Biedt het instrument van de vergunning van rechtswege in het omgevingsrecht een goede oplossing voor stilzittend bestuur?

Transcriptie

1 Biedt het instrument van de vergunning van rechtswege in het omgevingsrecht een goede oplossing voor stilzittend bestuur? 3 juni 2013 Afstudeerscriptie master Staats- en bestuursrecht Scriptiebegeleider: mr. M.N. Boeve A.Y. Yousufi

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 Voorwoord... 3 H1: Introductie onderwerp en opzet scriptie Inleiding Onderzoeksvragen... 5 H2: De vergunning van rechtswege: algemene regeling, doelstelling en toepassing Inleiding Lex Silencio Positivo de algemene regeling, doelstelling en toepassing LSP in de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet LSP in de Algemene wet bestuursrecht LSP in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Conclusie H3: Knelpunten, rechtsbescherming en juridische gevolgen LSP voor de aanvrager en de derde-belanghebbende Inleiding De knelpunten bezien vanuit de aanvrager Beslistermijn Inwerkingtreding en bekendmaking besluit Wijzigen en intrekken van de vergunning Knelpunten bezien vanuit de derde-belanghebbende Knelpunten LSP Bescherming Rechtsmiddelen aanvrager Schadevergoeding Dwangsom en direct beroep bij de rechtbank Voordelen en nadelen LSP voor aanvrager en de derde-belanghebbende Conclusie H. 4: Uitvoering vergunning van rechtswege in de praktijk Vragen gemeenten Conclusie n.a.v. onderzoek H. 5: Aanbevelingen H.6: Conclusie Literatuurlijst Bijlage: vragenlijst en antwoorden geïnterviewde gemeenten

3 Voorwoord Als kind al was ik geïnteresseerd in alles wat met rechten te maken heeft. Al op mijn veertiende wist ik dat ik ooit rechten zou studeren. Echter, aangezien ik op late leeftijd (10 jaar) naar Nederland ben verhuisd, moest ik stap voor stap (MBO, HBO Universiteit) mijn kinderwens in vervulling laten brengen. Ik moet zeggen dat het studeren aan het MBO en HBO niet al te ingewikkeld voor mij was. Ik heb deze studies dan ook binnen 6 jaar in plaats van 8 jaar kunnen afronden. Vervolgens heb ik gekozen om niet door te studeren, maar eerst een paar jaar ervaring op te doen op de arbeidsmarkt. Via een stage, ben ik in 2004 in dienst getreden van de gemeente Zaanstad. Ik heb binnen de gemeente Zaanstad verschillende functies gehad, zoals juridisch medewerker, beleidsmedewerker, programmamanager en stafmedewerker (nu). In 2007 kreeg ik van mijn werkgever de kans om rechten te gaan studeren en dus mijn kinderwens in vervulling te laten brengen. Heel ijverig begon ik aan mijn rechtenstudie en de eerste vakken rondde ik dan ook zeer snel af. Vervolgens kwamen er een aantal veranderingen in mijn leven, zoals een eigen huis, trouwen en kinderen krijgen naast een drukke baan, waardoor ik mijn vakken in een lager tempo moest afronden. Toch vond ik het altijd interessant om colleges te volgen, toetsen te maken en stukken te schrijven. Ook al was het niet makkelijk om na een werkdag vervolgens van 18 uur tot 22 uur colleges te volgen en om 24 uur thuis te zijn. Na afronding van al mijn vakken ben ik in september 2012 gestart met het schrijven van deze scriptie. Aangezien ik op dit moment als stafmedewerker bij de sector Omgevingsvergunningen van de gemeente Zaanstad werk en de master Staats- en bestuursrecht volg, was het voor mij niet heel moeilijk om een geschikt onderwerp te kiezen. Het onderwerp moest iets te maken hebben met vergunningverlening. Samen met mijn begeleider, mevrouw mr. Boeve, kwam ik heel snel op het onderwerp de van rechtswege verleende vergunning. Dit onderwerp is op dit moment zeer actueel bij gemeenten, waardoor het mijn inziens interessant is om ook een stukje uit de praktijk bij mijn onderzoek te betrekken. Ik wil in het bijzonder mijn vrouw, mijn vader, mijn moeder, mijn broertje, en mijn zusje bedanken voor hun hulp en geduld de afgelopen jaren. Zonder hen was het niet gelukt. Verder wil ik mijn werkgever, de gemeente Zaanstad bedanken voor deze kans. Tenslotte wil ik mijn begeleider mevrouw mr. Boeve bedanken voor haar adviezen, haar feedback en haar altijd zeer scherpe en goed onderbouwde verbetervoorstellen en tevens wil ik mr. Olivier bedanken als tweede beoordelaar van deze scriptie. Hoorn,

4 H1: Introductie onderwerp en opzet scriptie 1.1 Inleiding Probleemstelling: Biedt het instrument van de vergunning van rechtswege in het omgevingsrecht een goede oplossing voor stilzittend bestuur? Een van de meest besproken onderwerpen tijdens verjaardagen is onbegrip bij burgers over waarom de gemeente zolang over de aanvraag voor het bouwen van een dakkapel of een schuurtje doet. In deze scriptie wordt onderzocht of het instrument van de vergunning van rechtswege in het omgevingsrecht voor de aanvrager een goede oplossing biedt voor stilzittend bestuur. De Lex Silencio Positivo (LSP) is in de Wet algemene bepalingen omgevingsecht (Wabo) en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beter bekend als de van rechtswege verleende vergunning. Indien een bestuursorgaan op een vergunningaanvraag niet tijdig of helemaal niet reageert, dan is de consequentie dat de omgevingsvergunning stilzwijgend is verleend. Op eerste gezicht lijkt het instrument zeer geschikt om lastenverlichting en kortere termijnen te bewerkstelligen en de aanvrager de mogelijkheid te bieden om traag bestuur aan te spreken, maar er kleven ook een aantal nadelen aan dit instrument. Zowel de voordelen als de nadelen van dit instrument worden in de volgende hoofdstukken besproken. In hoofdstuk 2 van deze scriptie zal ingegaan worden op de vergunning van rechtswege, de algemene regeling, de doelstelling en de toepassing. In dit theoretisch hoofdstuk wordt beschreven wanneer en waarom de vergunning van rechtswege in Nederland ingevoerd is en bij welke vergunningen deze regeling wordt toegepast. Verder wordt ingegaan op de relevante bepalingen uit de Dienstenrichtlijn en de omzetting van deze bepalingen in de Dienstenwet. Tenslotte worden de relevante bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht besproken. Er wordt ook ingegaan op de belangrijkste overeenkomsten en verschillen in de bovengenoemde richtlijn en wetten ten aanzien van de vergunning van rechtswege. In hoofdstuk 3 van deze scriptie worden de belangrijke knelpunten voor de aanvrager en derde-belanghebbende besproken ten aanzien van de vergunning van rechtswege. Bij de bespreking van de knelpunten wordt ingegaan op de inwerkingtreding van de van rechtswege verleende vergunning, bekendmaking van de vergunning, de mogelijkheid voor het bestuur om de vergunning achteraf nog te wijzigen of in te trekken, rechtsbescherming van de aanvrager en derde-belanghebbende en belangenafweging. In dit kader zal gekeken worden naar de in hoofdstuk 2 besproken regelingen, jurisprudentie en adviezen van de Raad van State. In dit hoofdstuk zal gemotiveerd worden of het instrument van de vergunning van rechtswege als middel voor de aanvrager om het bestuur aan te spreken indien het bestuur niet tijdig kan besluiten, ook zodanig functioneert dat de aanvrager een goede oplossing heeft voor stilzittend bestuur. Belangrijk hierbij is of de knelpunten opwegen tegen de voordelen van de vergunning van rechtswege. Verder zal ingegaan worden op de rechtsmiddelen van de aanvrager als het bestuur besluit om de vergunning te wijzigen of in te trekken. Beschreven zal worden aan welke voorwaarden de aanvrager moet voldoen om in aanmerking te komen voor schadevergoeding. Tenslotte zal ingegaan worden op de Wet 4

