ECLI:NL:RBMNE:2013:5758

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBMNE:2013:5758 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/16/ / KG ZA Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Eisers vorderen primair dat Achmea wordt geboden de AGP met ingang van 1 januari 2013 niet meer te hanteren en deze per die datum te vervangen door in overleg met SBA c.s. op te stellen systematiek. De rechtbank wijst de vordering af. Uitleg van de bepalingen in de overeenkomst wordt gedaan aan de hand van de CAO-norm. De overeenkomst is aangegaan voor 2012 en Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is toepassing van AGP niet onaanvaardbaar. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/ / KG ZA Vonnis in kort geding van 20 november 2013 in de zaak van 1. de stichting STICHTING STRATEGISCH BERAAD AMSTERDAM,

2 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK ANANSE B.V., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAVINA B.V., 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPAARNDAMMER APOTHEEK B.V., 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDICINA MEDICAL B.V., 6. de vennootschap onder firma [eiseres sub 6], 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 7] B.V., gevestigd te Amsterdam, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK HOLENDRECHT B.V., 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK [eiseres sub 9] B.V., 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RIVIEREN APOTHEEK B.V., gevestigd te Amsterdam, 11. de maatschap, APOTHEKEN DE VIJZEL, 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUMATRA APOTHEEK B.V., 13. de vennootschap onder firma AKER APOTHEEK V.O.F. h.o.d.n. PARKRAND APOTHEEK, gevestigd te Amsterdam, 14. de vennootschap onder firma APOTHEEK [eiseres sub 14], 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHARMACIE LE VILLAGE B.V. h.o.d.n. CALEIDOSCOOP, 16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZEEBURG B.V., gevestigd te Amsterdam, 17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK [eiseres sub 17] B.V., gevestigd te Amstelveen, 18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM GANZENHOEF B.V., 19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK [eiseres sub 19] B.V., 20. de vennootschap onder firma APOTHEEK OUD-ZUID, eiseressen, advocaat mr. drs. H. van der Perk, tegen

3 1. de naamloze vennootschap ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, 2. de naamloze vennootschap OZF ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, 3. de naamloze vennootschap INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, 4. de naamloze vennootschap FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, 5. de naamloze vennootschap AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, 6. de naamloze vennootschap AVERO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagden, advocaat mr. T.R.M. Helmond. Eiseres sub 1 zal worden aangeduid als SBA. Eiseressen sub 1 tot en met 20 zullen worden aangeduid als SBA c.s.. Eiseressen sub 2 tot en met 20 zullen worden aangeduid als de Apothekers. Gedaagden sub 1 tot en met 6 zullen worden aangeduid als Achmea. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de producties 1 tot en met 11 van SBA c.s., - de akte inzake systeembeschrijving geneesmiddelenvergoedingsprijzen van Achmea, - de producties a tot en met d van Achmea, - de mondelinge behandeling van 6 november 2013, - de pleitnota van SBA c.s. - de pleitnota van Achmea Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. SBA behartigt de belangen van veertig apotheken, waaronder die van de Apothekers.

4 2.2. Achmea is een zorgverzekeraar Het bedrijf Z-index, welk bedrijf onderdeel is van de beroepsorganisatie van apothekers, de KNMP, verzamelt de verkoopprijzen van de farmaceutische fabrikanten, ook wel genoemd de apotheekinkoopprijs (hierna: AIP), en publiceert maandelijks een prijslijst, welke prijslijst ook wel wordt aangeduid als de G-standaard of de taxe In de Wet geneesmiddelenprijzen (WGP) is bepaald dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) een maximumprijs voor een geneesmiddel kan vaststellen en ten minste tweemaal per jaar onderzoekt of er aanleiding is om deze maximumprijs te wijzigen. Fabrikanten mogen op grond van deze wet apotheken geen hogere prijs in rekening brengen dan deze maximumprijs Tot 1 januari 2012 werden de tarieven voor farmaceutische zorg (de apotheektarieven) door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgesteld. Vanaf 1 januari 2012 geldt dat de zorgverzekeraars met de apotheken moeten overeenkomen welke vergoeding de apotheken ontvangen voor de levering van farmaceutische zorg aan de verzekerden van de zorgverzekeraars Achmea heeft aan de Apothekers (en de overige apothekers in Nederland) twee soorten overeenkomsten aangeboden, namelijk de: 1) Farmacie Basisovereenkomst (hierna: de basisovereenkomst), 2) IDEA Overeenkomst (hierna: de IDEA overeenkomst) In de basisovereenkomst is voor zover voor de beoordeling van belang het volgende vermeld: ( ) Artikel 5 Honorering declaratie kosten geneesmiddelen 5.1 De apotheker zal de aan Achmea-verzekerden geleverde farmaceutische middelen, die vallen onder de werkingssfeer van de WMG, declareren tegen de tarieven zoals die staan vermeld in de door Achmea gehanteerde Achmea Geneesmiddelen Prijslijst die onderdeel uitmaakt van deze overeenkomst en te vinden is op www. agisweb.nl en Achmea zal met inachtneming van het gestelde in artikel 2.3 de apotheker deze middelen op basis van de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst vergoeden. In de bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst staat beschreven op welke manier de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst wordt aangepast. Deze bijlage is tevens te vinden op www. agisweb.nl en

