Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Nieuwsbrief Altius-Tiberghien Onderwerp BTW-Factoringtransacties Datum juni 2005 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2005 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 ! Nieuwsbrief juni Update Belastingaftrek risicokapitaal 2. Betekent verhuizen ook verplicht vertalen? 3. Rente op het netto of op het brutoloon? 4. Gedeeltelijke vrijstelling van belasting voor Franse rijksinwoners 5. Cassatie sluit de ontwijkingsroute van de huur-onderverhuur 6. Fiscus geeft ruime interpretatie aan het begrip geldlening 7. EBA onderzocht door het Parket! 8. Afschaffing effecten aan toonder 9. Strikte interpretatie "kosten van onthaal" 10. Het einde voor BTW-optimalisaties 11. BTW Factoringtransacties 12. Arbitragehof vindt beperkte toepassing van subsidiaire aanslag niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel Tiberghien Kantoor Brussel Gemeenschappenlaan Brussel Tel Fax Kantoor Antwerpen Wouwstraat Mortsel Tel Fax Wil u meer weten, stuur ons dan een op info@tiberghien.com Update Belastingaftrek risicokapitaal In de vorige nieuwsbrief werd het wetsontwerp van de belastingaftrek voor risicokapitaal toegelicht. De Ministerraad van 29 april jl. heeft sindsdien enkele belangrijke wijzigingen aan het ontwerp goedgekeurd. Ter bepaling van het tarief van de aftrek zal men het gemiddelde moeten nemen van de OLO rentevoet op 10 jaar, en dit van het tweede jaar dat voorafgaat aan het aanslagjaar. Voor aanslagjaar 2007 zal men dus het gemiddelde tarief nemen van de OLO rentevoet 10 jaar gedurende het kalenderjaar Een belangrijke wijziging is dat er voor de aftrek twee worden ingebouwd: maxima het tarief zal van jaar tot jaar met niet meer dan 1% kunnen wijzigen tegenover het tarief dat van toepassing was voor het voorgaande jaar; het tarief zal hoedanook maximaal 6,5 % bedragen. Deze begrenzingen zullen bij een in Ministerraad vastgesteld KB kunnen worden gewijzigd. De verhoging van de aftrek met 0,5% voor KMO vennootschappen in de zin van artikel 15 W. Venn. wordt behouden. De onderneming zal de verplichting hebben om het bedrag van de aftrek risicokapitaal gedurende drie jaren die volgen op het jaar waarvoor hij wordt toegepast op een onbeschikbare reserve te behouden. De combinatie met het gebruik van de investeringsreserve is gewijzigd. Kiest een onderneming, die in aanmerking komt voor het verlaagd tarief Venn. B., in een bepaald jaar voor de toepassing van de investeringsreserve, dan kan zij voor de twee daarop volgende jaren niet meer kiezen voor de aftrek risicokapitaal. Verder zal de investeringsaftrek voor KMO ondernemingen (voor deze bepaling zijn dit in hoofdzaak de vennootschappen waarvan de aandelen voor meer dan de helft in handen zijn van natuurlijke personen) naar analogie met de investeringsaftrek voor niet KMO ondernemingen op 0 worden gebracht. Ook de gespreide investeringsaftrek wordt op 0 gebracht. Er zal evenwel een overgangsregime gelden voor de gespreide investeringsaftrek op investeringen die hiervoor in aanmerking kwamen voor een belastbaar tijdperk, verbonden aan aanslagjaar 2006 of vorige. Het belastingkrediet wordt, zoals eerder reeds beslist, afgeschaft, maar met een overgangsregeling voor het nog niet effectief genoten belastingkrediet. Een andere compensatiemaatregel bestaat erin dat voor de berekening van de meerwaarden op actiefbestanddelen de aan de vervreemding inherente kosten van het bedrag van de meerwaarde zal moeten worden afgetrokken. Dit zal vooral zijn gevolgen hebben Page 1 of 10

3 op de vrijstelbare meerwaarden op aandelen in de vennootschapsbelasting, waar het vrijstelbaar bedrag dus (iets) kleiner zal worden. Tot slot zal het inbrengrecht op kapitaalverhogingen verlaagd worden naar 0% (kapitaalverhogingen vanaf 1 januari 2006). Dit wordt allicht de definitieve wettelijke regeling voor de aftrek risicokapitaal, van toepassing vanaf aanslagjaar Het wetsontwerp is begin mei ingediend in de Kamer. Luc Spinc le & Ben Van Vlierden - Tiberghien PG Mergers & Acquisitions Betekent verhuizen ook verplicht vertalen? Elke werkgever in België is zich vroeg of (té) laat bewust van de strikte en uitgebreide taalwetgeving die ons land rijk is: voor het Nederlands en Franse taalgebied