5 dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen in relatie tot de omgevingsvergunning van rechtswege. In hoofdstuk 4 van deze scriptie staan de uitkomsten van mijn onderzoek bij vijf gemeenten met betrekking tot de uitvoering van de Lex Silencio Positivo centraal. Het doel van mijn onderzoek is om te achterhalen in hoeverre gebruik wordt gemaakt van de LSP door de aanvrager en in hoeverre het bestuur achteraf de vergunning wijzigt of intrekt, wat tot rechtsonzekerheid bij de aanvrager zou kunnen leiden. In hoofdstuk 5 doe ik tenslotte een aantal aanbevelingen naar aanleiding van mijn onderzoek naar de bruikbaarheid van het instrument van de vergunning van rechtswege bij de behandeling van aanvragen omgevingsvergunningen. Deze scriptie wordt afgesloten met de conclusie. 1.2 Onderzoeksvragen - Waarom is de vergunning van rechtswege ingevoerd? - Wanneer is de vergunning van rechtswege van toepassing in het omgevingsrecht? - Wat zijn de juridische gevolgen van niet tijdige besluitvorming voor het bestuur en de aanvrager? - Kunnen er achteraf voorschriften worden verbonden aan een verleende vergunning van rechtswege? - Hoe zit het met de intrekking van de omgevingsvergunning achteraf? - Wat zijn de consequenties van de toepassing van LSP voor rechtszekerheid van aanvrager en derde-belanghebbende? - Welke rechtsmiddelen heeft de aanvrager ten aanzien van het wijzigen of intrekken van de vergunning door het bestuur? - Wanneer verbeurt het bestuur een dwangsom bij niet tijdig bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning? 5

6 H2: De vergunning van rechtswege: algemene regeling, doelstelling en toepassing 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de doelstelling en toepassing van de Lex Silencio Positivo (de vergunning van rechtswege) in het omgevingsrecht, de relevante bepalingen in de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. In dit hoofdstuk zal ook kort ingegaan worden op de belangrijkste afwijkingen in de bovengenoemde wetten en richtlijn ten aanzien van de vergunning van rechtswege Lex Silencio Positivo de algemene regeling, doelstelling en toepassing Algemene regeling: Op 28 december 2009 is evenals andere bepalingen uit de Dienstenrichtlijn, het artikel over de Lex Silencio Positivo geïmplementeerd in de in werking getreden Dienstenwet. 1 De doelstelling van de Dienstenrichtlijn is om dienstverleners, zoals loodgieters, schilders etc, makkelijker aan het werk te laten gaan in de Europese Unie en administratieve lasten, wettelijke belemmeringen en hoge kosten weg te nemen. 2 De Lex Silencio Positivo (LSP) is in de Wet algemene bepalingen omgevingsecht (Wabo) en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beter bekend als de van rechtswege verleende vergunning. Indien een bestuursorgaan op een vergunningaanvraag niet tijdig of helemaal niet reageert, dan is de consequentie dat de omgevingsvergunning stilzwijgend is verleend. Doelstelling: De twee belangrijkste doelen van de invoering van de vergunning van rechtswege zijn het verminderen van de regeldruk en het verbeteren van de dienstverlening aan burgers en bedrijven. 3 Voor de aanvrager dient de van rechtswege verleende vergunning tot kortere termijnen te leiden of anders verwoord, een instrument te zijn om het bestuur aan te spreken, indien het bestuur de beslistermijn niet in acht neemt. De vorige twee regeringen vonden het belangrijk dat in het kader van rechtszekerheid tijdige besluitvorming op vergunningaanvragen plaatsvindt. Mede om die reden zijn de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, de Wet samenhangende besluiten Awb 4 en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht 1 Stb. 2009, 503 en 505. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, , nr.3. 2 Zie artikel 13 lid 4 Dienstenrichtlijn. 3 Zie onder meer Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3 (MvT), p. 2 e.v. en nr. 8 (NV II), p Stb. 2008, 200 en 238. Deze wet voegt een afdeling toe aan de Awb met regels over het verschaffen van informatie over samenhangende besluiten, coördinatie van de voorbereiding en het nemen van die besluiten en de rechtsbescherming tegen die besluiten. De wet is op 1 juli 2008 in werking getreden. 6