5 ( ) 5.8 Achmea honoreert de apotheker, met betrekking tot de aan verzekerden geleverde farmaceutische zorg, op basis van de vigerende Beleidsregel Prestatiebekostiging farmaceutische zorg ( ) zoals die thans luidt dan wel gedurende de looptijd van deze overeenkomst komt te luiden. Hierbij geldt 2012 als transitiejaar. De hoogte van het prestatie terhandstelling alsmede alle verdere informatie over het transitiemodel is te vinden in de bijlage Transitiemodel, tevens te raadplegen op of Artikel 15 Looptijd en (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst Deze overeenkomst is tussen Achmea en de apotheker van kracht vanaf 1 januari 2012 en is aangegaan voor een bepaalde termijn, te weten tot en met 31 december ( ) In de bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst, waarnaar in de basisovereenkomst wordt verwezen, is voor zover voor de beoordeling van belang het volgende bepaald: Toelichting Vanaf 2012 komt de clawback te vervallen en zijn verzekeraars en apothekers vrij om over de tarieven voor materiaalkosten te onderhandelen. Twee belangrijke onderdelen daarin zijn i) het vaststellen van de bruto vergoeding voor materiaal en ii) het vaststellen van de netto vergoeding van materiaal rekening houdende met kortingen en bonussen. Voor het vaststellen van de bruto vergoeding is de nieuwe taxe van belang. Voor het vaststellen van de netto vergoeding is de korting van belang. Dit document behandelt achtereenvolgens het beleid van Achmea op deze twee onderdelen. Achmea Geneesmiddelen Prijslijst Fabrikanten sturen momenteel hun lijstprijzen naar Z-index, die maandelijks in de G-standaard deze lijstprijzen gecombineerd publiceert. Z-index is een holding van de KNMP en geen overheidsdienst met door de overheid bepaalde prijzen. De G-standaard vormt de basis voor het declaratieverkeer tussen apothekers en zorgverzekeraars. Het in onzeker of na het vrijgeven van de tarieven voor apothekers de G-standaard zal blijven voortbestaan. Achmea heeft met het transitiemodel ervoor gekozen om 2012 een voorspelbaar jaar te maken voor apothekers en voor de eigen bedrijfsvoering. Deze voorspelbaarheid betekent het vasthouden aan beschikbare prijsinformatie. Omdat het voorbestaan van de taxe onzeker is, heeft Achmea een alternatief ontwikkeld: de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst. De Achmea Geneesmiddelen Prijslijst zal de vergoeding aan apothekers bevatten en daarmee de basis vormen voor de declaraties.

