Werkgeversaansprakelijkheid Causaal verband NIS 5 juni Sprekers: Chris van Dijk (Chris.van.Dijk@kvdl.nl)

Transcriptie

1 Werkgeversaansprakelijkheid Causaal verband NIS 5 juni 2014 Sprekers: Chris van Dijk (Chris.van.Dijk@kvdl.nl)

2 Artikel 7:658 lid 2 Kenmerkende elementen: Strenge norm (bijna-risicoaansprakelijkheid); strenger naar mate ernst risico groter Omkering bewijslast m.b.t. tekortkoming Omkering bewijslast m.b.t. causaal verband Beperking eigen schuld verweer tot opzet of bewuste roekeloosheid Echter: alléén voor schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden 2

3 Uitoefening werk/bewijs toedracht Werknemer behoeft toedracht niet te bewijzen, wel in de uitoefening van de werkzaamheden. - HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377; - Hof Amsterdam 31 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4941; - Hof Den Bosch 1 april 2014, ECLI:NLGHSHE:2014:932; - Hof Den Bosch 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3963 NB Verband werk snel, zie o.a. HR 15/12/2000, NJ 2001, 198, HR 11/11/2011, NJ 2011, 597 (eigenmachtig optreden nog steeds werk), soms geen verband, Rb. Rotterdam 18/5/2014,

4 Enkele mogelijkheid onvoldoende HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 (Weststrate/De Schelde):. Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever [ ] in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. 4

5 Omkering bewijslast m.b.t. het causaal verband Indien een veiligheidsnorm is geschonden waardoor het gevaar voor het soort ongevallen ter voorkoming waarvan de norm strekt, is verhoogd, en zich vervolgens een dergelijk ongeval voordoet, dan kan CSQN-verband worden aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat naleving van de geschonden norm de schade waarschijnlijk niet zou hebben voorkomen. (vaste rechtspraak) 5

6 Beroepsziekten Ook hier uitgangspunt: bewijs werknemer verband tussen schade en de uitoefening van het werk: HR 20 mei 2005, LJN AS4406: Werknemer dient verband tussen schade en de uitoefening van werkzaamheden te bewijzen. Voordat onderzoek door (medisch) deskundige naar csqn verband tussen klachten en werk aan de orde is, moet worden vast gesteld onder welke omstandigheden werknemer zijn werk verricht. 6

7 HR , LJN BX Hof: verband tussen klachten en werk voldoende aannemelijk werkgever is tekort geschoten. (na deskundigenbericht) geen wezenlijk bijdrage van schending zorgplicht aan ontstaan klachten. HR 81 RO. 7

8 Beroepsziekten: Unilever / Dikmans HR 17 nov. 2000, NJ 2000, 596 Daarnaast geeft ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank, dat het eerst dan aan werkgeefster is om feiten de stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens werknemer aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden. 8

9 Havermans / Luyckx HR 23 juni 2006, LJN AW6166 Werknemer Luyckx stelt te leiden aan het zogenaamde organisch psychosyndroom (OPS) als gevolg van blootstelling aan (neuro)toxische stoffen. Ktr en Hof wijzen vordering af, omdat niet is komen vast te staan dat er verband bestaat tussen de lichamelijke klachten en de stoffen waarmee is gewerkt. In cassatie beroept Luyckx zich op Unilever / Dikmans. 9

10 Havermans / Luyckx HR 23 juni 2006, LJN AW6166 Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 [Unilever/Dikmans] is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen [de ene pijler], maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt [ de andere pijler]. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel. 10

11 Hoe aannemelijk moet zijn dat de arbeidsomstandigheden 1. schadelijk kunnen zijn geweest voor de gezondheid van de werknemer, en 2. hoe aannemelijk moet zijn dat zijn gezondheidsklachten hierdoor kunnen zijn veroorzaakt voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringregel? 11

12 - HR 7/6/2013, JA 2013, 108 (Lansink/Ritsma) - HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 (SVB/Van der Wege) 12

13 De Hoge Raad De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 13

14 Hoge Raad Schilderszaak: - Oordeel hof dat rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat grootte van de kans niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 14

15 Hoge Raad RSI zaak: - Klacht SVB slaagt; - Veel onduidelijkheden omtrent aard en oorzaken RSI; - Onvoldoende aannemelijk dat arbeidsomstandigheden X haar RSIklachten hebben veroorzaakt; - Toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel onbegrijpelijk; - Niet volstaat dat bij veel onduidelijkheid wordt aangesloten bij zienswijze van een deskundige op grond van enkele verwijzing op kennis ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. 15

