffeur tegen een salaris van laatstelijk 2.369,29 bruto per maand exclusief 2% vakantietoeslag. 2.2 Y heeft op 21 november 2012 aan het UWV een ontslagvergunning gevraagd voor X wegens bedrijfseconomische redenen. X heeft in deze procedure verweer gevoerd. Het UWV heeft Y op 14 februari 2013 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Y heeft op 12 februari 2013 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 april Gelijktijdig met de ontslagvergunning voor X is door Y op 21 november 2012 ook ontslagvergunning gevraagd voor A, een andere werknemer van Y, welke vergunning op 30 januari 2013 is verleend. 2.4 Bij Y waren in 2012, naast B en C (hierna: De Vries c.s.), (on)middelljk aandeelhouders en bestuurders van Y en van haar zustermaatschappijen en moedermaatschappij, de volgende personen werkzaam: (i) R. E op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigde op 1september 2012 en niet door Y is verlengd; (ii) f. X, appellant; (iii) A, bij Y in dienst gekomen in 2003, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en (iv) D, bij Y in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. zaaknummer: / E is per 1 september 2012 in dienst getreden van Z B.V., een zustervennootschap van Y.

3 2.6 X heeft zich op 2januari 2013 bij Y ziek gemeld. Y heeft geen controle door haar arbodienst laten plaatsvinden. X heeft op 26 maart 2013 een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid op 2 januari Het UWV heeft op 18 april 2013 geoordeeld dat X op 2 januari 2013 beperkingen had waardoor hij toen ongeschikt was voor zijn functie. 2.7 X heeft op 3januari 2013 een sollicitatiegesprek gevoerd bij W B.V. (hierna: W). X is ingaande 7 januari 2013 bij W in dienst getreden op basis van een oproepcontract, tegen een salaris van 2.000,- netto inclusief vakantietoeslag per maand op basis van een 40- urige werkweek. 2.8 Y heeft via haar advocaat aan X op 18 februari 2013 onder andere geschreven: Cliënte beschouwd de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst derhalve als beëindigd per 7januari (...) Cliënte kan voorts niet verantwoordelijk gehouden worden voor de keuze van uw cliënt om ergens anders te gaan werken. 2.9 Y heeft via haar advocaat aan X op 20 maart 2013 onder andere geschreven: Uw [cliënt] heeft elders een dienstverband aanvaard sinds 7janztarijÏ. en heeft sindsdien ontslag genomen bij cliënte. Op grond van art. 7:677 lid 2 BW maakt een dergelijke opzegging schadeplichtig omdat uw cliënt niet de contractuele opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen. Uw cliënt is immers gewoon weggelopen en heeft niets meer van zich laten horen ondanks de verschillende pogingen die cliënte heeft ondernomen om de zaak netjes te regelen met uw cliënt. Cliënte maakt aanspraak op een schadevergoeding. Cliënte heeft tevens vernomen dat uw cliënt bedrijfsgevoelige informatie heeft gedeeld met derden. Uw cliënt is thans werkzaam bij een directe concurrent van werkgever; het delen van dergelijke informatie wordt niet getolereerd door cliënte. 0p grond van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is dit hem uitdrukkelijk verboden en is dit op straffe gesteld van een direct opeisbare boete van E 453,78 per overtreding. Cliënte maakt hierbij aanspraak op de verbeurde en te verbeuren boetes Op 19 september 2013 is het dienstverband van X bij Wgeëindigd De gemachtigde van X heeft bij brief van 21 oktober 2013 de verjaring van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging gestuit. 3. Beoordeling 3. In dit hoger beroep vordert X vernietiging van het eindvonnis, in welk vonnis de kantonrechter heeft geoordeeld dat het door Y gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk was en vordert X Y vanwege kennelijk onredelijk ontslag alsnog te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van ,76 bruto, zijnde de aanvulling op de gedurende bijna 34 maanden te

