RCR 2013/8: Agentuurovereenkomst. Hoe dient de klantenvergoeding aan het einde van een agentuurovereenkomst te worden berekend?

Transcriptie

1 RCR 2013/8: Agentuurovereenkomst. Hoe dient de klantenvergoeding aan het einde van een agentuurovereenkomst te worden berekend? Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 november 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem- Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr: 11/01448 Conclusie: A-G mr. E.B. Rank-Berenschot LJN: BW9865 Noot: - Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BW9865, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; ECLI:NL:PHR:2012:BW9865, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), ; Beroepschrift, Hoge Raad, Wetingang: BW art. 7:442; Richtlijn 86/653/EEG inzake de co rdinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten art. 6, 17 Brondocument: HR, , nr 11/01448 Essentie Naar boven Agentuurovereenkomst. Opzegging. Klantenvergoeding. Hoe dient de klantenvergoeding aan het einde van een agentuurovereenkomst te worden berekend? Samenvatting Naar boven Op 1 september 2003 is tussen T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile) en een partij die handelde onder de namen ICOM Telecom, ICOM Electronics, BelBeter.nl en GSM.TV (ICOM) een agentuurovereenkomst in werking getreden. ICOM sloot als handelsagent van T-Mobile en derhalve ten behoeve van T-Mobile met zowel particuliere als zakelijke klanten abonnementen af via internet voor telecomdiensten. T-Mobile heeft deze agentuurovereenkomst ᶣ zonder opgave van redenen ᶣ tegen 1 december 2006 opgezegd. ICOM vordert vervolgens betaling van een klantenvergoeding ex art. 7:442 BW ter hoogte van ɉ De kantonrechter oordeelde evenwel dat ICOM recht heeft op een klantenvergoeding ter hoogte van ɉ rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. ICOM is in hoger beroep gegaan; het hof oordeelde dat op grond van de berekening van de provisie die ICOM gedurende een jaar na opzegging van de overeenkomst zou zijn misgelopen, ICOM aanspraak kon maken op een klantenvergoeding van ɉ en vernietigt het vonnis van de kantonrechter. T-Mobile heeft beroep in cassatie ingesteld en ICOM incidenteel cassatieberoep; de vraag, op welke wijze de klantenvergoeding waarop ICOM al dan niet recht heeft, moet worden berekend, staat hierbij centraal. HR: De Hoge Raad besteedt in zijn arrest eerst meer in het algemeen aandacht aan art. 7:442 BW. Dit artikel is de Nederlandse implementatie van art. 17 van Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de co rdinatie van de wetgeving van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (de Agentuurrichtlijn). De Hoge Raad overweegt voorts dat hoewel de Agentuurrichtlijn enkel betrekking heeft op het tot stand brengen van aan- en verkoop van goederen, de Nederlandse regeling ook de bemiddeling bij de totstandkoming van andere overeenkomsten (zoals in deze zaak) omvat en hij dan ook die Nederlandse regeling in haar geheel richtlijnconform zal uitleggen. Vervolgens verwijst de Hoge Raad naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 26 maart 2009 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil), waarin het Hof van Justitie EU na te hebben vastgesteld dat de Agentuurrichtlijn de bescherming beoogt van de handelsagent, de drie fasen die de bij art. 17 ingevoerde procedure kent, nader uitwerkt. Hierna bespreekt de Hoge Raad dan ook de wijze waarop de klantenvergoeding vastgesteld dient te worden aan de hand van de drie fasen zoals geschetst in genoemd arrest. In de eerste fase worden de voordelen van transacties met klanten die de handelsagent heeft aangebracht bij de principaal

2 gekwantificeerd. Dit voordeel van de principaal dient te worden vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie die betrekking heeft op nieuwe en ge ntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens dient te worden gecorrigeerd met factoren betreffende a) de duur van het voordeel, b) het verloop van het klantenbestand en c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de handelsagent die in n keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. In de tweede fase moet worden beoordeeld of er, op basis van alle omstandigheden van het geval, reden bestaat om het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid. De Hoge Raad overweegt bij deze fase dat er moet worden uitgegaan van de brutoprovisie, derhalve omvattend alle elementen van de beloning die variãren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan en dus zonder aftrek van bespaarde kosten. Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of de beloning die tot stand is gekomen aan de hand van de twee eerdere fasen niet de gemiddelde jaarbeloning van de handelsagent overschrijdt. Nu de Hoge Raad de arresten van het hof vernietigt, dient het hof Amsterdam zich verder over deze zaak te buigen en de genoemde fasen in te vullen. Zie ook Naar boven Zie ook: ᶱ HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/09 (Volvo Car Germany/Autohof Weidensdorf); ᶱ HvJ EU 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jurispr. 