16 Omkeringsregel niet snel bij psychische klachten Zie Hof Amsterdam, LJN BG3727, ander Hof Amsterdam, LJN BW7220) 16

17 Conclusie - Arbeidsrechtelijke omkeringsregel mag niet te snel worden toegepast; - Verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn; - Bevestiging dat arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook van toepassing is buiten schade als gevolg van gevaarlijke stoffen ; - Het enkel aansluiten bij een zienswijze van een deskundige is bij onduidelijkheden onvoldoende. 17

18 Zorgplicht Uitgangspunt: algemene zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW, uitgewerkt in: - geschreven normen (arbeidsomstandighedenregelgeving) - ongeschreven normen Ex tunc: (HR , LJN: ZC2721 (Cysouw/De Schelde II). NB. Norm die destijds strekte tot bescherming tegen bepaald risico, kan ook strekken tot bescherming tegen dan nog onbekende risico s (HR : LJN: AD1907 (Cysouw/De Schelde I) 18

19 Zorgplicht Geschreven normen: - Arbowet (art. 3 lid 1 met een aantal centrale verplichtingen; zie ook art. 5 (risico-inventarisatie) en art. 18 (gezondheidsonderzoek) - Arbeidsomstandighedenbesluit Bevat o.m. normen over fysieke belasting en beeldschermwerk - Arbeidstijdenwet - Europese richtlijnen Kaderrichtlijn en daaruit voortvloeiende richtlijnen, o.m. betreffende zware lasten, beeldschermwerk - CAO s en arboconvenanten Bijv. met regels aangaande tegengaan van agressie, pesten, etc. 19

20 Zorgplicht Ongeschreven normen: - Zorgplicht afhankelijk van omstandigheden van concrete geval Kelderluik-criteria - Kenbaarheid van gevaar/risico speelt belangrijke rol Op de werkgever rust een onderzoeksplicht naar de risico s van het werk. State of the art (stand van wetenschap en techniek) en state of the industry (kennisniveau in bedrijfstak) bepalen mede de omvang van de onderzoeksplicht. - Geen zorgplicht t.a.v. niet kenbare risico s. Uitzondering: als geen maatregelen zijn genomen tegen wel kenbare risico s en daardoor een risico voor niet kenbaar gevaar is verhoogd. - Geen concrete voorschriften, dan op basis van concrete omstandigheden beoordelen of de werkgever aan zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR , LJN:AU3313) 20

21 Zorgplicht Blootstelling asbest - onderzoeksverplichting t.a.v. gebruikte stoffen (HR , LJN:AB9376 Jansen-Nefabas). - Verplichting tot het treffen van beschermende maatregelen als in medische wetenschap gevaar bekend wordt. Tijdstip ontstaan verplichting hangt af van omstandigheden van het geval, zoals mate van zekerheid omtrent gevaar, ernst van het gevaar, tijd voor onderzoek (Cysouw/De Schelde I; - HR , LJN: AU6927 (Van Buuren-Heesbeen): * kring van bedrijven; - * na hele lange tijd verzachting bewijslast werkgever. 21

22 Zorgplicht Rugklachten Art. 5.2 Arbobesluit (implementatie van Richtlijn 90/269) Verplichting werkgever arbeid zo te organiseren dat fysieke belasting geen gevaren met zich brengt voor de veiligheid werknemer. Toelichting op art. 5.2 verwijst naar NIOSH (National Institute for Occupational Safety and Health) - norm: Maximaal gewicht van 23 kg onder optimale omstandigheden) HR , LJN: AZ6717 (Tilnorm). 22

23 Zorgplicht Blootstelling gevaarlijke stoffen Hoge Raad Lansink-Ritsema: een vaag en algemeen gevaar is Ontoereikend voor aannemen schending zorgplicht (welke zorgplicht (t.a.v. Welk gevaar) is geschonden, welke maatregelen hadden moeten worden genomen en/ of welke instructies hadden moeten worden gegeven. 23