met uitzondering van de faciliteitengemeenten gelden twee aparte decreten, voor Brussel-Hoofdstad, de faciliteitengemeenten en het Duitse gewest geldt de oude nationale wet. De toepasselijkheid van elk van de wetgevingen op gebied van taalgebruik in sociale aangelegenheden wordt bepaald door de plaats waar de exploitatiezetel waaraan de werknemer is verbonden, gevestigd is. Onder exploitatiezetel dient men elke vestiging of activiteitencentrum met een zekere stabiliteit te verstaan. Maar wat indien de diligente werkgever, die oorspronkelijk alles keurig in de juiste taal heeft opgesteld, zijn of een van zijn exploitatiezetel(s) verplaatst naar een ander taalgebied? Tot voor kort zou men doorgaans gesteld hebben dat bij een overgang van Brussel naar Vlaanderen bijvoorbeeld, alle arbeidsovereenkomsten die niet in het Nederlands waren moesten vertaald worden. Zo diende, bijvoorbeeld, de Franstalige werknemer tewerkgesteld in Brussel, een nieuwe Nederlandstalige arbeidsovereenkomst te krijgen na de verhuis naar Vlaanderen, gelet op het feit dat zijn oorspronkelijk Franstalige arbeidsovereenkomst in het Vlaamse Gewest geen rechtskracht had. Of hij die ook opnieuw moest ondertekenen is vandaag ook nog steeds het onderwerp van een controverse. Het Arbeidshof van Brussel boog zich recentelijk over een analoog geval. De werknemer tekende met de in Brussel gevestigde werkgever een Franstalige overeenkomst met daarin een geldig niet concurrentiebeding. De man nam ontslag, en de intussen naar Vlaanderen verhuisde werkgever beriep zich op het beding. Noch de arbeidsovereenkomst, noch het beding is vertaald geworden in het Nederlands. Volgens de Arbeidsrechtbank is, na de verhuizing, het Taaldecreet onmiddellijk van toepassing op de lopende arbeidsverhoudingen en heeft de terugwerkende kracht. Bijgevolg waren zowel de arbeidsovereenkomst als het niet-concurrentiebeding nietig (de sanctie in het taaldecreet is de absolute nietigheid) en werd de vordering van de werkgever tot betaling van de schadevergoeding wegens overtreding van het niet-concurrentiebeding afgewezen. Het Arbeidshof is het oneens met de redenering en oordeelt dat reeds bestaande en voltrokken overeenkomsten die vroeger rechtsgeldig tot stand zijn gekomen blijven gelden. Bijgevolg was de werkgever niet verplicht de overeenkomst na de verhuis te vertalen. Ook het nietconcurrentiebeding is niet nietig op basis van de taalwetgeving voor zover het, op het ogenblik van de indiensttreding, aan alle geldigheidsvereisten voldeed, wat hier het geval was. Een definitief arrest is er nog niet (het Hof heeft immers de debatten laten heropenen teneinde de partijen te horen aangaande de omstandigheid dat ook na de verhuis het Frans als taal werd gebruikt tussen partijen en dat ook de ingebrekestelling door de werkgever naar haar ex-werknemer gestuurd na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het Frans was opgesteld. Het Hof wenst nader Page 2 of 10

4 uit te zoeken of de taalwetgeving ook op deze ingebrekestelling van toepassing was en welke sancties - ambtshalve door de rechter toe te passen - hierop van toepassing zijn) doch het standpunt van het Hof is nu reeds duidelijk aangegeven. Het valt nu af te wachten hoe de rechtspraak verder gaat evolueren maar feit is dat indien deze tendens wordt bevestigd, menig mobiele werkgever ongetwijfeld opgelucht zal ademhalen. Sylvie Dubois - Altius Departement arbeidsrecht Rente op het netto of op het brutoloon? Sinds 1986 maakte cassatierechtspraak tijdelijk een einde aan de controverse of de rente, verschuldigd bij laattijdige betaling van loon, op het netto- of het bruto loon moest worden berekend. Het Hof besliste immers op dat ogenblik dat rente alleen verschuldigd was op het nettoloon en de rechtspraak in die zin stapelde zich op. Een wet van 26 juni 2002 (betreffende de sluiting van ondernemingen) gooide roet in het eten. Deze Wet bevat in haar titel VII een aantal wijzigingsbepalingen waaronder een wijziging aan artikel 10 van de loonbeschermingswet van 12 april Deze laatste bepaling is thans vervangen als volgt: «Voor het loon is van rechtswege rente verschuldigd met ingang van het tijdstip waarop het eisbaar wordt. Die rente wordt berekend op het loon, vooraleer de in artikel 