2009, p. I (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH); ᶱ Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr Wenk Naar boven Wenk: De Hoge Raad heeft tot op heden nog geen arrest gewezen over het bepalen van de klantenvergoeding op de voet van art. 7:442 BW. Wel is er een aantal arresten gewezen onder de vigeur van art. 74o WvK (oud). Dit artikel is met de implementatie van de Agentuurrichtlijn per 1 november 1989 komen te vervallen. Wel behoudt die rechtspraak voor een belangrijk deel haar betekenis gezien de verwantschap tussen de twee artikelen. De vaststelling van de klantenvergoeding in agentuurovereenkomsten wordt in de Nederlandse wet geregeld in art. 7:442 BW, welk artikel gebaseerd is op art. 17 lid 2 Agentuurrichtlijn. Art. 17 lid 1 verplicht de lidstaten om uit twee systemen te kiezen, te weten vergoeding voor het beoogde voordeel van de principaal of herstel van het nadeel van de handelsagent. Het Nederlandse recht gaat uit van een vergoeding voor het voordeel; buiten Nederland kan dit dus anders geregeld zijn. De Hoge Raad stelt vast dat de berekening van de klantenvergoeding bij het eindigen van de agentuurovereenkomst dient te verlopen in drie fasen en sluit hiermee aan bij het Hof van Justitie EU. Rechters moeten in de eerste fase het voordeel kwantificeren, dat wil zeggen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren (art. 7:442 lid 1 sub a BW). De aanpassing naar billijkheid van het aldus vastgestelde bedrag (tweede fase) hoeft niet enkel een verlaging te betekenen, maar kan net zo goed een verhoging zijn (art. 7:442 lid 1 sub b BW). Anders zou het immers een uitlegging zijn ten nadele van de handelsagent wiens overeenkomst eindigt, wat niet zou stroken met de Agentuurrichtlijn. Ten aanzien van de derde fase overweegt de Hoge Raad ten slotte nog dat het begrip ᶧbeloningᶨ, zoals opgenomen in art. 7:442 lid 2 BW, moet worden gezien als brutobeloning (brutoprovisie) waarvan de bespaarde kosten niet zijn afgetrokken. Men kan hierbij denken aan cadeaus die door de handelsagent zijn gegeven aan klanten ten behoeve van hun relatie of door de handelsagent gegeven kortingen zoals in het onderhavige arrest. De Hoge Raad geeft dan ook met zijn arrest (eindelijk) duidelijkheid over de berekening van de klantenvergoeding aan het einde van agentuurovereenkomsten. Zowel de principaal als de handelsagent zullen daardoor beter in staat zijn om hun positie ten aanzien van de klantenvergoeding te bepalen. Het is afwachten hoe het Hof Amsterdam de zaak verder zal behandelen en wat de uiteindelijke beslissing zal worden ten aanzien van de hoogte van de klantenvergoeding waar ICOM recht op heeft. Partij(en) Naar boven

3 T-Mobile Netherlands B.V., te 's-gravenhage, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. A.M. van Aerde, tegen P.P. Klomp, handelende onder de namen Icom Telecom, Icom Electronics, Belbeter.nl en GSM.tv, te Beverwijk, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. K. Teuben. Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Hoge Raad: (...) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) (ii) (iii) Tussen Klomp en T-Mobile is op 10 december 2002 een agentuurovereenkomst gesloten krachtens welke Klomp ᶣ uitsluitend via internet ᶣ met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile. De overeenkomst, die per 1 september 2003 in werking is getreden, is als gevolg van opzegging tegen 1 december 2006 door T-Mobile beãindigd; voor die opzegging is geen reden gegeven. Klomp heeft jegens T-Mobile binnen de in art. 7:442 lid 3 BW bepaalde termijn van een jaar aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in lid 1 van dat artikel. 3.2 Klomp vordert in dit geding betaling door T-Mobile van een klantenvergoeding van (na vermindering van eis in hoger beroep) ɉ in hoofdsom. De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van ɉ toegewezen. Beide partijen zijn daartegen in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft een bedrag van ɉ toegewezen. 3.3 Het hof heeft aan zijn beslissing, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) Aan de vereisten van art. 7:442 lid 1, onder a, BW is voldaan doordat Klomp met (rechts)personen die voordien geen klant van T-Mobile waren mobiele telefoonabonnementen voor de duur van een of twee jaar heeft afgesloten, en deze overeenkomsten T-Mobile na beãindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren aangezien een wezenlijk aantal van deze klanten na afloop van de door Klomp afgesloten abonnementen voor een of twee jaar, al dan niet via een andere agent/dealer, weer een abonnement met T-Mobile heeft afgesloten (tussenarrest, rov ). (b) Het overeenkomstig lid 2 van art. 7:442 BW te bepalen maximumbedrag van de vergoeding wordt berekend aan de hand van de gemiddelde beloning van een jaar die Klomp voor zijn werkzaamheden als