4 ontvangen WW-uitkering tot het niveau van het laatstverdiende salaris. 4. Grief 1 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter Tegenover de door Y overgelegde winst- en verliesrekeningen over de jaren 2011 tot en met 2013, heeft X onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarin zijn stelling, dat de financiële situatie van Y minder slecht is dan zij in de UWV-procedure heeft doen voorkomen, steunt vindt. Grief III richt zich tegen diezelfde overweging, aangevuld met de daarop volgende overweging: Ook zijn stelling dat Y de arbeidsovereenkomst met E in tegenstelling tot hetgeen zij in de UWV procedure heeft gesteld, niet heeft beëindigd en dat zij A weer in dienst heeft genomen, heeft X tegenover het gemotiveerde verweer van Y onvoldoende onderbouwd. Voor zover X heeft aangeboden E en/of A als getztigen voor te brengen, zal zijn bewijsaanbod daarom worden gepasseerd. Dat de opzegging is gebaseerd op een valse of voorgewende reden is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet komen vast te staan. Grief II betreft de overwegingen van de kantonrechter aangaande de gevolgen van het ontslag voor X in vergelijking met het belang van Y bij de opzegging, waaronder de overweging: Bij de beantwoording van de vraag ofde gevolgen van het aan X verleende ontslag voor X te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Y bij de opzegging, dient als uitgangspunt de situatie van 30 april 2013 te worden genomen, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Vast staat dat X op die datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij future Care had tegen een salaris dat gunstiger was dan het salaris dat hij bij Y genoot, een arbeidsovereenkomst die hij nota bene aan de bemiddeling van Y te danken had. Grief IV richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat aan de gevorderde verklaring voor recht dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag en aan de vordering tot schadevergoeding, de grondslag ontbreekt De grievenkomen er in wezen op neer dat volgens X sprake was van een valse of voorgewende reden voor het ontslag, en dat bovendien de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig waren vergeleken met het belang bij Y bij beëindiging van het dienstverband. X heeft betoogd dat de door Y overgelegde winst- en verliescijfers een vertekend beeld geven, doordat tot en met 2012 hoge managementvergoedingen aan de uiteindelijke eigenaren, De Vries c.s. en/of door hen beheerste vennootschappen, werden uitbetaald, als ook onnodig hoge huren aan hen en/of hun vennootschappen werden betaald. Zonder die hoge managementvergoedingen en die hoge huren waren er geen of lagere verliezen geleden. Y heeft hier tegen ingebracht dat de managementvergoedingen in een reële verhouding stonden tot de door het management geleverde inspanningen, dat de betaalde huren marktconform waren,

5 maar dat, toen het met Y slecht ging, zowel de managementvergoedingen en de huren zijn verlaagd, om de kosten te drukken. Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.2 Nog afgezien van dit verweer van Y heeft X niet betwist dat de omzet van Y van 5,9 miljoen euro in 2009 is gedaald naar 2,4 miljoen euro in Hij heeft slechts gesteld dat de omzet van Y gezien moet worden in relatie tot de omzet van haar zustervennootschap Z B.V., maar X heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. Reeds de daling van de omzet van Y met meer dan de helft, klaarblijkelijk als gevolg van teruggelopen werkzaamheden, maakt naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat er een gegronde aanleiding was voor het verkleinen van het personeelsbestand. X heeft niet betoogd dat niet zijn, maar wel andere functies hadden moeten vervallen. Van een valse of voorgewende reden is daarmee niet gebleken. In zoverre slagen de grieven T en III niet. Grief III klaagt echter ook, en terecht, over de overweging van de kantonrechter dat Y gemotiveerd heeft betwist dat zij A weer in dienst had genomen. Deze overweging is onjuist, want Y heeft, zoals X terecht aanvoert, juist erkend A in september 2013 weer in dienst te hebben genomen. Dit maakt echter nog niet dat in februari 2013 een valse of voorgewende reden aan het ontslag van X ten grondslag is gelegd. 