Digitaal archiveren binnen het notariaat

Transcriptie

1 Dit artikel is het vierde in de Rode draad: De notaris in de digitale wereld die van start is gegaan in het WPNR 2015/7070 De vorige bijdrage is verschenen in dit WPNR vanaf p. 707 Digitaal archiveren binnen het notariaat Mr. F. van der Woude* Mr. O.A. Sleeking* 1. Inleiding Binnen het thema van het jaarcongres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ( KNB ) is ons gevraagd om een bijdrage te leveren met als werktitel de digitale archivering van notariële dossiers. Ruim vijf jaar geleden brachten wij een advies uit aan de KNB over de mogelijkheden om het archief van de notaris digitaal te archiveren en de juridische complicaties daarbij. 1 De technische ontwikkelingen, waaronder het plaatsten van bestanden in de cloud, zijn inmiddels voortgesneld en deze themabijdrage geeft aanleiding om na te gaan of de conclusies anno 2009 nog actueel zijn. Omdat ons is gebleken dat de notarissen in de praktijk verschillend met dit onderwerp omgaan hebben wij er voor gekozen om de conclusies uit 2009 eerst in dit artikel samen te vatten. 2. De conclusies anno De uitgangspunten Een van de kernvragen die de KNB ons eerder stelde was welke papieren documenten in het archief van de notaris digitaal kunnen worden gearchiveerd. Uitgangspunt was daarbij dat een conversie van papier naar digitaal een reproductie van het papieren origineel oplevert. Met het oog daarop lag de focus op de bewijskracht van die documenten, de eisen die worden gesteld aan de (technische) duurzaamheid van geconverteerde documenten en de archivering daarvan. Naast de toepasselijke wet- en regelgeving is dit geplaatst tegen de notariële kernwaarden, die immers de basis vormen voor de werkzaamheden van de notaris en die daarmee mede de grens bepalen van de mogelijkheden en onmogelijkheden om papieren documenten te digitaliseren. In overleg met de KNB zijn vier kernwaarden geformuleerd van het notariaat: rechtsbescherming, rechtszekerheid, de bewaarfunctie en verifieerbaarheid. Vanuit de ordenende functie in ons rechtsverkeer ziet de rol van de notaris op het voorkomen van rechtsconflicten en op een evenwichtige rechtsbedeling, onder andere door een (juridisch) zwakkere partij in bescherming te nemen door zich actief de zorg over die partij aan te trekken. Hij identificeert partijen, controleert hun bevoegdheden, verricht de nodige recherches en waarborgt dat rechtshandelingen aan de vormvereisten voldoen. In bepaalde situaties geldt de schriftelijkheid als vereiste en rust op de notaris een wettelijke bewaarplicht die er in het kader van het bewijs voor zorgt dat bescheiden voorhanden blijven. Daarbij moeten de notariële werkzaamheden verifieerbaar zijn aan de hand van bescheiden zodat de notaris verantwoording kan afleggen over zijn handelen en zich tegen eventuele klachten of aanspraken kan verweren Mogelijkheden tot digitaal archiveren op grond van de Archiefwet Aangezien op de diverse bescheiden die zich in het notariële dossier bevinden verschillende wet- en regelgeving van toepassing is hebben wij een onderscheid gemaakt tussen: (i) het protocol, waaronder begrepen notariële akten en verklaringen, (ii) onderhandse akten, en (iii) overige bescheiden zoals correspondentie, recherches en afrekeningsnota s. Voor het protocol en de daarin opgenomen notariële akten schrijven de Wet op het notarisambt (Wna) 2, de Verordening Aktepapier 3 en aanvullende Regelingen 4 voor hoe de notaris zorg dient te dragen voor het archiveren en bewaren daarvan. Volgens art. 41 lid 2 Wna wordt de inhoud van de akte op duurzaam en deugdelijk materiaal gesteld. Uit de Archiefregeling 5 volgt dat voor notariële * Beiden advocaat te Amsterdam. (Frits.van.der.Woude@kvdl.nl) (Otto.Sleeking@kvdl.nl) 1. Te raadplegen via het intranet van de KNB. 2. Wet op het notarisambt, wet van 3 april 1999, houdende wettelijke regeling van het notarisambt, mede ter vervanging van de Wet van 9 juli 1842, Staatsblad 20, op het Notarisambt en de Wet van 31 maart 1847, Staatsblad 12, houdende vaststelling van het tarief betreffende het honorarium der notarissen en verschotten (Wna), Staatsblad 1999, Verordening van de KNB van 21 juni 2000, Staatscourant 2000, Regeling overbrenging notariële archiefbestanden naar de algemene bewaarplaats, Ministeriële regeling van 14 september 1999, Staatscourant 1999, 181, Regeling overbrenging notariële archiefbestanden naar de rijksarchiefbewaarplaats, Ministeriële regeling van 11 oktober 1999, Staatscourant 1999, 203, en Regeling duurzaamheid archiefbescheiden, Staatscourant 18 september 2001, nr Regeling van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 15 december 2009, nr. WJZ/ (8189), met betrekking tot de duurzaamheid en de geordende en toegankelijke staat van archiefbescheiden en de bouw en inrichting van archiefruimten en archiefbewaarplaatsen (Archiefregeling), Staatscourant 2010, 70. Ten tijde van het uitbrengen van ons advies was de Regeling duurzaamheid archiefbescheiden nog van kracht, Ministeriële regeling van 6 september 2001, Staatscourant 2001, 180, welke per 1 april 2010 is vervangen door de Archiefregeling. 715