23 bedoelde inhoudingen in mindering zijn gebracht.» Met andere woorden, einde van de mogelijke betwistingen en vanaf nu dient de rente op het brutoloon te worden berekend. Deze wet van 26 juni 2002 is op dit ogenblik nog steeds niet van toepassing. De datum van inwerkingtreding dient immers bij koninklijk besluit te worden, wat nog steeds niet is gebeurd. De Belgische Staat werd recentelijk zelfs veroordeeld door de Arbeidsrechtbank van Turnhout wegens verzuim om wettelijke bepalingen binnen een redelijke termijn uit te voeren. De berekening van rente op het brutoloon krijgt via de nieuwe wet straks dus een wettelijke basis en dit volstaat voor bepaalde auteurs om nu al te stellen dat de nieuwe wet als interpretatieve wet de vroegere onduidelijkheid uitlegt en bijgevolg nu al in die zin dient te worden toegepast. Het valt niet uit te sluiten dat sommige Arbeidsrechtbanken nu reeds deze redenering zouden volgen. Voorlopig blijkt echter uit de tot nog toe (schaarse) gewezen rechtspraak dat rechtbanken nog eerder het oude standpunt handhaven volgens hetwelk rente verschuldigd op loon eisbaar vóór de inwerkingtreding van de wet, op het nettoloon wordt berekend. Het blijft dus wachten op de inwerkingtreding van de wet van 26 juni 2002 om aan deze controverse een einde te maken. Sylvie Dubois - Altius Departement arbeidsrecht Gedeeltelijke vrijstelling van belasting voor Franse rijksinwoners De bijkomende bezoldiging die een Franse rijksinwoner ontvangt wanneer hij door zijn in Frankrijk gevestigde werkgever naar het buitenland wordt gestuurd om zijn activiteit aldaar uit te oefenen, is in Frankrijk niet aan belasting onderworpen (artikel 81 A III van het Franse Wetboek Inkomstenbelastingen (CGI)). Aan de Raad van State van Frankrijk werd een zaak voorgelegd waarin de Franse belastingadministratie de toepassing van deze vrijstelling betwistte ingeval de missies in het buitenland bestonden uit Page 3 of 10

5 vergaderingen die georganiseerd werden door de bedrijvengroep waartoe de Franse werkgever behoort. Volgens de Raad van State van Frankrijk is de enige voorwaarde die aan de uitoefening van voormelde vrijstelling is verbonden dat de belastingplichtige door zijn in Frankrijk gevestigde werkgever naar het buitenland gestuurd wordt om aldaar zijn activiteit uit te oefenen. De vrijstelling is dus ook van toepassing op bijkomende bezoldigingen die ontvangen worden ingevolge vergaderingen die georganiseerd worden door de bedrijvengroep waartoe de in Frankrijk gevestigde werkgever behoort. Deze jurisprudentie is van belang voor de bezoldigingspolitiek van deze werknemers door Franse ondernemingen. Ze kan trouwens een bijzonder belang hebben in de mate dat de bijkomende bezoldiging niet belast wordt in het buitenland. Dit is het geval wanneer de buitenlandse staat met Frankrijk een belastingverdrag heeft gesloten ter voorkoming van dubbele belasting overeenkomstig het OESO-model en de Franse rijksinwoner in de loop van het jaar minder dan 183 in het buitenland verbleven heeft, zijn loon betaald wordt door een in Frankrijk gevestigde werkgever en de last van zijn bezoldiging niet gedragen wordt door een vaste inrichting die de Franse werkgever in het buitenland heeft. Ref. Raad van State, 18 maart 2005, nr en , Olivier Schmidt & Koen Van Duyse - Tiberghien PG Benefits & Compensation Cassatie sluit de ontwijkingsroute van de huur-onderverhuur Wanneer een bedrijfsleider een onroerend goed verhuurt aan de vennootschap waarin hij een opdracht als bestuurder of zaakvoerder uitoefent, wordt de ontvangen huur als een bezoldiging beschouwd in de mate dat die huur een bepaalde drempel overschrijdt (art. 32 tweede lid, 3 WIB 1992). Om hieraan te ontsnappen werd vaak een toevlucht gezocht in de constructie waarbij de bedrijfsleider het onroerend goed eerst verhuurt aan een tussenpersoon, die het op zijn beurt onderverhuurt aan de vennootschap waarin de bedrijfsleider een bestuursmandaat bekleedt. Indien de tussenpersoon, zoals in het voorliggende geval, een vennootschap is, worden de door de bedrijfsleider/verhuurder ontvangen netto huurprijs en huurvoordelen als onroerend inkomen belast tegen het marginale tarief (art. 7 1 jo. 13 WIB 1992). Bovendien valt dit onroerend inkomen buiten de toepassingssfeer