Wangedrag van werknemers in de privétijd

Transcriptie

1 Wangedrag van werknemers in de privétijd In hoeverre kan een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen treffen tegen werknemers die zich in privétijd schuldig maken aan wangedrag? Masterscriptie A.K. de Boer Studentnummer: Begeleider: Mevrouw mr. dr. S.S.M. Peters Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Nederlands recht / Master Arbeidsrecht januari 2010

2 Masterscriptie A.K. de Boer / januari

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Inleiding Centrale vraag Leeswijzer 5 2. Begripsdefiniëring privétijd en wangedrag Inleiding Onderscheid privétijd versus arbeidstijd van een werknemer Het begrip wangedrag Het begrip wangedrag in de privétijd 7 3 Juridisch kader van het sanctiebeleid van de werkgever Inleiding Het begrip arbeidsrechtelijke maatregel Legitimering van het arbeidsrecht Wet- en regelgeving van belang bij het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen door een werkgever Grondrechten en Europese regelgeving Arbeidsovereenkomst Goed werknemerschap en goed werkgeverschap Instructiebevoegdheid van de werkgever Loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte Ontslagbesluit Collectieve arbeidsovereenkomst Personeelsregelingen, personeelshandboeken en gedragscodes Ondernemingsovereenkomst Procedureregels Bevindingen Jurisprudentie en literatuur Inleiding Wangedrag in de privétijd van de werknemer dat de arbeidsprestatie kan beïnvloeden Alcohol- en drugsgebruik Het veroorzaken van ziekte Andere uitspraken over wangedrag in de privétijd dat de arbeidsprestatie kan beïnvloeden Wangedrag in de privétijd van de werknemer dat invloed heeft op het imago van de werkgever Wangedrag in de privétijd van de werknemer dat geen (directe) relatie heeft met / invloed heeft op de arbeid bij de werkgever Strafrechtelijke verdenking Strafrechtelijke veroordeling Beleidsregels UWV Bevindingen Resumé en conclusies Inleiding Resumé Conclusies 31 Literatuurlijst 33 Masterscriptie A.K. de Boer / januari

4 1 Inleiding 1.1 Inleiding Wangedrag van werknemers tijdens werktijd komt regelmatig voor bij organisaties. Werknemers komen bijvoorbeeld te laat op het werk, melden zich iedere maandagmorgen ziek of overschrijden de geldende regels. Wangedrag op de werkplek is (meestal) controleerbaar en beheersbaar. Een werknemer valt immers onder de instructiebevoegdheid van de werkgever, volgens artikel 7:660 BW: De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomsten aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. De werkgever kan een werknemer aanspreken op zijn gedrag. Een werkgever kan zelfs consequenties verbinden aan voorkomend wangedrag. In de individuele arbeidsovereenkomst, reglementen of een CAO staan vaak specifieke bepalingen over maatregelen waarin is beschreven welke arbeidsrechtelijke maatregelen een werkgever kan nemen bij voorkomend wangedrag. Een werkgever dient bij het nemen van maatregelen rekening te houden met de geldende wet- en regelgeving, zoals grondrechten en bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast zijn er rechterlijke uitspraken over dit soort situaties waar werkgevers uit kunnen putten. Maar wat als een werknemer wangedrag vertoont in zijn privétijd? In dat geval valt het gedrag immers buiten de werktijd. Werkgevers worden soms geconfronteerd met werknemers die in hun privétijd gedrag vertonen dat volgens de werkgever niet door de beugel kan en onacceptabel is. Kan een werkgever invloed uitoefenen door maatregelen te nemen tegen dat gedrag? Kan een werkgever dit alleen als hij schade lijdt, bijvoorbeeld imagoschade? Kan een werkgever ook maatregelen nemen als er geen enkele relatie is tussen het wangedrag en het werk, maar de werkgever het gedrag dat vertoond is in de privétijd van de werknemer wel afkeurt? Een werkgever vindt het soms al lastig om in te schatten welke arbeidsrechtelijke maatregelen hij kan verbinden aan wangedrag tijdens werktijd, laat staan aan wangedrag in de privétijd van een werknemer. In 2007 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een gedraging van een werkneemster vertoont in de privétijd. In het zogeheten Dirksz/Hyatt-arrest 1 ging het om een werkneemster die in de privétijd drugs had gebruikt. Dit arrest is een eerste arrest waarin de hoogste rechter wangedrag door een werknemer gedaan in de privétijd veroordeelt door een ontslag op staande voet in stand te laten. 1.2 Centrale vraag Indien een werkgever meent dat hij bepaald gedrag van een werknemer gedaan in zijn privétijd niet kan tolereren, rijst de vraag in hoeverre een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan treffen. De centrale vraag in deze scriptie is: in hoeverre kan een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen treffen tegen werknemers die zich in privétijd schuldig maken aan wangedrag?. Bij de beantwoording van deze vraag onderscheid ik drie verschillende categorieën, namelijk: wangedrag in de privétijd van de werknemer dat de arbeidsprestatie kan beïnvloeden, wangedrag in de privétijd van de werknemer dat invloed heeft op het imago van de werkgever en wangedrag in de privétijd van de werknemer dat geen (directe) relatie heeft met / invloed heeft op de arbeid bij de werkgever. 1 HR 14 september 2007, JAR 207/250 Masterscriptie A.K. de Boer / januari

5 1.3 Leeswijzer De scriptie bestaat, naast de inleiding in hoofdstuk 1, uit 4 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 leg ik uit wat er in de literatuur verstaan wordt onder wangedrag en wat ik er in de scriptie onder versta. Daarnaast maak ik in dit hoofdstuk het onderscheid tussen privétijd en arbeidstijd en wangedragingen en andere gedragingen duidelijk. In hoofdstuk 3 ga ik in op het juridische kader. In dit hoofdstuk staat de wetregelgeving centraal die relevant is voor dit onderwerp. Ik ga nader in op de geldende en van belang zijnde wettelijke bepalingen, bepalingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst en andere relevante regelgeving. Daarnaast ga ik in op de waarde van procedureregels. In hoofdstuk 4 beschrijf ik in drie categorieën in hoeverre een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan verbinden aan wangedrag gedaan in de privétijd van werknemers, met name hoe er in de rechtspraak geoordeeld wordt over de verschillende categorieën. Dit doe ik aan de hand van literatuur en jurisprudentie. In hoofdstuk 5 geef ik een resumé en volgen de conclusies naar aanleiding van de centrale vraag. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

