Bachelor Thesis. Bouwterrein of geen bouwterrein? That s the question! : Brian van IJzendoorn. Administratienummer : Datum : november 2010

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Bouwterrein of geen bouwterrein? That s the question! Naam : Brian van IJzendoorn Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : november 2010 Examencommissie : mr. A.H.S. Bouwman mr. dr. G.J. van Norden 1

2 Inhoudsopgave Afkortingenlijst 3 Hoofdstuk Een: Inleiding 4 Hoofdstuk Twee: Het begrip bouwterrein in de omzetbelasting 6 Paragraaf 2.1 Het begrip bouwterrein in Europa 6 Paragraaf 2.2 Het begrip bouwterrein in Nederland 7 Paragraaf 2.3 Synopsis 9 Hoofdstuk Drie: Het arrest Don Bosco 10 Paragraaf 3.1 Het arrest Don Bosco 10 Paragraaf 3.2 Conclusie uit, en mijn visie op het arrest Don Bosco 13 Paragraaf 3.3 Synopsis 17 Hoofdstuk Vier: Na het arrest Don Bosco 18 Paragraaf 4.1 Wat is het gevolg van het arrest Don Bosco? 18 Paragraaf 4.2 Zijn de voorwaarden die worden gesteld in art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd met Europees recht? 20 Paragraaf 4.3 Aanpassen van het begrip bouwterrein nodig of overbodig? 22 Paragraaf 4.4 Synopsis 23 Hoofdstuk Vijf: Conclusie 25 Literatuurlijst 27 Jurisprudentieregister 28 2

3 Afkortingenlijst Afkorting Beschrijving Oude richtlijn :Richtlijn 77/388/EEG (Zesde richtlijn) Btw-richtlijn :Richtlijn 2006/112/EG HvJ :Hof van Justitie van de Europese Unie Wet OB :Wet op de omzetbelasting 1968 WBR :Wet op belastingen van rechtsverkeer Btw :De belasting over de toegevoegde waarde 3

4 Hoofdstuk Een Inleiding Wanneer men consumeert, betaalt men belasting en in het bijzonder btw. De btw is voor de Nederlandse overheid een bron van inkomsten voor de schatkist. Om ervoor te zorgen dat deze inkomsten in goede orde kunnen worden ontvangen, zijn er een aantal regels aan gekoppeld. Deze regels zijn gebaseerd op de Btw-richtlijn. De invulling van sommige begrippen wordt echter aan de lidstaten over gelaten. Het begrip bouwterrein is een voorbeeld van een dergelijk begrip. Dat het begrip bouwterrein vrij mag worden omschreven kan men concluderen uit art. 12, derde lid, Btw-richtlijn. Omdat Nederland deze vrijheden heeft gekregen, heeft Nederland hier een eigen invulling aan gegeven. Dit is voor het begrip bouwterrein terug te vinden in art. 11, vierde lid,wet OB. Dit lijkt op het oog simpel, maar dat is het niet. Dit komt onder andere door het arrest Don Bosco 1. Het arrest brengt verschillende vragen met zich mee, ondermeer over de invulling van het begrip bouwterrein. De vraag of de invulling die Nederland heeft gegeven aan het begrip bouwterrein juist is, komt door het arrest Don Bosco naar de voorgrond. Dit brengt mij ook meteen naar mijn probleemstelling. Ten eerste; wanneer spreekt men nu eigenlijk van een bouwterrein? Ten tweede; is de invulling die Nederland aan het begrip geeft in overeenstemming met de Europese regelgeving? Daarbij is het van belang om te weten wat de gevolgen zijn van het arrest Don Bosco op het begrip bouwterrein. Om dit te onderzoeken heb ik een probleemstelling geformuleerd: Wanneer spreekt men van een bouwterrein na het arrest Don Bosco en is hierdoor de huidige invulling die Nederland geeft aan het begrip bouwterrein in strijd met het Europees recht? Om te weten wat de invloeden zijn geweest van het arrest Don Bosco, zal ik in hoofdstuk twee onderzoeken wat het begrip bouwterrein inhield tot aan het arrest Don Bosco. Hiermee wil ik de gedachte achter het arrest en de uiteindelijke gevolgen van het arrest proberen te verduidelijken. Ik zal daarbij in eerste instantie kijken naar het begrip vanuit Europees niveau in de btw. Want vanaf de richtlijnen is Nederland verder gaan borduren op onder andere het begrip bouwterrein. In tweede instantie zal ik volgen met het kijken naar het begrip bouwterrein vanuit nationaal niveau in de btw. 1 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p Hier en verder het arrest Don Bosco. 4

5 In hoofdstuk drie zal ik het arrest Don Bosco behandelen. Ik zal een casusschets van het arrest Don Bosco geven en het verloop van het proces beschrijven. Vervolgens zal ik een conclusie geven die uit het arrest naar voren komt. Hier zal ik mijn visie op het arrest geven, uiteraard ondersteund door argumenten en denkwijzen van diverse auteurs. In hoofdstuk vier zal ik kijken hoe het nu verder moet na het arrest Don Bosco. Hierna zal ik ingaan op de vraag of de voorwaarden die worden gesteld in art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd zijn met de Btw-richtlijn. Dit wordt gevolgd door de vraag of het begrip bouwterrein moet worden aangepast en, indien dit het geval zou zijn, hoe deze aangepast zou kunnen worden. Tot slot zal ik in mijn conclusie in hoofdstuk vijf beknopt mijn bevindingen samenvatten en mijn hoofdvraag beantwoorden. Ik zal tevens mijn mening geven over mijn bevindingen. 5