6 De Achmea Geneesmiddelen Prijslijst zal voor bestaande middelen het minimum zijn van de volgende brutoprijzen: De WGP prijs minus de afstand tussen de WGP prijs van oktober 2011 en de AIP in de Z-index taxe van oktober 2011 De AIP in de Z-index taxe van oktober 2011 Gepubliceerde prijzen van geneesmiddelen indien er een landelijke Taxe-lijst bestaan De GVS limiet De prijzen in de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst zullen op vier vaste momenten gewijzigd worden, te weten op 1 april 2012, 1 november 2012, 1 april 2013 en 1 november Hiermee loopt de aanpassing gelijk met de WGP herberekening. ( ) Korting op Achmea Geneesmiddelen Prijslijst De geneesmiddelen prijs correctie Fabrikanten zijn gehouden aan de Wet Geneesmiddelen Prijzen (WGP). ( ) De WGP bepaalt de maximumprijs die groothandels aan apotheken in rekening kunnen brengen. Achmea gaat er in haar vergoeding van uit dat de kortingen die een apotheker ontvangt gelijk zijn aan Daarom hanteert Achmea dezelfde korting als er nu op prijzen wordt ingehouden namelijk 6,82% met een maximum van 6,80 per receptregel; hierna te noemen geneesmiddelen prijs correctie. Net als in de contractperiode zal Achmea geen geneesmiddelen prijs correctie in rekening brengen op de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst prijs van door Achmea aangewezen preferente geneesmiddelen. Voor apotheekhoudenden die gekozen hebben voor een IDEA contract geldt geen geneesmiddelen prijs correctie voor geneesmiddelen in het IDEA-assortiment In de bijlage Transitiemodel, waarnaar in de basisovereenkomst wordt verwezen, is voor zover voor de beoordeling van belang het volgende bepaald: Inleiding Vanaf 1 januari 2012 gelden vrije tarieven voor farmaceutische dienstverlening. Voorts wordt de vergoedingswijze aangepast. De combinatie van vrije tarieven en veranderende vergoedingswijze wordt in 2012 ondervangen door het in de basisovereenkomst onder artikel 5.8 genoemde transitiemodel. Deze bijlage dient als leidraad aangaande dit transitiemodel. De uitgangspunten, de financiële- en operationele kaders als ook de overgang naar 2013 zullen hier worden gespecificeerd.

7 Looptijd De basisovereenkomst farmacie heeft een looptijd van twee jaar. Dit geldt zowel voor de vergoeding van materiaal alsmede voor de farmaceutische dienstverlening. Het transitiemodel heeft een looptijd van één jaar. In 2013 zal de vergoeding voor farmaceutische dienstverlening plaatsvinden middels een afzonderlijke vergoeding per (deel)prestatie, mits deze als verzekerde zorg is aangeduid. ( ) In oktober 2012 hebben de fabrikanten van de HIV-geneesmiddelen Truvada en Atripla de prijzen verhoogd. Dit was mogelijk omdat de Minister de maximumprijzen voor deze geneesmiddelen had verhoogd. Het gaat hier om single source geneesmiddelen Op 23 januari en 25 februari 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Achmea en verschillende apothekers en vertegenwoordigers van de SBA. Er is toen onder andere gediscussieerd over de AGP-systematiek. Ook is er gesproken over de HIV-geneesmiddelen, waaronder de middelen Truvada en Atripla, en de daaraan deels verwante grote stedenproblematiek In april 2013 is de maximumprijs van de HIV-geneesmiddelen wederom door de Minister verhoogd Achmea heeft vervolgens besloten om met ingang van 1 mei 2013 niet de vergoeding zoals die volgt na toepassing van de AGP-systematiek voor de hiervoor bedoelde HIV-geneesmiddelen te betalen, maar de op dat moment geldende apotheekinkoopprijs (taxe). 3 De vordering 3.1. SBA c.s. vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair, Achmea wordt geboden de AGP met ingang van 1 januari 2013 niet meer te hanteren en deze per die datum te vervangen door in overleg met SBA c.s. op te stellen systematiek gebaseerd op de door Z-index bijgehouden G-Standaard, subsdiair, Achmea wordt geboden de nadelige gevolgen van het AGP systeem, bestaande uit het noodzakelijkerwijs onder de kostprijs afleveren van geneesmiddelen, vanaf 1 januari 2013 te compenseren tot de prijs volgens de door Z-index bijgehouden G-Standaard, meer subsidiair, maatregelen worden getroffen die de voorzieningenrechter gepast voorkomen,