2 akten en -verklaringen de papieren vorm geldt, waarbij strenge eisen worden gesteld aan het papier en de inkt. 6 Aan de vorm van het verdere protocol, de notariële bescheiden en overige bescheiden worden wat dat betreft geen vereisten gesteld. In beginsel dient een protocol bewaard te worden op de plaats van vestiging van het notariskantoor. 7 Voor zowel het protocol als de onderhandse akten en overige bescheiden is ten aanzien van de notaris als overheidsorgaan publiekrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing en met name de Archiefwet , het Archiefbesluit 9 en de Archiefregeling. 10 Volgens art. 1 sub c Archiefwet (Aw) geldt dat hetgeen door een overheidsorgaan, waaronder ook wordt verstaan de notaris, is ontvangen of opgemaakt en naar zijn aard bestemd is daaronder te berusten, ongeacht hun vorm, als bescheiden worden aangemerkt. 11 Ten aanzien van de notaris heeft de Aw betrekking op het openbare gezag dat de notaris uitoefent. De Aw is daarmee van toepassing op het archiveren van het protocol, de notariële en de overige bescheiden, ongeacht of het de papieren of digitale vorm betreft. In art. 7 Aw wordt namelijk expliciet de mogelijkheid geboden om archiefbescheiden te vervangen door reproducties teneinde de vervangen bescheiden te vernietigen. Ook volgt uit de Aw dat deze reproducties ongeacht hun vorm onder het begrip archiefbescheiden vallen. Alle documenten kunnen op grond van deze wet- en regelgeving derhalve digitaal worden bewaard zodat dit voor het notariaat geen belemmering vormt om schriftelijke bescheiden digitaal te archiveren. Naast verplichtingen ten aanzien van het verzamelen en archiveren van documenten dient de notaris overigens wel beheersregels op te stellen. 12 Voor de volledigheid wordt nog vermeld dat uit hoofde van publiekrechtelijke wet- en regelgeving bewaarplichten relevant kunnen zijn voor de notaris, zoals art Algemene wet inzake rijksbelastingen en art. 34a Wet op de omzetbelasting Mogelijkheden tot digitalisering van documenten geplaatst tegen de notariële kernwaarden Aan de hand van de geformuleerde kernwaarden van de notaris concludeerden wij in 2009 dat slechts een deel van het dossier van de notaris zonder nadelige gevolgen kon worden gedigitaliseerd zonder behoud van het origineel. Zoals hiervoor al is genoemd geldt voor wat betreft de notariële akten (de minuten) dat deze op papier dienen te worden bewaard. Deze akten worden als onderdeel van het protocol bewaard in de papieren vorm en kunnen niet worden gedigitaliseerd zonder behoud van het origineel. 14 Voor onderhandse akten geldt deze verplichting niet, maar is de papieren vorm wel van belang nu volgens art. 160 lid 1 Rv enkel de oorspronkelijke akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert ten aanzien van de inhoud van de akte, behoudens tegenbewijs. Sinds 1 juli 2010 kunnen dergelijke onderhandse akten in beginsel ook elektronisch tot stand komen, maar in de gevallen waarin de oorspronkelijke akte op papier is gesteld concludeerden wij dat conversie, bijvoorbeeld door het scannen van een papieren akte, betekent dat de digitale versie van de akte niet kan worden aangemerkt als de oorspronkelijke akte. Dit betekent dat de bijzondere bewijsrechtelijke positie van de oorspronkelijke akte niet toekomt aan de geconverteerde akte, die slechts vrij bewijs oplevert. Dit kan afbreuk doen aan de geformuleerde notariële kernwaarde van rechtszekerheid. Voor overige documenten die voorzien zijn van een handtekening geldt eveneens dat een conversie van invloed kan zijn op de bewijskracht daarvan, zo stelden wij in 2009 vast. In beginsel wordt een handtekening bewezen door het tonen van het oorspronkelijke stuk. Hoewel een zorgvuldig en 6. Papier moet voldoen aan de norm NEN 2728, inkten en toners aan de norm ISO De notaris is verplicht kantoor te houden in de plaats van vestiging die in het besluit van zijn benoeming is vermeld en aldaar zijn protocol te bewaren, art. 12 Wna. Het deel van het protocol dat ouder is dan 20 jaar mag worden overgebracht naar de algemene bewaarplaats (art. 57 Wna) en vervolgens naar een rijksarchiefbewaarplaats (art Wna). De notaris die het protocol van zijn voorganger heeft overgenomen, moet de delen daarvan die ouder zijn dan 30 jaar naar de algemene bewaarplaats overbrengen. 