6 Hoofdstuk Twee Het begrip bouwterrein in de omzetbelasting Lidstaten kunnen een eigen invulling geven aan het begrip bouwterrein. Maar hoe gaat dit in z n werk en wat is nu eigenlijk een bouwterrein? Ik zal in dit hoofdstuk het begrip bouwterrein onder de loep nemen. Daarbij zal ik kijken hoe het begrip op Europees niveau in de btw wordt behandeld en waar de vrijheden bij het begrip vandaan komen. Dit zal ik doen door naar de Btw-richtlijn te kijken. Naast de Btw-richtlijn zal ik de Europese jurisprudentie behandelen die betrekking heeft op het begrip bouwterrein. Nadat ik het begrip vanuit Europees perspectief heb bekeken, zal ik het begrip bouwterrein behandelen vanuit nationaal perspectief. Ik ga kijken naar de omschrijving ofwel de invulling die Nederland geeft in de Wet OB. 2.1 Het begrip bouwterrein in Europa In de Btw-richtlijn zijn diverse begrippen vastgesteld die moeten zorgen voor een autonome rechtsorde, waarin rechten en verplichtingen worden gecreëerd en het onafhankelijk gezag van de lidstaten worden begrensd. Dit om te voorkomen dat er verschillen ontstaan bij de toepassing van verschillende bepalingen in de lidstaten. Er moet dus gebruik worden gemaakt van communautaire begrippen: dit zijn begrippen die voor hun betekenis niet afhankelijk zijn van de rechtsorde van de individuele lidstaten. 2 Aan lidstaten is echter de vrijheid gelaten om het begrip bouwterrein te omschrijven. Zo noemt Van Dongen het begrip bouwterrein geen volbloed communautair begrip. 3 Volgens art. 135, eerste lid, onderdeel k, Btw-richtlijn (voorheen art. 13, B, onderdeel h, oude richtlijn) is de levering van onbebouwde terreinen vrijgesteld in de omzetbelasting met uitzondering van de levering van een bouwterrein. Hieruit concludeer ik dat er volgens de Btw-richtlijn wordt uitgegaan van een onbebouwd terrein als men spreekt van een bouwterrein. Tevens staat in art. 12, eerste lid, onderdeel b, juncto art. 12, derde lid, Btw-richtlijn (voorheen art. 4, derde lid, oude richtlijn) dat een levering van een bouwterrein is belast in de btw en als bouwterrein wordt de door lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen beschouwd. Hieruit kan men concluderen dat elke lidstaat voor het begrip bouwterrein een eigen invulling mag geven. 2 A. van Dongen, Het bouwwerk van de btw, NTFR 2010, p A. van Dongen, Het bouwwerk van de btw, NTFR 2010, p

7 Er zit echter aan de vrijheid voor het invullen ofwel omschrijven van het begrip bouwterrein een kanttekening. Dit wordt duidelijk aan de hand van het arrest Gemeente Emmen 4. In dit arrest wordt bevestigd dat de omschrijving van het begrip bouwterrein wordt overgelaten aan de lidstaten. Lidstaten moeten echter rekening houden met het doel van de Btw-richtlijn en dit doel eerbiedigen. Alleen de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, zijn vrijgesteld van belasting. 5 6 Dit staat Nederland echter niet in de weg om een eigen omschrijving te geven aan het begrip bouwterrein. 2.2 Het begrip bouwterrein in Nederland In deze paragraaf zal ik aangeven hoe het begrip bouwterrein in Nederland wordt omschreven. Ik zal daarvoor eerst de kernpunten noemen en zal daarna stapsgewijs verder gaan. Nederland heeft op basis van de Btw-richtlijn een invulling gegeven aan het begrip bouwterrein. Dit is gedaan in art. 11, vierde lid, Wet OB. Hier staat een aantal voorwaarden in waaraan een terrein moet voldoen om als bouwterrein te kunnen worden aangemerkt. Allereerst is het belangrijk om te weten dat het gaat om een onbebouwd terrein ofwel een onbebouwd onroerend goed. Het is daarnaast van belang of het gaat om een bouwterrein of een onbebouwd terrein niet zijnde een bouwterrein. De levering van een onbebouwd terrein is vrijgesteld van de btw tenzij het de levering van een bouwterrein betreft. Precies zoals het in de Btw-richtlijn is omschreven. Maar er zit toch iets meer achter. Ik zal daarom verder kijken naar de precieze invulling die Nederland geeft. Nederland had in eerste instantie geen duidelijke invulling van het begrip bouwterrein. Voor alle onroerende zaken gold dat de levering enkel van rechtswege belast was als de levering een 'nieuw' vervaardigd goed betrof, mits deze levering uiterlijk plaatsvond binnen twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikname. De invulling van het begrip bouwterrein kwam pas op 11 juli De voorwaarden van het begrip bouwterrein staan achtereenvolgens in art. 11, vierde lid, onder a tot en met d, Wet OB. 4 HvJ EG 28 maart 1996, zaak C-468/93, VN 1996, p. 1545, r.o. 26. Hier en verder het arrest Gemeente Emmen. 5 A.H.S. Bouwman, BTW bij de levering van een deels gesloopt pand, een hoofdbreker, TFO 2009/ HvJ EG 28 maart 1996, zaak C-468/93, VN 1996, p. 1545, r.o M.P.J. Smits-Schols, Levering van een bouwterrein en BTW-heffing, BR 2008, p. 68 7

8 Deze voorwaarden zijn achtereenvolgens: Als bouwterrein wordt beschouwd onbebouwde grond: a. Waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden; b. Ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond; c. In de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of d. Ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend; met het oog op de bebouwing van de grond. Het eerste dat men zich kan afvragen is of er aan alle voorwaarden moet worden voldaan. Deze voorwaarden hebben, zoals het woord 'of' onder c doet vermoeden, geen cumulatieve werking. Dat wil zeggen dat het voldoen aan één van de voorwaarden al voldoende zou kunnen zijn. Mits zij zijn gedaan met het oog op de bebouwing van de grond. 8 De omschrijving die Nederland heeft gebruikt, kan men een strikte omschrijving noemen, dit kan men concluderen uit het feit dat er bepaalde voorwaarden zijn waar een terrein aan moet voldoen. Dit om het terrein als bouwterrein te laten aanmerken. Inzake onderdeel a: Er is sprake van een bouwterrein als er aan de grond bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden. Hierbij moet gedacht worden aan de werkelijke handelingen aan de grond, zoals het weghalen van bomen en het gelijk maken van de grond. Elke fysieke bewerking is voldoende om het stuk grond als een bouwgrond aan te laten merken. Mits zij uiteraard gedaan zijn met het oog op de bebouwing. 9 Inzake onderdeel b: Er is sprake van een bouwterrein als er voorzieningen zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond. Voorbeelden hiervan zijn zaken als aftakkingen of zijaansluitingen van het elektriciteitsnetwerk, het gasnetwerk of de riolering. Het maakt hierbij niet uit of de aftakking of zijaansluiting is aangebracht in of tot aan de grond. Ook als het de grond nog niet heeft bereikt. Mits zij uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond in kwestie en zij zijn gedaan met het oog op de bebouwing. 10 Inzake onderdeel c: Er is sprake van een bouwterrein als er in de omgeving van de grond voorzieningen zijn of worden getroffen. In dit geval gaat het om voorzieningen die niet uitsluitend voor de grond in kwestie zijn getroffen. Het zijn voorzieningen die dienstbaar zijn voor verschillende stukken grond in de omgeving. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een wegennet, een openbare bebossing of een kinderspeeltuin. Voorzieningen die bedoeld zijn voor zowel de gebruiker als anderen 8 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p