7 (Wabo) ingevoerd. 5 Door bundeling van omgevingswetten (Wabo) en ruime toepassing van LSP, moet vergunningverlening sneller en uniformer plaatsvinden. Dit was ook één van de uitgangspunten in het coalitieakkoord. 6 In 2011 wilde het kabinet 25% minder lasten voor de burger ten opzichte van In het coalitieakkoord staat dat naast de bundeling van vergunningen met de Wabo, toepassing van LSP de belangrijkste maatregel is om dit te realiseren. Toepassing: De positieve beschikking (de van rechtswege verleende vergunning) vanwege overschrijding van de beslistermijn is niet nieuw. Ook in de Monumentenwet, de Mededingingswet en de Woningwet geldt of gold dit systeem. Op grond van artikel 46 lid 5 van de Woningwet moest de bouwvergunning van rechtswege verleend worden, indien burgemeester en wethouders niet op tijd op de aanvraag hadden besloten, maar wel met de beperking dat er geen strijd met het bestemmingsplan mocht zijn. Onder de Wabo is het systeem uitgebreid en heeft betrekking op meer activiteiten dan alleen bouwen. In paragraaf 2.5 zal hier verder op ingegaan worden. Verder spelen de ontwikkelingen rond de Crisis- en herstelwet een belangrijke rol bij het verminderen van de regeldruk. De Crisis- en herstelwet is ingevoerd om (grote) bouwprojecten en projecten op het gebied van duurzaamheid, energie en innovatie versneld te laten realiseren. 7 De wet is vanaf 31 maart 2010 van kracht. Uiteindelijk dient de Chw geïmplementeerd te worden in de nieuwe omgevingswet. De belangrijkste doestellingen die de overheid wil bereiken met de Chw zijn het verkorten van procedures, wetgeving stroomlijnen, aantal benodigde vergunningen terugdringen en duidelijkheid scheppen in bestuurlijke verantwoordelijkheden LSP in de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet Dienstenrichtlijn: De Dienstenwet implementeert de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn heeft tot doel het verbeteren van de Europese interne dienstenmarkt door de voor het vrije verkeer van diensten en de vrije vestigingsmogelijkheden van dienstverleners belemmeringen weg te nemen. Artikel 28 van de Dienstenwet verplicht de bestuursorganen van de overheden om bij vergunningstelsels die onder de Dienstenrichtlijn vallen, de LSP toe te passen. Voor vergunningstelsels die niet onder de Dienstenrichtlijn vallen, mogen de bestuursorganen zelf bepalen of ze de LSP willen toepassen. Artikel 13 van de richtlijn, heeft betrekking op vergunningprocedures. Hieronder beschrijf ik in het kort wat er geregeld is in dit artikel. 5 Stb. 2008, 496. In deze wet worden toestemmingen samengevoegd die nodig zijn als een burger of bedrijf op een bepaalde plek wil slopen, bouwen, verbouwen, oprichten of gebruiken. 6 Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van CDA, PvdA en ChristenUnie, 7 februari B.J. Schueler, B.J. van Ettekoven, J. Hoekstra, Rechtsbescherming in het omgevingsrecht, Publicatie van de verenging voor Bouwrecht, Nr. 37, p Crisis- en herstelwet, 7

8 Artikel 13 lid 1: de vergunningprocedures moeten duidelijk zijn en de aanvraag dient objectief en onpartijdig te worden behandeld; Artikel 13 lid 2: de kosten van de vergunningprocedures (de leges) mogen de werkelijk gemaakte kosten van de procedure niet overschrijden; Artikel 13 lid 3: de aanvraag dient zo snel mogelijk en in elk geval binnen een redelijke en vooraf vastgestelde termijn te worden behandeld. Vanwege de complexiteit van de aanvraag mag de termijn eenmaal worden verlengd, mits de redenen kenbaar worden gemaakt aan de aanvrager; Artikel 13 lid 4: de vergunning is van rechtswege verleend, indien deze niet binnen de onder lid 3 vastgestelde termijn is verleend. Uitzondering is wanneer er in het kader van dwingende redenen van algemeen belang afgeweken is van de termijn, in het rechtmatig belang van een derde partij; Artikel 13 lid 5: de aanvrager dient zo snel mogelijk een ontvangstbevestiging te ontvangen met de termijn waarop de vergunning mag worden verwacht, de beschikbare rechtsmiddelen, de vermelding dat de vergunning van rechtswege ontstaat bij niet tijdig beslissen; Artikel 13 lid 6: indien een aanvraag onvolledig is, dient de aanvrager zo snel mogelijk hiervan op de hoogte te worden gesteld; Artikel 13 lid 7: als de aanvraag dient te worden geweigerd, dan dient de aanvrager hiervan snel op de hoogte te worden gesteld. Op basis van de bovengenoemde regeling is een lidstaat verplicht om de Lex Silencio Positivo te implementeren en toe te passen bij de behandeling van vergunningaanvragen. Artikel 13 lid 3 van de Dienstenrichtlijn verplicht namelijk het bestuursorgaan om de vergunningprocedures zo in te richten dat de aanvraag binnen een redelijke en vooraf bekend gemaakte termijn, wordt behandeld. Verder is in artikel 13 lid 4 Dienstenrichtlijn opgenomen dat de vergunning van rechtswege is verleend, indien het bestuur te laat is met beslissen. In de Dienstenrichtlijn zijn uitzonderingen opgenomen ten aanzien van toepassing van de LSP, waarbij het gaat om dwingende redenen van algemeen belang op basis waarvan toepassing van de regels niet als gerechtvaardigd wordt beschouwd. Dit blijkt uit artikel 13 lid 4 Dienstenrichtlijn, tweede volzin. In dit kader wordt de Rule of Reason-doctrine toegepast die gebaseerd is op de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In het kader van Lex Silencio Positivo zijn aspecten zoals openbare orde en veiligheid, volksgezondheid, bescherming van het milieu en het consumentenbelang als zodanig aanvaard. 9 Dienstenwet: Nu de relevante bepalingen uit de Dienstenrichtlijn zijn besproken, wordt hieronder verder ingegaan op de relevante bepalingen uit de Dienstenwet ten aanzien van de LSP. Op grond van artikel 31 Dienstenwet dient een beschikking, mits bij wettelijk voorschrift niet anders is bepaald, zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen acht weken te worden gegeven na ontvangst van de aanvraag. De Dienstenwet bepaalt in artikel 35 dat het bestuursorgaan de aanvrager van een vergunning zo snel mogelijk na indiening van de aanvraag, een ontvangstbevestiging verstuurt. In deze ontvangstbevestiging dient het bestuursorgaan ook de beslistermijn te vermelden, indien LSP van toepassing is. De aanvrager weet dan op welk moment zijn aanvraag van rechtswege zal ontstaan. Verder dient het bestuursorgaan de van rechtswege verleende vergunning binnen twee weken bekend te maken. Indien deze 9 K.J. de Graaf en H.A. Komduur, LSP in het omgevingsrecht en de Awb, TO maart 2011, nr.1. p