8. De Archiefwet, wet van 28 april 1995, houdende vervanging van de Archiefwet 1962 (Staatsblad 313) en in verband daarmede wijziging van enige andere wetten, Staatsblad 1996, Het Archiefbesluit, besluit van 15 december 1995, houdende regelen ter uitvoering van een aantal bepalingen van de Archiefwet 1995, Staatscourant 1995, Ten tijde van het uitbrengen van ons advies waren de voorlopers van de Archiefregeling nog van kracht: Regeling duurzaamheid archiefbescheiden, a.h., Regeling duurzaamheid archiefbescheiden, a.h., Regeling geordende en toegankelijke staat archiefbescheiden, Ministeriële regeling van 23 februari 2002, Staatscourant 2002, 43, en Regeling bouw en inrichting archiefruimten en archiefbewaarplaatsen, Ministeriële regeling van 6 september 2001, Staatscourant 2001, Zie het artikel Digitaal archiveren in: Notariaat Magazine nummer 1, januari Na geruime tijd te hebben gediscussieerd met het Ministerie van Justitie, is inmiddels bepaald dat de notaris kan worden aangemerkt als een persoon met enig openbaar gezag bekleed. 12. Vaststelling selectielijst neerslag handelingen Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie beleidsterrein Notariaat periode na 1975, Staatscourant 1 november 2005, nr Art. 34a Wet op de omzetbelasting bepaalt dat boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan betreffende roerende zaken gedurende negen jaren dienen te worden bewaard. 14. Wel hebben wij vernomen dat diverse notariskantoren initiatieven ondernemen om notariële akten digitaal te ontsluiten richting cliënten. Dit wordt echter altijd gedaan naast het archiveren van de oorspronkelijke akten op papier. 716 WPNR augustus 2015/7073

3 accuraat geconverteerd document in veel gevallen voldoende duidelijk zal maken dat een bepaalde partij een document heeft ondertekend, kan dit toch problemen opleveren bij de betwisting van de handtekening. Voor een handtekeningonderzoek naar de echtheid is het oorspronkelijke document met daarop de natte handtekening in de regel onmisbaar. Mede aan de hand van de drukpunten van de pen, inktafdrukken en vormgeving van de oorspronkelijke handtekening kan door deskundigen worden vastgesteld of een partij het document heeft ondertekend. In het algemeen schept digitalisering van ondertekende papieren documenten dus het risico dat de echtheid van de handtekening, met minder grote mate zekerheid valt aan te tonen. Het digitaliseren van dergelijke ondertekende stukken kan daarmee potentieel afbreuk doen aan de notariële kernwaarde van rechtszekerheid. Het is echter de vraag in hoeverre dat in de praktijk veelvuldig voorkomt. Daarbij kan de ondertekening in bepaalde gevallen ook worden bewezen wanneer iemand bij de ondertekening aanwezig is geweest die daarover kan verklaren. Bij het tekenen van een koopovereenkomst kan bijvoorbeeld een hierbij aanwezige makelaar verklaren, wat dus het risico vermindert dat de echtheid van de handtekening met recht kan worden betwist. Ten aanzien van alle overige documenten geldt dat ook het origineel slechts vrij bewijs oplevert, in die zin dat de rechter vrij is in de waardering daarvan. Een conversie van deze documenten, zoals dossieraantekeningen of digitaal ontvangen en geprinte recherches, zal daarom in de regel geen overwegende wijziging brengen in de bewijskracht. Daarbij speelt wel een rol dat de bewijswaardering mede zal worden ingekleurd door de betrouwbaarheid van het digitale document. Die betrouwbaarheid wordt mede bepaald door de zorgvuldige wijze waarop de digitale reproductie heeft plaatsgevonden en de vertrouwelijkheid en raadpleegbaarheid is geborgd. Dit stelt dus de nodige eisen aan de digitale archivering Eisen aan de archivering uit hoofde van de Archiefwet De hoofdregel van art. 3 Aw verplicht overheidsorganen, waaronder de notaris, de onder hen berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren alsmede zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden. Archiefbescheiden mogen, zoals hiervoor al is opgemerkt, worden vervangen door reproducties teneinde de vervangen bescheiden te vernietigen. Voor het vervangen van documenten door reproducties is een machtiging vereist van de notaris van wie de bescheiden afkomstig zijn. 15 De archiefbescheiden die niet voor vernietiging in aanmerking komen en ouder zijn dan twintig jaar worden overgebracht naar een archiefbewaarplaats (art. 12 AW). Uit de selectielijst volgt dat enkel de documenten die onderdeel uitmaken van het protocol en die worden opgesteld of verkregen onder de Wna dienen te worden bewaard. Naast de Aw zelf worden in de Archiefregeling algemene regels gesteld voor het geordend