6 2 Begripsdefiniëring privétijd en wangedrag 2.1 Inleiding Wat wordt er in het algemeen in de literatuur verstaan onder wangedrag en wat versta ik in deze scriptie onder privétijd, arbeidstijd en wangedrag in de privétijd van werknemers? In dit hoofdstuk maak ik als eerste het onderscheid tussen privétijd en arbeidstijd duidelijk. Vervolgens beschrijf ik wat de literatuur c.q. verschillende schrijvers aangeven over het begrip wangedrag en ten slotte beschrijf ik wat ik in deze scriptie versta onder wangedrag van werknemers. 2.2 Onderscheid privétijd versus arbeidstijd van een werknemer Waar houdt de arbeidstijd van een werknemer, en dus in beginsel de zeggenschap, volgens artikel 7:660 BW, van een werkgever over de handelingen van een werknemer, op? De Arbeidstijdenwet 2 verstaat onder arbeid: elke inspanning van lichaam of geest die door de werkgever van de werknemer wordt verlangd. Arbeidstijd is de tijd gedurende welke de werknemer arbeid verricht. Een werknemer is diegene die onder het gezag van de werkgever arbeid verricht. Er is dus sprake van arbeid en arbeidstijd op de tijdstippen dat de werkgever een geestelijke of lichamelijke inspanning van de werknemer verlangt, een inspanning die de werkgever aanstuurt en waarvoor hij verantwoordelijk is. 3 In de Arbeidstijdenwet wordt aan arbeidstijd gelijkgesteld de tijd waarop de werknemer arbeid verricht zou hebben, maar dit door bijvoorbeeld ziekte, vakantie of ondernemingsraadswerk niet heeft kunnen verrichten. In de Europese Arbeidstijdenrichtlijn 4 die gaat over de organisatie van de arbeidstijd wordt het begrip arbeidstijd uitgelegd als de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken. In 2003 doet het HvJ EG (Hof van Justitie EG) een uitspraak over het begrip arbeidstijd in het zogenaamde Jaeger-arrest. 5 Het gaat hier over de situatie waarbij een arts beschikbaarheidsdiensten, draait in een ziekenhuis. Gedurende ongeveer de helft van de tijd die de arts aanwezig is in het ziekenhuis moet hij ook daadwerkelijk arbeid verrichten. De arts stelt dat de beschikbaarheidsdiensten moeten worden aangemerkt als arbeidstijd in de zin van Richtlijn 93/ Het HvJ EG overweegt in deze uitspraak dat het begrip arbeidstijd gedefinieerd moet worden als tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking staat van de werkgever en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, alsmede dat de begrippen arbeidstijd en rusttijd elkaar uitsluiten. 7 Dat de werknemer af en toe kan slapen, doet niet af aan het oordeel dat sprake is van arbeidstijd, nu deze perioden inherent zijn aan de beschikbaarheidsdienst waarbij hij fysiek aanwezig moet zijn. Arbeidstijd of ook wel genoemd arbeidsduur in de zin van de arbeidsovereenkomst is de tijd die tussen werkgever en werknemer is overeengekomen en waarin arbeid wordt verricht. 8 2 Wet van 23 november 1995, houdende bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden 3 Lange & Vos 1997, p Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd 5 HvJEG 9 september 2003, JAR 200, Overeenkomstig artikel 1 ervan stelt richtlijn 93/104 minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid vast op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd, en is zij van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren, met uitzondering van het weg-, lucht-, zee- en spoorwegvervoer, de binnenvaart, de zeevisserij, andere activiteiten op zee, alsmede de activiteiten van artsen in opleiding. 7 HvJEG 3 oktober 2000, JAR 2002, Zie diverse CAO s: CAO W&MD, CAO Koninklijke KPN NV, CAO TNT. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

7 Het begrip arbeidstijd heeft in het kader van de Arbeidstijdenwet een andere betekenis dan in de arbeidsovereenkomst. Vaak zullen beide begrippen elkaar overlappen, maar dat hoeft niet het geval te zijn. De tijd waarin een werknemer geen arbeid verricht of hoeft te verrichten en niet onder de zeggenschap, instructiebevoegdheid en verantwoordelijkheid van een werkgever valt is gezien de hierboven genoemde definities en beschrijvingen mijn inziens te duiden als de privétijd van een werknemer. 2.3 Het begrip wangedrag In het woordenboek Van Dale 9 is het begrip wangedrag beschreven als slecht gedrag. Het begrip slecht omschrijft de Van Dale als 1. niet goed, niet deugdelijk, 2. afkeurenswaardig. Verhulp en Zondag 10 scheiden het begrip disfunctioneren van het begrip wangedrag. Onder disfunctioneren verstaan zij het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer of het niet in voldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen of zich niet gedragen zoals een goed werknemer betaamt. 11 Wangedrag is volgens Verhulp en Zondag een extreme vorm van disfunctioneren en betreft, veelal, een verwijtbare vorm van disfunctioneren. Zij zien een duidelijk verschil tussen de twee begrippen. Het begrip disfunctioneren vinden zij een vrij neutraal begrip omdat bij disfunctioneren de werknemer niet altijd een verwijt kan worden gemaakt. Volgens Verhulp en Zondag valt het onderscheid tussen de twee begrippen samen met het onderscheid tussen onmacht en onkunde bij disfunctioneren en onwil bij wangedrag. Beltzer 12 verstaat onder het begrip wangedrag elke misdraging die schadelijk is voor de verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Koevoets 13 verstaat onder het begrip wangedrag iedere gedraging, die niet voortvloeit uit de verplichting van de werknemer, onder gezag van de werkgever en tegen betaling van loon, arbeid te verrichten, en die voor de werkgever onacceptabel is. Zij geeft aan dat dat laatste element van de omschrijving onvermijdelijk een subjectief element bevat. Gedrag dat de ene werkgever onacceptabel vindt, ziet de andere werkgever wellicht door de vingers. Onder onacceptabel gedrag verstaat Koevoets gedrag dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid door het merendeel van de werkgevers als slecht en onwenselijk wordt beschouwd. 2.4 Het begrip wangedrag in privétijd Het gaat in deze scriptie over wangedrag van werknemers gedaan in hun privétijd. In de vorige paragraaf bleek dat in de literatuur het begrip wangedrag verschillend wordt uitgelegd. Ik sluit aan bij de opvatting van Verhulp en Zondag dat er een duidelijk onderscheid is tussen wangedrag en disfunctioneren. Wangedrag kan geheel losstaan van het functioneren van een werknemer. Een werknemer die wangedrag vertoont (in zijn privétijd) kan prima functioneren op de werkplek. Wangedrag is mijn inziens dat gedrag dat een werknemer (meestal) meer te verwijten is of meer verweten kan worden, dan disfunctioneren. Bij wangedrag gaat het vaker over het overschrijden van grenzen of regels. Een werknemer had in die gevallen kunnen weten of behoren te weten dat het vertoonde gedrag onacceptabel is voor de werkgever. Wangedrag in de privétijd van een werknemer is dat wangedrag dat plaatsvindt in de tijd die niet geldt als arbeidstijd en de tijd waarover de werkgever geen bevoegdheid tot instructie heeft, zoals beschreven in paragraaf Dikke Van Dale 3-in-1, Verhulp & Zondag 2008, p Art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit. 12 Beltzer 2004, p Koevoets 2006, p. 5. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

8 Ik ga er hier van uit dat wangedrag in de privétijd van een werknemer al dat gedrag is dat een werkgever als onacceptabel beschouwt voor het functioneren van de werknemer, de organisatie of voor de werkrelatie. Ik ga dus net als Koevoets uit van een subjectief element in de omschrijving van het begrip. Wat de ene werkgever nog acceptabel vindt kan een andere werkgever als onacceptabel beschouwen. De consequentie hiervan is dat er bij werkgevers weinig eenduidigheid is over het begrip wangedrag. Naar mijn idee is het ook niet mogelijk één enkele definitie voor wangedrag te geven. Of wangedrag in de privétijd acceptabel is of niet hangt voor een werkgever af van meerdere factoren, zoals de aard van de organisatie, de functie van de werknemer, en de cultuur en normen en waarden binnen de organisatie. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