8 primair, subsidiair en meer subsdiair, Achmea wordt veroordeeld in de proceskosten. 4 De beoordeling De primaire vordering 4.1. De primaire vordering van SBA c.s. betreft een vordering tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). SBA c.s. legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst (hierna: de AGP) alleen voor 2012 van toepassing zou zijn en dat zij in overleg zouden moeten treden over het in 2013 voor de levering van geneesmiddelen toe te passen vergoedingssysteem. SBA c.s. beroept zich in dit verband op artikel 5.1 van de basisovereenkomst bezien in relatie met de tekst die in de bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst onder het kopje Achmea Geneesmiddelen Prijslijst is vermeld en meer in het bijzonder met de onder dit kopje vermelde zinsnede: Achmea heeft met het transitiemodel ervoor gekozen om 2012 een voorspelbaar jaar te maken voor apothekers en voor de eigen bedrijfsvoering Achmea betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. Zij stelt zich op het standpunt dat uit de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst volgt dat partijen zijn overeengekomen dat gedurende de gehele looptijd van overeenkomst, te weten van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013, het AGP-systeem onverkort zou worden toegepast Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal concluderen dat de door SBA c.s. gestelde uitleg van de overeenkomst juist is. Hierover wordt het volgende overwogen Niet in geschil is dat Achmea de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst en Transitiemodel heeft opgesteld. Het is verder voldoende aannemelijk dat zoals SBA c.s. aanvoert in het kader van het opstellen van deze overeenkomst sprake is geweest van een ongelijkwaardige onderhandelingspositie en dat de Apothekers bij de totstandkoming van de tekst en de inhoud van de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen geen tot nauwelijks invloed hebben kunnen uitoefenen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat er geen concrete aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stelling van Achmea dat elf van de negentien apothekers in dit kort geding lid zijn van een keten of samenwerkingsverband, waarmee Achmea pittig heeft onderhandeld over de inhoud van de basisovereenkomst en de hiervoor genoemde bijlagen. SBA c.s. heeft deze stelling betwist en er zijn door Achmea geen stukken in het geding gebracht die haar stelling onderbouwen.

9 4.5. De in 4.4 beschreven situatie leidt ertoe dat de uitleg van de bepalingen in de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen zoals SBA c.s. betoogt dient te geschieden aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm en niet zoals Achmea aanvoert aan de hand van de Haviltex-norm Dit betekent dat voor de uitleg van de bepalingen in de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen, in beginsel, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de basisovereenkomst, voor zover deze niet uit de bepalingen van de overeenkomst kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de overeenkomst zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlagen gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden Vooropgesteld wordt dat het in dit kort geding alleen gaat om het vergoedingssysteem dat geldt voor de levering van farmaceutische middelen die vallen onder de werking van de WMG, en niet (ook) om het vergoedingssysteem dat geldt voor de levering van farmaceutische zorg. In artikel 5.1 van de basisovereenkomst is bepaald dat deze vergoeding zal plaatsvinden op basis van de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst (AGP). Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Partijen verschillen echter wel van mening over de periode waarover dit AGP-systeem zal worden toegepast Uit artikel 15 van de basisovereenkomst volgt dat de basisovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december Dit staat overigens ook (terecht) niet tussen partijen ter discussie. In de basisovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst is verder geen bepaling opgenomen die inhoudt dat het in artikel 5.1 neergelegde AGP-systeem niet gedurende de gehele contractsperiode, maar alleen voor het jaar 2012 zou gelden. Integendeel, de hiervoor genoemde bijlage biedt een aanknopingspunt dat het AGP-systeem gelijk loopt met de in artikel 15 van de basisovereenkomst genoemde contractsperiode. In deze bijlage is immers vermeld dat de prijzen in de Achmea Geneesmiddelen Prijslijst op vier vaste momenten zullen worden gewijzigd (aangepast), namelijk op 1 april 2012, 1 november 2012, 1 april 2013 en 1 november Het voorgaande wijst erop dat partijen zijn overeengekomen dat het AGP-systeem gedurende de gehele contractsduur, namelijk van 1 januari 2012 tot en met