9 dan de gebruiker van het te leveren stuk grond. De voorzieningen moeten een verband hebben met de bebouwing van de grond in kwestie. 11 Inzake onderdeel d: Er is sprake van een bouwterrein als er voor de grond in kwestie een bouwvergunning is verleend. Dit spreekt voor zich. Als men een bouwvergunning heeft voor een terrein, dan wordt het aangemerkt als bouwgrond. Het heeft hierdoor direct voldaan aan de slotzin van het vierde lid. Deze voorwaarde is eraan toegevoegd om te voorkomen dat bij de levering van meerdere stukken grond er enkele stukken buiten de heffing van de omzetbelasting komen te vallen. Dit zou kunnen gebeuren als er een terrein aan geen van de voorwaarden van a tot en met c voldoet Synopsis Men kan zeggen dat volgens het Europees recht de lidstaten de vrijheid hebben om een invulling te geven aan het begrip bouwterrein, als men kijkt naar het arrest Gemeente Emmen. Nederland heeft hier vervolgens haar invulling gegeven en heeft aan het begrip bouwterrein een aantal voorwaarden gesteld. Nederland heeft dit gedaan in art. 11, vierde lid, Wet OB. Als op het moment van levering niet wordt voldaan aan de voorwaarde van, bijvoorbeeld, het treffen van voorzieningen in de omgeving met het oog op bebouwing conform art. 11, vierde lid, onderdeel b, Wet OB, dan is het per definitie geen bouwterrein en valt deze niet in de heffing van de omzetbelasting. 11 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p

10 Hoofdstuk Drie Het arrest Don Bosco Ik ga in dit hoofdstuk het arrest Don Bosco behandelen. Ik zal beginnen met het geven van een casusschets van het arrest en zal het verloop van het proces tot aan het HvJ beschrijven. Ik zal aangeven wat het uiteindelijke oordeel is geweest op het arrest. Daarna zal ik aangeven wat uit het arrest kan worden geconcludeerd door gebruik te maken van de conclusie van Van Hilten en ik zal daarbij aangeven wat de Staatssecretaris van Financiën uit het arrest heeft geconcludeerd. Naast een conclusie zal ik mijn visie geven op het arrest. Ik zal daarbij gebruik maken van de argumenten en denkwijzen van verschillende auteurs. 3.1 Het arrest Don Bosco De belanghebbende in het arrest is Don Bosco Onroerend Goed BV. In 1998 koopt Don Bosco Onroerend Goed BV een terrein met daarop twee oude gebouwen. Deze gebouwen waren in gebruik als school met internaat. Zij koopt dit van Stichting Leusderend, toenmalig eigenaar van het stuk grond. Belanghebbende was van plan de gebouwen te laten slopen om op het terrein vervolgens één of meer kantoorpanden te laten bouwen. De verkoper zou de sloopvergunning aanvragen en de overeenkomst met een aannemer aangaan voor de sloop. De kosten van de sloop zouden voor rekening zijn van de verkoper. Maar belanghebbende zou uiteindelijk wel de kosten dragen door middel van verhoging van de koopsom. Het verwijderen van asbest zou echter voor rekening blijven van de verkoper. Op 27 augustus 1999 is door gemeente Leusden aan de verkoper een sloopvergunning verleend. Dit onder voorwaarde dat er pas gesloopt mocht worden als de asbest was verwijderd. Op 21 september 1999 is er aan de verkoper een offerte uitgebracht voor het verwijderen van de asbest en voor de sloopwerkzaamheden. Op 30 september 1999 is men in de ochtend begonnen met deze werkzaamheden. Op dezelfde dag is het terrein met de deels gesloopte gebouwen in de middag geleverd aan Don Bosco. Op het moment van leveren was een deel van de bestrating tussen de gebouwen weggehaald. Van één van de 13 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , samenvatting. 14 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 2.1) 10

11 gebouwen was een deel van de gevel aan de zijkant ingedrukt, de ramen en de kozijnen waren verwijderd en het metselwerk was beschadigd. Na de levering zijn de gebouwen volledig gesloopt en heeft belanghebbende voor haar rekening kantoorpanden laten bouwen. 15 Belanghebbende was ervan uitgegaan dat de levering van het terrein in de heffing van de omzetbelasting zou worden opgenomen. Dit op grond van artikel 11, eerste lid, onder a, nummer 1, van de Wet OB. Belanghebbende verwachtte mede hierdoor dat de verkrijging vrijgesteld zou worden van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, onder a, WBR. Belanghebbende dacht dat de start van de sloopwerkzaamheden een nieuw vervaardigd goed zou voortbrengen als bedoeld in art. 11, derde lid, OB, zodat de volledige levering zou worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting. De inspecteur was het daar niet mee eens en heft voor de verkrijging alsnog overdrachtsbelasting na Belanghebbende tekende bezwaar aan, maar de inspecteur handhaafde de naheffingsaanslag. Belanghebbende was het hier niet mee eens en had beroep ingesteld. Hof Amsterdam oordeelde dat het beroep ongegrond was. Zij oordeelde dat er niet kan worden gesproken van de vervaardiging van een nieuw goed. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat er geen sprake is van een levering van een bouwterrein conform artikel 11, vierde lid, OB. Dit, omdat hier volgens het Hof geen onbebouwde grond is geleverd. Daarbij heeft Hof Amsterdam op basis van het arrest gemeente Emmen geoordeeld dat de omschrijving van het begrip bouwterrein, niet in strijd is met artikel 4, derde lid, onder b, oude richtlijn (tegenwoordig art. art. 12, eerste lid, onderdeel b, juncto art. 12, derde lid, Btwrichtlijn). Volgens het Hof was er dus terecht overdrachtsbelasting nageheven Belanghebbende had tegen de uitspraak van Hof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. Volgens belanghebbende had Hof Amsterdam door te oordelen dat de levering van het stuk grond was vrijgesteld het recht geschonden. Zij doelt hier op de vrijstelling van art. 11, eerste lid, onderdeel a, Wet OB. Volgens belanghebbende bevond het stuk grond bij levering zich in de bouw- en handelsfase. Zij vond dat deze levering volgens de oude richtlijn belast moest worden in de btw. 20 Hierop heeft de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ: HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 2.1). 16 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , samenvatting. 17 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 2.1). 18 Don Bosco VN 2009/59.17, HvJ EG, Vierde kamer, 19 november 2009, nr. C-461/08, samenvatting. 19 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 3.1 en 3.2). 20 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 3.3). 21 HR 3 oktober 2008, nr. 41/510, BNB 2009, p. 25, r.o