9 3 Juridisch kader van het sanctiebeleid van de werkgever 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk belicht de wet- en regelgeving op grond waarvan een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan nemen wanneer een werknemer wangedrag vertoont. Hiervoor heb ik een onderzoek verricht naar het juridisch kader waarbinnen werkgevers zich dienen te bewegen en heb ik wetgeving, kamerstukken, literatuur en jurisprudentie bestudeerd. Ik ga tevens in op de vraag of er een wettelijke basis bestaat voor het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen op basis van het zogeheten arbeidstuchtrecht. 14 In de eerste paragraaf maak ik duidelijk wat ik bedoel met het begrip arbeidsrechtelijke maatregel. Vervolgens ga ik in op de legitimering van het arbeidstuchtrecht. Daarna belicht ik de relevante wet- en regelgeving, zoals onder meer de grondrechten en artikelen uit het Burgerlijk Wetboek, maar ook CAO s en andere regelgeving. In de bevindingen leg ik de relatie tussen de besproken wet- en regelgeving en het kunnen nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen door een werkgever wanneer een werknemer niet in de arbeidstijd, maar in de privétijd wangedrag vertoont. Het door mij verrichte onderzoek moet duidelijk maken welke eisen het recht, dat wil zeggen wettelijke regelingen, rechtsbeginselen en jurisprudentie aan het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen in het kader van deze scriptie stellen. 3.2 Het begrip arbeidsrechtelijke maatregel Het opleggen van een sanctie of een disciplinaire maatregel kan worden uitgelegd als het opleggen van een straf. In de arbeidsrechtelijke literatuur en jurisprudentie zijn van de begrippen sanctie of disciplinaire maatregel geen definities te vinden. De term disciplinaire maatregel komt echter vaak terug in formele teksten zoals in bijvoorbeeld CAO s of andere regelgeving. Discipline wordt in dit kader gedefinieerd als tucht. Disciplinaire maatregelen zijn dan ook te definiëren als tuchtmaatregelen. Sancties dan wel disciplinaire maatregelen zijn te verdelen in ordemaatregelen en strafmaatregelen. Een ordemaatregel is een maatregel die ervoor dient om de rust in de werksituatie te herstellen of te handhaven of om de mogelijkheden daartoe te onderzoeken en een strafmaatregel is een maatregel die wordt toegepast om een werknemer daadwerkelijk te straffen en is dus bedoeld voor leedtoevoeging. 15 Sancties ofwel disciplinaire maatregelen die een werkgever kan nemen variëren van het geven van een waarschuwing, een overplaatsing tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In deze scriptie spreek ik in plaats van de begrippen sanctie en disciplinaire maatregelen over het begrip arbeidsrechtelijke maatregelen. Arbeidsrechtelijke maatregelen zijn tuchtmaatregelen die een werkgever kan toepassen, waarbij de werkgever rekening dient te houden met de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, en die dienen als corrigerende of oplossende maatregelen in het geval een werknemer wangedrag vertoont tijdens de arbeidstijd of tijdens de in het kader van deze scriptie bedoelde privétijd. 3.3 Legitimering van het arbeidstuchtrecht Alvorens in te gaan op de specifieke vraag in hoeverre een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan verbinden aan wangedrag van een werknemer vertoont in de privétijd, moet worden ingegaan op de vraag op grond van welke weten regelgeving een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan nemen. 14 Onder arbeidstuchtrecht kan men verstaan het geheel van materiële en procedurele normen en regels met betrekking tot negatieve sanctionering van gedragingen van werknemers in het kader van de arbeidsovereenkomst, aldus het SER Advies inzake de artikelen 613, 614 en 678 van het kabinetsvoorstel inzake Titel 7.10 NBW (arbeidstuchtrecht), publicatie nr. 11, 20 augustus Zie ook Koevoets 2006, p Masterscriptie A.K. de Boer / januari

10 Tot 1994 was er één wettelijke grondslag tot het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen namelijk het boetebeding, artikel 7:650 BW. In 1994 is er een wetsvoorstel ingediend tot een wettelijke regeling van arbeidstuchtrecht 16 dat zich beperkte tot twee disciplinaire maatregelen: het boetebeding 17, artikel 7:650 BW, en schorsing. Dit wetsvoorstel zou er toe leiden dat werkgevers een wettelijke (dwingende) bevoegdheid kregen tot het kunnen nemen van de beschreven maatregelen. Volgens het wetsvoorstel zou de werkgever de bevoegdheid krijgen een boete op te leggen of de werknemer twee dagen zonder loon te schorsen wanneer de werknemer één van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst of van het arbeidsreglement had overtreden. Dit wetsvoorstel is echter bij een voorstel gebleven. De SER (Sociaal Economische Raad) bleek verdeeld over het wetsvoorstel en de Tweede Kamer vond de problemen in de praktijk niet van dien aard dat wetgeving nodig was. De toenmalige minister van justitie 18 was van mening dat zelfregulering voldoende was en trok het voorstel in. Het gevolg hiervan is dat de wettelijke grondslag tot het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen beperkt blijft tot artikel 7:650 BW, de boete en alhoewel dit in de literatuur niet als zodanig terug komt beschouw ik ook artikel 7:629, leden 3 en 6, de loonsanctie, als een wettelijke arbeidsrechtelijke maatregel. De bevoegdheid van de werkgever tot tuchtrechtelijk optreden is vooral gelegen in de aard van de arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer gaan een wederkerige overeenkomst aan. De werknemer brengt arbeid in en de werkgever betaalt hem daarvoor loon. Er is sprake van een contractuele grondslag op basis waarvan de werkgever tuchtrechtelijk kan optreden. Veelal wordt in het contract afgesproken dat de werknemer zich houdt aan de regels die gelden in de organisatie en dat de werkgever in geval van het niet nakomen door de werknemer van deze regels arbeidsrechtelijke maatregelen kan treffen. Een werkgever kan tevens arbeidsrechtelijke maatregelen nemen op grond van de instructiebevoegdheid 19 en het beginsel van goed werknemerschap Wet- en regelgeving van belang bij het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen door een werkgever In deze paragraaf ga ik in op wet- en regelgeving die relevant is voor een werkgever wanneer deze besluit om arbeidsrechtelijke maatregelen toe te passen in het geval dat een werknemer wangedrag vertoont. Ik laat de relatie met wangedrag dat plaatsvond in de privétijd van de werknemer buiten beschouwing bij deze bespreking van wet- en regelgeving. Dit komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Ik laat verder buiten beschouwing de wet- en regelgeving die mogelijk wel van belang is bij het onderwerp, maar in mijn ogen minder relevant is bij de bespreking van wangedrag vertoond in de privétijd van een werknemer in het kader van deze scriptie. 21 Als eerste ga ik in op relevante grondrechten en van belang zijnde Europese regelgeving. Vervolgens licht ik in de volgende subparagrafen achtereenvolgens de arbeidsovereenkomst, goed werknemerschap en goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en de loondoorbetalingverplichting toe. Al deze artikelen zijn 16 Wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 650 en 651 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Arbeidstuchtrecht), Kamerstukken II De wettelijke regeling van het arbeidstuchtrecht maakte oorspronkelijk deel uit van het wetsvoorstel tot invoering van de nieuwe titel 7.10 BW (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II 1993/ / , nr a). Nadat de SER had aangegeven niet in het bij dit wetsvoorstel behorende advies (SER 91/200, maar in een nader uit te brengen advies in te gaan op de artikelen inzake het arbeidstuchtrecht (SER 93/11), werd een apart wetsvoorstel tot invoering van het arbeidstuchtrecht gedaan. Reden voor het apart uitgebrachte advies was dat de SER meende dat gedane voorstellen over het arbeidstuchtrecht een ingrijpende wijzigingen ten opzichte van de (toen) huidige situatie behelsden die, mede gelet op het maatschappelijk belang van het arbeidstuchtrecht, een inhoudelijke gedachtewisseling rechtvaardigden (SER 93/11, p.5). 17 Het boetebeding stond al in de wet, maar zou gemoderniseerd worden. 18 Mw. Sorgdrager, minister van Justitie, van 22 augustus 1994 tot 3 augustus Artikel 7:660 BW. 20 Artikel 7:611 BW. 21 Wet Bescherming Persoonsgegevens en Wet op de Medische Keuringen. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