9 termijn is overschreden, kan de aanvrager het bestuursorgaan in gebreke stellen en dit kan leiden tot het verbeuren van een dwangsom aan de aanvrager. In de Regeling indicatieve vaststelling reikwijdte Dienstenwet zijn alle vergunningstelsels en eisen aangewezen waarop de Dienstenwet van toepassing is. 10 Voor 1 oktober 2010 vielen onder de stelsels onder andere, een ontheffing van de provinciale milieuverordening (op grond van artikel 1.3 lid 1 Wet milieubeheer (Wm) en een milieuvergunning (artikel 8.1 Wm). In de op dit moment geldige versie van de regeling van 10 februari 2010 is ook bepaald op welke artikelen en besluiten van de Wabo, de bepalingen uit de Dienstenwet van toepassing zijn. De Nederlandse wetgever heeft gelet op artikel 28 Dienstenwet, gekozen om bij wettelijk voorschrift te laten bepalen wanneer de LSP niet van toepassing is, als de Dienstenwet wel van toepassing is. In artikel 28 Dienstenwet is namelijk bepaald dat in afwijking van artikel 4:20a eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht, paragraaf van die wet van toepassing is op de vergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Artikel 66 lid 1 Dienstenwet bepaalt dat tot 1 januari 2012 bij AMvB aangewezen gevallen vergunningen paragraaf Awb (afgeven van de positieve beschikking), niet van toepassing is. Deze AMvB is het Tijdelijk besluit Lex Silencio Positivo Dienstenrichtlijn. 11 In de bijlage bij de AMvB is vermeld voor welke ontheffing paragraaf Awb niet van toepassing is. Tenslotte vermeld ik dat in de regeling te lezen is dat de rechtsgrondslag voor de AMvB per 1 januari 2012 vervalt. Daarna worden de uitzonderingen op de LSP in andere wettelijke voorschriften opgenomen. Nu de termijn van 1 januari 2012 verlopen is, is artikel 4:20a, eerste lid, Awb in combinatie met de Wabo, inhoudende dat toepassing van de positieve beschikking bij wettelijk voorschrift bepaald dient te zijn, van kracht. Dit houdt in dat de omgevingsvergunning die via de reguliere procedure van de Wabo tot stand is gekomen, van rechtswege wordt verleend, indien te laat is beslist op de aanvraag. Onder paragraaf 2.5 van deze scriptie wordt ingegaan op de reguliere procedure van de Wabo. 2.4 LSP in de Algemene wet bestuursrecht De regeling: De Lex Silencio Positivo (LSP) is geregeld in artikel 4:20a tot en met 4:20f Algemene wet bestuursrecht (Awb). De regeling in de Awb is gebaseerd op de Dienstenrichtlijn. 12 Hieronder zijn de artikelen die onder paragraaf Awb zijn opgenomen, overgenomen uit de wet. 10 Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 13 december 2010, nr. WJZ/ , tot wijziging van de Regeling indicatieve vaststelling reikwijdte Dienstenwet Besluit van 17 december 2009 (Stb ) in verband met de uitvoering van artikel 13, vierde lid, van richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (PbEU L 376) (Tijdelijk besluit Lex silencio positivo Dienstenrichtlijn). 12 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op interne markt (Pb 2006 L376/68). 9

10 Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen Artikel 4:20a 1. Deze paragraaf is van toepassing indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. 2. Paragraaf is niet van toepassing indien deze paragraaf van toepassing is. Artikel 4:20b 1. Indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, is de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven. 2. De verlening van rechtswege geldt als een beschikking. 3. In afwijking van artikel 3:40 treedt de beschikking in werking op de derde dag na afloop van de beslistermijn. Artikel 4:20c 1. Het bestuursorgaan maakt de beschikking bekend binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven. 2. Bij de bekendmaking en mededeling van de beschikking wordt vermeld dat de beschikking van rechtswege is gegeven. Artikel 4:20d 1. Indien het bestuursorgaan de beschikking niet overeenkomstig artikel 4:20c binnen twee weken heeft bekendgemaakt, verbeurt het na een daarop volgende ingebrekestelling door de aanvrager een dwangsom vanaf de dag dat twee weken zijn verstreken sinds die ingebrekestelling. 2. De dwangsom wordt berekend overeenkomstig artikel 4:17, eerste en tweede lid. 3. De artikelen 4:17, vierde lid, en zesde lid, onder a en b, en 4:18 tot en met 4:20 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 4:20e Indien in een wettelijk voorschrift of een beleidsregel is bepaald dat in een beschikking steeds bepaalde voorschriften worden opgenomen, dan maken deze ook deel uit van de beschikking van rechtswege. Artikel 4:20f 1. Het bestuursorgaan kan aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften verbinden of de beschikking intrekken voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. 2. Een beschikking als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden genomen binnen zes weken na de bekendmaking van de beschikking van rechtswege. 3. Het bestuursorgaan vergoedt de schade die door de wijziging of intrekking bedoeld in het eerste lid wordt veroorzaakt. Afdeling Awb is sinds 28 december 2009 uitgebreid met paragraaf namelijk de positieve beschikking bij niet tijdig beslissen. Opvallend is dat de regeling in de Awb op grond van artikel 4:20a lid 1 Awb, facultatief is. Facultatief betekent dat de paragraaf van toepassing is, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Dit betekent dat in de bijzondere wet bepaald dient te zijn dat de LSP van toepassing is. 13 Artikel 4:20b Awb bepaalt de stilzwijgende verlening van de beschikking, indien niet op 13 M.J. Jacobs, Lex Silencio Positivo, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken 2010, P

11 tijd besloten is op de aanvraag, zo volgt uit het eerste lid. Uit het tweede lid volgt dat een van rechtswege verleende vergunning een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb. Verder bepaalt artikel 4:20c Awb, dat het bestuursorgaan de beschikking binnen twee weken nadat deze van rechtswege is ontstaan, bekend dient te maken. Op grond van artikel 4:20d Awb, kan de aanvrager het bestuursorgaan in gebreke stellen indien de beschikking niet binnen twee weken bekend is gemaakt. Het bestuursorgaan verbeurt dan een dwangsom. Tenslotte bepaalt artikel 4:20e dat indien in een wettelijk voorschrift of beleidsregels is bepaald dat voorschriften moeten worden opgenomen in een beschikking, deze voorschriften ook gekoppeld moeten worden aan de van rechtswege verleende vergunning. Artikel 4:20f bepaalt dat ook achteraf aan de van rechtswege verleende vergunning nog voorschriften kunnen worden verbonden en dat het ook mogelijk is om de vergunning in te trekken. Termijnen Om na te gaan wanneer er sprake is van niet tijdig beslissen volgens de Awb, dient naar artikel 4:13 Awb te worden gekeken. In dit artikel is namelijk bepaald dat een beschikking binnen de bij bijzondere wet bepaalde termijn of, bij het ontbreken hiervan binnen een redelijke termijn dient te zijn gegeven. Verder is in artikel 4:15 Awb opgenomen wanneer de beslistermijn mag worden opgeschort of verlengd. De termijn wordt opgeschort indien de aanvraag niet compleet is of indien de aanvrager om uitstel heeft gevraagd. Inwerkingtreding en bekendmaking besluit: Op grond van artikel 4:20b lid 3, Awb, treedt een van rechtswege verleende vergunning in werking op de derde dag na afloop van de beslistermijn. Deze termijn wijkt af van de reguliere termijn zoals opgenomen is in artikel 3:40, Awb, namelijk dat het besluit in werking treedt op het moment dat het bekend is gemaakt. Op grond van artikel 6:8 jo. artikel 6:7 Awb, is de aanvang van de bezwaartermijn gekoppeld aan de bekendmaking. Dit is in het bijzonder bij de vergunning van rechtswege van belang, aangezien de mogelijkheid voor de aanvrager bestaat om het bestuursorgaan met een dwangsom te dwingen tot bekendmaking van de vergunning. Voorschriften: Op grond van artikel 4:20e Awb, kunnen aan de vergunningen van rechtswege voorschriften worden verbonden. Deze voorschriften worden verbonden krachtens een beleidsregel of wettelijk voorschrift. Een voorbeeld is dat er tijdens het broedseizoen niet mag worden gekapt. De bestuursorganen kunnen meer voorwaarden in hun wettelijke voorschriften en beleidsregels opnemen, om niet gewenste effecten van de vergunning van rechtswege te voorkomen en het algemeen belang te beschermen. Verder dient het bestuursorgaan op grond van artikel 4:20e, Awb, aan de vergunning dezelfde voorschriften te verbinden als aan een normale vergunning indien dit krachtens een wettelijk voorschrift of beleidsregels is bepaald. 14 Tenslotte heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om na verlening van de van rechtswege verleende vergunning nog voorschriften te verbinden aan de vergunning of de vergunning in te trekken. Van deze mogelijkheid dient binnen zes weken na verlening van de vergunning gebruik gemaakt te zijn. Dit besluit dient ook bekend gemaakt te worden. Ook tegen dit 14 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p