10 31 december 2013, onverkort van toepassing zou zijn. Er zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten dat partijen desondanks zijn overeengekomen dat het AGP-systeem alleen voor het jaar 2012 zou gelden. Dit wordt als volgt gemotiveerd Uit de tekst zoals die is vermeld in de bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst onder het kopje Achmea Geneesmiddelen Prijslijst valt op te maken dat de onzekerheid over het voortbestaan van de G-standaard de aanleiding is geweest voor het invoeren van het AGP systeem. Partijen zijn het hierover ook eens. Dat deze onzekerheid over het voortbestaan van de G-Standaard aanleiding is geweest voor het invoeren van het AGP-systeem, betekent echter nog niet dat wanneer blijkt dat de G-standaard toch blijft voortbestaan, partijen in onderhandeling moeten treden over een nieuw vergoedingssysteem. Dit is alleen het geval indien dit duidelijk uit de tekst van de basisovereenkomst bezien in relatie met de hiervoor bedoelde bijlage valt op te maken. Dat is echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. In deze bijlage is niet met zoveel woorden vermeld dat het AGP-systeem alleen voor 2012 geldt, dan wel komt te vervallen wanneer blijkt dat de G-Standaard nog blijft voortbestaan. Evenmin is in deze bijlage vermeld dat partijen in overleg zullen treden over een voor 2013 toe te passen vergoedingssysteem, waarbij zal worden teruggevallen op de G-standaard voor zover deze nog blijkt te bestaan. Integendeel, in de bijlage is vermeld dat de AGP-prijs op vier momenten zal worden aangepast, waarvan twee momenten zijn gelegen in het jaar Aan SBA c.s. kan worden toegegeven dat de door haar genoemde zinsnede zoals weergegeven in 4.1 verwarrend is, maar de tekst van deze zinsnede rechtvaardigt nog niet de uitleg van de overeenkomst zoals die door SBA c.s. wordt voorgestaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de tekst van artikel 5.1 van de basisovereenkomst bezien in samenhang met de tekst van artikel 5.8 van de basisovereenkomst erop wijst dat het transitiemodel alleen van toepassing is in het kader van de vergoeding voor verlening van farmaceutische zorg, en niet (ook) in het kader van de in dit geding aan de orde zijnde vergoeding voor levering van farmaceutische middelen. Daarvoor geldt nu juist het AGP-systeem. Partijen zijn het overigens er ook over eens dat de bijlage Transitiemodel in het kader van de toepassing van het AGP-systeem geen betekenis heeft. Het is daarom ook enigszins verwarrend dat er in de bijlage Methodiek Achmea Geneesmiddelen Prijslijst naar het transitiemodel wordt verwezen Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet, althans onvoldoende, aannemelijk is dat de door SBA c.s. gestelde uitleg van de overeenkomst juist is.

11 4.11. SBA c.s. heeft geen andere argumenten aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dan de hiervoor besproken argumenten. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. De subsidiaire vordering De subsidiaire vordering betreft in feite zoals Achmea ook aanvoert een vordering tot betaling van een geldsom. SBA c.s. vordert herberekening van de aan de Apothekers op basis van de overeenkomst toekomende vergoeding voor geneesmiddelen. Zij legt aan deze vordering samengevat de stelling ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) moeten worden gewijzigd, in die zin dat voor wat betreft het jaar 2013 de geneesmiddelen niet worden vergoed op basis van het AGP-systeem, maar op basis van de G- Standaard. SBA c.s. beroept zich daartoe op twee rechtsgronden, namelijk: - de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)), - onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) SBA c.s. voert ter onderbouwing hiervan samengevat het volgende aan. In 2012 is gebleken dat de G-Standaard nog steeds bestaat. Ten aanzien van de geneesmiddelen, zoals vermeld op de door SBA c.s. als productie 8 in het geding gebrachte lijst, geldt dat toepassing van het AGP-systeem meebrengt dat de apothekers de geneesmiddelen met verlies moeten afleveren. Het gedwongen structureel verlieslatend leveren van zaken kan niet behoren tot enige juridische relatie tussen twee marktpartijen. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij komt dat Achmea dit kennelijk zelf ook inziet. Zij heeft immers, per 1 mei 2013 de vergoeding voor de HIV-geneesmiddelen Atripa en Truvada, aangepast en te kennen gegeven dat voor de jaren 2014 en 2015 het AGP-systeem niet meer zal worden toegepast, maar dat weer zal worden uitgegaan van de Apothekersinkoopprijs (AIP). De onaanvaardbaarheid wordt nog versterkt doordat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van een ongelijkwaardige onderhandelingspositie. Verder geldt dat het verlieslatend afleveren van geneesmiddelen een bedreiging vormt voor een gezonde bedrijfsvoering en dat daarmee ook het maatschappelijk belang van een behoorlijke farmaceutische zorg onder druk komt te staan Achmea betwist dat er aanleiding is om op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op basis van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst in de door SBA c.s. gewenste zin te wijzigen. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan. Achmea betwist dat de Apothekers de geneesmiddelen zoals vermeld in productie 8 met verlies moeten afleveren. Apothekers plegen volgens Achmea namelijk nog een extra inkoopkorting bij fabrikanten te bedingen. Het is dan ook goed mogelijk dat er in feite geen verlies op dure middelen wordt geleden. Achmea is niet in staat om dit te beoordelen aangezien de Apothekers hebben geweigerd om aan haar inzicht te geven in de netto inkoopprijzen.