agent heeft ontvangen. Tot die beloning behoort tevens het deel van de van T- Mobile ontvangen provisie dat Klomp aanwendde ᶣ en om te kunnen concurreren met andere agenten in de branche wel moest aanwenden ᶣ om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Klomp juridisch vrij was om de gehele provisie aan te wenden zoals hij wilde en dat de wetstekst geen aanknopingspunten biedt om het begrip "beloning" in lid 2 van art. 7:442 BW in de door T-Mobile bepleite zin ("nettobeloning") uit te leggen. Daaraan doet niet af dat de nettovergoeding wel maatgevend wordt geacht bij de bepaling van de in lid 1 bedoelde billijke vergoeding en gederfde provisie. Op grond hiervan wordt het in lid 2 bedoelde maximumbedrag op ɉ bepaald. (tussenarrest, rov. 2.11). (c) Voor de bepaling van de binnen dit maximum vast te stellen billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden, in het bijzonder de verloren provisie uit de door Klomp afgesloten overeenkomsten. Voor dit laatste is bepalend hoeveel van de door Klomp aangebrachte klanten nog in dezen relevant te achten provisie voor hem zouden hebben gegenereerd indien de agentuurovereenkomst niet zou zijn beãindigd. Bij de begroting van

4 het door Klomp geleden nadeel wordt het door hem aangewende deel van de provisie om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven niet in aanmerking genomen. De gederfde provisie wordt verder bepaald door het aantal vervolgabonnementen dat Klomp bij voortduren van de agentuurovereenkomst had kunnen sluiten met de door hem tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst tot 1 december 2006 bij T-Mobile aangebrachte klanten van wie op dat moment, 1 december 2006, het abonnement nog niet was afgelopen. Daarbij is van belang in welke mate Klomp voor beãindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken dergelijke aansluitende abonnementen te realiseren. (tussenarrest, rov ). (d) Naar aanleiding van door partijen verstrekte inlichtingen heeft het hof in het eindarrest geoordeeld: ᶣ dat Klomp in totaal 1312 abonnementen heeft gerealiseerd (rov. 2.2); ᶣ dat de door hem behaalde nettoprovisie ɉ 71,12 per abonnement bedraagt (rov. 2.3); ᶣ ᶣ ᶣ dat hij in het verleden 23,26% van de door hem gerealiseerde abonnementen heeft verlengd en dat het te speculatief is om voor de toekomst van een hoger percentage uit te gaan (rov. 2.4); dat gederfde inkomsten uit verdere verlengingen buiten beschouwing worden gelaten omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt (rov. 2.5); dat als gederfde provisie tevens in aanmerking komt een bedrag van ɉ ,92 dat T-Mobile (gemiddeld) in een jaar aan Klomp betaalde wegens reclamevergoedingen, bonussen en andere extra's (rov. 2.6). Aan de hand van deze gegevens berekende het hof de gederfde provisie op een totaalbedrag van ɉ ,70 (rov. 2.7), en achtte het betaling door T-Mobile aan Klomp van een klantenvergoeding van ɉ billijk (rov. 2.8). 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Art. 7:442 BW is gelijkluidend aan het tot 1 september 1993 geldende art. 74o (oud) K, welke bepaling onderdeel vormde van de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst waarmee Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de co rdinatie van de wetgevingen van de Lid- Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) met ingang van 1 november 1989 is ge mplementeerd. Hoewel de Agentuurrichtlijn blijkens art. 1 lid 2 alleen betrekking heeft op het tot stand brengen van aan- of verkoop van goederen voor de principaal, omvat de Nederlandse regeling inzake agentuur blijkens art. 7:428 lid 1 BW ook de bemiddeling bij de totstandkoming van andere overeenkomsten ten behoeve van de principaal. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe niet op grond van het gemeenschapsrecht gehouden is, zal de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is), richtlijnconform uitleggen. 4.2 In zijn arrest van 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur p. I-02341, LJN BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) heeft het HvJEU, na in punt 14 en 17 te hebben vastgesteld dat de Agentuurrichtlijn beoogt de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen, als volgt overwogen ten aanzien van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (overeenstemmend met art. 7:442 lid 1 en 2 BW): "19. De bij artikel 17 van de richtlijn ingevoerde procedure kent drie fasen. De eerste fase beoogt om te beginnen een kwantificering van de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, eerste streepje, van deze richtlijn. De tweede fase is vervolgens overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name op de door de handelsagent gederfde provisie. Ten slotte wordt in de derde fase op het bedrag van de vergoeding het in artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn geregelde plafond toegepast, dat enkel een rol speelt indien het bedrag dat uit de twee eerdere berekeningsfasen volgt, dit plafond te boven gaat. 20.

5 Daar de gederfde provisie enkel n van de elementen vormt die relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de billijkheid, staat het dus aan de nationale rechter om in de tweede fase van zijn beoordeling na te gaan of de aan de handelsagent toegekende vergoeding in fine billijk lijkt en derhalve of, en in voorkomend geval in hoeverre, er gelet op alle omstandigheden van het geval reden bestaat om deze vergoeding aan te passen. 21. Gelet op het doel van de richtlijn, zoals dit in punt 14 van dit arrest in herinnering is gebracht, vloeit uit dit systeem voort dat een uitlegging van artikel 17 van de richtlijn als die welke naar voren is gebracht door de verwijzende rechter, slechts kan worden aanvaard indien een dergelijke uitlegging niet ten nadele van de handelsagent blijkt uit te werken. 22. In dit verband zij overigens vastgesteld dat het Hof reeds heeft gerefereerd aan het verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn, dat de Commissie op 23 juli 1996 heeft voorgelegd [COM(96) 364 def.]. Dit verslag bevat nadere gegevens over de wijze waarop de vergoeding daadwerkelijk wordt berekend, en beoogt een meer uniforme uitlegging van dat artikel 17 (zie arrest Honyvem Informazioni Commerciali, reeds aangehaald, punt 35). Zo vermeldt voornoemd verslag verschillende factoren waarmee bij de beoordeling van de billijkheid in de praktijk rekening moet worden gehouden en waarvan sommige voor een hogere vergoeding kunnen pleiten. 23. In het licht van deze overwegingen moet derhalve worden vastgesteld dat de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken om de aan de handelsagent bij beãindiging van een overeenkomst verschuldigde vergoeding in voorkomend geval aan te passen om redenen van billijkheid, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze vergoeding uitsluitend naar beneden kan worden aangepast. Een dergelijke uitlegging van artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, van de richtlijn, waardoor zonder meer elke verhoging van die vergoeding zou kunnen worden uitgesloten, zou immers een uitlegging vormen ten nadele van de handelsagent wiens overeenkomst eindigt. 24. Hieruit volgt dat een rechtspraktijk als weergegeven in punt 9 van dit arrest, die zonder meer uitsluit dat de vergoeding in het kader van de toepassing van het billijkheidscriterium kan worden verhoogd tot het door artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn vastgelegde plafond, wanneer de voordelen die de principaal nog heeft, de raming van de door de handelsagent gederfde provisie te boven gaan, niet kan worden aanvaard. 25. Gelet op een en ander, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17, lid 2, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer wordt beperkt door zijn door de beãindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger gewaardeerd moeten worden." 4.3 Uit dit arrest kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen. Voorts beoogt het HvJEU met zijn verwijzing in punt 22 naar het daar bedoelde verslag van de Commissie (dat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder kort is samengevat) een meer uniforme toepassing van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn in de Lidstaten te bevorderen, door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Genoemd verslag wijst erop dat de in art. 17 lid 2 van de richtlijn neergelegde vergoedingsregeling is gebaseerd op á 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch, en dat de op grond daarvan gevormde rechtspraktijk voor de andere Lidstaten zeer waardevol zou moeten zijn bij de interpretatie van art. 17 lid 2 van de richtlijn (art. 7:442 lid 1 en 2 BW). Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU dan ook aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden

6 bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep In onderdeel 1 klaagt T-Mobile dat het hof in rov van het tussenarrest (zie hiervoor in 3.3 onder (b)) ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, ervan is uitgegaan dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, moet worden opgevat als de gehele provisie (de brutoprovisie). Volgens het onderdeel moet het maximumbedrag bepaald worden aan de hand van de nettoprovisie, dat wil zeggen de provisie exclusief het gedeelte dat bestemd is voor bestrijding van onkosten, althans exclusief het gedeelte dat juridisch weliswaar vrij besteed mag worden maar economisch gezien besteed moet worden aan het verschaffen van een cadeau of voordeel; zonder dat cadeau of voordeel zou de overeenkomst immers niet tot stand zijn gekomen en zou de provisie dus ook niet door de principaal verschuldigd zijn geworden Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 74o (oud) K, de voorloper van art. 7:442 BW, is met het in lid 2 voorkomende begrip "beloning van n jaar" bedoeld de provisie gedurende een jaar (Kamerstukken II 1975/76, , nr. 