12 besluit kan de aanvrager in bezwaar- en beroep gaan en kan het bestuursorgaan om schadevergoeding vragen, indien er schade is geleden. 15 Kritiek Raad van State en Amendement Van Dijk/Vos: De Raad van State had kritiek op het facultatieve karakter van artikel Awb ten aanzien van de positieve beschikking en was voorstander van het op grond van artikel 4:20f Awb, verbinden van voorschriften aan een beschikking ter voorkoming van ernstige gevolgen voor het algemeen belang en een uitzondering te maken indien dwingende redenen van algemene belang dit rechtvaardigen. Artikel 4:20f Awb, bepaalt namelijk dat er aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften kunnen worden verbonden of worden ingetrokken, om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. De wetgever was het niet eens met de Raad van State, omdat de wetgever van mening was dat artikel 4:20f, Awb, niet bedoeld was om vooraf al uitzonderingen in te bouwen waarbij de positieve beschikking niet van toepassing is. De wetgever vond dat dit artikel bedoeld is om in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid te hebben om een vergunning in te trekken of te wijzigen. Verder was de wetgever het ook niet eens met de Raad van State om paragraaf niet van toepassing te verklaren, indien dwingende redenen van algemene belang van toepassing zijn. Er is gekozen voor twee Lex-Silencio regimes. Deze keuze is gebaseerd op een aangenomen amendement Van Dijk/Vos van 10 maart 2009 op grond waarvan een nieuw artikel 28 aan de Dienstenwet toegevoegd is. 16 Het Awb-regime bepaalt dat de LSP alleen van toepassing is als dit bij wettelijk voorschrift wordt bepaald. Het Dienstenwet-regime bepaalt het tegenovergestelde, dat de LSP altijd geldig is, tenzij bij een wettelijk voorschrift is bepaald dat hij niet toepassing is. 17 Volgens het Awb-regime is de toepassing van de LSP beperkt door de wet, terwijl bij het Dienstenwet-regime alleen de uitzondering door de wet bepaald mag worden. Gezien de tijd tussen de aanvaarding (10 maart 2009) van het amendement en de uiterste implementatiedatum (28 december 2009) kort was, is gekozen voor een tijdelijke voorziening. Deze tijdelijke voorziening is de onder de vorige paragraaf besproken Tijdelijk besluit Lex Silencio Positivo Dienstenrichtlijn betreffende dat tot 1 januari 2012 bij een AMvB bepaald moet worden in welke gevallen de LSP niet van toepassing is LSP in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht De regeling: De vergunning kan alleen van rechtswege ontstaan, indien de aanvraag omgevingsvergunning met de reguliere procedure is voorbereid. Dit is uitgewerkt in paragraaf 3.2 van de Wabo. Welke procedure van toepassing is, is uitgewerkt in artikelen 3.7 en 3.10 Wabo. In het algemeen geldt dat de reguliere procedure van toepassing is. Artikel 3.10 Wabo geeft aan dat de uitgebreide procedure van toepassing is, indien de aanvraag betrekking heeft op: - het voormalige projectbesluit en tijdelijk afwijken van het bestemmingsplan (art. 2.1 lid 1, onder c, in samenhang met art lid 1, onder a, onder 3 o of art lid 2, Wabo) - vergunningplichtig brandveilig gebruik (art. 2.1 lid 1, onder d, Wabo) 15 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr M.J. Jacobs, Lex Silencio Positivo, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken 2010, P Tijdelijk besluit Lex Silencio Positivo Dienstenrichtlijn, Kamerstukken II 2008/09, , nr

13 - vergunningplichtige inrichting of mijnbouwwerk (art. 2.1 lid 1, onder e, Wabo) - handelingen die een wijziging inhouden van een rijksmonument (art. 2.1 lid 1, onder f, Wabo) - gevallen waarin een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) is vereist - als een aanhakende wet dit bepaalt Indien sprake is van meerdere activiteiten, is de uitgebreide procedure van toepassing indien op één van de aangevraagde toestemmingen de uitgebreide procedure op grond van artikel 3.10 Wabo is aangewezen. De uitgebreide procedure is van toepassing op activiteiten die belangrijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen hebben. De wetgever heeft gekozen om de LSP alleen van toepassing te verklaren op de reguliere procedure, aangezien het verlenen van een vergunning van rechtswege voor de uitgebreide procedure, tot ernstige maatschappelijke gevolgen kan leiden. Dit gezien het bij de uitgebreide procedure om belangrijke en vaak omvangrijke aanvragen gaat die gevolgen hebben voor de fysieke leefomgeving. 19 Bij de reguliere procedure gaat het om aanvragen die o.a. betrekking hebben op de activiteiten binnenplans afwijken van het bestemmingsplan, bouwen, de kruimelgevallen en aanvragen omgevingsvergunningen op grond van gemeentelijke of provinciale verordeningen. 20 De beslistermijn op een aanvraag omgevingsvergunning die met de reguliere procedure wordt voorbereid, is op grond van artikel 3.9 Wabo, acht weken. Deze termijn kan met zes weken worden verlengd. In artikel 3.9 lid 2 Wabo, is bepaald dat deze verlenging mogelijk is, mits binnen de oorspronkelijke beslistermijn de verlenging van het besluit bekend wordt gemaakt. De Wabo sluit aan bij de regeling van paragraaf Awb. Op grond van artikel 4:15 Awb jo. artikel 3.9 lid 3 Wabo, wordt namelijk de termijn opgeschort tot het verzoek om aanvulling is ontvangen. De beslistermijn op een aanvraag omgevingsvergunning reguliere procedure, op grond van artikel 3.9 lid 1 Wabo, is acht weken. Deze termijn kan op grond van artikel 3.9 lid 2 Wabo met zes weken worden verlengd. Het bestuursorgaan dient dus in beginsel binnen 8 weken te beslissen op de aanvraag. Ook artikel 4:20b lid 1 Awb bepaalt dat de beschikking van rechtswege ontstaat, indien niet tijdig op de aanvraag is beslist. In de volgende twee uitspraken hebben de Rechtbank van Haarlem en de Rechtbank van Amsterdam, geoordeeld over het ontstaan van een vergunning van rechtswege. In de uitspraak van Rechtbank Haarlem, wordt aangegeven dat een vergunning alleen van rechtswege kan ontstaan, indien de reguliere procedure van toepassing is. In de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam wordt kenbaar gemaakt dat het bestuursorgaan na beslistermijn niet meer kan toetsen of de juiste procedure is gevolgd, waardoor achteraf geconcludeerd zou kunnen worden dat de reguliere procedure niet van toepassing was. Hieronder is in het kort de kern van beide uitspraken opgenomen. In de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 6 juli 2011, LJN BR1323, is beoordeeld wanneer een vergunning van rechtswege ontstaat. Het ging om een aanvraag omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik. De eiser stelt zich op het standpunt dat op de aanvraag de reguliere procedure van toepassing is en dat daarom op 19 februari 2011 een omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan. Dit n.a.v. een toezegging van een ambtenaar dat de reguliere procedure van toepassing is, aangezien er 19 J. Robbe, De Awb en de omgevingsvergunning van rechtswege, TO Omgevingsrecht , P Zie art. 3.7 jo. art en 3.9 lid 3 Wabo jo. par Awb. 13

14 om een reguliere omgevingsvergunning is verzocht. Verweerder geeft aan dat het plan niet past in artikel 4, van bijlage II bij het Bor, omdat het aantal woningen door de aanvraag zal wijzigen. De rechtbank oordeelt dat de eiser niet uit mocht gaan van de toezegging van de ambtenaar, de ambtenaar is in deze alleen adviseur. De rechtbank oordeelt verder dat de reguliere procedure niet van toepassing is, omdat de aanvraag niet valt onder artikel 2.12 lid 1 sub a onder 1 en 2 Wabo. De activiteit is namelijk in strijd met het bestemmingsplan waar op grond van artikel 2.12 lid 1 sub a onder 3 Wabo de uitgebreide procedure van toepassing is. In de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 27 maart 2012, LJN BR 1323, heeft de rechtbank beslist dat het bestuursorgaan niet vrij is om buiten de beslistermijn te beoordelen of aan de voorwaarden voor de binnenplanse ontheffing is voldaan. Er is conform het systeem van de Wabo en afdeling Awb, geen ruimte om buiten de termijn van de reguliere voorbereidingsprocedure nog te beoordelen of de vergunning met toepassing van die procedure had kunnen worden verleend. Inwerkingtreding en bekendmaking besluit conform Wabo en verschillen met Awb regeling: Op grond van artikel 3.9 lid 3 Wabo is paragraaf van de Awb, met uitzondering van de artikelen 4:20b, derde lid, en artikel 4:20f van toepassing op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag. Artikel 4:20b Awb bepaalt dat de van rechtswege verleende vergunning in werking treedt op de derde dag na afloop van de beslistermijn, ook als deze nog niet bekend gemaakt is. Op grond van artikel 6.1 lid 4 Wabo, wordt de werking van een van rechtswege verleende vergunning opgeschort totdat het termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken of - indien bezwaar is gemaakt - tot op het bezwaar is beslist. Dit vanwege de gevolgen voor de fysieke leefomgeving en de belangen van derden. Ook de onder artikel 6.1 lid 1 Wabo opgenomen hoofdregel - inhoudende dat een beschikking in werking treedt met ingang van de dag na haar bekendmaking - is niet van toepassing. De bekendmaking van de beschikking is geregeld in artikel 4:20c Awb. Op grond van dit artikel dient het bestuursorgaan de van rechtswege verleende beschikking binnen twee weken bekend te maken. De bepaling in de Wabo wijkt niet af van de bepaling in de Awb, met als toevoeging in de Wabo dat de wijze waarop de aanvraag bekend wordt gemaakt overeenkomstig dient te zijn aan de wijze waarop op grond 3.8 Wabo kennis is gegeven van de aanvraag. Artikel 3.8 Wabo regelt dat het bestuursorgaan de belanghebbenden in kennis stelt van de bekendmaking van de beschikking door o.a. publicatie in huis-aan-huisbladen. Krachtens artikel 3.9 lid 3 Wabo is artikel 4:20f Awb niet van toepassing. In artikel 4:20f Awb, is opgenomen dat het bestuursorgaan aan de van rechtswege verleende vergunning alsnog voorschriften kan verbinden of de beschikking kan intrekken, voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. In artikel 2.31 lid 1 onder c Wabo is namelijk bepaald dat aan een van rechtswege verleende omgevingsvergunning verbonden voorschriften verplicht moeten worden gewijzigd of alsnog moeten worden verbonden aan de vergunning, indien dit noodzakelijk is om ernstige gevolgen voor de leefomgeving te voorkomen of te beperken. Indien sprake is van ontoelaatbare ernstige gevolgen voor de leefomgeving, dan dient de vergunning op grond van artikel 2.33 lid 1 onder e Wabo, te worden ingetrokken. De mogelijkheid tot het wijzigen en intrekken van de omgevingsvergunning is blijkens de wetsgeschiedenis in het leven geroepen, om te voorkomen dat er door verlening van een niet volledig getoetste van rechtswege 14

15 verleende vergunning gevaar zou kunnen ontstaan voor het algemeen belang en om een zorgvuldige invoering en toepassing van LSP te bewerkstelligen 21. Hier zal in hoofdstuk 3 verder op ingegaan worden. 2.6 Conclusie In dit hoofdstuk is ingegaan op de algemene regeling, de doelstelling van de vergunning van rechtswege en de relatie met de Dienstenwet, Dienstenrichtlijn, de Crisis- en herstelwet, de Awb en de Wabo. Geconcludeerd kan worden dat zowel de Dienstenrichtlijn als de Crisis- en herstelwet in relatie tot de LSP, als doel het realiseren van kortere procedures en duidelijkheid over besluitvorming (o.a. ontvangstbevestiging sturen) hebben. De van rechtswege verleende vergunning heeft als belangrijkste doelstelling om tot kortere termijnen te komen of anders verwoord een instrument voor de aanvrager om het bestuur aan te spreken, indien het bestuur de beslistermijn niet in acht neemt. Verder is ingegaan op de belangrijkste verschillen tussen de bepalingen in deze wetten in relatie tot de van rechtswege verleende vergunning. Geconcludeerd is dat de regels ten aanzien van in werking treding van vergunningen en de hierop van toepassing zijnde termijnen, niet gelijk zijn in de Dienstenwet, Dienstenrichtlijn, de Awb en de Wabo. Tenslotte is beschreven dat de vergunning alleen van rechtswege kan ontstaan, indien de omgevingsvergunning met de reguliere procedure is voorbereid en is ingegaan op de belangrijke verschillen met de hoofdregel van de Awb. 21 Kamerstukken I 2008/09, , nr.c (MvA) 15

16 H3: Knelpunten, rechtsbescherming en juridische gevolgen LSP voor de aanvrager en de derde-belanghebbende 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt beschreven welke knelpunten waarneembaar zijn bij de toepassing van de Lex Silencio Positivo, hoe de rechtsbescherming is geregeld en wat de juridische gevolgen zijn. In het bijzonder wordt ingegaan op de knelpunten voor de aanvrager, aangezien in deze scriptie wordt onderzocht of de LSP een goed instrument voor de aanvrager is voor stilzittend bestuur. Ook de knelpunten voor de derdebelanghebbende worden kort beschreven. 3.2 De knelpunten bezien vanuit de aanvrager In deze paragraaf worden de knelpunten ten aanzien van de vergunning van rechtswege bezien vanuit de aanvrager, besproken Beslistermijn Op grond van artikel 4:20c, Awb, dient het bestuursorgaan de beschikking binnen twee weken nadat de beschikking van rechtswege is ontstaan, bekend te maken. Indien het bestuursorgaan zich niet houdt aan deze bepaling, dan verbeurt het een dwangsom. De aanvrager moet het bestuursorgaan eerst in gebreke stellen. Indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit waarvoor de reguliere voorbereidingsprocedure moet worden doorlopen, dan komt de vergunning van rechtswege na overschrijding van de beslistermijn van in beginsel acht weken, tot stand. Op grond van artikel 3.9 lid 1 Wabo en artikel 4:20b lid 1 Awb, ontstaat een vergunning van rechtswege, indien niet tijdig op de aanvraag is beslist. Er ontstaat geen vergunning van rechtswege, indien het bestuur op tijd beslist en na beslistermijn het besluit bekend maakt. Volgens Robbe ontstaat er rechtsonzekerheid voor de aanvrager. De aanvrager die het bestuursorgaan verzoekt om de van rechtswege ontstane vergunning bekend te maken, geeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om de vergunning af te handelen en bekend te maken als een niet van rechtswege verleende vergunning. 22 Volgens vaste jurisprudentie is bekendmaking geen voorwaarde voor de totstandkoming van de vergunning. Dit is niet in overeenstemming met het doel van het instrument van de vergunning van rechtswege. Robbe verwijst naar een aantal oude beslissingen van de Afdeling waaruit blijkt dat volgens de Afdeling van een fictieve beslissing sprake is, als de beslissing niet binnen een reële termijn is bekendgemaakt. 23 Het belangrijkste gevolg van niet tijdige besluitvorming voor het bestuur is, dat een vergunning van rechtswege dient te worden verleend. Het bestuursorgaan dient een vergunning af te geven die nog niet volledig getoetst is aan de wettelijke vereisten, zoals toetsing aan het Besluit Omgevingsrecht (het Bor) en de Ministeriële regeling omgevingsrecht (de Mor). 22 J. Robbe, De Awb en de omgevingsvergunning van rechtswege, TO Omgevingsrecht , P Zie ARRvS 28 november 1980, AB 1981, 220 en ARRvS 4 december 1989, AB 1990,

17 Voor de aanvrager ontstaat rechtsonzekerheid, omdat hij niet weet waar hij aan toe is. 24 Er wordt een vergunning van rechtswege verleend, die later gewijzigd of ingetrokken zou kunnen worden. Deze paragraaf sluit ik af met een verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Roermond waaruit blijkt dat een van rechtswege verleende vergunning niet getoetst (hoeft) te worden aan de bepalingen van het Besluit Omgevingsrecht (het Bor) en de Ministeriële regeling omgevingsrecht (de Mor). In de uitspraak van Rechtbank Roermond 2 juli 2012, LJN BX0586 is bepaald dat in bezwaar niet meer getoetst dient te worden aan bepalingen van het Bor en de Mor, omdat dan vergunningverlening altijd onrechtmatig zal zijn en er voorbij wordt gegaan aan het doel van de van rechtswege verleende vergunning. De rechtbank betoogt het te begrijpen dat in casu niet goed nagegaan kan worden of er sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan met betrekking tot aspecten die geregeld zijn in de Mor, maar het feit dat de eisers desgevraagd ter zitting hebben verklaard, dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan ter zake van de aspecten die in de Mor zijn geregeld, is voldoende volgens de rechtbank. Indien sprake zou zijn van strijdigheid met het bestemmingsplan, dan zou geen sprake kunnen zijn van een vergunning van rechtswege. In dit geval was er geen sprake van een gebrek, maar doormiddel van deze uitspraak wordt duidelijk dat op basis van bezwaar of beroep een van rechtswege verleende omgevingsvergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken Inwerkingtreding en bekendmaking besluit Op grond van artikel 6:8 jo. artikel 6:7 Awb, is de aanvang van de bezwaartermijn gekoppeld aan de bekendmaking. Dit is in het bijzonder bij de vergunning van rechtswege van belang, aangezien de mogelijkheid voor de aanvrager bestaat om het bestuursorgaan met een dwangsom te dwingen tot bekendmaking van de vergunning. Dit in het kader van de opschorting van de termijn op grond van artikel 6.1 lid 4 jo. artikel 3.9 lid 3, Wabo, tot op het bezwaar is beslist. De keuze voor de inwerkingtreding van de vergunning van rechtswege op de derde dag na afloop van de beslistermijn en niet na datum van bekendmaking zoals blijkt uit artikel 4:20b lid 3 Awb, is gebaseerd op het uitsluiten van de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om de vergunning niet bekend te maken om zo geen vergunning van rechtswege te laten ontstaan. 25 Dit is in afwijking van artikel 3:40 Awb, dat bepaalt dat een besluit niet in werking treedt voordat het bekend is gemaakt. In het kader van rechtszekerheid, dient ook de vergunning van rechtswege bekend te worden gemaakt. De vergunning van rechtswege dient op grond van artikel 4:20c lid 1 Awb, binnen twee weken nadat deze tot stand is gekomen, bekend te worden gemaakt. Saris heeft twijfels bij het nut van de vergunning van rechtswege, aangezien de werking van de vergunning op grond van artikel 6.1 lid 1 Wabo wordt opgeschort, indien een belanghebbende rechtsmiddelen instelt. Deze regeling is anders dan de regel zoals gesteld in artikel 6:16 Awb, dat bezwaar en beroep de werking van het besluit niet opschort. Ze betoogt dat door de opschortende werking het nog langer duurt dan voorheen voordat de aanvrager gebruik kan maken van de verleende vergunning van 24 A. Knook, De van rechtswege verleende vergunning in de praktijk, NTB 2010, p J. Robbe, De Awb en de omgevingsvergunning van rechtswege, TO Omgevingsrecht , P