12 1. Moet artikel 13, B, letter g, in samenhang met artikel 4, lid 3, letter a, van de Zesde richtlijn(noot) zo worden uitgelegd dat belast is de levering van een gebouw dat gedeeltelijk is gesloopt met het oog op vervanging van dat gebouw door een nieuw op te richten gebouw? 2. Is het voor de beantwoording van deze vraag van belang of de verkoper dan wel de koper van het gebouw de opdracht tot de sloop heeft gegeven en de kosten daarvan aan zich in rekening laat brengen, met dien verstande dat de levering alleen dan belast is als de verkoper de opdracht tot de sloop heeft gegeven en de kosten daarvan aan zich in rekening laat brengen? 3. Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of de verkoper dan wel de koper van het gebouw de nieuwbouwplannen heeft ontwikkeld, met dien verstande dat de levering alleen dan belast is indien de verkoper de nieuwbouwplannen heeft ontwikkeld? 4. Zo het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, is dan belast elke levering die plaatsvindt na het tijdstip waarop de sloopwerkzaamheden feitelijk een aanvang nemen dan wel na enig later tijdstip, in het bijzonder het tijdstip waarop de sloop substantieel is gevorderd? Deze vragen die de Hoge Raad aan het HvJ voorlegt, stelt zij met de gedachte dat een deels gesloopt gebouw een oud gebouw vormt dat eerder in gebruik is geweest. De Hoge Raad geeft dit als reden aan om een dergelijke levering onder de vrijstelling te laten vallen van een levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein. 22 Het gaat hier om art. 13, B, sub g, oude richtlijn, tegenwoordig art. 135, eerste lid, onderdeel j, Btw-richtlijn. Hier tegenover komt de Commissie van de Europese Gemeenschappen met een schriftelijke opmerking waarin zij aangegeeft dat bij een levering zoals de situatie van Don Bosco het terrein het hoofdbestanddeel is en het gebouw een ondergeschikte onderdeel is van het terrein. De verkoper had volgens haar het doel om het oude gebouw te slopen en hij had dus als doel een terrein te willen leveren dat bestemd is voor het bouwen van een nieuw gebouw. 23 Daarnaast blijkt uit de vaste rechtspraak van het HvJ dat op het moment dat er bij een handeling sprake is van een reeks elementen waaruit deze handeling bestaat er rekening gehouden moet worden met de omstandigheden waaronder deze handeling plaatsvindt. Men moet hier rekening mee houden om zo te bepalen of het om meerdere afzonderlijke handelingen of om één handeling gaat. 24 Hier zou het gaan om de sloopwerkzaamheden en de uiteindelijke levering van het terrein zelf. Deze handelingen die verricht zijn door de verkoper moeten met het oog op de btw op dusdanige wijze aan elkaar verbonden zijn dat ze één handeling zouden vormen. De sloop en de levering zouden in dit geval elkaar zelfs overlappen HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , r.o HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , r.o HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p r.o HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , r.o

13 Met deze punten in het achterhoofd volgt het HvJ met de beslissing dat de levering van een terrein waarop nog een oud gebouw staat dat moet worden gesloopt waarna een nieuw gebouw wordt gebouwd niet valt onder de vrijstelling van een levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein, waarbij de sloop voor rekening is van de verkoper en deze sloop al voor de levering is aangevangen. Deze zou dus niet vallen onder de vrijstelling van art. 135, eerste lid, onderdeel j van de Btw-richtlijn. De handelingen van sloop en levering vormen één handeling met het oog op de btw die in zijn geheel niet het doel heeft een terrein met bestaande gebouw te leveren, maar het leveren van een onbebouwd terrein. Het is volgens het HvJ hierbij niet van belang hoever het gebouw is gesloopt op het moment van leveren. 26 Het HvJ gaat er vanuit dat er een levering heeft plaatsgevonden van een onbebouwd terrein en deze zou volgens art. 135, eerste lid, onderdeel k van de Btw-richtlijn vrijgesteld zijn van de btw. Echter geeft het HvJ aan dat het aan de Hoge Raad is te bepalen of er sprake is van een bouwterrein en dat zij dit doet met het in acht nemen van de doelstelling van art. 135, eerste lid, onderdeel k, Btw-richtlijn. Hieruit zal volgen dat de levering niet is vrijgesteld en belast is in de btw Conclusie uit, en mijn visie op het arrest Don Bosco Er is niet veel duidelijk gemaakt door het arrest Don Bosco. Om iets meer inzicht te krijgen in het arrest zal ik de conclusie van Advocaat-generaal Van Hilten aanhalen en aangeven wat volgens haar uit het arrest geconcludeerd kan worden. Vervolgens zal ik mijn visie geven over de punten uit de conclusie van Van Hilten. 28 Ik zal daarna aangeven wat Staatssecretaris van Financiën uit het arrest Don Bosco heeft geconcludeerd en zal er vervolgens mijn mening over geven. In haar conclusie geeft Van Hilten aan dat de prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft voorgelegd aan het HvJ gesteld heeft vanuit een objectgericht perspectief. De Hoge Raad kijkt namelijk of het onroerend goed op moment van leveren in de staat waar het zich verkeerd kan worden aangemerkt als gebouw in de zin van art. 4, derde lid, onderdeel a, oude richtlijn (tegenwoordig art. 12, eerste lid, onderdeel a, Btw-richtlijn). In dit artikel gaat het om de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw met bijbehorende terrein vóór de eerste ingebruikname. Als de levering hier onder valt, dan is er sprake van een belaste levering in de omzetbelasting. Het HvJ kijkt daarentegen naar de handelingen die de verkoper in het arrest Don Bosco verricht voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Van Hilten spreekt van een benadering vanuit een handelingsgericht oogpunt. Het HvJ komt volgens Van Hilten door deze andere kijkwijze niet toe tot de beantwoording van de 26 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , beslissing. 27 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-461/08, VN 2009, p , r.o. 42 en HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten) 13