11 afkomstig uit het Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 10. Ten slotte beschrijf ik het Ontslagbesluit en ga ik in op de collectieve arbeidsovereenkomst, personeelsregelingen en de ondernemingsovereenkomst Grondrechten en Europese regelgeving Grondrechten beschermen de burgers tegenover de machtige overheid. In het kader van deze scriptie is vooral artikel 10 van de Grondwet van belang: een ieder heeft recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Grondrechten hebben in beginsel verticale werking en zijn van toepassing op de verhouding tussen overheid en burgers. Grondrechten hebben primair tot doel het overheidsingrijpen in bepaalde aan de mens toekomende vrijheden te beperken. Dit blijkt ook uit de formulering in de Grondwet waarin wordt aangegeven dat beperkingen van grondrechten slechts mogelijk zijn door, dan wel bij of krachtens, de wet. Uit de rechtspraak blijkt dat grondrechten in het arbeidsrecht een indirecte werking hebben. In uitspraken van rechters wordt vaak niet rechtstreeks gesproken over grondrechten, maar worden slechts de algemeen erkende rechtsbeginselen meegewogen in de belangenafweging, waarvan grondrechten de uitdrukking kunnen zijn, aldus Verhulp. 22 In Europese verdragen wordt ook nader ingegaan op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden) geeft in artikel 8 aan: een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In hoeverre een beperking van een grondrecht door de werkgever is toegestaan, in dit geval een beperking op (de eerbiediging van) de persoonlijke levenssfeer, hangt af van een aantal specifieke omstandigheden. 23 Zo is het van belang of de beperking expliciet is overeengekomen, bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst. Als dat zo is betekent het nog niet dat de rechter een dergelijke beperking zonder meer aanvaardt. 24 De beperking moet tevens evenredig zijn. Deze evenredigheidseis leidt tot een belangenafweging waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen. 25 Zo moet de beperking een gerechtvaardigd doel dienen en mag er geen andere, minder ingrijpende, wijze voorhanden zijn om tot hetzelfde doel te komen. 26 Verhulp is van mening dat er drie omstandigheden van het geval zijn die hierbij van doorslaggevende betekenis zijn: de aard van het grondrecht en de beleving van de werknemer, 27 het doel van de arbeidsovereenkomst en het doel van de werkgever. 28 Tevens geeft Verhulp aan dat in de literatuur de opvatting te vinden is dat het grondrecht van de werknemer alleen bij zeer zwaarwegende belangen van de werkgever opzij kan worden gezet. 29 Tot het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moeten ook sommige gewoontes, gedragingen, alsmede bepaalde aspecten van het gezinsleven worden gerekend. 30 Het begrip persoonlijke levenssfeer dient ruim te worden uitgelegd. 31 De doorwerking van het tuchtrecht in het privéleven van de werknemer lijkt dan ook op gespannen voet te staan met artikel 10 lid 1 van de Grondwet Arbeidsovereenkomst Artikel 7:610 BW geeft de definitie van de arbeidsovereenkomst: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich 22 Verhulp,1999 p Verhulp,1999, p Ktr. Rotterdam 3 augustus 1994, JAE 1994, 206 en Ktr. Amsterdam, 28 april 1992, JAR 1992, HR 14 september 1997, NJ 2008, 334, JAR 2007, Verhulp, 1999, p Navraag bij Verhulp leert dat hij met de beleving van de werknemer bedoelt, dat, hoewel zeer terughoudend, niet ieder beroep op een grondrecht zomaar gehonoreerd kan worden, maar alleen een beroep dat op enige realiteitszin berust. Verhulp is van mening dat zeer terughoudend moet worden omgegaan met het toetsen van de oprechtheid van het beroep op een grondrecht, maar aan enige toets ontkomt men soms niet. 28 Verhulp, 1999, p Verhulp, 1999, p Verhulp, 1999, p Kamerstukken II 1975/76,13.872, nr. 3, p. 40. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

12 verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het begrip in dienst van impliceert dat een werknemer is onderworpen aan de instructiebevoegdheid van de werkgever. In artikel 7:660 BW wordt de instructiebevoegdheid van de werkgever nader uitgewerkt. In paragraaf wordt dit artikel toegelicht. Werkgevers en werknemers kunnen in de individuele arbeidsovereenkomst schriftelijk vastleggen dat er voor bepaalde handelingen of bepaald gedrag arbeidsrechtelijke maatregelen kunnen worden opgelegd Goed werknemerschap en goed werkgeverschap Artikel 7:611 BW is het beginsel van goed werknemer- en werkgeverschap en houdt in dat de werknemer en de werkgever zich dienen te gedragen zoals een goed werknemer dan wel werkgever betaamt. Een werknemer is op grond van dit artikel verplicht al datgene te doen en na te laten wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten. Artikel 7:611 BW is een open norm in het arbeidsrecht. Door dit artikel kunnen de grondrechten in de arbeidsverhouding tot uitdrukking komen, waardoor de horizontale werking van een grondrecht naar voren komt. In de Memorie van Toelichting staat dat de toegevoegde waarde van artikel 7:611 BW vooral moet worden gezocht in de rechtscheppende waarde zodat de bepaling niet alleen ziet op de bedoeling van de partijen onderling maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. 32 Werknemer en werkgever hebben veelal een langdurige relatie met elkaar waarin vertrouwen een belangrijke plaats inneemt. Wanneer een werkgever geen vertrouwen meer heeft in (het goed werknemerschap van) de werknemer, dan zal dit van invloed zijn op de relatie tussen een werkgever en werknemer en zal dit veelal leiden tot het willen nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen door een werkgever. De laatste jaren speelt het goed werknemerschap een langzaam toenemende rol in de rechtspraak. 33 Ten dele valt dit te verklaren uit het toegenomen aantal rechten van werknemers. Naarmate een werknemer meer rechten kan inroepen, kan ook eerder de vraag aan de orde komen of hij dit op een correcte manier, als goede werknemer, doet. Een andere verklaring vormt de toegenomen behoefte aan veranderingen tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Soms wordt daaraan door de werkgever medewerking verlangd van de werknemer op grond van goed werknemerschap Instructiebevoegdheid van de werkgever Artikel 7:660 BW bepaalt dat een werknemer verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomsten aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. Op basis van dit artikel mag een werkgever van een werknemer verwachten dat deze zich aan redelijke opdrachten en voorschriften van de werkgever houdt die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever. Tevens kan een werkgever op grond van deze instructiebevoegdheid directiereglementen uitvaardigen 35 binnen de grenzen van de wet en de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. Uit de wetsgeschiedenis 36 blijkt dat het destijds de bedoeling van de wetgever was dat de bepaling alle voorschriften betreft die op grond van de tussen werkgever en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst kunnen worden gegeven. Verder kan uit de invulling die in de rechtspraak en literatuur aan die instructiebevoegdheid wordt gegeven, worden geconcludeerd dat zo lang geen strijd bestaat met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst of de CAO, de voorschriften redelijk zijn en betrekking 32 Kamerstukken II 1993/94, , nr.3, p.15 (MvT). 33 Arbeidsovereenkomst, Boek 7 Titel 10 Burgerlijk Wetboek, Artikel 7:611 Goed werkgever en werknemer, bewerkt door G.J.J. Heerma van Voss, aantekening 5: goed werknemerschap. 34 HR 26 juni 1998, JAR 1998, Van Slooten 1999, p Memorie van Antwoord Ontwerp Loeff, Bles 1908 (III), P Masterscriptie A.K. de Boer / januari