5.3 Grief II ziet op de gevolgen van het ontslag voor X, in relatie tot het belang van Y bij dat ontslag. Bij de beoordeling of deze gevolgen de opzegging tot een kennelijk onredelijke maken, behoren alle omstandigheden van het geval, zoals die bestonden uiterlijk ten tijde van het ontslag, te worden betrokken. Het hof acht daarbij in de eerste plaats van belang de leeftijd van X op de laatste dag van het dienstverband, 57 jaar, en zijn arbeidsverleden bij Y, bijna 14 jaar. X heeft gesteld, en door Y is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de arbeidskansen voor een werknemer met Xs leeftijd, opleiding en arbeidsverleden, in het algemeen slecht zijn. X heeft gesteld bij Y gedurende zijn dienstverband geen opleiding of scholing te hebben genoten. Y heeft dat niet ontkend maar heeft aangevoerd dat X daar ook niet om gevraagd had. Hiermee heeft zij niet weersproken X geen scholing te hebben gegeven of te hebben aangeboden die zijn positie op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn leeftijd, betekenisvol zou hebben versterkt. Weliswaar voert Y aan X te hebben bemiddeld naar een andere werkplek, maar X heeft dat betwist. Het hof is, met X, van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat X zijn werkplek bij W nota bene aan de bemiddeling van Y te danken had. Niet uitgesloten moet worden geacht dat Y, toen X gesolliciteerd had bij W, aan W een voor hem positieve referentie heeft afgegeven, maar dat neemt niet weg dat Y zich, met de door haar gemachtigde op 18 februari 2013 en 20 maart 2013 verstuurde onder 2.8 en 2.9 aangehaalde

6 berichten, in feite tegen die indiensttreding bij W heeft gekeerd. Aan X wordt immers te kennen gegeven dat de gevolgen van die indiensttreding helemaal voor zijn rekening komen, dat die indiensttreding hem, X, schadeplichtig maakt en dat daarmee bovendien het concurrentiebeding wordt overtreden. Al met al is niet gebleken dat Y zich wezenlijk heeft ingezet om iets te doen aan de op zich slechte arbeidsmarktpositie van X. 5.4 Het hof is, met X, van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte slechts heeft overwogen dat X bij W een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had, terwijl het in werkelijkheid om een oproepovereenkomst ging. Gelet op het oproepkarakter van de arbeidsovereenkomst met W was vanaf 7 januari 2013 de ingangsdatum van die overeenkomst de toekomst van X bij W onzeker. X heeft gesteld in september 2013 te hebben ingestemd met beëindiging van die arbeidsovereenkomst omdat W hem te kennen had gegeven geen werk meer voor hem te hebben. Ook indien X zich destijds met een beroep op het rechtsvermoeden ex art. 7:610b BW op het standpunt zou hebben gesteld een arbeidsovereenkomst zonder oproepkarakter te hebben gekregen, dan nog had hij bij Wamper anciënniteit opgebouwd en zou hij dus als eerste ontslagen hebben kunnen worden. 5.5 Hoewel het hof, zoals hierboven is overwogen, van oordeel is dat niet gebleken is van een valse of voorgewende reden, acht het de handelwijze van Y tegenover X in relatie tot zijn voormalige collega s E en A niet zorgvuldig. Y heeft tegenover het UWV gesteld dat ook van E en A afscheid genomen moest worden. Toen X bij zijn verweer bij het UWV aanvoerde de indruk te hebben dat Y E en A zo spoedig mogelijk weer voor zich zou willen laten werken, heeft Y dat ontkend. Pas nadat X in de procedure bij de kantonrechter had aangevoerd A weer bij Y aan het werk te hebben gezien, heeft Y erkend A in september 2013 weer in dienst te hebben genomen. Y heeft daarbij aangevoerd dat A meer allround was dan X, en anders dan X wel wegwijs was in het magazijn, maar Y heeft niet betwist dat in ieder geval een deel van de aan A aangeboden werkzaamheden ook door X had kunnen worden uitgevoerd. Nadat X vervolgens aanvoerde ook E weer bij Y aan het werk te hebben gezien, heeft Y (pas) in hoger beroep erkend dat E op enig moment weer bij haar in dienst was getreden. Het door X al in de UWV-procedure geuite vermoeden dat Y er op uit was hem te lozen en, in weerwil van zijn anciënniteitsrechten, E en A voor het bedrijf wilde behouden, blijken achteraf grotendeels juist te zijn geweest. Ook als Y voor het weer in dienst nemen van E en A goede redenen meende te hebben, had zij die aan X kenbaar moeten maken, en niet kunnen volstaan met te ontkennen dat van hun terugkeer sprake was. Dat gebrek aan transparantie van de zijde van Y is in strijd met het goed werkgeverschap, en daarmee mede naast de gebrekkige kansen van X op de arbeidsmarkt en de afwezigheid van hem aangeboden scholing, een en ander zoals