14 prejudiciële vragen van de Hoge Raad en met name de eerste vraag waaruit de andere prejudiciële vragen volgen. 29 Van Hilten geeft verder aan dat het HvJ alleen vanuit een handelingsgerichte oogpunt kon kijken, omdat er in het arrest Don Bosco sprake was van een verkoper die de levering en de sloop voor zijn rekening nam. Als het in het arrest de koper was die de sloop voor zijn rekening nam, dan had volgens Van Hilten de objectgerichte vraag die de Hoge Raad had voorgelegd beantwoord moeten worden. Het gaat hier om de vraag of de levering is vrijgesteld onder art. 13, B, onderdeel g, oude richtlijn (tegenwoordig art. 135, eerste lid, onderdeel j, Btw-richtlijn) als een levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw met bijbehorende terrein of belast is in de zin van art. 13, B, onderdeel g, in samenhang met artikel 4, derde lid, onderdeel a, oude richtlijn (tegenwoordig art. 135, eerste lid, onderdeel j, juncto art. 12, eerste lid, onderdeel a, Btw-richtlijn). 30 Volgens Van Hilten ligt het voor de hand dat het HvJ in het arrest Don Bosco tot de conclusie is gekomen dat de gecombineerde prestaties de levering van een onbebouwd terrein als voorwerp hebben, als men let op de bedoelingen van de belanghebbende met het terrein en de vaste rechtspraak die het HvJ aanhaalt in het arrest Don Bosco. Het gaat om de rechtspraak waarbij meerdere handelingen één handeling kunnen vormen. Het punt dat echter afwijkt van de rechtspraak die het HvJ aanhaalt, is het tijdstip waar de handelingen geacht worden te hebben plaatsgevonden. In de vaste rechtspraak van het HvJ hebben handelingen die samen één handeling vormen al plaats gevonden, terwijl in het arrest Don Bosco de levering al heeft plaats gevonden en de sloop nog niet is voltooid. 31 Van Hilten noemt twee verschillende tijdstippen waarop een btw-technische levering plaats kan vinden: het tijdstip van de juridische levering en het tijdstip van de daadwerkelijke oplevering van een onbebouwd terrein. Als het tijdstip van de juridische levering wordt gekozen, dan krijgt men de situatie waarbij er iets anders wordt geleverd dan dat er daadwerkelijk wordt geleverd. In casu de levering van een onbebouwd terrein in plaats van de levering van een terrein met een deels gesloopt gebouw. Wat het volgens Van Hilten het nog complexer zou maken, is als de sloop niet voortgezet zou worden. Volgens Van Hilten lijkt uit aanwijzingen in het arrest Don Bosco dat het HvJ uitgaat van de tijdstip van de juridische levering. Als het inderdaad klopt dat het HvJ uitgaat van een juridische levering, dan betekent volgens Van Hilten dat bij het nemen van de beslissing in het arrest Don Bosco door het HvJ er rekening werd gehouden met de omstandigheden in de toekomst bij het 29 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.4 en 4.5) 30 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.6) 31 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.8) 14

15 beoordelen van een handeling. Hieruit zou dan volgen dat de levering en de sloop alsnog een gecombineerde handeling vormen, zelfs als er sprake is van een juridische levering. 32 Uit de beslissing volgt dat er in het arrest Don Bosco sprake is van een levering van een onbebouwd terrein. Volgens Van Hilten wordt in het arrest Don Bosco echter de suggestie gewekt dat er uiteindelijk sprake is van een levering van een bouwterrein, ook al komt uit het arrest Don Bosco naar voren dat door de nationale rechter wordt uitgemaakt of het om een levering van een bouwterrein gaat en het aan de lidstaten is om het begrip bouwterrein te omschrijven. Van Hilten haalt dit uit het feit dat er simpelweg een overweging wordt gemaakt door het HvJ of er al dan niet sprake is van een bouwterrein in het arrest Don Bosco. 33 Ze eindigt haar conclusie met de mening dat het geleverde terrein in het arrest Don Bosco kan worden aangemerkt als bouwterrein in de zin van art. 11, vierde lid, Wet OB. Dit wil volgens haar zeggen dat de levering in de heffing van de omzetbelasting moet worden betrokken op grond van art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1, Wet OB. Ze geeft in haar slotsom vluchtig aan dat art. 11, vierde lid, Wet OB een richtlijnconforme uitleg geeft aan het begrip bouwterrein. 34 Het feit dat de Hoge Raad en het HvJ ieder vanuit een andere oogpunt naar het arrest Don Bosco kijkt is volgens mij niet iets waar men het oneens over zal zijn. Ik ben het niet eens met Van Hilten dat het voor de hand ligt dat het HvJ concludeert dat er sprake is van een levering van een onbebouwd terrein doordat er op een handelingsgerichte wijze gekeken werd naar de situatie in het arrest Don Bosco, omdat ik het namelijk niet voor de hand vind liggen dat het HvJ voor deze kijkwijze gekozen heeft. Het HvJ lijkt namelijk in het arrest Don Bosco rekening te houden met toekomstige omstandigheden en het HvJ lijkt te kijken naar de bedoelingen die de verkoper en koper hadden. In een commentaar van een soortgelijke situatie als het arrest Don Bosco heeft Van Norden zijn visie gegeven over het arrest Don Bosco. 35 Volgens Van Norden moet het HvJ zo min mogelijk rekening houden met toekomstige omstandigheden en de bedoelingen van de verkoper en koper. Door dit wel te doen lijkt het HvJ in haar uitleg in het arrest Don Bosco geen rekening te houden met de objectieve karakter in de btw. Ik ben het eens met Van Norden, want zoals Van Hilten in haar conclusie aangeeft maakt het HvJ hierdoor de beoordeling van een levering veel te gecompliceerd. Er kan namelijk een situatie ontstaan waarin bijvoorbeeld een faillissement de sloop stil legt. Ik ben het eens met Van Hilten dat het HvJ antwoord moet geven op de objectgerichte vraag van de Hoge Raad als het in het arrest Don Bosco ging om een koper die de sloop voor zijn rekening nam. 32 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.10 t/m 4.12) 33 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.17) 34 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.33) 35 G.J. van Norden, Percelen met parkeerplaats vormen onbebouwde grond maar geen bouwterrein, NTFR 2010, p