13 hebben op de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, in beginsel niets in de weg staat aan het baseren van tuchtrechtelijke regelgeving door de werkgever op grond van artikel 7:660 BW. 37 Er is een formele of informele bevoegdheid tot sanctioneren aan deze instructiebevoegdheid verbonden. 38 De bevoegdheid van de werkgever tot tuchtrechtelijk optreden wordt over het algemeen dan ook gebaseerd op de gezagsverhouding Loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte Artikel 7:629 BW houdt een loondoorbetalingsverplichting in voor de werkgever in het geval een werknemer ziek is. De werknemer behoudt volgens dit artikel gedurende een tijdvak van 104 weken recht op 70% van zijn loon, indien hij de bedongen arbeid vanwege ziekte niet kan verrichten. Er is echter een aantal uitsluitingsgronden in het derde lid van dit artikel beschreven. Een werknemer heeft geen recht op doorbetaling van loon indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Met opzet wordt bedoeld dat de werknemer voor ogen had door zijn handelen ziek te worden. Opzettelijk risicovol gedrag dat ziekte tot gevolg heeft, leidt niet tot verlies van de loonaanspraak. 40 De werkgever mag het loon stopzetten in zes gevallen. 41 a. ziekte veroorzaakt door opzet; ziekte is het gevolg van een bij de aanstellingskeuring verzwegen gebrek; b. werknemer belemmert of vertraagt zijn genezing; c. werknemer laat zonder deugdelijke grond na passende arbeid te verrichten; d. werknemer weigert zonder deugdelijke grond mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die gericht zijn op reïntegratie; e. werknemer weigert zonder deugdelijke grond mee te werken aan het opstellen, evalueren en/of bijstellen van het plan van aanpak; 42 f. werknemer vraagt geen WIA-uitkering 43 aan of doet dit te laat. Op grond van lid 6 van artikel 7:629 BW kan de werkgever het loon van een werknemer tijdelijk opschorten. De werkgever is gerechtigd om verzuimvoorschriften op te stellen of een verzuimbeleid in de organisatie te voeren. De werknemer ontvangt tijdelijk geen loon over een zekere periode wanneer hij zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te kunnen stellen. Dit kan voorkomen in bijvoorbeeld situaties waarin een werknemer meermalen niet volgens afspraak verschijnt op het spreekuur van de bedrijfsarts. De opschorting blijft gehandhaafd tot het moment dat de werknemer zijn verplichtingen wel nakomt Ontslagbesluit Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren eindigen. Eén van de manieren om een arbeidsovereenkomst te beëindigen is opzegging. In het BBA (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen1945), in artikel 6, is bepaald dat de werkgever niet zomaar mag opzeggen; voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsverhouding heeft hij toestemming nodig van het UWV (Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen). Het BBA heeft tot doelstelling het bieden van ontslagbescherming aan werknemers. Het bieden van deze bescherming gebeurt door de preventieve toetsing van het ontslag die het UWV uitvoert. De BBA-regeling is uitgewerkt in het zogenoemde Ontslagbesluit. In artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit staat: Indien de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, wordt de toestemming voor opzegging van de 37 Koevoets 2006, p. 191, als ook Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg Enschedé 1971, p.2. en M.G. Levenbach 1965, p Koevoets 2006, p Arbeidsovereenkomst, Artikelsgewijs commentaar (bewerkt door M.M. Olbers), Art. 7:629 BW, aant Zondag en Verhulp 2008, p Artikel 7:658a BW. 43 Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen, wet van 10 november 2005, Stb.572. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

14 arbeidsverhouding slechts verleend, indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat deze grond terecht is aangevoerd, en indien, gelet op dat handelen of nalaten, van hem niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. 44 Als gevolg van dit artikel dient een werkgever aannemelijk te maken dat, wanneer er sprake is van wangedrag, er niet van de werkgever kan worden gevergd het dienstverband te laten bestaan. Hier rust een zware bewijslastplicht op de werkgever Collectieve arbeidsovereenkomst In CAO s kunnen tevens door een werkgever te nemen arbeidsrechtelijke maatregelen zijn opgenomen. Op grond van artikel 1 WCAO kunnen tussen werkgevers en werknemersorganisaties op bedrijfstakniveau collectieve arbeidsovereenkomsten worden gesloten 45. Naast primaire arbeidsvoorwaarden kunnen hierin ook arbeidrechtelijke maatregelen worden opgenomen. CAO s geven in dit kader vaak op het niveau van bedrijfstak en onderneming formele en materiële voorschriften in het bijzonder ten aanzien van arbeidsrechtelijke maatregelen als boete, berisping, schorsing en gedwongen non-activiteit. 46 In veel CAO s staan artikelen over het schorsen of op non-actief stellen van medewerkers. Koevoets 47 heeft een onderzoek gedaan naar arbeidsrechtelijke maatregelen vastgelegd in CAO s bij 50 algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak- CAO s en steekproefsgewijs naar een klein aantal ondernemings-cao s. Zij kwam daarbij tot de conclusie dat in slechts drie geraadpleegde CAO s expliciet wordt gesproken over arbeidsrechtelijke maatregelen. In ongeveer 17 van de geraadpleegde bedrijfstak-cao s vond zij bepalingen over schorsing- en nonactiefstelling, waarvan in zes daarvan de mogelijkheid tot schorsing met inhouding van loon werd geboden. Een klein deel van de geraadpleegde CAO s stond de mogelijkheid toe tot het inhouden van een periodieke verhoging bij onvoldoende of slecht functioneren. In ongeveer de helft van de CAO s was niets opgenomen over disciplinaire straffen, schorsing of non-actiefstelling of andere disciplines. Uit het onderzoek van Koevoets blijkt verder dat in de ondernemings-cao s de boete als arbeidsrechtelijke maatregel weinig voorkomt, maar dat veel CAO s wel bepalingen bevatten over schorsing of andersoortige of meer algemeen geformuleerde bepalingen over arbeidsrechtelijke maatregelen Personeelsregelingen, personeelshandboeken en gedragscodes Naast van toepassing zijnde CAO s ontwikkelen organisaties c.q. werkgevers vaak eigen personeelsregelingen, personeelshandboeken of gedragscodes waarin op ondernemingsniveau is beschreven wat wel en niet geaccepteerd gedrag is. Ook kan in deze regelingen beschreven staan welke arbeidsrechtelijke maatregel eventueel kan worden genomen door een werkgever wanneer een werknemer in strijd handelt met de regelingen. Door middel van een incorporatiebeding 48 in de arbeidsovereenkomst, kunnen werkgevers deze regelingen deel uit laten maken van de individuele arbeidsovereenkomst. De arbeidsrechtelijke maatregelen uit personeelsregelingen, personeelshandboeken of gedragscodes kunnen gericht zijn op het bestraffen van bijvoorbeeld ongewenst gedrag of ongewenste handelingen. Deze maatregelen gaan dan over handelingen die plaatsvinden tijdens de arbeidstijd en die vallen onder de instructiebevoegdheid van de werkgever. Meestal zijn deze maatregelen niet bedoeld voor wangedrag in de privétijd van de werknemer. 44 Art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit. 45 Fase & Van Drongelen SER-advies inzake de artikelen 613, 614 en 678 van het kabinetsvoorstel inzake Titel 7.10 NBW (arbeidstuchtrecht), Publicatie nr. 11, 20 augustus 1993, p Koevoets 2006, p Een incorporatiebeding houdt in dat in de arbeidsovereenkomst een andere regeling wordt opgenomen (geïncorporeerd), zoals een interne personeelsregeling. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