7 onder 5.3 beschreven grond voor de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. 5.6 Y heeft geen zodanig specifiek en relevant bewijsaanbod gedaan dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld bewijs te leveren. 5.7 De grieven II en IV slagen, het hof acht de door Y gedane opzegging kennelijk onredelijk en zal de gevorderde verklaring voor recht dat sprake was van een kennelijk onredelijke opzegging geven. 5.8 Wat betreft de gevorderde schadevergoeding van ,76 bruto overweegt het hof als volgt. X heeft recht op schadevergoeding bij wijze van compensatie voor de kennelijke onredelijkheid van het handelen van Y, gelegen in haar veronachtzaming van de onevenredigheid van haar belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de toen te verwachten gevolgen daarvan voor X. X onderbouwt zijn schade door te stellen dat gelet op zijn arbeidsmarktpositie ten tijde van het ontslag op 30 april 2013, te verwachten was dat hij 38 maanden werkloos zou zijn. Het was daarom reëel uit te gaan van een door Y aan te vullen WW uitkering tot het niveau van het laatstgenoten salaris gedurende die 38 maanden. Op de periode van 38 maanden aan te vullen uitkering wordt door X bij zijn berekeningen in mindering gebracht de periode van 30 april 2013 tot 19 september 2013, omdat hij gedurende die periode toch werkzaamheden heeft kunnen verrichten, bij W. Aldus resteert een door Y te betalen bedrag van ,14 bruto. X beperkt zijn vordering echter tot het in de dagvaarding genoemde bedrag van ,76 bruto. Y heeft de juistheid van de schadeberekening van X niet betwist. Y heeft daartegen in wezen slechts aangevoerd dat X verweer had kunnen voeren tegen het ontslag door Wen dat het verzuim om dat te doen niet op Y kan worden afgewenteld. Het hof verwerpt dit betoog. Voor de bepaling van de aan X toe te kennen schadevergoeding moet worden uitgegaan van de situatie uiterlijk op 30 april 2013 en op hetgeen toen redelijkerwijs te verwachten was. X werkte op 30 april 2013 ruim drie maanden op basis van een oproepcontract voor W. Daarmee moest er nog steeds van worden uitgegaan dat X als gevolg van de beëindiging van het dienstverband met Y aanzienlijke inkomensschade zou lijden. De door X gestelde werkloosheidskans van 38 maanden komt het hof, gelet op de hierboven genoemde omstandigheden van X, waaronder diens leeftijd, arbeidsverleden en opleidingsniveau, en bij gebreke aan concrete andere uitgangspunten, alleszins reëel voor. Een aanvulling van de uitkering gedurende die periode, verminderd met de periode dat X erin geslaagd was ander werk te vinden, vormt een terechte, billijk te achten vergoeding, mede in acht genomen het door Y in strijd met het goed werkgeverschap gebezigde handelen. De gevorderde vergoeding wordt toegewezen. 5.9 Nu de grieven II en IV slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.

8 De gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven en Y zal worden veroordeeld tot betaling aan X van ,76 bruto, als schadevergoeding op grond van art. 7:681 (oud) BW. Y zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het eindvonnis van 12 november 2014 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de opzegging door Y van de arbeidsovereenkomst met X kennelijk onredelijk is; veroordeelt Y tot betaling van ,76 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; veroordeelt Y in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van X begroot op 559,37 aan verschotten en 800,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op 813,66 aan verschotten en 1.158,00 voor salaris en veroordeelt Y tot terugbetaling van hetgeen zij aan kostenveroordeling heeft ontvangen krachtens het vonnis van 12 november 2014, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop die betaling door Y werd ontvangen; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en G.C.Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.