12 Verder stelt Achmea zich op het standpunt dat, voor zover er al met verlies moet worden afgeleverd, dit verlies minimaal is en het ingrijpen in de lopende overeenkomst niet rechtvaardigt. Achmea verwijst daarbij naar de door haar als productie B en C in het geding gebrachte overzichten. Uit deze overzichten volgt volgens haar dat de toepassing van het AGP-systeem ertoe heeft geleid dat de Apothekers in 2012 gemiddeld 2.000,-- erop hebben moeten toeleggen, en in de eerste vijf maanden van 2013 gemiddeld 1.770,--, omdat ten aanzien van een aantal geneesmiddelen sprake was van een negatief verschil tussen de vergoeding die de Apothekers van Achmea op basis van het AGP-systeem ontvingen en de apothekersinkopersprijs (AIP). Dit is indien dit wordt afgezet tegen de verkoop van overige geneesmiddelen (multi source middelen) en de overige dienstverlening minimaal te noemen, aldus Achmea. Achmea betwist verder dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid Uit wat onder de primaire vordering is overwogen, volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat partijen zijn overeengekomen dat het AGP-systeem van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 zal worden toegepast. Deze tussen partijen geldende afspraak kan, gelet op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), geheel of gedeeltelijk niet van toepassing zijn voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter op basis van de in deze procedure naar voren gebrachte argumenten zal concluderen dat dit het geval is. Dit wordt als volgt gemotiveerd Vooropgesteld wordt dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten Op de door SBA c.s. als productie 8 in het geding gebrachte lijst komen vierentwintig geneesmiddelen voor, waaronder Atripa en Truvada. Ten aanzien van Atripa en Truvada geldt dat die vanaf 1 mei 2013 niet meer volgens het AGP-systeem worden vergoed, zodat het vanaf die datum nog om tweeëntwintig geneesmiddelen gaat, waarvan SBA c.s. stelt dat deze verlieslaten moeten worden afgeleverd Partijen zijn het erover eens dat de toepassing van het AGP-systeem ertoe leidt dat de vergoeding die de Apothekers voor deze geneesmiddelen van Achmea ontvangt lager is dan de apothekersinkoopprijs (AIP) die zij aan de fabrikant moeten betalen. In zoverre is het dan ook juist dat zoals SBA c.s. aanvoert de Apothekers de geneesmiddelen met verlies moeten afleveren. Deze omstandigheid is in tegenstelling tot wat SBA c.s. kennelijk meent echter onvoldoende om de conclusie te dragen dat de tussen partijen overeengekomen afspraak, inhoudende dat ook in het jaar 2013 het AGP-systeem zal worden toegepast, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