15 3.4.9 Ondernemingsovereenkomst Een werkgever heeft de mogelijkheid om samen met de ondernemingsraad een ondernemingsovereenkomst tot stand te brengen op grond van artikel 32 Wet op de ondernemingsraden. In deze overeenkomst kunnen werkgever en ondernemingsraad een regeling afspreken waarin disciplinaire maatregelen zijn opgenomen. Ook deze ondernemingsovereenkomst zal door middel van een incorporatiebeding deel kunnen gaan uitmaken van een individuele arbeidsovereenkomst. 3.5 Procedureregels In hoofdstuk 7 titel 10 BW staat niet beschreven welke procedureregels gevolgd dienen te worden in situaties van bijvoorbeeld wangedrag door werknemers. Dit laat echter onverlet dat een werkgever zich aan bepaalde procedureregels dient te houden, wanneer deze zijn opgesteld of vastgesteld, maar ook wanneer er geen procedureregels zijn opgesteld of vastgesteld bijvoorbeeld in het kader van goed werkgeverschap. In bijvoorbeeld een bedrijfstak- of ondernemings-cao zijn soms regels gesteld voor te volgen procedures. Ook interne personeelsregelingen of handboeken geven met regelmaat te volgen procedures aan ten behoeve van voorkomende situaties. Zondag en Verhulp 49 geven aan dat naast procedurevoorschriften ook kan worden getoetst aan niet in de wet of CAO opgenomen beginselen, zoals beginselen uit het bestuursrecht bijvoorbeeld het behoorlijk ondernemerschap of analoge toepassing van uit het strafrecht afkomstige regels, zoals onder meer het toepassen van hoor en wederhoor, het laten bijstaan door een raadsman of het ne bis in idem-beginsel. 50 Rechters nemen in het algemeen het wel of niet nageleefd hebben van procedureregels door werkgevers mee in hun belangenafweging. 3.6 Bevindingen In dit hoofdstuk is de wet- en regelgeving besproken die relevant is voor de vraag in hoeverre een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan treffen tegen werknemers die zich schuldig maken aan wangedrag. In deze paragraaf geef ik kort de bevindingen weer. Er is geen wettelijke regeling arbeidstuchtrecht. Werknemers worden door de grondrechten en de Europese regelgeving beschermd in hun recht op de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Werkgevers mogen deze rechten niet zonder meer beperken. Door het sluiten van een arbeidsovereenkomst verbinden werknemer en werkgever zich contractueel met elkaar. Een werknemer verricht arbeid voor de werkgever en de werkgever stelt hier loon tegenover. Werknemers en werkgevers kunnen in de arbeidsovereenkomst vastleggen dat er bij bepaald gedrag arbeidsrechtelijke maatregelen worden opgelegd. Verder verplichten werkgever en werknemer zich tot elkaar om zich te gedragen zoals een goed werkgever dan wel werknemer betaamt, volgens artikel 7:611 BW. Uit de arbeidsovereenkomst vloeit ook het instructierecht van de werkgever voort. Artikel 7:660 BW spreekt over zeggenschap van de werkgever die er uit bestaat dat een werknemer verplicht is zich te houden aan door of namens de werkgever gegeven voorschriften over het verrichten van de arbeid evenals aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever. Wanneer een werknemer wangedrag vertoont in de privétijd lijkt een werkgever daar op grond van deze bepaling niet direct iets over te zeggen hebben. Artikel 7:660 BW spreekt over zeggenschap in het kader van de contractuele relatie, de arbeidsovereenkomst, tussen werkgever en werknemer, dus niet over zeggenschap buiten de werktijd. Dit impliceert dat een werkgever niet arbeidsrechtelijk kan reageren op situaties die plaatsvonden in de privétijd. Echter het tweede deel van het artikel spreekt over voorschriften die gelden ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Dit zou geïnterpreteerd kunnen worden alsof de 49 Zondag en Verhulp 2008, p Het recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

16 werkgever niet alleen zeggenschap heeft over de arbeid, maar ook over datgene wat direct of indirect invloed heeft op de goede orde van de onderneming. 51 Artikel 7:629 BW lid 3, sub a geeft een wettelijke loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever om gedurende 104 weken ten minste 70% van het loon door te betalen wanneer een werknemer wegens ziekte zijn werkzaamheden niet kan verrichten. Van deze wettelijke verplichting kan alleen worden afgeweken wanneer de werknemer voor ogen had om door zijn handelen opzettelijk ziek te worden. In lid 6 van ditzelfde artikel staat de mogelijkheid tot het opschorten van de loondoorbetaling beschreven voor de werkgever wanneer een werknemer zich niet houdt aan de geldende verzuimvoorschriften. In het Ontslagbesluit wordt een behoorlijke bewijslast gelegd bij de werkgever wanneer deze de arbeidsovereenkomst wil opzeggen vanwege wangedrag door de werknemer. In collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen werkgevers- en werknemerspartijen naast primaire arbeidsvoorwaarden ook arbeidsrechtelijke maatregelen opnemen. Ook kunnen organisaties zelf regelingen opstellen waarin arbeidsrechtelijke maatregelen worden opgenomen, bijvoorbeeld gedragscodes. Een werkgever en de ondernemingsraad hebben de mogelijkheid om een ondernemingsovereenkomst tot stand te brengen op grond van de WOR. Hierin kunnen arbeidsrechtelijke maatregelen worden vastgelegd. Eigen personeelsregelingen en de ondernemingsovereenkomsten kunnen door middel van een incorporatiebeding deel uit gaan maken van de arbeidsovereenkomst. Uit de wet- en regelgeving en literatuur blijkt een aantal zaken. Een werkgever mag niet zomaar inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Een werkgever kan op basis van de contractuele relatie met een werknemer arbeidsrechtelijke maatregelen nemen in geval van wangedrag van een werknemer. Er blijkt echter niet zonder meer uit de wet- en regelgeving of en welke arbeidsrechtelijke maatregelen een werkgever kan nemen in het geval het gaat om wangedrag in privétijd. Of een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan nemen in geval het wangedrag plaatsvindt in de privétijd van de werknemer zal dan ook vooral moeten blijken uit de jurisprudentie over dit onderwerp. 51 Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, In dit arrest overwoog de kantonrechter dat de werkgever, gezien het beschermingskarakter van het arbeidsrecht, niet de vrijheid heeft zich contractueel een verdergaande instructiebevoegdheid toe te eigenen dan die hem wordt toegekend in artikel 7:660 BW. Dit heeft tot gevolg dat het begrip arbeid in dit artikel niet mag worden opgerekt tot buiten het terrein van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeid. De werkgever heeft geen instructiebevoegdheid over werkzaamheden die niet overeenstemmen met de contractueel bedongen werkzaamheden, aldus de kantonrechter. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