16 Want het HvJ kan naar mijn mening geen reden geven om ook in een dergelijke situatie te kijken vanuit een handelingsgerichte oogpunt omdat de sloop en de levering niet aan elkaar verbonden zouden zijn. Ik deel niet de mening met Van Hilten dat door het HvJ de suggestie wordt gewekt dat er in het arrest don Bosco sprake is van een bouwterrein doordat het HvJ het simpelweg in overweging neemt. Het HvJ heeft naar mijn mening met de overweging alleen aan willen geven dat er meerdere uitkomsten mogelijk zijn en heeft met de overweging de nadruk willen leggen op het feit dat dit door de nationale rechter moet worden bepaalt. In beginsel is er wel sprake van een levering van een onbebouwd terrein, maar er kan uiteindelijk sprake zijn van een bouwterrein. Ik ben het eens met Van Hilten dat er sprake kan zijn van een bouwterrein in het arrest Don Bosco. Het is echter nog maar de vraag of dit het geval is. Als er inderdaad sprake is van een bouwterrein volgens art. 11, vierde lid, Wet OB dan lijkt het mij het duidelijk dat deze in de heffing van de btw zal vallen, zoals dit uit art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder één, Wet OB doet blijken. De Hoge Raad heeft partijen de gelegenheid gegeven om op het arrest te mogen reageren. Dit heeft onder andere de Staatssecretaris van Financiën gedaan. 36 Ik wil zijn reactie toevoegen om te laten zien welke conclusies de Staatssecretaris van Financiën uit het arrest trekt. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is er in het arrest Don Bosco in ieder geval geen sprake van een bouwterrein. Hij kijkt daarbij naar de omschrijving die Nederland in de Wet OB geeft. Hij is daarnaast van mening dat de invulling die Nederland geeft niet in strijd is met de Btwrichtlijn. De vrijstelling van overdrachtsbelasting is volgens hem niet van toepassing als de Hoge Raad oordeelt dat de levering van, in casu, een terrein volgens art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder één, Wet OB niet is belast. Zelfs niet als deze volgens de Btw-richtlijn wel belast dient te zijn in de btw. Art. 15, eerste lid, onderdeel a WBR stelt volgens de Staatssecretaris alleen verkrijgingen vrij die volgens art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder één, Wet OB zijn belast in de btw. De staatssecretaris haalt aan dat de overdrachtsbelasting niet is geharmoniseerd en dat de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting dus niet geldt. 37 Ik ben het eens met de staatssecretaris dat de vrijstelling van overdrachtsbelasting niet van toepassing is bij de levering van het terrein in het arrest Don Bosco als inderdaad blijkt dat volgens art. 11, vierde lid, Wet OB geen sprake is van een levering van een bouwterrein. Het lijkt mij echter een vreemde zaak dat er volgens de staatssecretaris geen vrijstelling geldt voor de overdrachtsbelasting als er volgens de Btw-richtlijn sprake zou zijn van een bouwterrein. Als er namelijk volgens de richtlijn sprake moet zijn van een bouwterrein en de Hoge Raad oordeelt dat er geen sprake is van een bouwterrein, dan lijkt het mij dat de invulling die Nederland geeft waaraan de 36 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 3.6). 37 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 3.7). 16

17 Hoge Raad moet toetsen in strijd is met de Btw-richtlijn. Hieruit volgt dat art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder één, Wet OB niet volgens een richtlijnconforme wijze kan worden getoetst. Hierdoor zou naar mijn mening art. 15, eerste lid, onderdeel a WBR niet de vrijstelling aan een levering geven die dit behoort te hebben, zoals de wetgever dit bedoeld heeft. De richtlijnconformiteit van art. 11, vierde lid, Wet OB zal in hoofdstuk vier door mij nader worden bekeken. 3.3 Synopsis Hoewel er sprake was van een terrein met daarop een deels gesloopt pand heeft het HvJ in het arrest Don Bosco bepaald dat er sprake was van een onbebouwd terrein. Het HvJ komt tot deze beslissing omdat zij in het arrest Don Bosco meerdere handelingen als één ondeelbare economische handeling bestempelt. 38 Het HvJ heeft geen antwoord gegeven op de vragen van de Hoge Raad omdat de vragen van de Hoge Raad vanuit een ander oogpunt zijn gesteld. De Hoge Raad was uitgegaan van een levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein. Het HvJ heeft voor weinig duidelijkheid gezorgd en heeft het oordelen van een levering van een terrein met een deels gesloopt gebouw gecompliceerd. Dit komt omdat het HvJ niet duidelijk heeft gemaakt wat het oordeel zou zijn in het arrest Don Bosco als het de koper was die de sloop voor zijn rekening nam. Het HvJ heeft het oordelen van een levering van een terrein met een deels gesloopt terrein gecompliceerd doordat zij rekening heeft gehouden toekomstige omstandigheden en de bedoelingen van de koper en de verkoper. Het HvJ heeft naar mijn mening hierdoor geen rekening gehouden met de objectieve karakter van de btw. Desalniettemin dient de nationale rechter uiteindelijk te oordelen of er toch sprake is van een levering van een bouwterrein. 38 J.Th. Sanders, Bouwwerk is onbebouwd terrein, NTFR 2009, p

18 Hoofdstuk Vier Na het arrest Don Bosco In dit hoofdstuk ga ik kijken wat het gevolg is van het arrest Don Bosco bij gelijksoortige situaties. Ik zal daarbij gaan kijken in hoeverre de uitspraak van het HvJ in het arrest Don Bosco mee wordt genomen bij het beoordelen van een levering van een terrein. Vervolgens zal ik gaan kijken of art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd is met de Btw-richtlijn. Ik zal daarbij aangeven wat mijn mening is en waarom ik het artikel al dan niet in strijd vind met de Btwrichtlijn. Uiteindelijk zal ik in dit hoofdstuk kijken of het nodig is om de omschrijving van het begrip bouwterrein die in art. 11, vierde lid, Wet OB wordt gegeven aan te passen of aan te vullen. De vraag of het nodig is om het artikel aan te passen, volgt naar mijn mening direct uit de vraag of het artikel in strijd is met de richtlijn. 4.1 Wat is het gevolg van het arrest Don Bosco? Volgens het HvJ kan een terrein met een deels gesloopt gebouw worden aangemerkt als een onbebouwd terrein. Ik vroeg me af wat er zou gebeuren als er op moment van levering aan een van de voorwaarden in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met d, Wet OB is voldaan. Een zaak dat ik wil behandelen is een zaak waar, in dit geval, Hof Arnhem uitspraak deed over drie aangekochte percelen In deze zaak koopt belanghebbende een terrein van de gemeente in Begin 2007 sloopt een sloopbedrijf het gebouw waarna in maart 2007 de gemeente het terrein levert. Op het terrein is nog een parkeerterrein aanwezig en in gebruik. Deze wordt op kosten van de gemeente verwijderd. Belanghebbende gaat van een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting uit, omdat volgens belanghebbende er sprake is van een levering van een bouwterrein. In hoger beroep deed belanghebbende beroep op het arrest Don Bosco. Volgens belanghebbende was er sprake van bewerkingen die aan de grond hebben plaatsgevonden en voorzieningen die in de omgeving zijn getroffen met het oog op de bebouwing, zoals bedoeld in art. 11, vierde lid, onderdeel a en c, Wet OB. Over voorzieningen die getroffen zijn die uitsluitend dienstbaar zijn voor het terrein of een verleende bouwvergunning wordt niet gesproken. Hof Arnhem oordeelde dat er geen recht is op vrijstelling van overdrachtsbelasting, omdat er geen sprake is van een bouwterrein. Volgens haar hebben er vóór of op moment van levering geen bewerkingen plaatsgevonden enkel door het verwijderen van slooppuin. Daarnaast zijn er volgens haar geen voorzieningen getroffen in de omgeving van het terrein met het oog op de bebouwing. 39 G.T. Vernoij, Drie aangekochte percelen vormen geen bouwterrein voor de omzetbelasting, BA 2010, p Hof Arnhem 8 juni 2010, nr. 09/00361, LJN BM