24 Zorgplicht RSI Relevant - art. 3 lid 1 sub c Arbowet (inrichting van de werkplek) - hfst. 5.2 Arbobesluit m.n. art (duur beeldschermwerk) - balans in belasting en belastbaarheid van werknemer onderzoeksplicht werkgever Arrest SVB-Van de Wege: Alle omstandigheden relevant. Het enkele feit dat geen instructie is gegeven zich te houden aan norm duur beeldschermwerk is onvoldoende voor schending zorgplicht. belang. 24

25 Zorgplicht Burnout - Van groot belang: kernbaarheidsvereiste (signalen overbelasting); - Vanwege individueel verschillende belastbaarheid voor stress; - Risicoinventarisatie relevant. 25

26 Opzet of bewuste roekeloosheid - HR 20 sept. 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans / Hoondert); - HR 2 december 2005, JA 2006, 12, - Hof Den Bosch 27 maart 2012, LJN BW

27 Let op bij eigen schuld van de werknemer: 1. Wat bij mede-oorzakelijkheid van eigen schuld die niet in de werksituatie is gelegen? Hoge Raad 31 maart 2006 (Nafalit/Karamus) Overlijden aan longkanker door roken en/of door asbest: schadevergoeding 55% [ander voorbeeld: Ktr Middelburg 1 september 2003: RSI mede door privé omstandigheden] Grondslag: (analoge) toepassing art. 6:101 ( eigen schuld ) 27

28 Hogere zorgplicht bij gevaarlijker risico Bayar/Wijnen (inpakmachine): HR: introduceert soort normenhierarchie: Werkgever moet preventie mogelijkheden onderzoeken, voor zover preventie niet mogelijk, instrueren en waarschuwen, en vervolgens daadwerkelijk toezien op nakoming van die instructies N.B.: Hier luidde het oordeel in hoogste feitelijke instantie anders, dus beperkingen van cassatie spelen hier in elk geval geen rol 28

29 HR 11 november 2011, LJN BR5223 (TBS) Art. 7:658 BW geen absolute waarborg, ook niet ten aanzien van bijzondere risico s; Ruime strekking zorgplicht hoog veiligheidsniveau en toezicht op naleving instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Inherent aan werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten is dat gevaar bestaat voor geweldpleging personeel. Algemene maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht op naleving, daarnaast specifieke maatregelen en instructies. 29

30 Bereik art. 7:658 BW Lid 4 Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. 30

31 HR 23 maart 2012, LJN BV0616 (X/Allspan) 31

32 Rechtbank en Hof: afwijzing Los van de vraag of X als zelfstandig ondernemer kan worden aangemerkt als een persoon in de zin van lid 4 kan zijn vordering niet slagen, want: werkzaamheden zijn niet verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan; die werkzaamheden bestaan uit het verwerken van resthout met machines; reparatie van die machines kan niet gerekend worden tot het verwerken van resthout; dit geldt temeer nu Allspan die werkzaamheden juist uitbesteedde. 32

33 Valt zzp er onder toepassingsbereik lid 4? Hoge Raad: doel lid 4 is bescherming bieden aan personen die zich, wat betreft door werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met werknemer vergelijkbare positie bevinden; daarom is lid 4 van toepassing indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van zijn opdrachtgever. 33

34 Valt zzp er onder toepassingsbereik lid 4? Onder meer van belang: - de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de te verrichten werkzaamheden; - de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. 34

35 En hoe zit het met de bedrijfsuitoefening? - Wetsgeschiedenis: het moet gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten; - HR: bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening horen (feitelijk). 35

36 Hof Den Bosch 14/4/2013, LJNBZ8300 In de uitoefening van - Feitelijke bedrijfsuitoefening beslissend - Voor 96 reparaties door Allspan - Met Davelaar anders geworden, samenwerking Davelaar en Allspan - = voldoende om aan ten nemen dat Allspan reparaties verzorgde binnen eigen en andere organisaties en techn. kennis had. - Werkzaamheden van Davelaar voor Royalspan behoren feitelijk tot bedrijfsuitoefening Allspan. 36

37 Davelaar voor zijn veiligheid mede afhankelijk van Allspan - Hoe zit het met verhouding pp. en invloed? Allspan is op de hoogte met de situatie ter plaatse ivm technische kennis en gevaren. Zij heeft een actieve rol en heeft invloed op gevaren. - Dat Davelaar eigen onderneming, bedrijfspand en materieel heeft, een werknemer in dienst, ook werkt voor concurrenten doet daar niet aan af. - Niet voldaan aan bewijs zorgplicht (geen hekje, waarschuwing op breekplaat niet zichtbaar). 37