18 rechtswege. 26 Saris vraagt zich dan ook af of de wetgever niet aan het doel van verlaging van lasten voor burgers en bedrijven voorbij gaat, in het bijzonder als het gaat om kleine/simpele aanvragen Wijzigen en intrekken van de vergunning Artikel 4:20f lid 1, Awb, maakt het mogelijk voor het bestuursorgaan om alsnog voorschriften te verbinden aan de beschikking van rechtswege of de beschikking in te trekken, om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. Artikel 2.31 lid 1 onder c Wabo bepaalt dat er voorschriften worden gewijzigd van een verleende omgevingsvergunning van rechtswege, voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen of, voor zover zodanige gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken. Hier blijkt dat de regeling van de Wabo vooral de fysieke leefomgeving beschermt, terwijl de regeling in de Awb breder is en het algemeen belang beschermt. De regering heeft tot nu toe altijd aangegeven dat beide regelingen alleen in uitzonderlijke situaties toegepast zullen worden. 27 De wijzigingsregeling van artikel 2.31 lid 1 Wabo betreft een verplichting en niet een discretionaire bevoegdheid. Deze verplichting is alleen van toepassing, als het nodig is om ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. Het bestuursorgaan dient dan ook te motiveren waarom er sprake is van zodanig ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving, dat deze gevolgen alleen opgelost kunnen worden door het verbinden van een aantal voorschriften aan de verleende vergunning van rechtswege. Naast het verbinden van voorschriften, is het ook mogelijk om een van rechtswege verleende vergunning op grond van artikel 2.33 lid 1 onder e Wabo, in te trekken, indien ontoelaatbaar ernstige gevolgen voor de fysieke leefomgeving zullen ontstaan en het verbinden van voorschriften aan de vergunning niet voldoende is. Intrekken van de vergunning is alleen mogelijk als het wijzigen van de vergunning zoals hiervoor besproken, geen oplossing biedt voor de nadelige gevolgen die de vergunning van rechtswege voor de fysieke leefmilieu heeft of dreigt te hebben. Wat het verschil betreft tussen wijzigen en intrekken, sluit ik mij aan bij de conclusie van Robbe, namelijk dat het bij wijzigen gaat om het voorkomen van ernstige gevolgen voor de leefomgeving en bij intrekken om het voorkomen van de gevolgen. Dit betekent dat de intrekking wordt ingezet, indien de gevolgen van de vergunning ongewijzigd laten, zodanig zijn, dat wijzigen geen zin heeft. Dit blijkt ook uit de bepaling in de wet, namelijk dat indien het verbinden van voorschriften aan de verleende omgevingsvergunning geen oplossing biedt, er nog ingetrokken kan worden, als de situatie het toelaat. Conform de hierboven besproken Awb regeling mag de vergunning worden ingetrokken of gewijzigd om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. De intrekking is niet verplicht. De intrekking mag alleen gedurende zes weken na verlening van de vergunning plaats vinden. Volgens de Wabo regeling mag de vergunning ook gewijzigd of ingetrokken worden na zes weken. Dit heeft te maken met de aard van de omgevingsvergunning die ook na zes weken gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, waarbij vaak derde-belanghebbenden zijn betrokken. In het 26 C.M. Saris, De Lex silencio positive in de Awb en Wabo Bulletin RO totaal 2010, nr 8, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p en nr. 8, p

19 kader van de rechtszekerheid van de aanvrager is de Wabo regeling niet als positief te beschouwen en is een knelpunt voor de aanvrager. Geconcludeerd kan worden dat het mogelijk is om voorschriften aan de van rechtswege verleende vergunning te verbinden. Het is ook mogelijk om achteraf voorschriften te verbinden aan de verleende vergunning of de vergunning in te trekken, dit in het kader van voorkomen van ernstige gevolgen voor de fysieke leefomgeving. Er kunnen dezelfde voorschriften worden verbonden aan deze vergunning als aan een reguliere vergunning, maar het verschil is dat aan de van rechtswege verleende vergunning later nog extra voorschriften kunnen worden verbonden. De mogelijkheid om in te trekken geldt voor een van rechtswege en voor een niet van rechtswege verleende vergunning. De vraag is of de aanvrager veel voordelen heeft aan de van rechtswege verleende vergunning en voldoende beschermd wordt tegen stilzittend bestuur, nu de termijnen worden opgeschort en deze vergunning nog kan worden gewijzigd of zelfs kan worden ingetrokken. Om een juridisch correct antwoord te kunnen geven op deze vragen, zal onder paragraaf 3.4 ingegaan worden op de mogelijkheid voor de aanvrager om rechtsmiddelen in te stellen tegen het wijzigen of intrekken van de vergunning door het bestuur. 3.3 Knelpunten bezien vanuit de derde-belanghebbende In deze paragraaf worden de knelpunten ten aanzien van de vergunning van rechtswege bezien vanuit de derde-belanghebbende, besproken Knelpunten LSP Voor de derde-belanghebbende betekent de LSP, dat hij vergeleken met de situatie voor de invoering van de Wabo, vaker te maken zal krijgen met een vergunning van rechtswege. Voor de derde-belanghebbende is het lastig in te schatten op welk moment hij echt risico loopt en actie moet ondernemen. Aangezien alleen de vergunningen die via de reguliere voorbereidingsprocedure tot stand zijn gekomen, onder de LSP vallen en niet de vergunningen die via de uitgebreide voorbereidingsprocedure tot zijn gekomen, zal het risico voor de derde-belanghebbende beperkt zijn. Dit omdat de ingewikkelde en politiek gevoelige vergunningen in beginsel via de uitgebreide voorbereidingsprocedure tot stand komen. De kritiek van de Raad van State op de LSP had vooral betrekking op belangen van derden. De Raad van State stelde dat de activiteiten die zich op de fysieke leefomgeving afspelen, altijd gevolgen kunnen hebben op de belangen van derden. Volgens de Raad van State zal het in de praktijk niet altijd duidelijk zijn voor de derdebelanghebbende, wanneer hij te maken heeft met een van rechtswege verleende vergunning. Dit aangezien de reikwijdte van de LSP niet helder is. 28 Verder was de Raad van State in het advies over de Dienstenwet negatief over de LSP, aangezien de belangen niet goed worden afgewogen. De Raad van State was van mening dat bij vergunningverlening een goede belangenafweging dient plaats te vinden. 29 Deze conclusie wordt ook getrokken door Verheij, die betoogt dat de belangen die met een vergunningenstelsel moeten worden beschermd, zich tegen de LSP verzetten Advies Raad van State bij de Wabo , nr Advies W10/07/117/11, bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, , nr N. Verheij, Dat schiet niet op. Over wetgeving tegen traag bestuur, in: H. Addink et al,(red)., Grensverleggend bestuursrecht, Kluwer 2008, p. 227,