van de sociale zekerheid. Het Hof van Cassatie heeft nu deze ontsnappingsroute gesloten. In toepassing van de algemene antirechtsmisbruikbepaling (art WIB 1992) wordt de belasting gevestigd alsof de bedrijfsleider het onroerend goed rechtstreeks aan de vennootschap verhuurt, zodat de ontweken bepaling weer toepassing kan vinden en de ontvangen huur in de mate dat de drempel voorzien in art. 32 eerste lid, 3 WIB 1992 overschreden wordt, als bezoldiging belast. Hoewel het arrest van het Hof van Cassatie voor kritiek vatbaar is, blijkt de route van de huur-onderverhuring niet meer bestand tegen de algemene antirechtsmisbruikbepaling, tenzij rechtmatige motieven van financiële of economische aard kunnen worden voorgelegd, zoals bij voorbeeld het afwentelen van het insolvabiliteitsrisico van de huurder op een derde. Ref. Cass. 21 april 2005, AR F030065F Karen Moser Tiberghien PG Estate Page 4 of 10

6 Fiscus geeft ruime interpretatie aan het begrip geldlening Interesten van voorschotten die een bedrijfsleider (natuurlijke persoon of rechtspersoon) of aandeelhouder (natuurlijke persoon) aan zijn vennootschap verstrekt, worden fiscaal beschouwd als dividenden wanneer en in de mate dat bepaalde drempels worden overschreden. Die interesten zijn dan ook niet aftrekbaar, en de roerende voorheffing bedraagt in principe 25% in plaats van 15%. Vroeger kwamen interesten van vorderingen in het algemeen in aanmerking voor herkwalificatie in dividenden. Sinds 1 januari 1997 is het toepassingsgebied van deze herkwalificatiebepaling beperkt tot interesten van een al dan niet door effecten vertegenwoordigde geldlening. In het bijzonder rees toen de vraag of interesten voortkomend uit een rekening-courant-positie of interesten wegens het uitstel van betaling van een koopprijs nog onder het toepassingsgebied van de herkwalificatiebepaling vielen. In een recente circulaire geeft de administratie een ruime interpretatie aan dit begrip geldlening. De administratie erkent nu in principe in de circulaire dat het begrip geldlening in de civielrechtelijke betekenis moet worden begrepen, dus als een overeenkomst waarbij de lener een geldsom afgeeft aan de ontlener onder de verplichting voor deze om een zelfde hoeveelheid terug te geven, maar ze beschouwt iedere rekening-courant-verhouding als een geldlening. Ook in de uitgestelde betaling van een koopprijs ziet de circulaire een overeenkomst van geldlening. De in de circulaire gehuldigde opvatting omtrent de rekening-courant en de uitgestelde betaling van een koopprijs, lijkt ons ten zeerste betwistbaar. Een aantal recente gerechtelijke uitspraken benadrukken dat het toepassingsgebied van de herkwalificatiebepaling strikt beperkt is tot overeenkomsten van geldlening in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Interesten van rekening-courant-posities komen dus slechts in aanmerking voor herkwalificatie als zij hun oorsprong vinden in een overeenkomst van geldlening. Ten aanzien van de interesten op de nog verschuldigde koopprijs, al dan niet geboekt op de rekening-courant, is de rechtspraak niet eenduidig maar nog in volle evolutie. Het ziet er dus naar uit dat de administratie wat gas zal moeten terugnemen. Het venijn zit echter zoals gewoonlijk ook bij deze circulaire in de staart: ze suggereert de toepassing van de algemene antirechtsmisbruikbepaling, art WIB 1992, wanneer de overeenkomst, volgens de richtlijnen van de circulaire, niet als een geldlening kan worden gekwalificeerd, zonder dit evenwel nader toe te lichten. Wie door de fiscus op de rooster wordt gelegd, kan zich met een aantal stevige juridische argumenten verweren. Wie voornemens is activa aan zijn vennootschap te verkopen en uitstel van betaling wenst te verlenen, kan dit best duidelijk contractueel bepalen. Maar men moet zich ervan bewust zijn dat de administratie de toepassing van de circulaire desnoods langs gerechtelijke weg zal trachten af te dwingen. De horde van het begrip geldlening is dan wellicht wel een haalbare kaart, maar de afmetingen van de valkuil van art WIB 1992 kunnen op dit ogenblik moeilijk te voorspellen. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de wetgever gaat sleutelen aan art. 18 tweede lid WIB Ref. Circ. Nr. Ci.RH.231/ (AOIF 2/2005) van 11 januari Herkwalificatie van interest in dividend: Rb. Antwerpen 25 juni 2003, FJF 2004/4. Rb. Gent 12 januari 2005, Fisc. 2005, nr. 974, 9. Geen herkwalificatie: Rb. Antwerpen 5 april 2004, Fisc. Act. 2005, nr. 4, 3. Rb. Antwerpen 19 mei 2004, Fisc. Act. 2005, nr. 4, 3. Rb. Namen 24 november 2004, Fisc. 2005, nr. 968, 3; Fisc. Koerier 2005, nr. 4, 248. Rb. Leuven 4 februari 2005, Fisc. 2005, nr. 980, 5. Luik 25 maart 2005, Fisc. 2005, nr. 980, 5. Page 5 of 10