19 Zoals Van Norden in een commentaar op deze zaak 41 aangeeft, is het oordeel van het Hof dat er geen bewerkingen hebben plaatsgevonden in overeenstemming met eerdere arresten van de Hoge Raad. Uit eerdere arresten van de Hoge Raad blijkt dat de verwijdering van bebouwing op zichzelf het ontstaan van een bouwterrein niet als gevolg heeft. Het Hof oordeelt volgens Van Norden terecht dat er geen voorzieningen zijn getroffen in de omgeving van het terrein met het oog op de bebouwing, omdat in deze zaak geen sprake is van een verband tussen de voorzieningen die zijn getroffen en de bebouwing. Ik ben het eens met Van Norden dat het Hof terecht oordeelt dat er niet aan de voorwaarden van art. 11, vierde lid, Wet OB wordt voldaan. Of ik de beoordeling van een terrein als bouwterrein aan de hand van art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd vind met de Btw-richtlijn komt in de volgende paragraaf naar voren. Op deze zaak geeft ook Vernoij commentaar. 42 Zoals volgens Vernoij uit de zaak te halen is, leidt ook na het arrest Don Bosco het alleen verwijderen van gebouwen door middel van sloop niet tot een bouwterrein. Volgens Vernoij zou er bij het hebben van een bouwvergunning op het moment van leveren in deze zaak wel sprake zijn van een bouwterrein. Sanders deelt eveneens deze gedachte. 43 Hij geeft aan dat er vóór de levering van een terrein een bouwvergunning verkregen moet zijn om er zeker van te zijn dat volgens art. 11, vierde lid, Wet OB het terrein wordt aangemerkt als bouwterrein bij gelijksoortige situaties als het arrest Don Bosco. Uit deze denkwijze en de zaak waar Hof Arnhem over heeft geoordeeld, concludeer ik dat na het arrest Don Bosco er bij gelijke situaties als het arrest Don Bosco sprake kan zijn van een onbebouwd terrein binnen Nederlands omzetbelastingrecht. En als er daarnaast wordt voldaan aan een van de voorwaarden in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met d, Wet OB, dat er sprake zal zijn van een bouwterrein. De verdere gevolgen van het arrest Don Bosco moeten volgens Vernoij nog naar voren komen. Het gaat dan voornamelijk om situaties waarbij twee handelingen die met elkaar zijn verbonden één handeling vormen. Dit is volgens hem eveneens het geval bij koopovereenkomst en aanneemovereenkomst die samen als één handeling worden belast in de btw G.J. van Norden, Percelen met parkeerplaats vormen onbebouwde grond maar geen bouwterrein, NTFR 2010, p G.T. Vernoij, Drie aangekochte percelen vormen geen bouwterrein voor de omzetbelasting, BA 2010, p J.Th. Sanders, Bouwwerk is onbebouwd terrein, NTFR 2009, p G.T. Vernoij, Drie aangekochte percelen vormen geen bouwterrein voor de omzetbelasting, BA 2010, p

20 4.2 Zijn de voorwaarden die worden gesteld in art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd met Europees recht? In deze paragraaf ga ik kijken of de voorwaarden die gesteld worden in art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd zijn met de Btw-richtlijn. Ik zal daarbij gebruik maken van de mening van een paar auteurs, waarom art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd zou kunnen zijn met de Btw-richtlijn. Ik zal daarbij aangeven waarom ik het eens ben of niet eens ben met de uitspraken. De staatssecretaris van Financiën is van mening dat de invulling die Nederland geeft niet in strijd is met de doelstelling van de Btw-richtlijn. Dit omdat Nederland als lidstaat de vrijheid heeft gekregen om een invulling te geven aan het begrip bouwterrein. 45 Het HvJ geeft bij de invulling van het begrip bouwterrein echter wel aan dat er rekening gehouden moet worden met het doel van art. 135, eerste lid onderdeel k Btw-richtlijn. Op grond van dit doel zijn alleen de levering van onbebouwde terreinen die niet als bouwgrond bestemd zijn vrijgesteld van btw. De vraag is of de voorwaarden die Nederland stelt wel voldoen aan dit doel. Volgens Fruijtier en Van der Wulp kan men spreken van een onbebouwd terrein als het gebouw op het terrein door een gedeeltelijke sloop niet meer als een gebouw kan functioneren. Zij volgen met de redenering dat hetzelfde zou moeten gelden voor een gebouw dat voor een gedeelte is gebouwd en eveneens niet als gebouw kan functioneren. 46 Hiermee lijken ze naar mijn mening te suggereren dat er in beide gevallen altijd sprake kan zijn van een bouwterrein, zelfs als de koper in het arrest Don Bosco de sloop voor zijn rekening zou nemen. Of de sloop van een pand zich in de bouw- en handelsfase bevindt, is naar mijn mening een punt waar over valt te discussiëren. Fruijtier en Van der Wulp zijn van mening dat de voorwaarden die worden gesteld in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met c, Wet OB volgens het HvJ niet van belang zijn als men spreekt van een bouwterrein. Volgens hen blijkt namelijk uit de woorden al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen dat het niet van belang is of er bewerkingen of werkzaamheden aan een terrein hebben plaatsgevonden bij de beoordeling van het begrip bouwterrein. Hieruit concluderen zij dat de invulling of omschrijving die gegeven is in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met c Wet OB niet gebruikt kunnen worden als omschrijving van het begrip bouwterrein. 47 Hieruit zou ik moeten concluderen dat volgens hen de vrijheid die Nederland krijgt om het begrip bouwterrein te omschrijven zeer ruim is. 45 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 3.7). 46 A.F. Fruijtier en M.D.J. van der Wulp, Slopen: niets is wat het lijkt?, WFR 2010, p. 383, paragraaf A.F. Fruijtier en M.D.J. van der Wulp, Slopen: niets is wat het lijkt?, WFR 2010, p. 383, paragraaf