archiveren en de staat waarin archieven gehouden dienen te worden. In aanvulling op bovenstaande algemene regels geeft paragraaf 2 van hoofdstuk 3 van de Archiefregeling specifieke regels voor het bewaren van digitale archiefbescheiden. De Aw, het Archiefbesluit en de Archiefregeling geven een juridisch kader waarbinnen de notaris de onder hem rustende documenten dient te bewaren en te archiveren. Aangenomen kan worden dat indien de notaris zijn archieven zodanig inricht dat deze voldoen aan de voornoemde wet- en regelgeving, een rechter dit een reden zal geven de gearchiveerde documenten betrouwbaar te achten in de waardering van het bewijs en de toekenning van de bewijskracht Eisen aan de (technische) duurzaamheid van digitale documenten met het oog op de notariële kernwaarden Ten aanzien van alle documenten die (mogen) worden geconverteerd, hebben wij geadviseerd dat de duurzaamheid van deze documenten van een zodanige aard moet zijn dat een conversie de bewaarfunctie als notariële kernwaarde niet aantast. In het kader van rechtszekerheid en verifieerbaarheid dienen geconverteerde documenten gedurende een bepaalde termijn beschikbaar te zijn. Ten aanzien van dossiers heeft de KNB in 1994 geadviseerd om alle dossiers gedurende 30 jaar te bewaren, dit mede met het oog op de verjaringstermijn die geldt voor beroepsaansprakelijkheid. Hierbij wordt dan geen onderscheid gemaakt tussen documenten waarvoor eventueel een kortere bewaartermijn zou kunnen gelden. Om te kunnen voldoen aan deze bewaartermijn zal de notaris volgens ons de geconverteerde documenten gedurende die termijn op een duurzame manier digitaal moeten archiveren. Documenten moeten op een zodanige wijze worden vastgelegd, bewaard, beheerd en beschikbaar gesteld dat deze ook na verloop van (zeer) lange tijd raadpleegbaar, toegankelijk en integer zijn. In 2009 constateerden wij dat de meeste digitale opslagmethoden een beperktere duurzaamheid boden. Zo kan bij cd-rom s, afhankelijk van de wijze van opslag, al na tien jaar informatieverlies ontstaan en moeten wij 15. Art. 6 en 7 Aw. 717

4 ons thans zelfs afvragen of de cd-rom al niet is verdwenen als opslagmedium. 16 Dit betekent dat voor het duurzaam archiveren van digitale bestanden de documenten periodiek op nieuwe dragers dienen te worden geplaatst of de informatie opnieuw moet worden vastgelegd. 17 Op dit punt komen wij later terug. Naast de opslag van digitale bestanden dienen bij geconverteerde documenten niet enkel de digitale bestanden waarin de documenten zijn vervat opgeslagen te worden, maar dient ook de benodigde hardware en de applicatiesoftware gedurende deze periode beschikbaar te zijn om deze bestanden op integere wijze te kunnen lezen, weergeven in de oorspronkelijke gedigitaliseerde vorm en te verwerken. In dit verband vermelden wij dat er diverse strategieën zijn om te zorgen dat bestanden leesbaar blijven wanneer nieuwe versies en updates van (besturings)programma s worden geïntroduceerd. 18 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan emulatie, waarbij de bestaande operating systems en softwaresystemen door nieuwere generaties computers en software worden gereproduceerd waardoor de digitale bronbestanden in de oorspronkelijke softwareomgeving leesbaar blijven. Als alternatief kan worden gewerkt met software en operating systems die backwards compatible zijn, terwijl ook het toepassen van softwareonafhankelijke standaard opslagformaten, zoals ASCII, SGML of XML ervoor kan zorgen dat nieuwe versies van applicatiesoftware geen belemmering meer vormen voor het kunnen openen en toepassen van opgeslagen digitale bestanden. 3. De huidige stand van zaken 3.1. Inleiding Na de samenvatting van de situatie in 2009 rijst de vraag wat er sindsdien is veranderd ten aanzien van de digitale archivering van notariële dossiers. Om te beginnen constateren wij dat er op wetgevend vlak geen wijzigingen zijn geweest die de mogelijkheden om het protocol te digitaliseren hebben verruimd. Het notarieel archief moet daarom nog op dezelfde wijze worden gearchiveerd en bij het ontbreken van wetgevingsinitiatief ligt het in de lijn der verwachting dat dit ook in de toekomst niet snel anders zal worden. Ook de tussen partijen geldende dwingende bewijskracht van de onderhandse akte is nog altijd uitsluitend verbonden aan de oorspronkelijke akte. Dit betekent nog steeds dat het converteren van een papieren onderhandse akte naar een digitaal bestand zonder behoud van de oorspronkelijke papieren akte op grond van de relevante wetsbepalingen in beginsel resulteert in het verlies van de dwingende bewijskracht. Wel nieuw is dat sinds 2010 een onderhandse akte ook elektronisch tot stand kan komen. Daarop wordt in paragraaf 3.2 nader ingegaan. Daarnaast is er aanleiding om stil te staan bij een nieuw besluit over de bewijskracht van een elektronisch afschrift van een proces-verbaal en een daarover gewezen arrest (paragraaf 3.3). Zowel het besluit als de overwegingen in het arrest kleuren de kwalitatieve eisen in die aan digitalisering moeten worden gesteld alsmede de juridische gevolgen die digitalisering die aan deze eisen voldoet kan hebben. Ten slotte werpen wij in paragraaf 3.4 en 3.5 een blik op digitalisering in de huidige notariële praktijk. Naast enkele interessante initiatieven die de afgelopen jaren zijn ontplooid geven wij weer hoe notarissen verschillend met dit onderwerp omgaan De elektronische onderhandse akte Op 1 juli 2010 is een wetsvoorstel aangenomen waarin een aantal nieuwe artikelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn ingevoerd. 19 Van de drie eisen die aan een onderhandse akte worden gesteld de ondertekening, de schriftelijkheid en het doel als bewijs te dienen leverde na de implementatie van de Wet elektronische handtekeningen 20 enkel nog de schriftelijkheid problemen op voor het in elektronische vorm kunnen opmaken van onderhandse akten. Met de invoering van dit wetsvoorstel is bepaald dat een onderhandse akte onder voorwaarden ook elektronisch tot stand kan komen. 21 Hoewel dit niet expliciet wordt gemaakt in dit wetsvoorstel of de memorie van toelichting, lijkt hiermee te zijn beoogd om de materiële bewijskracht van de schriftelijke onderhandse akte ook toe te kennen aan de onderhandse akte die elek- 16. Zie de website van Digitaal Erfgoed Nederland, Zo vervangt de National Archives and Records Administration (NARA) de dragers van digitale archiefbestanden om de tien jaar en controleert zij deze jaarlijks op fouten. 18. Zie de website van Digitaal Erfgoed Nederland, Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer, Stb. 2010, Wet van 8 mei 2003 tot aanpassing van Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, de Telecommunicatiewet en de Wet op de economische delicten inzake elektronische handtekeningen ter uitvoering van Richtlijn nr. 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L 13) (Wet elektronische handtekeningen), Stb. 2003, Zie art. 156a Rv: Onderhandse akten kunnen op een andere wijze dan bij geschrift worden opgemaakt op zodanige wijze dat het degene ten behoeve van wie de akte bewijs oplevert, in staat stelt om de inhoud van de akte op te slaan op een wijze die deze inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt. 718 WPNR augustus 2015/7073

5 tronisch tot stand komt. Onduidelijk is echter hoe de oorspronkelijkheideis van art. 160 Rv zich laat toepassen op elektronische onderhandse akten, nu deze digitale akten naar de aard van het elektronische bestand eenvoudig gekopieerd kunnen worden zonder kwaliteitsverlies en zonder dat uit de bestanden zelf duidelijk valt af te leiden wat het oorspronkelijke elektronische document is. Art. 156a Rv stelt zelfs als eis aan de elektronische onderhandse akte dat deze een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt. Wat ons betreft is daarmee onduidelijk welk elektronisch document als oorspronkelijke akte kan worden aangemerkt en aan welk digitale akte de materiële bewijskracht toekomt. Hoewel dit een interessant onderwerp is, laten wij het hier rusten. Voor dit artikel is immers van belang welke bewijskracht toekomt aan onderhandse akten die schriftelijk zijn opgesteld en naderhand worden geconverteerd naar een digitale versie van die akte Een vergelijk met het elektronische afschrift van een proces-verbaal conform art. 344 Sv Hoewel ons geen recente jurisprudentie bekend is over de bewijskracht van digitale kopieën van onderhandse akten, kan wel een interessante vergelijking worden gemaakt met jurisprudentie over het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Op grond van art. 344 lid 2 Sv kan op basis van enkel een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, mits houdende een eigen constatering van een strafbaar feit, tot een bewezenverklaring worden gekomen. 22 Een simpele kopie van dat proces-verbaal kan als ander geschrift slechts ter ondersteuning van ander bewijs dienen. Over afschriften van processen-verbaal die als origineel zijn gewaarmerkt bestaat al lang jurisprudentie die de volledige bewijskracht daaraan toekent. 23 Nu echter ook in het strafproces de digitalisering in toenemende mate van belang is, wordt in de praktijk steeds vaker gebruik gemaakt van het digitaliseren van dergelijke processen-verbaal die niet in alle gevallen zijn gewaarmerkt. Sinds 2011 is in het Besluit elektronisch procesverbaal 24 bepaald dat ook een digitaal afschrift van een proces-verbaal dwingende bewijskracht kan hebben wanneer (i) bij het scanproces aan bepaalde eisen is voldaan zodat gewaarborgd is dat het digitale afschrift een identieke weergave vormt van het papieren proces-verbaal, (ii) de scan een juiste en volledige weergave vormt van het origineel (iii) het scanproces voldoet aan de eisen, normen en standaarden die hiervoor binnen de overheid worden gehanteerd, (iv) het digitale afschrift moet voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening en (v) het digitale afschrift moet naar de stand van de techniek afdoende worden beveiligd tegen misbruik, verlies of onrechtmatige verwerking en dat digitale afschrift is uitsluitend toegankelijk voor personen die daarvoor zijn geautoriseerd. Nu aan het proces-verbaal ingrijpende gevolgen verbonden zijn in het kader van het bewijs in het strafproces, is het begrijpelijk dat aan het toekennen van dezelfde gevolgen aan een digitaal afschrift hoge eisen dienen te worden gesteld, waaronder een gekwalificeerde elektronische handtekening. Deze regelgeving is volgens ons relevant omdat duidelijk wordt hoe de wetgever een zorgvuldige digitalisering van documenten voor ogen staat als het aankomt op het toekennen van juridische en ook feitelijke gevolgen aan bewijsmiddelen. Het volgen van een vergelijkbare procedure van digitalisering door de notaris zal naar onze mening bijdragen aan het in sterkere mate toekennen van bewijskracht aan de verkregen elektronische documenten door de rechter. Als we echter alle eisen van het besluit analoog toepassen op de onderhandse akte, dan zou de gescande akte door beide partijen moeten worden ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening, wat feitelijk een nieuwe digitale onderhandse akte laat ontstaan die als oorspronkelijke akte dwingende bewijskracht heeft. Dit is echter voor de praktijk niet erg werkbaar. Juist over een digitaal afschrift dat niet was voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening is recent een noemenswaardige uitspraak gedaan. Op 5 februari 2014 heeft het Hof Den Bosch een arrest gewezen dat op 19 mei 2015 door de Hoge Raad helaas is afgedaan op 81 RO. In de conclusie van A-G Harteveld bij dit arrest 25 wordt echter wel ingegaan op de bewijskracht van een gescande digitale versie van een proces-verbaal. Wat hierbij van belang is, is dat in het specifieke geval geen elektronische handtekening was toegepast laat staan een gekwalificeerde elektronische handtekening en toch door het hof dwingende bewijskracht werd toegekend aan het gescande procesverbaal. Het hof oordeelt als volgt: Gelet op al het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het digitale afschrift van de in het ongerede geraakte originele vijf mappen, een identieke weergave is van de originele papieren mappen, zodat aan dit afschrift dezelfde bewijskracht kan toekomen als aan het origineel. 22. Art. 344 Sv: Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd, kan door den rechter worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. 23. Zie onder meer HR 25 mei 1948, NJ Besluit van 17 januari 2011, houdende regels met betrekking tot het elektronisch proces-verbaal, Stb. 2011, HR 19 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:

6 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat met een zorgvuldig scanproces waarmee een volledig en correcte weergave wordt verkregen van het origineel en het digitale bestand zorgvuldig wordt bewaard met een passend beveiligingsniveau, een scan van een onderhandse akte dezelfde bewijskracht zou moeten kunnen hebben als de oorspronkelijke papieren akte. Als we de bovenstaande overweging analoog toepassen op de digitalisering van het dossier van de notaris dan zou dit kunnen betekenen dat aan geconverteerde onderhandse akten dezelfde bewijskracht kan worden toegekend als aan de oorspronkelijke akten. Voorwaarde hiervoor is wel dat de notaris zorgt voor (i) een zorgvuldig scanproces zodat gewaarborgd is dat het geconverteerde document een identieke, juiste en volledige weergave vormt van het origineel en (ii) de geconverteerde documenten zorgvuldig worden bewaard waarbij deze afdoende worden beveiligd tegen misbruik, verlies of onrechtmatige verwerking en toegang door onbevoegden en (iii) dit gebeurt volgens de normen en standaarden die daarvoor in het notariaat gelden. Dit laatste impliceert dat het notariaat op uniforme wijze werkt. In dat geval zou de bewijskracht die van de oorspronkelijke akte naderen Ontwikkelingen en werkwijzen binnen het notariaat Zoals hiervoor al is genoemd hebben zich de afgelopen jaren veel ontwikkelingen voorgedaan op het terrein van digitalisering en ook binnen het notariaat staat het onderwerp in de belangstelling. Voorbeelden zijn het Centraal Digitaal Repertorium, het elektronisch aanbieden van afschriften van akten aan het Kadaster en het elektronisch aanbieden van akten ter registratie. 