38 (lager) rechtspraak art. 7:658 lid 4 BW - Rb. Gelderland 12 februari 2014, ECLI:RBGEL:2014: Rb. Oost-Brabant 13 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1770; - Rb. Oost-Brabant 5 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:982 38

39 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Art. 7:611 BW: goed werkgeverschap De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Aansprakelijkheidsgrondslag ontwikkeld naast of in plaats van art. 7:658 BW In rechtspraak twee poten ontwikkeld voor aansprakelijkheid ogv art. 7:611 BW: 1. Schending verzekeringsplicht 2. Schending zorg- en preventieplicht

40 Behoorlijke verzekering - HR , JAR 2008/57 (Kooiker/Taxicentrale) - HR , JAR 2008/56 (Maasman/Akzo Nobel) (bijzondere, goed verzekerbare risico s) 40

41 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Fietsers HR , RvdW 2009/35 (Maatzorg/Van der Graaf) Verzorgingshulp valt tijdens vervoer van ene hulpbehoevende naar andere hulpbehoevende Val met fiets door gladheid (eenzijdig ongeval) Verzekeringsplicht ook voor ongeval fietser waarbij auto betrokken is of eenzijdig ongeval en voor ongeval voetganger (uitsluitend) indien bij het ongeval een motorvoertuig betrokken is.

42 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Hoge Raad: alleen werkverkeer HR , LJN BR 5215, NJ 2011/597 (TNT) HR , LJN BR5223, NJ 2011/598 (De Rooyse Wissel) Ratio: rechtspraak verzekeringsplicht is een uitzondering op de regel dat werkgever ogv art. 7:658 BW slechts aansprakelijk is voor arbeidsongevallen indien hij in zorgplicht is tekortgeschoten. Deze uitzondering moet niet verder worden opgerekt. Taak wetgever om regeling uit te breiden en evt. werkgevers om passende voorzieningen te treffen (bv. in CAO s)

43 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Verdere afbakening: alleen werkverkeer? Ja, verzekeringsplicht is immers bedoeld voor verkeersongevallen die plaatsvinden in de uitoefening van de werkzaamheden, waarvoor art. 7:658 BW onvoldoende bescherming biedt, niet woon-werkverkeer, wel woon-werkverkeer dat op een lijn te stellen is met vervoer dat krachtens verplichtingen uit de arbeidsovk plaatsvindt

44 Vervoer krachtens verplichtingen arbeidsovk Sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval HR , RvdW 2007/1030 (Knoppen/NCM): Ongeval tijdens rit naar huis na teambespreking Wn niet aangewezen tot vervoer op deze wijze Vervoer niet met nadere regels omgeven Dat wn in leaseauto rijdt en reisuren mag declareren, is niet voldoende voor vervoer krachtens verplichtingen arbeidsovk 44

45 Vaak wel: in en vanuit huis werken Hof s-gravenhage , JA 2007/79 Pensioenadviseur Autobudget voor afschrijvings-, rij- en reparatiekosten Hof Amsterdam , GHAMS:2014:302 Thuiszorgmedewerkster Toegestaan om na cliëntbezoek direct naar huis te gaan Vergelijking met situatie dat via kantoor was gereden 45

46 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Andere voorbeelden HR , JAR 2009/18 (Hendriks/Autoster): Ambulance die voor noodoproep mee naar huis wordt genomen Ongeval tijdens rit van huis naar werk, géén noodoproep Hof Den Bosch , RAV 2014/16 : Ongeval op weg naar huis tussen twee taxiritten Taxi mocht mee naar huis worden genomen

47 Verzekeringsplicht buiten arbeidsovk? Rechtbank Midden-Nederland , JAR 2013/209 Zzp-er werkzaam als voeger Gebruik bedrijfsauto ter uitvoering van opdracht voor opdrachtgever Bescherming art. 7:658 lid 4 BW leidt niet tot verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW voor zzp-ers maar: mogelijk via art. 6:248 BW? 47

48 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Omvang verzekeringsplicht Van geval tot geval vaststellen, waarbij van belang: ten tijde van het ongeval bestaande verzekeringsmogelijkheden ten tijde van het ongeval heersende maatschappelijke opvattingen over voor welke schade (aard en omvang) verzekering dekking moet bieden Geen dekking voor opzet of bewuste roekeloosheid Ook voldoende is werknemer financieel in staat stellen zich te verzekeren, mits voldoende duidelijkheid daarover