21 Fruijtier en Van der Wulp gaan verder met de voorwaarde in art. 11, vierde lid, onderdeel d, Wet OB. Hierin wordt een bouwvergunning vereist voor het bestempelen van een onbebouwd terrein als bouwterrein. Zij geven de mening weer van Advocaat Generaal Fenelly die de voorwaarde te ver vindt gaan, tenzij niet duidelijk kan worden wat de bestemming is van het stuk grond. Zij voegen daar aan toe dat er zonder bouwvergunning goed een objectieve beoordeling is te geven door te kijken naar het bestemmingsplan. 48 Volgens hen deugen de voorwaarden die worden gesteld in art 11, vierde lid, onderdeel a tot en met d niet. Zo zouden deze voorwaarden in de weg zitten om onbebouwde terreinen die als doel hebben een bouwterrein te zijn te laten aanmerken als bouwterrein. Zij zijn van mening dat de voorwaarden in strijd zijn met art. 135, eerste lid, onderdeel k, van de btw-richtlijn en zijn voor een ruimere omschrijving van het begrip bouwterrein. 49 Van Hilten heeft in haar conclusie over het arrest Don Bosco aangegeven dat alléén terreinen die niet bedoeld zijn om te worden bebouwd onder de vrijstelling van art. 135, eerste lid, onderdeel k, van de btw-richtlijn dienen te vallen. Zij is van mening dat het begrip bouwterrein voldoende ruim omschreven moet worden om te zorgen dat dit bereikt wordt. 50 Daarbij valt volgens Van Hilten uit het arrest Don Bosco af te leiden dat de vrijheid om terreinen als al dan niet bouwrijp gemaakt grond te omschrijven niet onbeperkt is. 51 Volgens Van Norden volgt uit de Btw-richtlijn dat de lidstaten wel degelijk de vrijheid hebben om het begrip bouwterrein te omschrijven. Hij is van mening dat die vrijheid niet mag worden ontnomen omdat de regelgeving omtrent de btw nog niet volledig is geharmoniseerd en de Btw-richtlijn de lidstaten voor de invulling van bepaalde begrippen een beoordelingsvrijheid heeft gegeven. Volgens Van Norden moeten de lidstaten vrij zijn om gebruik te maken van de geboden vrijheid om een begrip in te vullen, mits zij de aard van het begrip niet wezenlijk wijzigen. Volgens Van Norden geldt dit ook bij het stellen van voorwaarden bij een begrip. Hij is van mening dat Nederland met de invulling van het begrip bouwterrein de aard van het begrip niet wezenlijk wijzigt. 52 Ik ben het eens met Van Hilten dat de vrijheid om het begrip bouwterrein te omschrijven niet onbeperkt is, maar naar mijn mening geeft de Btw-richtlijn genoeg ruimte voor Nederland om het begrip bouwterrein te omschrijven zoals Nederland dit heeft gedaan in art. 11, vierde lid, Wet OB. 48 A.F. Fruijtier en M.D.J. van der Wulp, Slopen: niets is wat het lijkt?, WFR 2010, p. 383, paragraaf A.F. Fruijtier en M.D.J. van der Wulp, Slopen: niets is wat het lijkt?, WFR 2010, p. 383, paragraaf HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.19). 51 HR 17 juni 2010, nr bis, LJN BN0646 (conclusie A-G Van Hilten, onderdeel 4.18). 52 G.J. van Norden, Percelen met parkeerplaats vormen onbebouwde grond maar geen bouwterrein, NTFR 2010, p

22 Ik ben het volledig eens met Van Norden en ik ben het niet eens met Fruijtier en Van der Wulp in die zin dat de voorwaarden in strijd zijn met de Btw-richtlijn. Ik ben van mening dat de Btw-richtlijn de mogelijkheid geeft om eventueel voorwaarden te stellen aan een terrein om te bepalen of het een bouwterrein is. Art. 135, eerste lid, onderdeel k, Btw-richtlijn geeft alleen aan dat de levering van een onbebouwd terrein is vrijgesteld en dat de in art. 12, eerste lid, onderdeel b, Btw-richtlijn bedoelde levering van een bouwterrein is uitgezonderd. Hetgeen waar Nederland volgens mij minstens aan lijkt te voldoen bij de invulling van het begrip bouwterrein is dat het moet gaan om een onbebouwd terrein, omdat er in art. 135, eerste lid onderdeel k Btw-richtlijn wordt aangegeven dat de levering van een onbebouwd onroerend goed vrijgesteld dient te worden en dat een bouwterrein hier een uitzondering op is. Hieruit concludeer ik dat er sprake zou zijn van een onbebouwd terrein bij een levering van een bouwterrein. Daarbij vind ik de voorwaarden die in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met d, Wet OB worden genoemd een maatstaf zijn om objectief te kunnen oordelen of er sprake is van een bouwterrein. Zo lijkt mij het dat Nederland met de voorwaarden in art. 11, vierde lid, onderdeel a tot en met d Wet OB wil toetsen of een terrein al dan niet bouwrijp is gemaakt. Ik zie niet in waarom deze voorwaarden in strijd zouden zijn met de Btw-richtlijn, want Nederland lijkt naar mijn mening de Btw-richtlijn te volgen en een voldoende ruime omschrijving te geven. Ik ben het dan ook een met de staatssecretaris van Financiën dat de invulling die Nederland geeft niet in strijd is met de doelstelling van de Btwrichtlijn. 4.3 Aanpassen van het begrip bouwterrein nodig of overbodig? Nu is de vraag of een aanpassing of aanvulling aan art. 11, vierde lid, Wet OB daadwerkelijk nodig is. Ik zal in deze paragraaf aangeven wat de meningen zijn van verschillende auteurs. Hierna zal ik mijn mening geven en aangeven waarom ik vind dat aanpassing aan art. 11, vierde lid, Wet OB nodig is of niet nodig is. Volgens Fruijter en Van der Wulp zou art. 11, vierde lid, Wet OB aangepast moeten worden. Zij willen art. 11, vierde lid, Wet OB zelfs geheel aangepast zien. Zij gaan er namelijk van uit dat de voorwaarden in art. 11, vierde lid, Wet OB in strijd zijn met de Btw-richtlijn omdat de voorwaarden een beperkende werking hebben. Zij vinden dat in art. 11, vierde lid, Wet OB moet blijken dat een onbebouwd terrein als bouwterrein dient te worden aangemerkt als uit een bestemmingsplan of een bouwvergunning blijkt dat het terrein de bebouwing als doel heeft A.F. Fruijtier en M.D.J. van der Wulp, Slopen: niets is wat het lijkt?, WFR 2010, p. 383, paragraaf