6, p. 5). Bij de implementatie van de Agentuurrichtlijn is de bepaling in dit opzicht niet gewijzigd, en volgens de toelichting bij de implementatiewet wordt overeenkomstig art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn uitgegaan van een ruim begrip provisie dat alle elementen van de beloning omvat die variãren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan (Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p. 5). In overeenstemming hiermee vermeldt het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie dat de aan de berekening van het maximumbedrag ten grondslag liggende "beloning" zoals bedoeld in art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (art. 7:442 lid 2 BW), niet alleen de provisie maar ᶣ overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk ᶣ alle vormen van betaling omvat. Een en ander brengt mee dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, een ruim begrip is dat moet worden opgevat als brutobeloning (brutoprovisie) en derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten (zoals een cadeau of korting). Onderdeel 1 faalt derhalve. 5.2 Onderdeel 2 is gericht tegen rov van het tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde "gederfde provisie" ook de door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen omvat. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de reclamevergoeding geen deel uitmaakt van de door T-Mobile betaalde provisie maar een onkostenvergoeding is die (zoals zij heeft gesteld) achteraf wordt betaald en alleen indien Klomp daadwerkelijk kan aantonen die bedragen te hebben uitgegeven aan reclame. Deze klacht is gegrond. Zoals hiervoor in is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variãren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daaronder valt niet een door de principaal betaald bedrag dat strekt tot vergoeding van specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit stemt blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder vermelde gegevens ook overeen met de rechtspraktijk in Duitsland, waar bij de berekening van de door de handelsagent gederfde brutoprovisie geen rekening wordt gehouden met door de principaal in het verleden betaalde vergoedingen voor bijzondere onkosten zoals reclamekosten. Het hof heeft derhalve ten onrechte, althans in het licht van de stellingen van T-Mobile onvoldoende gemotiveerd, een bedrag ter zake van door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen meegeteld bij de door Klomp gederfde provisie. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

7 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Klomp klaagt in onderdeel 1 onder a dat het hof zijn oordeel dat een klantenvergoeding van ɉ billijk is, ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op de provisie en andere betalingen die Klomp als gevolg van de opzegging door T-Mobile heeft gederfd, in plaats van in dit verband acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Betoogd wordt dat het hof in het bijzonder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omvang van het voordeel dat T-Mobile na de opzegging van de agentuurovereenkomst nog geniet door de door Klomp tot stand gebrachte overeenkomsten. Althans heeft het hof volgens het onderdeel onder b zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu Klomp heeft gesteld (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) dat T-Mobile uit de door Klomp gerealiseerde abonnementen ook na beãindiging van de agentuurovereenkomst nu en in de toekomst nog aanzienlijke voordelen (een voordeel van miljoenen) geniet in de vorm van abonnementsgelden, inkomsten uit telefoon- en sms-verkeer, alsmede (bij zakelijke klanten) het afsluiten van extra abonnementen; dat T-Mobile de overeenkomst met Klomp om haar moverende, commerciãle redenen heeft beãindigd, omdat zij voortaan zelf rechtstreeks de klanten wil bedienen; dat Klomp (derhalve) geen enkel verwijt treft ter zake van de opzegging; dat Klomp in 2005 en 2006 meer dan 60% van zijn omzet door zijn activiteiten voor T-Mobile genereerde, welke omzet hij in n klap is kwijtgeraakt; dat Klomp daardoor een zeer groot deel van zijn (aanzienlijke) investeringen niet heeft kunnen terugverdienen; dat Klomp niet in staat was direct na de opzegging vervangende inkomsten te genereren door zijn klanten van T-Mobile naar een andere provider om te zetten, aangezien de door Klomp afgesloten abonnementen een looptijd van een of meer jaren hebben en klanten niet graag overstappen De rechtsklacht van onderdeel 1 onder a is gegrond. Blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, dient de rechter bij de bepaling van de klantenvergoeding allereerst de voordelen te kwantificeren die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren. Klomp heeft zich in de feitelijke instanties op dergelijke voordelen beroepen ter rechtvaardiging van de toekenning van een klantenvergoeding aan hem, en die stellingen strekten mede ten betoge dat de vergoeding hoger diende te zijn dan het door de kantonrechter toewijsbaar geoordeelde bedrag. Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten deze voordelen te kwantificeren en op basis daarvan ᶣ met inachtneming van de billijkheid als bedoeld in lid 1, onder b, van art. 7:442 BW en het plafond als bedoeld in lid 2 van deze bepaling ᶣ de klantenvergoeding vast te stellen Het voorgaande brengt mee dat de motiveringsklacht van onderdeel 1 onder b geen behandeling behoeft. De daarin genoemde stellingen, die van belang kunnen zijn in verband met de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde billijkheid en een eventueel op grond daarvan te realiseren aanpassing van het in de eerste fase vastgestelde bedrag, kunnen zo nodig na verwijzing (opnieuw) beoordeeld worden. 6.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het tussenarrest, dat T-Mobile nog aanzienlijke voordelen heeft vanwege de door bemiddeling van Klomp tot stand gekomen abonnementen van nieuwe klanten, omdat een wezenlijk aantal van hen na afloop van hun abonnement weer een nieuw abonnement met T-Mobile heeft afgesloten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat T-Mobile daarnaast ook andere voordelen geniet uit de door Klomp tot stand gekomen abonnementen, zoals de ontvangst van abonnementsgelden en van vergoedingen voor telefoon- en sms-verkeer, alsmede het door zakelijke klanten afsluiten van extra abonnementen. Het onderdeel faalt omdat op dit soort voordelen geen acht behoort te worden geslagen in het verband van de begroting van het in art. 7:442 lid 1, onder a, BW bedoelde voordeel van de principaal. Het hier bedoelde voordeel, dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de

8 handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beãindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Blijkens de gegevens die zijn vermeld in het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie (zie daarover ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27 en ), brengt een uniforme toepassing van de desbetreffende bepaling mee dat het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en ge ntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in n keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. 6.3 Onderdeel 3a klaagt dat het hof (in rov en 2.14 van het tussenarrest) bij de begroting van de door Klomp gederfde provisie ten onrechte is uitgegaan van de nettoprovisie, dat wil zeggen de door Klomp ontvangen provisie met aftrek van het deel daarvan dat Klomp aanwendde om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. De klacht is terecht voorgesteld. Zoals hiervoor in is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variãren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daartoe behoort dus ook het gedeelte van de provisie dat de handelsagent eventueel gebruikt om een cadeau of korting aan klanten te geven. Voor het vaststellen van de verloren provisie in de zin van art. 7:442 lid 1, onder b, BW moet derhalve worden uitgegaan van de door de handelsagent ontvangen brutoprovisie, zonder aftrek van bespaarde kosten. Dat laat overigens onverlet dat in het kader van de billijkheidsbeoordeling rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat. 6.4 Onderdeel 3c is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat bij de begroting van de door Klomp gederfde provisie, de door hem afgesloten verlengingsabonnementen van niet door hem aangebrachte klanten buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Klomp dat agenten ook abonnementen verlengen die door andere agenten zijn afgesloten; voorts wordt geklaagd dat ook de verwijzing door het hof naar rov. 2.8 van het tussenarrest zijn oordeel niet kan dragen. De klachten van dit onderdeel slagen. Voor de begroting van de door Klomp gederfde provisie is mede van belang in hoeverre Klomp in staat zou zijn geweest nieuwe abonnementen af te sluiten bij klanten van T-Mobile die door een andere agent waren aangebracht. Het hof is derhalve ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, voorbijgegaan aan de stellingen van Klomp dat hij ook provisie in verband met dergelijke verlengingen derft. 6.5 Met onderdeel 3d komt Klomp terecht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest, dat geen rekening wordt gehouden met gederfde inkomsten van Klomp uit verdere verlengingen na een periode van circa een jaar. Bij de berekening van de verloren provisie als bedoeld in art. 7:442 lid 1, onder b, BW behoort niet op voorhand van een periode van (circa) een jaar te worden uitgegaan, maar dient de rechter de te derven provisie aan de hand van het redelijkerwijs te verwachten verloop van het klantenbestand te begroten. 6.6 De klachten van onderdeel 3b kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-gravenhage van 11 mei 2010 en 16 november 2010;