49 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Verzekering toentertijd beschikbaar? Hof s-hertogenbosch (BN9585): ongeval taxi in 1999 deskundigenonderzoek naar verzekeringsmogelijkheden in 1999 SVI niet beschikbaar voor taxi s Hof s-hertogenbosch (LJN BT2751): vervolg Maasman/Akzo In 1996 niet voor Akzo mogelijk SVI voor Maasman af te sluiten Individuele SVI niet gebruikelijk, dus geen informatieplicht Akzo Recent: Hof Den Bosch , ECLI:NL:GHSHE:2014:1065

50 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Zorg- en preventieplicht Indien geen sprake is van een ongeval dat zich in de uitoefening van de werkzaamheden heeft voorgedaan, maar waarbij wel sprake is van een samenhang met het werk.

51 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) HR , RvdW 2009/552 (M/V Communicatie/ Van den Brink) Vrijdagmiddagactiviteit: rollerskaten in bedrijfshal Na werktijd Val op marmeren vloer Geen beschermingsmiddelen Geen rollerskatesinstructie

52 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Zorg- en preventieplicht Personeelsuitje dat samenhangt met werk: ( ) een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, [is] uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten.

53 Werkgeversaansprakelijkheid (vervolg) Omvang schadevergoeding Bij schending zorg- en preventieplicht in beginsel volledige schadevergoeding, maar: Wel beroep op gewone eigen schuld ex art. 6:101 BW mogelijk (dus geen beperking tot opzet of bewuste roekeloosheid)

54 Speedbootongeval tijdens powerdag Rechtbank Utrecht , JAR 2012/305 Landelijke personeelsdag Randstad Varen in speedboot Bewust opzoeken andere boten, 180 graden draaien en springen Opvarenden tegen elkaar of rugleuning gebotst, van zitplaats geworpen 54

55 Casus - A werkt voor 16 uur per week bij TNT op maandag en dinsdag. Zij vergeet dan een pakketje te bezorgen; - Op woensdag in de winter werk zij bij Bejaardenhulp b.v.. Zij gaat op een woensdag als zij met de fiets naar een hulpadres gaat nog even het pakketje bezorgen. Nadat zij is afgestapt valt zij over een glad stuk weg. - Is er aansprakelijkheid en bij wie? Op welke grondslag? 55

56 - Stel er wordt ook een fout gemaakt door het ziekenhuis en dat een van beide werkgevers aansprakelijk is, is deze werkgever dan ook aansprakelijk voor de fout van het ziekenhuis? - Is er regres mogelijk door de ene werkgever op de andere voor doorbetaald loon? 56

57 Causale perikelen 57

58 Normaal - toepasselijke regels bewijslast en bewijslastverdeling; - CSQN verband: wegdenken fout; - redelijke mate van waarschijnlijkheid.

59 - Hypothetische situaties soms blijvende substantiële twijfel over csqn-verband. Dan mogelijke oplossing: 1. Omkeringsregel; 2. Proportionele aansprakelijkheid.

60 Uitvoerbaarheid van perspectieven - Schade is een causaal begrip. Is altijd het gevolg van een zekere gebeurtenis. - Redeneermethodes: 1. Schade geleden, wat is de oorzaak? 2. Is er wel schade geleden, zou niet hetzelfde zijn gebeurd zonder fout?

61 Gevolg uitwisselbaarheid perspectief Omkeringsregel: De bewoordingen van de omkeringsregel kunnen niet beslissend zijn (vraag steeds te formuleren als causaliteitsvraag of als schadevraag; elke wanprestatie of OD roept een risico op schade in het leven). Verduidelijking: HR 29 november 2002 op grond van red. en bil. uitzondering op hoofdregel art. 150 RV. (specifiek gevaar in het leven geroepen en specifiek gevaar verwezenlijkt)

62 Gevolg uitwisselbaarheid van perspectieven. Proportionele oplossing via twee wegen: 1. Probleem onzekere causaliteit; 2. Onzekere schade. Uitkomst moet in essentie hetzelfde zijn.