7 Karen Moser Tiberghien PG Estate EBA onderzocht door het Parket! In de pers zijn er berichten verschenen over het feit dat de fiscale amnestie (éénmalige bevrijdende aangifte of EBA) niet waterdicht zou zijn. Dit naar aanleiding van het opstarten door het parket van een onderzoek naar een beweerdelijk frauduleus bezoldigingssysteem waar een aantal hogere SABENA-kaderleden van genoten zouden hebben aanvang jaren 90. In het kader van dat bericht wordt nu beweerd dat de witwascel (Cel voor Financiële Informatieverwerking of CFI) de zogenaamde authentificatielijsten (namenlijsten die aan de CFI werden overgemaakt door de banken in het kader van de EBA en die louter mogen worden gebruikt om de echtheid van een EBA-attest te controleren) zou misbruiken door deze te vergelijken met de reguliere witwasmeldingen. Maar hoeft aan deze bewering geloof te worden gehecht? De EBA-wet zegt immers uitdrukkelijk dat een EBA geen uitwerking heeft indien de gelden hun oorsprong vinden in een misdrijf dat is opgesomd in de witwasmeldingswet van 11 januari 1993 die sedert 2 februari 2004 werd uitgebreid met o.a. een misdrijf dat verband houdt met de staat van faillissement. Het is dus in essentie héél erg simpel en vermoedelijk is het eerder als volgt gelopen. De betreffende persoon heeft klaarblijkelijk sommen aangeboden in het kader van een EBA en daardoor als voormalig SABENA kaderlid een verdenking van een witwasmisdrijf op zich geladen in het aanschijn van de bankier. Die bankier heeft vervolgens, volledig correct trouwens, de wet toegepast en zijn vermoeden van een witwasmisdrijf gemeld aan de CFI. De CFI heeft daarop de melding voldoende ernstig geacht om deze, in het kader van het lopende onderzoeken naar het faillissement van SABENA, door te geven aan het parket, c.q. te voegen bij reeds eerder gedane meldingen. Daarvoor heeft de CFI haar authentificatielijsten niet eens nodig. Een normale toepassing van de wet dus, en niets voor de modale EBA-aangever om zich druk over te maken. Gerd D Goyvaerts Tiberghien PG Estate Afschaffing effecten aan toonder België kent als een van de weinige landen ter wereld nog effecten aan toonder. Op 29 april 2005 keurde de Ministerraad de afschaffing goed van de effecten aan toonder. Het goedgekeurde wetsontwerp kadert binnen de modernisering van het Belgisch effectenrecht en heeft als doel de misbruiken tegen te gaan die mogelijk zijn door de anonimiteit van toonderstukken. Effecten aan toonder kunnen de financiële criminaliteit en de financiering van het terrorisme in de hand werken, ze bieden de mogelijkheid tot en vergemakkelijken onwettige verrichtingen teneinde belastingen te ontduiken, en ze zijn een van de middelen waardoor nadeel wordt toegebracht aan de erfrechtelijke reserve en sommige kinderen onwettig worden begunstigd ten nadele van de anderen, aldus de memorie van toelichting. Page 6 of 10

8 Het wetsontwerp omvat twee maatregelen. Vooreerst verbiedt het de uitgifte van effecten aan toonder vanaf 1 januari Daarnaast schaft het ook het gebruik ervan af. Is het effect aan toonder al ingeschreven op een effectenrekening op 31 december 2007, dan wordt dit van rechtswege omgezet in een gedematerialiseerd effect. Voor andere toonderstukken moet de omzetting in effecten op naam of in gedematerialiseerde vorm aangevraagd worden vóór 31 december 2013, en voor effecten die na de publicatie van de wet nog aan toonder worden uitgegeven, zelfs één jaar vroeger. Er wordt ook voorzien in een sanctie indien niet tijdig wordt omgezet. Zo wordt o.m. elk recht verbonden aan de toonderstukken opgeschort tot de houder ervan de inschrijving van de effecten op zijn naam of op een rekening van een erkend rekeninghouder aanvraagt en verkrijgt. Indien de eigenaar zich niet kenbaar heeft gemaakt op 31 december 