17 4 Jurisprudentie en literatuur 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik jurisprudentie en literatuur over arbeidsrechtelijke maatregelen die een werkgever heeft toegepast in geval van wangedrag van werknemers in de privétijd en waarover een rechter heeft geoordeeld. De in het vorige hoofdstuk besproken wet- en regelgeving laat zien dat een werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst arbeidsrechtelijke maatregelen kan nemen. Daar waar het gaat om wangedrag in de privétijd van een werknemer zal een werkgever echter te maken krijgen met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de een werknemer. Op grond van alleen de wet- en regelgeving zal een werkgever niet altijd voldoende kunnen inschatten of en welke arbeidsrechtelijke maatregelen hij kan toepassen bij wangedrag in de privétijd. De jurisprudentie zal hier vooral invulling aan moeten geven. Ik maak in dit hoofdstuk gebruik van door mij gevonden jurisprudentie en literatuur over wangedrag in de privétijd, en, in één geval, een zaak die ik zelf vanuit mijn eigen arbeidspraktijk heb meegemaakt. 52 In dit hoofdstuk maak ik onderscheid tussen 3 categorieën, waarbij de mate waarin de relatie tussen het wangedrag vertoont in de privétijd en het werk steeds zwakker wordt. Als eerste ga ik in op wangedrag van een werknemer in de privétijd en dat de arbeidsprestatie kan beïnvloeden. Het gaat hier om wangedrag waarbij er een relatie is met het werk, dat wil zeggen: het wangedrag heeft gevolgen voor (de kwaliteit) van de arbeid of het functioneren van de werknemer bij het verrichten van zijn taken. Als tweede beschrijf ik hoe een werkgever in een aantal gevallen door het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen reageert op wangedrag dat invloed heeft op het imago van de werkgever / organisatie en hoe rechters hierover hebben geoordeeld. Het kan voorkomen dat een werknemer gedrag vertoont in de privétijd dat niet direct een relatie heeft met de werkzaamheden of het functioneren van de werknemer, maar wel schadelijk kan zijn voor het imago van de organisatie. Vervolgens belicht ik situaties uit de jurisprudentie en literatuur, waarbij het wangedrag van een werknemer op geen enkele manier een (directe) relatie heeft met het werk of de goede naam van de werkgever, maar toch heeft geleid of kan leiden tot het (willen) nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen door de werkgever. Ten slotte geef ik mijn bevindingen weer in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk. 4.2 Wangedrag in de privétijd van de werknemer dat de arbeidsprestatie kan beïnvloeden. Wangedrag van een werknemer in de privétijd kan invloed hebben op de arbeid of het functioneren van een werknemer. Een werkgever zal in dat geval wellicht arbeidsrechtelijke maatregelen willen nemen om het gedrag van de werknemer te corrigeren of het dienstverband te beëindigen. In deze paragraaf belicht ik jurisprudentie en literatuur over wangedrag in de privétijd dat van invloed kan zijn op de arbeidsprestatie. Aan de orde komt een aantal uitspraken over situaties die zich hebben voorgedaan en zich kunnen voordoen binnen deze categorie, waaronder met name alcohol- en drugsgebruik en het veroorzaken van ziekte Alcohol en drugsgebruik Alcohol- en drugsgebruik is een onderwerp dat regelmatig bij werkgevers aan de orde komt. In de praktijk komt het geregeld voor dat werknemers een alcohol- of drugsprobleem hebben dat van invloed is op de arbeid en waar de werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen tegen wil nemen. Volgens Verhulp en Zondag is alcohol een geaccepteerd genotmiddel en mede daarom wordt overmatig gebruik of misbruik onderschat of gebagatelliseerd. 53 Ook het gebruik van sommige andere middelen lijkt geaccepteerd te zijn in bepaalde milieus; denk aan cocaïne als onderdeel van een trendy lifestyle in de betere kringen. 54 Uit de lagere jurisprudentie 52 Ktr. Arnhem 23 maart Verhulp en Zondag 2008, p Verhulp en Zondag 2008, p Masterscriptie A.K. de Boer / januari

18 en de literatuur blijkt dat een alcohol- of drugsverslaving steeds meer wordt gezien als een chronische ziekte en daardoor niet verwijtbaar is aan de werknemer. 55 Bij werkgevers wordt een inspanningsverplichting neergelegd om werknemers te begeleiden en ondersteunen in het oplossen van de verslavingsproblemen in relatie tot het werk. Uit de jurisprudentie is echter geen duidelijke lijn te destilleren welke inspanningen precies van werkgevers worden verwacht. 56 In het kader van deze scriptie ga ik hier niet inhoudelijk op in. Ik vind het echter wel van belang dit te vermelden omdat werkgevers zich bij het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen wel bewust moeten zijn van de veranderende zienswijze op de alcohol- en drugsproblematiek en de op hen rustende inspanningsverplichting. Het Dirksz/Hyatt-arrest Het belangrijkste arrest over wangedrag in de privétijd dat van invloed is op de arbeidsprestatie is het zogenaamde Dirksz/Hyatt-arrest uit De Hoge Raad heeft in dit arrest beslist, dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een werkneemster door middel van een alcohol en/of drugsbeleid op grond van een aantal criteria gerechtvaardigd is. 57 In dit arrest gaat het over een werkneemster die sinds 12 jaar in dienst is van het Hyatt-hotel als casino beverage server. Hyatt heeft een antidrugsbeleid ontwikkeld en doorgevoerd. In dat kader heeft de werkneemster een training gevolgd, waarin is aangekondigd dat Hyatt een random (willekeurige) drug test zou gaan doen. De werkneemster heeft een verklaring ondertekend en daardoor verklaard te aanvaarden dat een positieve uitslag van een alcohol- of drugstest reden voor ontslag kan zijn. Een jaar later wordt de werkneemster geselecteerd en positief getest op cocaïne. Zij wordt vervolgens voor de keuze gesteld: of aanmelden voor een rehabilitatieprogramma in een plaatselijk afkickcentrum, ontslag krijgen of zelf ontslag nemen. Omdat de werkneemster van mening is geen drugsprobleem te hebben en daarom opname in een afkickkliniek niet zinvol vindt, weigert zij deelname aan het rehabilitatieprogramma. De werkneemster wordt vervolgens op staande voet ontslagen wegens de positieve drugstest. Omdat cocaïne tot 72 uur na gebruik in het lichaam kan achterblijven is het onduidelijk of de werkneemster tijdens, dan wel voor werktijd cocaïne heeft gebruikt. De werkneemster stelt in cassatie dat het antidrugsbeleid van Hyatt een ontoelaatbare inbreuk is op haar persoonlijke levenssfeer omdat zij de drugs in het weekend had gebruikt. Het gevolg van het beleid van Hyatt zou kunnen zijn dat ook drugsgebruik in privétijd kan leiden tot ontslag zonder dat is aangetoond dat dit gebruik een negatieve invloed op werk of veiligheid heeft. De Hoge Raad toetst in dit arrest de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aan de hand van de volgende criteria: 1. Noodzakelijkheidscriterium: dient de inbreuk op de aan de werknemer toekomende vrijheid een legitiem doel en is deze inbreuk geschikt om dat doel te bereiken? 2. Proportionaliteitscriterium: is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig in verhouding tot het bereiken van dat beoogde doel? 3. Subsidiariteitcriterium: kan dit doel op een minder ingrijpende wijze worden bereikt? De Hoge Raad stelde vast dat het tegengaan van drugsgebruik in het hotel, het hoog houden van de goede naam van het hotel onder de gasten zonder de negatieve invloed als gevolg van het gebruik van drugs, legitieme doelen waren om tot de test te komen. De test werd daartoe als een noodzakelijk middel aangemerkt dat geen onnodige inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster, omdat het primaire doel was het vaststellen of de werkneemster onder invloed van drugs op het werk aanwezig was. De Hoge Raad gaf aan dat van algemene bekendheid wordt verondersteld dat drugs tot ongeveer 72 uur na inname hun 55 Zie USZ 2007, m. nt. Driessen en JIN 2008/66 m. nt. Heida. 56 Verhulp en Zondag 2008, p HR 14 september 2007, JAR 207, 250. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

19 invloed kunnen doen gelden in het menselijk lichaam. Dit betekent dat het gebruik van drugs in het weekend wel degelijk invloed kan hebben op het functioneren op het werk. Het standpunt van de werkneemster dat het hotel concreet moest aangeven dát en op welke wijze haar cocaïnegebruik de arbeidsprestatie negatief had beïnvloed, werd gepasseerd. De enkele kans dat er negatieve gevolgen waren, werd al voldoende geacht. De Hoge Raad rekende de werkneemster in dit geval met name aan dat deze na positief bevonden te zijn, weigerde medewerking te verlenen aan een rehabilitatieprogramma in een kliniek. Het ontslag op staande voet was het uiteindelijke middel nadat de werkneemster positief was bevonden én de medewerking weigerde om zich te onderwerpen aan het rehabilitatieprogramma. In de literatuur is er nogal wat commentaar geweest op dit arrest. Verhulp heeft het arrest bestreden omdat de functie van de werkneemster, casino beverage server, in dit geval een dergelijke inbreuk niet zou rechtvaardigen. 58 Hij vindt het imago van het hotel niet voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk van de privacy van de serveerster. Er is onvoldoende verband tussen het imago en het drugsgebruik in de vrije tijd, vooral omdat het geen invloed had op de kwaliteit van haar werk, aldus Verhulp. Hij geeft aan dat een goed functionerende bankmedewerker die buiten zijn werk een keer fraudeert met zijn reisverzekering, ontslagen mag worden. Verhulp vat het samen: De kerk mag de pastoor ontslaan als hij ieder weekend naar de Wallen blijkt te gaan. De schoonmaker niet, zolang de kerk maar schoon is. 59 Verhulp geeft aan dat hij zich daarbij nog wat kan voorstellen wanneer het zou gaan om een leidinggevende van het Hyatt, maar in het geval van een casino beverage server is dit verband in zijn ogen te zwak. Vegter heeft in Sociaal Recht 60 gesteld dat het testen van alle medewerkers ongeacht functie en ongeacht veiligheidsrisico, niet past bij de huidige wet- en regelgeving en inzichten. Heida en Buijs 61 hebben gesteld dat zelfs als men in algemene zin het beginsel van random-drug-testing accepteert, mag van de rechter, in het bijzonder bij een ontslag op staande voet, worden verwacht dat de individuele omstandigheden van het geval worden gewogen en dan valt niet in te zien dat niet van belang is dat niet is vastgesteld dat het drugsgebruik in de privésfeer enig effect op het werk heeft gehad. De uitspraak is volgens hen dan ook daarom te kort door de bocht. Volgens Heida en Buijs is de uitspraak mede gebaseerd op een dooddoener dat iets van algemene bekendheid is; zelfs al zou het misschien voor de hand liggen te veronderstellen dat een ieder, ongeacht zijn of haar opleidingsniveau, weet dat ook in de vrije tijd gebruikte drugs van invloed kunnen zijn op het werk. Zij maken nog een aantal kritische kanttekeningen bij het arrest. Zij zijn van mening dat het doorlopen van een rehabilitatieprogramma alleen zin heeft bij verslaving of probleemgebruik en dat in het Dirksz/Hyatt-arrest daarover niets vermeld is. Zij vinden dat het dan begrijpelijk is dat een werkneemster niet meewerkt aan een afkickprogramma en zijn van mening dat de feitenrechter hierop had kunnen en wellicht moeten ingaan. Daarnaast stellen ze de uitspraak van de Hoge Raad, dat onbekend is welk effect het drugsgebruik in de vrije tijd heeft op het werk, ter discussie. In dit geval was bij de werkneemster geen functioneringsprobleem vastgesteld. Heida en Buijs vragen zich tevens af of het testen niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Ook zijn ze van mening dat aan dit arrest de conclusie mag worden verbonden dat testen van werknemers op drugs, mits arbeidsvoorwaardelijk vastgelegd, altijd is toegestaan. Ontslag op staande voet In 1997 is een werkneemster werkzaam in een opvang- en drugshulpverleningcentrum door haar werkgever op staande voet ontslagen omdat zij positief was getest op drugs. In haar arbeidsovereenkomst was een artikel opgenomen met een verbod op druggebruik. 62 De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek toe en stelde daarbij dat de tussentijdse test toelaatbaar was 58 G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, Kroniek van het Sociaal recht, 18 april 2008, NJB, Nr. 16, E. Verhulp, Gedrag in vrije tijd telt vaker mee bij ontslag, NRC Handelsblad 12 oktober M.S.A. Vegter, Ontslag wegens drugsgebruik in vrije tijd en niet willen afkicken, SR 2007, 12; zie ook M.S.A. Vegter in JAR-Verklaard 3 november Verhulp & Zondag 2008, p Ktr. Rotterdam 22 februari 1993, JAR 1993, 103. Masterscriptie A.K. de Boer / januari

20 omdat het de werkneemster een functie uitoefende waarin de werkneemster cliënten diende te informeren over de gevaren die aan drugs verbonden zijn. Tevens had werkneemster een arbeidsovereenkomst getekend waarin was opgenomen dat tussentijds testen op het gebruik van drugs eens per zes maanden zou plaatsvinden. De kantonrechter stelde vast dat de arbeidsovereenkomst geen onderscheid maakte tussen privé- en werkomstandigheden. In een andere uitspraak uit 1997 ging het over een misdraging van een werknemer buiten werktijd tijdens een personeelsfeest. 63 De werknemer was in dit geval sinds vijf jaar bij werkgever in dienst als kelner. De werkgever had de werknemer op staande voet ontslagen, nadat de werknemer dronken was geworden op een personeelsfeest en had deelgenomen aan een vechtpartij. De werknemer was vervolgens door de werkgever van het feest verwijderd. De werknemer stelde dat het ontslag nietig was en vorderde doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling. De werkgever verzocht op zijn beurt voorwaardelijk om ontbinding. De kantonrechter stelde vast dat er op het functioneren van de werknemer geen aanmerkingen waren gemaakt. De kritiek richtte zich op wangedrag dat losstond van de dagelijkse arbeid van werknemer. De kantonrechter achtte aannemelijk dat werknemer te veel had gedronken en achtte het daarom begrijpelijk dat de werkgever hem van het feest had verwijderd. Het ging de rechter echter te ver om op grond van het gebeurde te concluderen dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was, met name nu de werknemer in zijn werk goed functioneerde. Het ontbindingsverzoek achtte de kantonrechter daarom niet toewijsbaar en de vorderingen van werknemer wel. Een waarschuwing aan het adres van de werknemer dat dergelijk gedrag niet meer moest voorkomen vond de kantonrechter wel op zijn plaats. Ontbinding In een zaak die behandeld werd in 2000 door de kantonrechter in Amersfoort had een rayondirecteur van een bank zich ernstig misdragen tijdens een personeelsweekend. De betrokken medewerker had herhaaldelijk vrouwelijke personeelsleden lastiggevallen, zich in het bijzijn van zijn collega's uitgekleed en naakt rondgefietst, dit alles kennelijk als gevolg van een, door hem erkend, zodanig alcoholgebruik dat hij 'gedeelten van het weekend kwijt was'. De werkgever had hierdoor geen vertrouwen meer in de rayondirecteur. De gebeurtenissen hadden tijdens een personeelsweekend plaatsgevonden en konden daardoor niet los worden gezien van de functie van de werknemer, die door zijn gedrag zijn status binnen de bank had verloren. De kantonrechter 64 ontbond de arbeidsovereenkomst maar kende de werknemer vanwege zijn overigens onberispelijke staat van dienst nog wel een vergoeding toe. De kantonrechter te Amsterdam 65 heeft in 2009 geoordeeld dat een werknemer die disfunctioneert door langdurig alcoholgebruik bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding dient te krijgen van de werkgever. De werknemer was 25 jaar in dienst bij de werkgever en had een leidinggevende functie. Sinds 2007 zorgde zijn alcoholgebruik voor problemen op het werk. Hij volgde een behandeltraject maar had in 2008 een terugval. Er werden gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt over de inzet van de werknemer en de aanpak van de problemen op het werk en in de privésfeer. In maart 2009 volgde de werknemer een tweede behandeltraject, maar in juli 2009 had hij alweer een terugval. Eind juli werd de werknemer op non-actief gesteld en de werkgever meldde hem dat er een ontbindingsprocedure werd gestart. De werknemer meldde zich vervolgens ziek. Begin september oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer 100% arbeidsgeschikt was. De werkgever verzocht vervolgens om ontbinding wegens dringende redenen. Mede gelet op het feit dat de werknemer een leidinggevende functie vervulde, kon voortzetting van de arbeidsovereenkomst volgens de werkgever niet langer van hem worden gevergd. Omdat de oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie binnen de risicosfeer van de werknemer lag, vond de werkgever dat hij geen 63 Ktr. Haarlem 11 april 1997, JAR 1997, Ktr. Amersfoort 15 maart 2000, JAR 2000, Ktr. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK2771. Masterscriptie A.K. de Boer / januari