63 Omkeringsregel: specifiek gevaar voor het ontstaan van schade en verwezenlijking specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden. Niet beperkt tot een duidelijk afgebakende groep gevallen (HR 29 november 2002), de facto alleen nog van toepassing bij verkeers- en veiligheidsnormen; Dus ook bij medische aansprakelijkheid: zie HR 7 december 2007 en HR 23 november 2012.

64 Arresten omkeringsregel HR 23 november 2012 (medische aansprakelijkheid): 1. Schending norm hoeft het gevaar niet in aanmerkelijke mate te hebben verhoogd; 2. Gaat niet om laatste restje causaliteitsonzekerheid. (specificiteit norm en feitelijk vermoeden causaal verband communicerende vaten?, vgl. Akkermans)

65 Omkeringsregel HR 14 december 2012 i.c. meerdere mogelijke schade oorzaken: HR: niet aannemelijke verwezenlijking specifieke gevaar.

66 Proportionele benadering Causaliteitsonzekerheid kan vanuit van het leerstuk van schade worden benaderd en vanuit het leerstuk van causaal verband: 1. Verlies van een kans (CSQN-verband met een definitieve schade onzeker, kansschade wel zeker) 2. Proportionele aansprakelijkheid Beiden fundamentele relativering CSQN-vereiste.

67 Proportionele aansprakelijkheid HR 21 maart 2006 (Nefalit/Karamus): Grondslag: analoge toepassing art. 6:99 & 6:101 BW; Kijken naar: Strekking norm, aard normschending; Buiten de uitoefening van het werk gelegen omstandigheden voor rekening werknemer (vergelijk HR 7 juni 2013).

68 Toepassingsvereisten proportionele benadering I.B. als kans zeer klein is de vordering afwijzen, als kans zeer groot is de vordering geheel toewijzen. Alleen in uitzonderingsgevallen toepassen, dus terughoudendheid; eerst deugdelijk onderzoek volgens normale maatstaven. Bij toepassing moet rechter zo uitvoerig en precies mogelijk motiveren.

69 Hoge Raad over proportionele aansprakelijkheid: HR 24 december Terughoudendheid want iemand kan aansprakelijk worden gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt; 2. Rechter moet bij toepassing verantwoorden in zijn motivering dat: a) Strekking van de geschonden norm en; b) De aard van de normschending, waaronder de aard van de schade, toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 3. Regel geldt niet slechts bij werk- en gezondheidsschade, maar kan ook in andere gevallen worden toegepast; 4. Toepassing niet beperkt tot gevallen waarin bewijs van het CSQN in het algemeen een probleem is, onderscheid onvoldoende scherp.

70 Hoge Raad: proportionele aansprakelijkheid 5. Onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op het verleden en in de toekomst gelegen schadeposten ook geen uitgangspunt voor het afbakenen van de regel. (NB in beide gevallen kan de rechter niets relevants vaststellen, los van het hypothetische). 6. In Fortis/Bourgonje geen toepassing proportionele aansprakelijkheid (o.m. waarschuwingsplicht vermogensbeheerder, voorkomen vermogensschade, kans niet bijzonder groot dat Bourgonje zou hebben geluisterd).

71 Hoge Raad 14 december 2012 (Verkeersongeval) Ook billijkheidscorrectie bij toepassing proportionele aansprakelijkheid?: Nee: bij proportionele aansprakelijkheid kan de rechter de aansprakelijke partij veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Art. 6:99 en 6:101 BW analoog en dus niet rechtstreeks van toepassing. Billijkheidscorrectie zou gespannen voet staan met terughoudendheid. Proportionele aansprakelijkheid zelf al gebaseerd op redelijkheid en billijkheid. Billijkheidscorrectie wel mogelijk als art. 6:101 lid 1 daartoe noopt na toepassing proportionele aansprakelijkheid.

72 Hoge Raad 21 december 2012: verlies van een kans (Deloitte/Hassink) 1. HR heeft leerstuk van kansschade o.a. aanvaard in HR 24 oktober 1997; 2. Kansschade kan oplossing bieden als onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande fout de schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat tekortkoming of OD achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in de werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

73 HR: verlies van een kans Hof heeft CSQN-verband tussen de normschending en het verlies van de kans vastgesteld volgens de gewone bewijsregels zonder een proportionele benadering te hanteren. Daarom past geen terughoudende benadering.

74 Verlies van een kans prop. Aansprakelijkheid? - Kortmann (VASR 2012); Overes Bundel Groningen (2014): rekenkundige van uitkomsten van beiden kunnen wezenlijk anders zijn; het wezenlijke verschil is niet zozeer het juridische maar het mathematische. Onjuist, zij komen door tot dit resultaat door de spelregels (= de definitie van verlies van een kans te wijzigen.

75 Definitie verlies van een kans in literatuur en rechtspraak Akkermans: men laat de definitieve schade voor wat zij is en concentreert zich op de kansschade. Het causaal verband met deze schade staat wel vast. Maw: bij kansschade moet de kans worden bepaald dat de benadeelde de definitieve schade zou zijn ontlopen. Situatie: naast de te vergoeden kansschade tevens definitieve schade. Zie ook o.a. Deloitte/Hassink: onzekerheid over de vraag of fout de schade heeft veroorzaakt.

76 Daarnaast bestaat belasting duurzaam risico HR, NJ 1980, 466: Oranje/Nassau: nieuwe schade in toekomst door gestaakte mijn exploitatie? - Dit gebruiken Kortmann en Overes als definitie voor verlies van een kans. Kortmann: pak kaarten, 1 extra zwarte piet. De kans dat dan zwarte piet wordt getrokken is dan met 2% verhoogd (van 1/52 naar 2/53). Na trekken kaart en dat is zwarte piet slechts onzekerheid= of toegevoegde zwarte piet of niet. (NB verlies van een kans in rechtspraak en literatuur= tweede situatie)

77 - Overes: verlies van een kans: kans op succes zonder normschending minus kans op succes met normschending Echter: - Dit is belasting duurzaam risico, één essentiële (zekere) variabele (de definitieve schade) laat hij weg. - In feite gaat het hier om het verschil in grootte van vooraf in te schatten kans op een bepaalde schade en de kans dat achteraf een bepaalde schade aan een specifieke oorzaak is toe te schrijven.

78 Een voorbeeld: - A. door hond gebeten, fout dichtplakken bijtwond door arts, waardoor wondinfectie, daarna dystrofie; - Deskundige: bij alleen bijtwond kans dystrofie 1 a 2%, nu 2 a 4%. - Rb.: zonder fout kans op herstel 98-99%, door fout kans gedaald naar 96-98%. Te geringe daling voor prop. aansprakelijkheid; - Maar dit is toepassen kans vóóraf bij het vast stellen van de kans achteraf dat de dystrofie aan fout is toe te schrijven. Nu de dystrofie is ontstaan is de kans dat deze door de fout is ontstaan gemiddeld

79 Vergelijking - Als je belasting duurzaam risico vergelijkt met proportionele aansprakelijkheid krijg je uiteraard andere uitkomsten. Bij de laatste neem je immers mee dat er definitieve schade is, bij de eerste niet. - Bij vergelijking van de gebruikelijke definitie van verlies en proportionele aansprakelijkheid neem je bij beide mee dat sprake is van definitieve schade en zijn de uitkomsten ook gelijk. - Dat moet ook omdat bijna elke casus is te presenteren als verlies van een kans of proportionele aansprakelijkheid; geen normatieve rechtvaardiging voor verschil in uitkomst!

80 Redenering HR cirkel redenering Zowel Fortis/Bourgonje als in Deloitte/Hassink: onzekerheid over hypothetische toestand waarin benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt. Dat in Fortis/Bourgonje niet vaststond dat Bourgonje de waarschuwing zou hebben opgevolgd en in Deloitte/Hassink wel werd aangenomen dat hij het advies ter harte zou hebben genomen maakt dit niet anders. Waarin in causale keten mogelijke onzekerheid zit niet relevant. Onzekerheid over de uitkomst in hypothetische situatie zonder fout zal niet minder zijn.

81 Hof Arnhem-Leeuwarden 12/2/2013, JA 65 - Missen duodenumperforatie=fout; diagnose 3 dagen later; - Hof kiest voor proportionele aansprakelijkheid en niet voor verlies van een kans, omdat onzekerheid bestaat over csqn-verband tussen normschending en schade, grond daarvoor is onzekerheid door fout en door kwetsbare gezondheidstoestand. - Mortaliteit zonder operatie was 100%; bij tijdige operatie mortaliteit 25%. i.c. Kans overleven zonder fout: 2/3 (kans dat tot operatie was besloten) x 75% (kans overleven bij operatie)= 50% prop. aansprakelijkheid