2015, worden de effecten door de emittent verkocht of te koop aangeboden. De eigenaar kan de som terugvragen mits betalen van een boete van 10% van de prijs per begonnen jaar achterstand. Wie dus Belgische effecten aan toonder heeft, kan beter stilaan de omzetting ervan vragen: er zijn voldoende mogelijkheden tot successieplanning voor aandelen op naam of voor gedematerialiseerde effecten. Olivia Defoort & Rik Deblauwe - Tiberghien PG Banking and Insurance Strikte interpretatie kosten van onthaal De BTW over kosten van onthaal is niet aftrekbaar (cf. artikel 45, 3, 4 W.BTW), terwijl de BTW over publiciteitskosten integraal aftrekbaar is. Bij gebreke aan een wettelijke definitie van het begrip kosten van onthaal heeft de BTW-Administratie reeds in haar Aanschrijving 103/1970 een ruime invulling gegeven aan voormeld begrip. Deze ruime interpretatie heeft door de jaren heen vaak aanleiding gegeven tot discussies met BTW-plichtigen die hun recht op aftrek van de BTW over de uitgaven voor bepaalde (publicitaire) evenementen verloren zagen gaan. Naar aanleiding van zo'n geschil heeft het Hof van Cassatie zich recent akkoord verklaard met de strikte interpretatie die het Hof van Beroep te Antwerpen aan het begrip kosten van onthaal gegeven heeft in de zgn. Mediaxis-zaak (Antwerpen, 15 maart 1999, FJF, no. 99/239). Dit arrest én de interpretatie die eraan ten grondslag ligt biedt BTW-plichtigen een belangrijk argument in de discussies met de BTW-Administratie omtrent het onderscheid tussen kosten van onthaal en kosten van publiciteit. Op basis van het Cassatiearrest kan met name gesteld worden dat de ruime interpretatie die de BTW-Administratie sinds 1970 aan het begrip kosten van onthaal verleent niet in overeenstemming is met de Zesde BTW-Richtlijn. Voorzover de uitgaven die een onderneming verricht de directe verkoop van een product beogen of worden gemaakt met het oog op de publiciteit voor welbepaalde producten, betreft het geen kosten van onthaal en genieten de uitgaven een principieel recht op BTW-aftrek. Slechts indien een evenement alleen het creëren van een algemeen gunstige atmosfeer beoogt (cf. uitgaven voor ontspanning of representatie), kan de BTW over dergelijke uitgaven niet in aftrek gebracht worden als zijnde een kost van onthaal. Daar dit arrest duidelijk maakt dat de interpretatie die de BTW-Administratie aan het begrip kosten van onthaal geeft in strijd is met de Zesde Richtlijn, heeft deze uitspraak zowel uitwerking naar de toekomst als naar het verleden toe. Ondernemingen die de BTW over bepaalde evenementen nog niet in aftrek gebracht zullen dit dus alsnog kunnen doen. Dergelijke correcties kunnen, mits voorafgaande goedkeuring van de lokale BTW-controle, betrekking hebben op handelingen waarvoor het recht op aftrek is ontstaan vanaf de tweede helft van U kan in de komende weken dus best eens kijken of u Page 7 of 10

9 voor de voorbije jaren alsnog een positieve BTW-correctie kan verrichten. Ref. Cass., 8 april 2005, RC05482_1 ( Danny Stas - Tiberghien PG VAT Het einde voor BTW-optimalisaties? Sinds enige tijd wordt de roep om de invoering van een anti-misbruikbepaling in de BTW steeds luider. In de strijd tegen de BTW-fraude en -ontwijking worden de BTW-Administraties van de verschillende Lidstaten steeds vaker geconfronteerd met optimalisatiestructuren die weliswaar volledig legaal zijn (dus geen fraude) doch het BTW-systeem als het ware uithollen. Door de strikt letterlijke interpretatie van een aantal wetsbepalingen en de toepassing ervan binnen een keten van transacties, komt men immers tot een resultaat wat in se strijdig is met de basisbeginselen van het BTW-systeem. Een typisch voorbeeld is de combinatie van transacties die ertoe leidt dat ondernemingen die geen of een beperkt recht op BTW-aftrek hebben de BTW-kost op bepaalde aankopen/investeringen kunnen vermijden of minstens gevoelig kunnen verminderen. Hoewel de wetgever tegen dergelijke spitsvondigheden kan optreden door de gaten in de wetgeving te dichten (vb. de recente aanpassing van artikel 1, 4 van Koninklijk Besluit nr. 30 inzake onroerende financieringshuur) of bij de Commissie een verzoek kan indienen tot machtiging voor het nemen van een bijzondere maatregel (cf. Artikel 27 van de Zesde Richtlijn), stelt men in de praktijk vast dat deze middelen niet voldoende flexibel zijn om een accuraat antwoord te kunnen bieden. Vanuit die ervaring heeft de Britse BTW-Administratie het Hof van Justitie verzocht om uitspraak te doen over het recht waarover zij meent te beschikken om aan bepaalde constructies het BTW-voordeel te ontzeggen via een algemene anti-misbruikbepaling. In afwachting van de uitspraak van het Hof heeft de Advocaat-Generaal in zijn conclusies van 7 april 2005 alvast het volgende gesteld: Het BTW-systeem laat geen algemene (subjectieve) anti-misbruikbepaling toe. De situatie waarbij de nationale autoriteiten aan de hand van de intenties van de partijen na de feiten zouden oordelen of bepaalde handelingen al dan niet binnen de BTW-sfeer plaatsvonden, staat haaks op het neutraliteits- en het rechtzekerheidsbeginsel. Het BTW-systeem laat wel een objectieve rechtsmisbruikregel toe, waarbij men belastingplichtigen in bepaalde artificiële situaties het recht op BTW-aftrek zou kunnen ontnemen. In de praktijk zou de toepassing van het rechtmisbruik principe op een concreet geval afhankelijk zijn van het resultaat van volgende test: de nationale autoriteiten moeten oordelen of de activiteit, naast de belastingtechnische reden, enige economische verantwoordingsreden heeft; het oogmerk en het resultaat van de bepalingen die formeel het recht verlenen op het belastingvoordeel moeten geschaad zijn indien het voordeel effectief zou toegekend worden (cf. ratio legis van de relevante bepalingen). Bij wijze van voorlopig besluit kan gesteld worden dat de conclusies van de Advocaat-Generaal aan de BTW-Administraties geen vrijgeleide geven voor het aanpakken van allerlei optimalisaties. Als belastingplichtige moet men dus niet vrezen dat elke vorm van optimalisatie voortaan een onzeker karakter krijgt, doordat de Page 8 of 10

10 BTW-Administratie op eigen houtje a posteriori zou kunnen oordelen dat de keten van transacties buiten de BTW valt. Slechts indien de voorwaarden van de strenge, dubbele test voldaan zijn (hetgeen waarschijnlijk enkel kan in uiterst artificiële constructies), zou men de belastingplichtige alsnog het genoten voordeel kunnen ontnemen. Hoewel het niet zeker is dat het Hof het standpunt van de Advocaat-Generaal onverkort zal overnemen, verdient het alleszins aanbeveling om bij eventuele optimalisaties voormelde test in het achterhoofd te houden. Té slim zijn zou in de toekomst weleens nare gevolgen kunnen hebben. Wordt vervolgd. Ref. Advoc.-Gen., Zaken C-255/02, C-419/02 en C-223/03, Halifax, Bupa en Huddersfield Universiteit, Danny Stas - Tiberghien PG VAT BTW Factoringtransacties De vraag naar de juiste BTW-behandeling van facturatie-diensten (of factoring ) ligt niet voor de hand. Een gedeelte van de moeilijkheid schuilt in de variëteit van de diensten die terzake in de praktijk worden aangeboden en in het bestaan van meerdere vormen van factoringcontracten. Traditioneel maakte België het onderscheid tussen de eigenlijke factoring (zonder verhaal), een dienstprestatie die vrijgesteld werd op basis van artikel 44, 3, 7 van het Belgische BTW-wetboek en de oneigenlijke factoring (met verhaal), een prestatie waarbij elke dienst zijn eigen BTW-stelsel volgde voor de toepassing van de belasting (zo werd bijvoorbeeld het kredietgedeelte vrijgesteld op basis van artikel 44, 3, 5 van het Belgische BTW-wetboek). Op 26 juni 2003 boog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het MKG-arrest zich over de vraag van de BTW-behandeling van deze dienstprestaties. In dit arrest redeneerde het Hof vanuit een objectieve invalshoek, namelijk door een beroep te doen op zuiver tekstuele argumenten (daarbij verwijzend naar de Engelse en Zweedse versie van de Zesde BTW-Richtlijn) en kwam enerzijds tot het besluit dat er geen verschil gemaakt mocht worden tussen de eigenlijke en de oneigenlijke factoring en anderzijds dat factoring beschouwd moest worden als de inning van schuldvorderingen, wat uitdrukkelijk is uitgesloten van een BTW-vrijstelling. Het Hof vermeed evenwel om uitspraak te doen over het lot van kredietverrichtingen. Eerder kwam dit arrest over als een ware revolutie, want de Europese lidstaten richtten zich traditioneel op het aspect "overdracht van schulden" van de factoringactiviteit, die in alle landen, met uitzondering van Nederland, vrijgesteld was van belasting. In België brachten twee interventies van de Minister van Financiën, samengevat in een administratieve beslissing gepubliceerd op 1 april 2005, verduidelijking inzake de praktische gevolgen van voormeld arrest van het Hof. Jammer genoeg heeft België, in tegenstelling tot de reactie van sommige van zijn buurlanden (bv. Duitsland en Nederland) ervoor gekozen om zich als dusdanig aan te sluiten bij de houding van het Hof van Justitie en de factoringdiensten voortaan te beschouwen als belastbare dienstprestaties. Trouw aan de globale aanpak die door het Hof ontwikkeld werd, preciseerde de Minister van Financiën, zonder rekening te houden met andere types van diensten die geleverd worden door factoringbedrijven (zoals bijvoorbeeld insolvabiliteitsstudies), dan ook dat de financieringstransacties op zich, steeds hun eigen stelsel moeten volgen (vrijstelling van BTW) en dat deze diensten niet beschouwd kunnen worden als bijkomende diensten. In het licht van deze recente evoluties dienen de verschillende operatoren zich ons inziens te buigen over hun transacties om (i) de impact van deze wijzigingen op hun recht van aftrek na te gaan, (ii) zich te vergewissen dat de lopende contracten passend behandeld zullen worden (iii) en zelfs om, indien mogelijk, teruggave van Page 9 of 10

11 voorgeschoten BTW te bekomen. Ref. H.v.J. E.G. C-305/01, Finanzamt (Ministerie van Financiële Zaken) Groß-Gerau tegen MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH, 26 juni 2003 Besluit nr. E.T van 1 april 2005 Charles-Albert Helleputte & Danny Stas Tiberghien PG Banking & Insurance Arbitragehof vindt beperkte toepassing van subsidiaire aanslag niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel Artikel 356 WIB92 geeft aan de administratie de mogelijkheid om een aanslag die vernietigd wordt door de rechtbank of het hof van beroep, te vervangen door een vervangende of subsidiaire aanslag (tenzij de aanslag nietig is wegens het verstrijken van de aanslagtermijn). De administratie kan aldus fouten begaan in het kader van de taxatieprocedure (bv het niet verzenden van een gemotiveerd bericht van wijziging van aangifte of het niet verzenden van een bericht van taxatie) laten rechtzetten door de rechtbank of het hof van beroep. Artikel 356 WIB92 (zoals van toepassing voor aanslagen gekoppeld aan aanslagjaar 1999 en volgende) stelt evenwel uitdrukkelijk dat dit artikel maar van toepassing is wanneer tegen een beslissing van de directeur een voorziening wordt ingediend. Sinds de procedurewetten van 1999 is het nochtans mogelijk om een betwiste aanslag voor te leggen aan de rechtbank of het hof van beroep zonder een beslissing van de directeur over het bezwaar af te wachten. Volgens de tekst van artikel 356 WIB92 kan de administratie dus bij afwezigheid van een directoriale beslissing, aan de rechtbank of het hof niet vragen om een subsidiaire aanslag te vestigen en kan een nietige aanslag dus niet vervangen worden. Aan het Arbitragehof werd de vraag gesteld of artikel 356 WIB92 in strijd is met het grondwettelijk gewaarborgd gelijkheidsbeginsel doordat na een directoriale beslissing wel een subsidiaire aanslag kan worden gevestigd en bij gebreke van een directoriale beslissing niet. Het Arbitragehof heeft hierop geantwoord (arrest nr. 53/2005 van 8 maart 2005) dat de ongelijke behandeling van die twee categorieën van belastingplichtigen onverantwoord kan lijken, maar dat daaruit echter niet kan worden afgeleid dat artikel 356 WIB92 discriminerend zou zijn. Het komt de wetgever toe om artikel 356 WIB92 eventueel uit te breiden tot het geval dat de belastingplichtige een aanslag betwist voor de rechtbank of het hof van beroep zonder de beslissing van de directeur te hebben afgewacht. Tot op heden werd artikel 356 WIB92 nog niet gewijzigd en er zijn ons ook geen wetgevende initiatieven in die zin bekend. De belastingplichtige kan er dus in bepaalde gevallen nog steeds belang bij hebben om naar de rechtbank te stappen vooraleer de directeur uitspraak doet over het bezwaar. Hans Symoens Tiberghien PG Litigation > Wil u meer weten, stuur ons dan een op info@tiberghien.com Page 10 of 10