26 Hoewel met name voor de (zakelijke) transactiepraktijk in de literatuur wel wordt bepleit dat behoefte bestaat aan een digitale notariële akte 27, is de voorgeschreven papieren vorm voor de notariële akte vooralsnog niet aangepast. Voor de notariële taken die voor particulieren worden verricht lijkt die behoefte minder of niet aanwezig te zijn, nu daar met het oog op de Belehrung fysiek contact in beginsel altijd nodig zal zijn wat de voordelen van een digitale notariële akte in die gevallen beperkt. Hoewel deze ontwikkelingen niet direct van invloed zijn op de mogelijkheden om onderhandse akten en andere ondertekende stukken uitsluitend digitaal te kunnen archiveren, zullen deze ontwikkelingen wel van invloed zijn op de bewijskracht die een rechter aan de elektronische documenten toekent. Omdat elektronische documenten (en bijvoorbeeld ) steeds gangbaarder worden is onze verwachting dat de rechter in de toekenning van de vrije bewijswaardering daaraan in sterkere mate bewijskracht zal toekennen. Dat zal naar onze mening echter wel een grens kennen, vooral daar waar de gevolgen van de toekenning van een bepaalde bewijskracht aan digitale documenten voor partijen ingrijpend zal zijn, zoals bij de koop van een woning of de gevolgen van een overlijden. Daar zal de notaris met eigen normen en standaarden voor kwalitatief hoogwaardige digitale archivering een toegevoegde waarde houden De praktijk anno 2015 Na de bovenstaande meer theoretische beschouwing hebben wij er voor gekozen om een aantal notarissen te bevragen naar de digitalisering in hun dagelijkse praktijk. Wij benadrukken dat het hier niet zozeer gaat om een representatieve steekproef, maar dat onze insteek is geweest om een beeld te krijgen over hoe in de praktijk met digitalisering in de praktijk anno nu wordt omgegaan. Hieruit volgt dat duidelijk is dat de digitalisering van met name de onderhandse akten en overige ondertekende documenten in potentie problemen kan opleveren en dat de notaris daarvoor in de praktijk oplossingen zoekt om aan de hiervoor genoemde kernwaarden invulling te blijven geven. Voor wat betreft het protocol en repertorium lijkt de praktijk weinig uiteen te lopen, wat niet verwonderlijk is nu dit is vastgelegd in de Wna en bijbehorende regelgeving. 28 Ten aanzien van de omgang met onderhandse akten en overige bescheiden zijn echter wel duidelijke verschillen waarneembaar. In het vinden van een balans tussen het beperken van de omvang van het archief enerzijds en het kunnen beschikken over oorspronkelijke documenten met de daaraan toekomende bewijskracht anderzijds worden in de praktijk verschillende keuzes gemaakt. De door ons bevraagde notarissen die in de (zakelijke) transactiepraktijk werkzaam zijn gaven aan dat wanneer zich in het dossier onderhandse akten of andere ondertekende stukken bevinden die relevant zijn voor de titel van de transactie, deze aan de notariële akte worden gehecht en op die wijze onderdeel gaan uitmaken van het protocol. In dit geval blijft de oorspronkelijke akte niet achter in het papieren dossier van de notaris maar hangt dit aan de minuut die in papieren vorm beschikbaar moet blijven, zodat dit geen problemen oplevert met een eventuele conversie van het overige dossier naar een digitaal bestand. De door ons bevraagde notarissen die veel onroerend goedtransacties begeleiden gaven aan dat ook in dat 26. Zie prof. mr. E. Koops, prof. mr. dr. H.B. Krans, mr. E.D.C. Neppelenbroek, prof. mr. dr. A.J. Verheij (red). Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2014, p Zie Koops, Krans, Neppelenbroek, Verheij (red), p Zie voetnoot 1 tot en met 8 hiervoor. 720 WPNR augustus 2015/7073

7 geval de koopakte aan de notariële akte wordt gehecht, met uitzondering van de toepasselijke standaard-bepalingen die bij een dergelijke koopovereenkomst behoren. Voor wat betreft de specificaties van de transactie wordt dergelijke transacties in de regel in de akte van levering verwezen naar wat in de koopakte is bepaald, om zo conflicten als gevolg van het verkeerd overnemen van de specificaties te voorkomen. Dit maakt de koopakte ook een wezenlijk bestanddeel van de notariële akte. Ook voor wat betreft de verdere archivering van het dossier zijn er in de praktijk verschillen. Zo wordt tijdens de actieve looptijd van het dossier een papieren dossier aangehouden, waarna een aantal notarissen dit dossier voor vijf jaar in (papieren) archief houdt op het eigen kantoor om het daarna te laten overbrengen naar een extern archief. Een deel van de notarissen scant de stukken die niet in het protocol zijn opgenomen waaronder correspondentie, aantekeningen en overige documenten direct na sluiten van het dossier en slaat dit in een digitaal archief op. Dat zijn dan servers op de eigen locatie of op een extern gehoste locatie. Verschillende kantoren hebben in dat geval als kantoorbeleid om vervolgens het papieren dossier in het geheel te vernietigen, terwijl andere notarissen een uitzondering maken voor eventuele onderhandse akten en overige ondertekende stukken waarvoor nog een (dun) papieren dossier wordt aangehouden. De ontwikkeling in scantechniek wordt hierbij genoemd als overweging om te kiezen voor het vernietigen van het papieren dossier, nu volgens de betreffende notarissen met de hedendaagse scantechniek aanmerkelijk beter kan worden aangetoond of een papieren handtekening afkomstig is van de persoon die wordt vermoed de ondertekenaar te zijn. Overigens komen betwistingen van handtekening volgens de gevraagde notarissen in de praktijk voor, hoewel dit gelukkig wel vrij uitzonderlijk is en niet veelvuldig tot handtekeningenonderzoek aanleiding geeft. De discussie en daarmee de gekozen lijn in ons advies in 2009 is daarmee derhalve niet louter theoretisch, maar zal aan belang gaan afnemen naar mate de scantechniek verbetert. dergelijke verzoeken. De meeste notarissen zien deze verzoeken als onderdeel van de dienstverlening wanneer het vaste cliënten betreft, maar brengen de kosten voor eenmalige transacties wel in rekening wanneer dit zoekwerk vereist. Van de door ons bevraagde notarissen maakt de meerderheid gebruik van servers die binnen het eigen kantoor zijn opgesteld, terwijl een klein deel gebruik maakt van externe hosting voor het digitale archief. Hierbij werd aangegeven dat specifieke afspraken zijn gemaakt met de hosting partner op onderwerpen als beveiliging, geheimhouding, toegang en zekerheden in het geval van een faillissement van de hosting provider. Naar ons idee gelden deze aandachtspunten op vergelijkbare wijze binnen de advocatuur, waar inmiddels de meerderheid van de grotere kantoren extern host of zelfs is overgestapt op een cloudomgeving voor alle dataopslag. 4. Een blik op de toekomst Hoewel digitalisering binnen het notariaat sterk in ontwikkeling is, heeft dit er nog niet toe geleid dat de regelgeving omtrent het archiveren van het protocol is veranderd. Ook de tussen partijen geldende dwingende bewijskracht van de onderhandse akte is nog altijd uitsluitend verbonden aan de oorspronkelijke akte. Dit betekent dat het converteren van een papieren onderhandse akte naar een digitaal bestand zonder behoud van de oorspronkelijke papieren akte kan resulteren in het verlies van de dwingende bewijskracht. Vanuit de praktijk blijkt echter duidelijk de wens dat het notariaat uniform kwalitatief documenten gaat digitaliseren en beheren, wat de betrouwbaarheid van de documenten en de daaraan toe te kennen bewijskracht zal vergroten. Ook lijkt gewenst dat uniform wordt omgegaan met onderhandse akten en het borgen van de bewijskracht daarvan. In de praktijk worden oorspronkelijke onderhandse akten in het ene geval alleen digitaal bewaard en in het ander geval aan een notariële akte gehecht. Daarbij maken de notarissen individueel de afweging wanneer zij menen de betreffende onderhandse akten relevant te achten voor de titel van een transactie. Een gerelateerd onderwerp dat in de gesprekken met de notarissen ter sprake kwam is het beschikbaar maken van het digitale archief voor de cliënt. De notarissen die wij hebben gevraagd gaven aan dat zij met enige regelmaat worden gevraagd om na de transactie (kopieën van) stukken ter beschikking te stellen. Verschillende notarissen gaven aan bezig te zijn met de ontwikkeling van een digitaal portal waarop de cliënt zelfstandig kan inloggen en de stukken in het dossier kan inzien, wat naast het bieden van transparantie ook een gunstig effect zou moeten hebben op de tijdsbesteding die gemoeid is met het afhandelen van Wat ons betreft zou het aanbeveling verdienen om na te gaan of de regeling die voortvloeit uit het Besluit elektronisch proces-verbaal voor het notariaat als voorbeeld kan dienen. Nu dit al een bestaande normering van de wetgever in zich draagt motiveert dat de wetgever en mogelijk ook de rechter om aan door de notaris gedigitaliseerde onderhandse akten een (meer) dwingende bewijskracht toe te kennen. Daaraan bestaat behoefte nu het vereiste van een gekwalificeerde elektronische handtekening in de praktijk (nog) niet gangbaar is en het volgens ons de vraag is of dat binnen afzienbare tijd wijd verbreid gangbaar zal worden. 721