13 Of dit het geval is, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin voormelde afspraak voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop de afspraak tot stand is gekomen, de mate waarin de Apothekers zich de strekking van de afspraak bewust zijn geweest en de ernst van de gevolgen van de onverkorte handhaving van de afspraak. Deze omstandigheden zijn in het kader van dit kort geding onvoldoende uitgekristalliseerd. Zo is met name onduidelijk wat de gevolgen zijn van handhaving van de afspraak en meer in het bijzonder welk effect dit heeft op de bedrijfsvoering van de Apothekers. Daarbij geldt dat anders dan SBA c.s. meent de overeenkomst in zijn geheel moet worden beschouwd. Dit betekent dat ook rekening moet worden gehouden met overige vergoedingen die de Apothekers op basis van de overeenkomst met Achmea ontvangten; het gaat daarbij om de vergoedingen voor geneesmiddelen (single source en multi source) en de vergoedingen voor zorg. Verder geldt nog dat ook de omvang van het verlies van de Apothekers onduidelijk is. Achmea heeft in dit kader nog aangevoerd dat: - wanneer de AIP (de prijs van de fabrikant) bijvoorbeeld een maand na het (vaste) herijkmoment wordt verlaagd, de apothekers met wie zij een contract heeft afgesloten, nog vijf maanden de hogere AGP prijs vergoed krijgen, - er vaak nog een additionele inkoopkorting op de AIP wordt gegeven, zodat de netto inkoopprijs van apothekers dus vaak lager is dan de AIP. Ook dit is een omstandigheid die bij de beoordeling van de vraag of de tussen partijen overeengekomen afspraak, inhoudende dat ook in het jaar 2013 het AGP-systeem zal worden toegepast, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal moeten worden meegewogen De stelling van SBA c.s. dat Achmea kennelijk zelf ook inziet dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wordt verworpen. Achmea heeft dit uitdrukkelijk betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij alleen uit coulance de vergoeding voor Atripa en Truvada per 1 mei 2013 heeft aangepast en dat zij na afloop van elke contractsperiode beziet welk vergoedingssysteem zij wil opnemen in de contracten voor de daarop volgende periode. Onvoorziene omstandigheden Het is onvoldoende aannemelijk dat sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Achmea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Meer in het bijzonder geldt dat het onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in die zin dat deze omstandigheid niet al in de overeenkomst is verdisconteerd. De Apothekers hadden zich ervan bewust moeten zijn dat het AGP-systeem ertoe kon leiden dat het zou kunnen voorkomen dat zij één of meer single source geneesmiddelen met verlies zouden moeten

14 afleveren. Het is daarom op dit moment onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter op grond van artikel 6:258 BW de overeenkomst zal wijzigen dan wel gedeeltelijk zal ontbinden in die zin dat het AGP-systeem in 2013 niet mag worden toegepast, maar dat in plaats daarvan zal moeten worden teruggevallen op de G-Standaard. Conclusie Het voorgaande leidt ertoe dat ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Primaire en subsidiaire vordering Ten aanzien van de primaire en subsidiaire vordering geldt verder nog dat deze ook al moeten worden afgewezen omdat zoals Achmea aanvoert SBA c.s. daarbij onvoldoende spoedeisend belang heeft. SBA c.s heeft de juistheid van de cijfers zoals vermeld op de door Achmea als productie B en C in het geding gebrachte overzichten niet betwist. Uit deze overzichten kan zoals Achmea betoogt worden opgemaakt dat de Apothekers door de toepassing van het AGP-systeem in 2012 gemiddeld een verlies hebben geleden van 2.000,-- en in de eerste vijf maanden van 2013 gemiddeld een verlies van 1.770,--. Dit verlies is mogelijk nog lager, als de stelling van Achmea juist is dat het gebruikelijk is dat apothekers extra inkoopkortingen bij de fabrikanten bedingen. Er zijn verder ook geen aanwijzingen dat de Apothekers in de laatste vijf à zes weken te rekenen vanaf de datum van het vonnis van 2013 door de verkoop van single source geneesmiddelen nog zo n groot verlies zullen lijden dat een voorlopige voorziening geboden is. De meer subsidiaire vordering De voorzieningenrechter ziet gelet op wat hiervoor is overwogen geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en zal daarom ook de meer subsidiaire vordering afwijzen. Proceskosten SBA c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op: - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.405,00 5 De beslissing De voorzieningenrechter

15 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt SBA c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op 1.405,00, te voldoen binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling, 5.3. veroordeelt SBA c.s. hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Achmea volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de achtste dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de achtste dag na betekening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 20 november type: BvdG 4374coll: