1.2. Mr. Van Straalen heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

Transcriptie

1 LJN: BM0948, Hoge Raad, 09/01236 A Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Antilliaanse zaak. OM-cassatie. Art. 413 SvNA. Ontvankelijkheid OM i.v.m. toegepast fysiek geweld tijdens verhoor. Tijdens het verhoor wordt door de verhorende verbalisant een flesje water uit de hand van verdachte geschopt, waarbij diens hand werd geraakt. Het Hof verklaart het OM n-o. HR: voor n-o van het OM is, gelet op art. 413 SvNA alleen plaats indien door toedoen van de normschending geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. s Hofs oordeel is, mede in aanmerking genomen de in art SvNA gestelde eisen voor de beoordeling van aan de normschending te verbinden gevolgen, niet begrijpelijk. Uitspraak 16 november 2010 Strafkamer nr. S 09/01236 A LBS/IM Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 29 oktober 2008, nummer H 167/2008, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren [te geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Gemeenschappelijk Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadslieden van de verdachte, mr. I. van Straalen en mr. J. Goudswaard, beiden advocaat te 's-gravenhage, hebben het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan Mr. Van Straalen heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.

2 2.2. Het Hof heeft zijn in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd: "De verdediging heeft een preliminair verweer gevoerd concluderende tot nietontvankelijkheid van de procureur-generaal. Dat verweer slaagt. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Uit het dossier blijkt dat verdachte op 25 maart 2008 is aangehouden in het kader van een langer lopend onderzoek naar handel in verdovende middelen waarbij personen die werkzaam waren op de luchthaven te Sint Maarten betrokken zouden zijn. Op basis van CIDinformatie, telefoontaps en observaties bestond het vermoeden dat verdachte via zijn cargobedrijf op de luchthaven van Sint Maarten drugszendingen in ontvangst nam en deze bewaarde, vervoerde en afleverde aan derden en in het kader daarvan contacten met medeverdachten op Sint Maarten en Curaçao onderhield. In de nacht van 7 op 8 juni 2007 werd bij huiszoeking op twee adressen op Sint Maarten in totaal bijna 9 kilo cocaïne aangetroffen. Telefoontaps en observaties wezen op betrokkenheid van verdachte bij de verzending en aflevering van deze partij drugs. Naar aanleiding van bedoelde vondst zijn twee medeverdachten ter plaatse aangehouden. Blijkens het dossier werd besloten in dat stadium nog niet tot aanhouding van verdachte over te gaan. In een later stadium, nadat langdurig het internetverkeer van verdachte was afgetapt en zijn contacten via dat medium met zijn medeverdachte op Curaçao waren gevolgd, zijn ook verdachte en deze medeverdachte aangehouden en in verzekering gesteld. Na zijn aanhouding is verdachte op 25 en 26 maart 2008 door de politie verhoord over onder meer zijn relatie met de medeverdachten en het transport van 9 kilo cocaïne. Hij heeft daarbij consequent iedere betrokkenheid bij dat feit ontkend. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn de verhoren op 25 en 26 maart 2008 gedaan door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In een brief van 27 maart 2008 heeft de toenmalige raadsvrouw van verdachte melding gemaakt van een incident tijdens het tweede verhoor, waarbij verdachte door verbalisant [verbalisant 1] zou zijn mishandeld. Naar aanleiding hiervan heeft de rechter-commissaris op 10 juni 2008 verbalisant [verbalisant 2] als getuige gehoord. Deze heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard: "Ik heb de verdachte samen met [verbalisant 1] verhoord. Tijdens een van die verhoren heeft [verbalisant 1] de verdachte geschopt. Ik heb dat gezien. De verdachte hield een plastic fles water vast. [Verbalisant 1] was bezig met het verhoor. Ik weet niet waarom, maar op een moment trapte [verbalisant 1] de fles uit de hand van de verdachte. De verdachte zat op dat moment. (...) De trap raakte ook de handen van de verdachte. Ik kan niet beoordelen of de verdachte hierdoor pijn heeft geleden. U vraagt mij of de verdachte hierdoor geïntimideerd werd en niet meer vrij kon verklaren. Ik had niet die indruk. Ik had het verhoor na dit incident overgenomen voor een gedeelte (circa 10 minuten, daarna nam [verbalisant 1] het weer over). Ik weet niet wat de exacte emoties waren van de verdachte." Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Het gaat er dan ook van uit dat dit incident op de beschreven wijze heeft plaatsgehad. Gelet op het voorgaande staat vast dat verdachte, die zich in voorarrest bevond, tijdens een rustige verhoorsituatie door een politieambtenaar is geschopt, zonder dat het gedrag van verdachte of een andere omstandigheid ook maar enige aanleiding laat staan rechtvaardiging voor het gebruik van dit geweld tegen hem gaf (zo is niet gebleken dat verdachte zich agressief of uitdagend gedroeg, terwijl er verder in geen enkel opzicht sprake was van een urgente situatie waarin het toepassen van een noodgreep te begrijpen was geweest). Uit het feit dat er geen enkele aanleiding voor het trappen bestond, leidt het Hof af dat de verhorend verbalisant zulks enkel heeft gedaan uit frustratie over de onbevredigende antwoorden van verdachte en ter intimidatie van die verdachte: mogelijkerwijs zou hij, na op deze fysieke manier onder druk gezet te zijn, wel verklaren wat de verbalisant wilde horen. Deze vorm van agressie behelst een schending van voor de procesvoering wezenlijke normen. De ernst van de normschending is niet zozeer gelegen in

3 de feitelijke gevolgen van het gepleegde geweld (waarschijnlijk vielen die in elk geval in fysieke zin mee), doch in het feit dat een behoorlijk verhoor, vrij van intimidatie en fysiek geweld, een zo essentieel onderdeel van een eerlijk strafproces is, dat het maken van inbreuk daarop zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging bestaat, immer als ernstig dient te worden beschouwd. Geen bijzondere wettelijke bepaling voorziet in de gevolgen van deze normschending. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen, laat het Hof - naast hetgeen hiervoor over de ernst van politiegeweld in een verhoorsituatie is overwogen - ook meewegen dat de gedraging die verdachte verweten wordt niet van de grootste ernst is (verdenking van overtreding van de Opiumlandsverordening - meer in het bijzonder een transport van 9 kilo cocaïne -, een abstract gevaarzettingsdelict, met het vervolgen waarvan een reëel maar voor Sint Maarten ook weer niet te overschatten maatschappelijk belang is gediend) en dat niet is gebleken dat de leiding van het politiekorps op enigerlei wijze actie heeft ondernomen (jegens de bewuste opsporingsambtenaar), teneinde haar afkeur van dergelijke verhoormethodes duidelijk te maken en te voorkomen dat zulks in de toekomst nogmaals gebeurt. Al voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen oordeelt het Hof dat door de handelwijze van de opsporingsambtenaar een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Om die reden concludeert het Hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de procureurgeneraal Art. 413 van het Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen (verder SvNA) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet: a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijs kan worden gecompenseerd; b. dat de resultaten van het onderzoek, voorzover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijs aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad; c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. (...) 7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond." 2.4. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. art. 413, vijfde lid onder c, SvNA voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is ingevolge dat artikellid alleen plaats indien door toedoen van de

4 normschending geen sprake kan zijn van een eerlijk proces Het Hof heeft vastgesteld dat een van de verhorende verbalisanten een plastic fles uit de handen van de verdachte heeft geschopt zonder dat het gedrag van de verdachte aanleiding had gegeven tot dat trappen. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat de verhorende verbalisant dat enkel heeft gedaan uit frustratie over onbevredigende antwoorden van de verdachte en ter intimidatie. Naar het oordeel van het Hof behelst deze vorm van agressie een schending van voor de procesvoering wezenlijke normen. Het Hof heeft aan die normschending het gevolg verbonden dat de Procureur-Generaal in zijn vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daarbij heeft het Hof ook betrokken de ernst van de aan de verdachte verweten gedraging en de omstandigheid dat de leiding van het politiekorps geen actie heeft ondernomen tegen bedoelde opsporingsambtenaar Gelet op hetgeen in 2.4 is overwogen en in aanmerking genomen de in art. 413, zevende lid, SvNA gestelde eisen voor de beoordeling van aan de normschending te verbinden gevolgen, is het oordeel van het Hof dat de Procureur-Generaal niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet begrijpelijk Het middel is gegrond. 3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 november Conclusie Nr. 09/01236 A Mr. Hofstee Zitting: 6 april 2010 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (voortaan: het Hof) heeft bij strafvonnis van 29 oktober 2008 de procureur-generaal bij dat Hof nietontvankelijk verklaard in zijn vervolging.

5 2. De advocaat-generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door mr. I. van Straalen, advocaat te Den Haag. 3. Alvorens het middel te bespreken maak ik enige opmerkingen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, omdat mr. Van Straalen deze betwist. De aanzegging als bedoeld in art. 435 Sv is in de onderhavige zaak verzonden op 15 april Naar luid van art. 437, eerste lid, Sv is het openbaar ministerie verplicht binnen een maand na verzending van de aanzegging een schriftuur houdende cassatiemiddelen in te dienen. In casu is op 6 april 2009, dus reeds vóór de verzending van de aanzegging, de schriftuur ingediend. Derhalve stelt mr. Van Straalen dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. Deze opvatting is onjuist. Met de bepaling dat de termijn van een maand gaat lopen na de aanzegging is beoogd de verdachte tijdig kennis te laten nemen van de grieven van het openbaar ministerie "teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen".(1) Zo bezien heeft het openbaar ministerie aan dit voorschrift ruimschoots voldaan en is de schriftuur tijdig, dat wil zeggen vóór het einde van de in art. 437, eerste lid, Sv gestelde termijn ingediend. Mitsdien kan het openbaar ministerie worden ontvangen in zijn cassatieberoep. 4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging, althans dat het die beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. 5. Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd: "Niet-ontvankelijkheid van de procureur-generaal De verdediging heeft een preliminair verweer gevoerd concluderende tot nietontvankelijkheid van de procureur-generaal. Dat verweer slaagt. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Uit het dossier blijkt dat verdachte op 25 maart 2008 is aangehouden in het kader van een langer lopend onderzoek naar handel in verdovende middelen waarbij personen die werkzaam waren op de luchthaven te Sint Maarten betrokken zouden zijn. Op basis van CID-informatie, telefoontaps en observaties bestond het vermoeden dat verdachte via zijn cargobedrijf op de luchthaven van Sint Maarten drugszendingen in ontvangst nam en deze bewaarde, vervoerde en afleverde aan derden en in het kader daarvan contacten met medeverdachten op Sint Maarten en Curaçao onderhield. In de nacht van 7 op 8 juni 2007 werd bij huiszoeking op twee adressen op Sint Maarten in totaal bijna 9 kilo cocaïne aangetroffen. Telefoontaps en observaties wezen op betrokkenheid van verdachte bij de verzending en aflevering van deze partij drugs. Naar aanleiding van bedoelde vondst zijn twee medeverdachten ter plaatse aangehouden. Blijkens het dossier werd besloten in dat stadium nog niet tot aanhouding van verdachte over te gaan. In een later stadium, nadat langdurig het internetverkeer van verdachte was afgetapt en zijn contacten via dat medium met zijn medeverdachte op Curaçao waren gevolgd, zijn ook verdachte en deze medeverdachte aangehouden en in verzekering gesteld. Na zijn aanhouding is verdachte op 25 en 26 maart 2008 door de politie verhoord over onder meer zijn relatie met de medeverdachten en het transport van 9 kilo cocaïne. Hij heeft daarbij consequent iedere betrokkenheid bij dat feit ontkend. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn de verhoren op 25 en 26 maart 2008 gedaan door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In een brief van 27 maart 2008 heeft de toenmalige raadsvrouw van verdachte melding gemaakt van een incident tijdens

6 het tweede verhoor, waarbij verdachte door verbalisant [verbalisant 1] zou zijn mishandeld. Naar aanleiding hiervan heeft de rechter-commissaris op 10 juni 2008 verbalisant [verbalisant 2] als getuige gehoord. Deze heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard: "Ik heb de verdachte samen met [verbalisant 1] verhoord. Tijdens een van die verhoren heeft [verbalisant 1] de verdachte geschopt. Ik heb dat gezien. De verdachte hield een plastic fles water vast. [Verbalisant 1] was bezig met het verhoor. Ik weet niet waarom, maar op een moment trapte [verbalisant 1] de fles uit de hand van de verdachte. De verdachte zat op dat moment. (...) De trap raakte ook de handen van de verdachte. Ik kan niet beoordelen of de verdachte hierdoor pijn heeft geleden. U vraagt mij of de verdachte hierdoor geïntimideerd werd en niet meer vrij kon verklaren. Ik had niet die indruk. Ik had het verhoor na dit incident overgenomen voor een gedeelte (circa 10 minuten, daarna nam [verbalisant 1] het weer over). Ik weet niet wat de exacte emoties waren van de verdachte." Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Het gaat er dan ook van uit dat dit incident op de beschreven wijze heeft plaatsgehad. Gelet op het voorgaande staat vast dat verdachte, die zich in voorarrest bevond, tijdens een rustige verhoorsituatie door een politieambtenaar is geschopt, zonder dat het gedrag van verdachte of een andere omstandigheid ook maar enige aanleiding laat staan rechtvaardiging voor het gebruik van dit geweld tegen hem gaf (zo is niet gebleken dat verdachte zich agressief of uitdagend gedroeg, terwijl er verder in geen enkel opzicht sprake was van een urgente situatie waarin het toepassen van een noodgreep te begrijpen was geweest). Uit het feit dat er geen enkele aanleiding voor het trappen bestond, leidt het Hof af dat de verhorend verbalisant zulks enkel heeft gedaan uit frustratie over de onbevredigende antwoorden van verdachte en ter intimidatie van die verdachte: mogelijkerwijs zou hij, na op deze fysieke manier onder druk gezet te zijn, wel verklaren wat de verbalisant wilde horen. Deze vorm van agressie behelst een schending van voor de procesvoering wezenlijke normen. De ernst van de normschending is niet zozeer gelegen in de feitelijke gevolgen van het gepleegde geweld (waarschijnlijk vielen die in elk geval in fysieke zin mee), doch in het feit dat een behoorlijk verhoor, vrij van intimidatie en fysiek geweld, een zo essentieel onderdeel van een eerlijk strafproces is, dat het maken van inbreuk daarop zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging bestaat, immer als ernstig dient te worden beschouwd. Geen bijzondere wettelijke bepaling voorziet in de gevolgen van deze normschending. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen, laat het Hof - naast hetgeen hiervoor over de ernst van politiegeweld in een verhoorsituatie is overwogen - ook meewegen dat de gedraging die verdachte verweten wordt niet van de grootste ernst is (verdenking van overtreding van de Opiumlandsverordening - meer in het bijzonder een transport van 9 kilo cocaïne -, een abstract gevaarzettingsdelict, met het vervolgen waarvan een reëel maar voor Sint Maarten ook weer niet te overschatten maatschappelijk belang is gediend) en dat niet is gebleken dat de leiding van het politiekorps op enigerlei wijze actie heeft ondernomen (jegens de bewuste opsporingsambtenaar), teneinde haar afkeur van dergelijke verhoormethodes duidelijk te maken en te voorkomen dat zulks in de toekomst nogmaals gebeurt. Al voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen oordeelt het Hof dat door de handelwijze van de opsporingsambtenaar een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Om die reden concludeert het Hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de procureur-

7 generaal. De overige preliminaire verweren behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking." 6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verkeerde rechtsgevolg aan de ontoelaatbare handeling van de verhorende verbalisant heeft verbonden. Volgens de steller van het middel is het niet aannemelijk geworden dat verdachte door het optreden van de verbalisant zodanig geïntimideerd was geraakt dat hij daardoor niet meer kon worden geacht zijn verklaringen in vrijheid te hebben afgelegd. Verder wordt in de toelichting op het middel geklaagd over de motivering van de beslissing van het Hof. 7. De wijze waarop verhoren behoren plaats te vinden en verhoormethoden behoren te worden toegepast, is omgeven door instructienormen die niet alleen in het Nederlandse en Antilliaanse strafprocesrecht(2), maar ook in het EVRM zijn verankerd. Desbetreffende verdragsbepalingen zijn art. 3 EVRM (verbod foltering of onmenselijke/vernederende behandeling) en art. 6 EVRM (recht op een 'fair trial'). In het Nederlandse Wetboek van Strafvordering geeft art. 29, eerste lid, een belangrijke, tweezijdige richtsnoer: enerzijds het zwijgrecht van de verdachte (een waarborgnorm) en anderzijds het pressieverbod voor de verhoorder (een instructienorm). Het pressieverbod houdt ingevolge dat eerste lid in dat de verhorende rechter of ambtenaar zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. Het equivalent daarvan voor Sint Maarten is in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen opgenomen in art. 50, tweede lid, SvNA, terwijl daaraan voorafgaand in het eerste lid het zwijgrecht is neergelegd. 8. Over het pressieverbod is veel geschreven.(3) De één noemt de daarin vervatte instructienorm vaag(4), de ander zeer ruim geformuleerd(5). Men kan ook spreken van een glijdende schaal met aan de ene kant het ideaaltype verhoor en aan de andere kant de foltering. Daartussenin bevindt zich een spectrum van verhoormethoden, variërend van de nog geoorloofde indringende en urenlange ondervraging tot de ontoelaatbare intimidatie. Waar zich het omslagpunt bevindt, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. Dit zal van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. Buiten kijf staat vanzelfsprekend dat het uitoefenen van fysiek en psychisch geweld (en het veroorzaken van geestelijk leed), het doen van (valse) beloftes, het uiten van bedreigingen, het misleiden, enz., voorbeelden zijn die onder het pressieverbod vallen en een meer of minder ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren. 9. In de onderhavige casus is sprake van een vorm van fysiek geweld ten tijde van een verhoorsituatie. Voor de beoordeling van het middel acht ik het nuttig om op grond van de stukken de gang van zaken tijdens het verhoor nog eens kort weer te geven. Dan kom ik tot de navolgende reconstructie. Na zijn aanhouding werd de verdachte op 25 en 26 maart 2008 op Sint Maarten door een verhoorkoppel van de politie gehoord over zijn eventuele betrokkenheid bij een transport van 9 kilo cocaïne. De verdachte verklaarde onschuldig te zijn en niets met drugs te maken te hebben gehad. Op de tweede dag was [verbalisant 1] de verhorende verbalisant. Terwijl hij en de verdachte tegenover elkaar gezeten waren(6), schopte hij op enig moment een plastic fles water uit de hand van de verdachte. Deze trap raakte ook de handen van de verdachte. De andere verbalisant werd later over dit incident gehoord en verklaarde dat hij niet de indruk had gekregen dat de verdachte hierdoor geïntimideerd was geraakt en niet meer in vrijheid had kunnen verklaren. Wel nam deze andere verbalisant het verhoor voor een tiental minuten over, waarna [verbalisant 1] de ondervraging voortzette. Op 27 maart 2008 maakte de raadsvrouw van de verdachte melding

8 van dit incident. 10. Niet wordt door de steller van het middel betwist dat in casu de handelwijze van de verbalisant volstrekt ontoelaatbaar is. De primaire vraag die echter wordt opgeworpen is of het Hof hieraan terecht een zo ver gaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging heeft kunnen verbinden. De steller van het middel meent van niet. 11. In het Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen handelt art. 413 over de gevolgen van normschendingen. Ingevolge het vijfde lid kan de rechter bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen beslissen dat (ik citeer): a. de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijs kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek, voorzover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijs aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad; c. het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. Blijkens deze bepaling is de volgorde van het beslissingschema in geval van normschending: strafvermindering, bewijsuitsluiting en, eerst als van een 'fair trial' geen sprake meer kan zijn, niet-ontvankelijkheid van het OM. Het eigenlandelijke strafprocesrecht van Sint Maarten in ogenschouw nemend, gelden met betrekking tot vormverzuimen of normschendingen strenge eisen voor de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen, houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond (art. 413, zevende lid). 12. De tekst van artikel 359a, eerste en tweede lid, Sv komt in essentie overeen met art. 413 SvNA. Evenals de Antilliaanse wetgever, heeft de Nederlandse wetgever ervan afgezien om zelf de rechtsgevolgen, die de rechter aan de schending van vormvoorschriften kan verbinden, in de wet te dicteren. Met uitzondering van de vormvoorschriften die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, is het de taak van de rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen. De omstandigheden, aldus de MvT(7), waaronder vormverzuimen worden begaan kunnen namelijk sterk uiteenlopen en dienovereenkomstig de gevolgen. In het ene geval kan de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad. Alleen de rechter, zo nog steeds de MvT, kan de in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, de gevolgen bepalen. Volgens HR 22 september 1998, LJN ZD1277, NJ 1999, 104 heeft de wetgever aldus uitdrukkelijk de rechter in de gelegenheid gesteld binnen het wettelijk kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad overweegt: de aan de feitenrechter opgedragen weging en waardering van die omstandigheden brengt mee dat hij, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde belangen - te weten het belang dat met het voorschrift wordt gediend en de ernst van het verzuim -, het door het verzuim veroorzaakte nadeel

9 behalve tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering ook kan beslissen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen blijft. 13. De vraag welk rechtsgevolg (naar Nederlands strafprocesrecht) dient te worden verbonden aan overtreding van het pressieverbod, heeft in de jaren negentig van de vorige eeuw geleid tot diverse wetenschappelijke publicaties van strafrechtsgeleerden én arresten van de Hoge Raad. Een belangrijke aanleiding daartoe was de zogenoemde Zaanse verhoormethode. Deze methode kenmerkt zich door een mengeling van onder meer bijzonder intensief en langdurig ondervragen, het voorhouden of aan de muur ophangen van foto's van het slachtoffer en/of naaste familieleden (kinderen) van de verdachte en het 'zacht' dan weer 'hard' verhoren. Het behoeft geen betoog dat de Hoge Raad in een drietal arresten een dergelijke of soortgelijke methode/setting ontoelaatbaar heeft geoordeeld.(8) Maar in geen van die arresten was de Hoge Raad van oordeel dat de gemaakte inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde van een zo grote ernst was dat daarvan het gevolg zou moeten zijn dat het OM niet-ontvankelijk was in zijn vervolging. Voor deze zware sanctie is meer nodig. Het criterium is bij mijn weten voor het eerst geformuleerd in HR 17 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996, 249, m.nt. Schalken en nadien herhaald in de Zaanse verhoorarresten.(9) Niet-ontvankelijkheid van het OM kan, zo luidt het criterium van de Hoge Raad, in dit verband slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Wanneer daarvan sprake is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld; een algemene regel daarvoor kan bezwaarlijk worden gegeven, aldus de Hoge Raad. In dat arrest overweegt de Hoge Raad voorts dat indien de feitenrechter vaststelt dat (verhorende) verbalisanten onrechtmatig hebben gehandeld, hij zal behoren af te wegen of de rechtmatigheid van dien aard is dat daarop een processuele sanctie past. Als de onrechtmatige handeling al tot een rechtsgevolg noopt, dan denkt de Hoge Raad vooreerst aan bewijsuitsluiting of strafvermindering op grond van art. 359a, eerste lid, Sv. Dat enkel pas in het 'uiterste' geval, dat wil zeggen als aan voornoemd criterium is voldaan, het OM niet-ontvankelijk kan worden verklaard, sluit aan bij andere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin steeds minder of in het geheel geen plaats (meer) is voor een niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging. Ik noem hier slechts HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis: bij overschrijding van de redelijke termijn volgt geen niet-ontvankelijkheid van het OM meer, ook niet in uitzonderlijke gevallen, en geldt overigens de regel dat die overschrijding wordt gecompenseerd door vermindering van de opgelegde straf (respectievelijk het ontnemingsbedrag). 14. In het licht van het voorgaande geeft 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie nietontvankelijk dient te worden verklaard naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting(10), nu in casu zich niet een uitzonderlijke situatie voordoet, waarin een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.(11) De enkele schop van een fles water uit de handen van de verdachte door de verbalisant, voldoet niet aan dat criterium. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Blijkens het strafvonnis van het Hof had de verbalisant kennelijk enkel tot doel die fles water uit de handen van de verdachte - en dus niet verdachte zelf tegen het lichaam -te schoppen, waarbij hij de handen van de verdachte raakte. De stukken geven geen grond voor de veronderstelling dat de verbalisant meer dan dat heeft willen doen. Nadien wekte de verdachte, die geen fysieke gevolgen van de trap had ondervonden, niet de indruk door de trap geïntimideerd te zijn geraakt en is hij in ieder geval niet (als gevolg daarvan) gaan bekennen. Men kan van deze - nogmaals onrechtmatige -

10 handeling zeggen dat deze impulsief en mogelijk uit frustatie voortgekomen is, maar in alle redelijkheid niet dat zij tot de categorie zeer ernstige gevallen behoort en evenmin dat door dit ene incident doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Er is immers niet gebleken dat de verdachte door de handeling van de verbalisant gedwongen is tegen zijn wil aan het verhoor mee te werken. 15. Concluderend meen ik dan ook dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu aan de strenge eisen voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is voldaan. Naar mijn visie had het Hof op grond van zowel art. 413 SvNA als de rechtspraak van de Hoge Raad moeten volstaan met een lichtere sanctie dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In beginsel dienen fouten van politie jegens de verdachte tijdens de verhoorsituatie te leiden tot bewijsuitsluiting van de aldus verkregen verklaringen.(12) Van deze mogelijkheid kan in de onderhavige zaak geen gebruik worden gemaakt, gelet op de inhoud van de door de verdachte afgelegde verklaring. Wel kan echter compensatie worden gezocht in vermindering van de eventueel op te leggen straf.(13) 16. Het middel slaagt. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG