De weg naar een openbare behandeling van personen- en familiezaken

Transcriptie

1 De weg naar een openbare behandeling van personen- en familiezaken Onderzoek naar het wetsvoorstel betreffende de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enkele andere wetten teneinde nader inhoud te geven aan het beginsel van openbaarheid van de behandeling van zaken betreffende het personen- en familierecht. Auteur: Derya Yeral ANR: Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Afstudeerzitting: 21 december 2012 ( ) Scriptiebegeleidster: mr. V. M. Smits Tweede lezer: prof. mr. P. Vlaardingerbroek

2 Voorwoord In september 2007 ben ik begonnen met de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool te Tilburg. Na mijn propedeuse behaald te hebben, ben ik in september 2008 gestart met het premasterprogramma aan de Universiteit van Tilburg. Op 24 augustus 2011 heb ik mijn HBO-diploma behaald. Na het behalen van mijn HBO-diploma ben ik begonnen met mijn Master Rechtsgeleerdheid. Deze scriptie is in het kader van mijn afstudeeronderzoek geschreven binnen het Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan Tilburg University. Het onderzoek heb ik in de periode van juni 2012 tot en met november 2012 uitgevoerd. In het begin vond ik het lastig een leuk afstudeeronderwerp te vinden voor mijn Masterscriptie. Ik wilde mijn onderzoek graag richten op het personen- en familierecht. Ik ben mezelf gaan verdiepen in recente wetsvoorstellen waarbij het wetsvoorstel over de openbare behandeling betreffende het personen- en familierecht mij het meest aantrok. Met veel belangstelling heb ik mij verdiept in het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting en de gesloten behandeling in personen- en familierecht. Tijdens mijn onderzoek was het lastig om literatuur over deze onderwerpen te vinden aangezien het een wetsvoorstel betreft die nog niet in werking is getreden. Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleidster, mevrouw mr. V. M. Smits, te bedanken voor de begeleiding van mijn onderzoek en het geven van feedback op mijn scriptie. Daarnaast wil ik graag de heer prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor zijn bereidheid om de taak als tweede lezer op zich te nemen. Ten slotte wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor de ondersteuning en feedback tijdens het schrijven van mijn scriptie. Bergen op Zoom, december 2012 Derya Yeral 1

3 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Inleiding... 5 Probleembeschrijving... 5 Onderzoeksdoel... 6 Onderzoeksvraag... 6 Methoden van onderzoek... 7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie... 7 Opbouw scriptie Het huidig procesrecht in personen- en familiezaken De procedure Familierechtelijke kort gedingen Achterliggende gedachte openbaarheid Belang van een openbare terechtzitting Belang van een openbare uitspraak Het begrip belanghebbende Wie is belanghebbende? Belanghebbende in zaken van curatele, onderbewindstelling en mentorschap Rechten belanghebbende Jurisprudentie over het begrip belanghebbende Gerechtshof Arnhem 5 juli Hoge Raad 21 april Hoge Raad 27 juni Hoge raad 21 mei Hoge Raad 28 oktober Conclusie besproken jurisprudentie De rechtspositie van de minderjarige in een procedure De handelingsonbekwaamheid van de minderjarige Het hoorrecht van minderjarigen Recht op inzage en afschrift Adviesrapport Kinderombudsman Conclusie Het wetsvoorstel Aanleiding van het wetsvoorstel B. en P. tegen het Verenigd Koninkrijk Moser tegen Oostenrijk Voorgestelde wijzigingen Advies Raad van State Openbaarheid Beroepsmogelijkheid Uitvoeringswet verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen Behandeling door de Tweede Kamer Vragen Kamerleden Beantwoording vragen Kamerleden

4 2.5 Behandeling door de Eerste Kamer Conclusie Het internationale juridische kader Openbaarheid van de procedure Artikel 6 EVRM Artikel 14 IVBPR Het Handvest van de grondrechten van de Europese unie Openbaarheid van de uitspraak Internationale hoorrecht van de minderjarige Artikel 9 IVRK Artikel 12 IVRK Conclusie Rechtsvergelijking met België Beginsel van openbare behandeling en uitspraak Wetsvoorstel van 2 december 2005 en 18 oktober Wetsvoorstel van 12 november Wetsvoorstel van 13 februari Wetsvoorstel van 10 maart Wetsvoorstel van 4 mei Verhouding Nederlands en Belgisch recht Conclusie Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbeveling Literatuurlijst Jurisprudentielijst Bijlage I

5 Lijst van gebruikte afkortingen BW: EB: EVRK: EHRM: EVRM: FJR: Ger.W.: GW: HRC: HR: IVBPR: IVRK: NJB: NJ: MvV: Rb.: Rv: Ro: Wjz: Burgerlijk Wetboek. Tijdschrift voor Scheidingsrecht. Europees Verdrag inzake de uitoefening voor Rechten van Kinderen. Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. Gerechtelijk Wetboek. Grondwet. Human Rights Committee. Hoge Raad. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten. Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Nederlands Juristenblad. Nederlandse Jurisprudentie. Maandblad voor Vermogensrecht. Rechtbank. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Wetboek van Rechterlijke Organisatie. Wet op de Jeugdzorg 4

6 Inleiding In dit hoofdstuk zal de probleembeschrijving, de doelstelling, de centrale vraagstelling en de onderzoeksmethode van het onderzoek behandeld worden. Ten slotte zal de opbouw van deze scriptie beschreven worden. Probleembeschrijving Het wetsvoorstel openbare behandeling personen- en familiezaken is op 2 september 2011 ingediend door de regering. In bepaalde omstandigheden wordt het wenselijk geacht dat de behandeling van zaken betreffende het personen- en familierecht openbaar zal zijn. Het wetsvoorstel wijzigt artikel 803 Rv waardoor de behandeling van personen- en familierechtzaken voortaan niet zonder meer met gesloten deuren plaats zal vinden. De uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaken Moser tegen Oostenrijk van 21 september en B. P. tegen het Verenigd Koninkrijk van 24 april zijn de aanleiding tot het wetsvoorstel geweest. Deze twee uitspraken zullen in hoofdstuk 2 uitvoerig worden behandeld. Het beginsel van openbaarheid in civiele procedures is in Nederland wettelijk vastgelegd in artikel 27 Rv. In dit artikel is tevens bepaald dat de rechter gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren of slechts met toelating van bepaalde personen kan bevelen in het belang van de openbare orde of de goede zeden, in het belang van de veiligheid van de Staat, indien de belangen van minderjarigen of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eisen of indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Deze uitzonderingen op het beginsel van openbaarheid komen overeen met de uitsluitingsgronden in artikel 6 EVRM. In artikel 803 Rv worden zaken betreffende het personen- en familierecht uitgesloten van het beginsel van openbaarheid door te bepalen dat de behandeling van deze zaken met gesloten deuren plaatsvindt. Er is niet in uitzonderingen voorzien. Het wetsvoorstel strekt ertoe dat geslotenheid in het personen- en familierecht uitgangspunt blijft, maar dat de rechter kan bepalen dat de behandeling in het openbaar zal plaatsvinden. De rechter kan op verzoek van een belanghebbende, indien zwaarwegende belangen bij openbaarheid daartoe aanleiding geven, in een individuele zaak bepalen dat de behandeling ervan geheel of gedeeltelijk openbaar zal zijn. 3 Als de verzoeker aannemelijk heeft gemaakt dat hij zwaarwegende belangen heeft bij een openbare behandeling van zijn zaak, zal de rechter de belangen van overige betrokkenen 4 bij een zitting met gesloten deuren moeten afwegen tegen het naar voren gebrachte belang bij openbaarheid. Het probleem is dat nog onduidelijk is in welke gevallen het belang van een openbare behandeling zwaarder weegt dan het belang van behandeling met gesloten deuren en hoe de rechter een dergelijke belangenafweging maakt. Dit is nog niet nader onderzocht. Dit probleem kan onderzocht worden door nader onderzoek te doen naar literatuur en jurisprudentie op nationaal en Europees gebied over de openbare en gesloten behandeling. Het onderzoek op Europees gebied zal zich beperken tot het beginsel van openbaarheid in het kader van de in Nederland rechtsreeks werkende artikel 6 EVRM en tot rechtsvergelijking met België. 1 EHRM 21 december 2006, nr /02. 2 EHRM 5 september 2001, nrs /97 en 35974/97. 3 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p Zoals vermeld in artikel 803 lid 1 Rv. 5

7 Onderzoeksdoel Het onderzoeksdoel is probleemoplossing. Dit houdt in dat de onderzoeker een oplossing wil vinden voor een onbevredigende situatie. 5 De onbevredigende situatie in dit geval is dat onduidelijkheid bestaat over wanneer het belang van behandeling met gesloten deuren zwaarder weegt dan het belang van een openbare behandeling van personen- en familiezaken. De onderzoeker zal zich richten op het leggen van verbanden. In dit onderzoek zal onder andere een verband tussen artikel 803 Rv en artikel 6 EVRM worden gelegd. Onderzocht zal worden welke uitzonderingen er mogelijk zijn op grond van artikel 803 lid 2 RV door te verdiepen in jurisprudentie van het EHRM over de openbare behandeling in personen- en familiezaken in het kader van artikel 6 EVRM. Het onderzoek zal zich slechts richten op de openbare behandeling van zaken in het personen- en familierecht. Andere rechtsgebieden waarin ook niet is voorzien in uitzonderingen op de openbare behandeling, zullen buiten beschouwing gehouden worden. Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt als volgt: op welke wijze zal de afweging plaatsvinden tussen het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting in de zin van artikel 27 Rv juncto artikel 6 EVRM en de gesloten behandeling in de zin van artikel 803 Rv in personen- en familiezaken? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden dienen de volgende deelvragen beantwoord te worden: 1. Welke procesregels gelden er in het personen- en familierecht naar het Nederlands recht? Om deze deelvraag te kunnen beantwoorden zal het wettelijk kader van het procesrecht in het personen- en familierecht naar het huidig recht geschetst worden. Ingegaan zal worden op onder andere de competentie van de rechter, het procesverloop, de rechtsmiddelen, het begrip belanghebbende en de positie van de minderjarige. De vraag of iemand als belanghebbende wordt aangemerkt is van belang, omdat het wetsvoorstel voor belanghebbenden in de mogelijkheid voorziet om een openbare behandeling te verzoeken. Daarbij zal ingegaan worden op jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitwerking van het begrip belanghebbende. Tevens zal gezocht worden naar de invulling van artikel 803 Rv in jurisprudentie van de Hoge Raad. 2. Wat is de achterliggende gedachte bij het beginsel van openbaarheid en de behandeling met gesloten deuren in het personen- en familierecht? Deze deelvraag verschaft ons inzicht in de gestreefde doelen met het beginsel van openbaarheid en achterliggende gedachte van de behandeling met gesloten deuren in het personen- en familierecht. Deze deelvraag zal door middel van literatuuronderzoek worden beantwoord. Mogelijk hebben buitenlandse schrijvers zich ook over deze achterliggende gedachtes uitgelaten. Dit zal worden achterhaald. 3. Wat is de rechtspositie van de minderjarige bij de openbare behandeling van een personen- en familiezaak? Deze deelvraag omvat enerzijds de vraag of de minderjarige als belanghebbende een verzoek tot openbaarheid kan doen en anderzijds of de minderjarige als belanghebbende zijn bezwaren tegen een verzoek tot openbaarheid kenbaar kan maken. 4. Wat houdt het wetsvoorstel openbare behandeling van personen- en familiezaken in voor de praktijk? Deze deelvraag richt zich op de aanleiding van het wetsvoorstel, de voorgestelde wijzingen, welke gevolgen de voorgestelde wijzingen hebben, het advies van 5 IJzermans en van Schaaijk 2007, p

8 de Raad van State en de behandeling door de Tweede en Eerste Kamer. Bij de beantwoording van deze deelvraag zullen de zaken Moser tegen Oostenrijk en B. en P. tegen het Verenigd Koninkrijk uitvoerig behandeld worden bij de aanleiding van het wetsvoorstel. 5. Welke procesregels gelden er in het personen- en familierecht op grond van artikel 6 EVRM? In deze deelvraag zal ingegaan worden op artikel 6 EVRM en de nadere uitwerking daarvan in de jurisprudentie van het EHRM. Van belang is om te achterhalen of het voorgestelde artikel 803 Rv in overeenstemming is met artikel 6 EVRM en of artikel 6 EVRM meer rechtsbescherming biedt dan het voorgestelde artikel 803 Rv. Tevens zal kort ingegaan worden op het IVBPR en het Handvest van de grondrechten van de Europese unie in het kader van de openbaarheid. 6. Wat zijn de resultaten van rechtsvergelijking met België? Deze deelvraag richt zich op de vraag hoe het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting en de uitspraak is geregeld in het Belgische familierecht. Wordt er uitgegaan van het beginsel van openbaarheid of behandeling met gesloten deuren? Dit is van belang om het Nederlands recht en Belgisch recht op dit gebied naast elkaar te zetten en naar aanleiding van de conclusies eventueel aanbevelingen te doen voor verbeteringen. Methoden van onderzoek De methoden van onderzoek zijn literatuuronderzoek, theoretisch onderzoek en jurisprudentieonderzoek. In het literatuuronderzoek probeert de onderzoeker te achterhalen wat anderen hebben geschreven over een bepaald onderwerp. 6 In dit onderzoek zal achterhaald worden wat er in de literatuur is geschreven over het beginsel van openbaarheid en het procesrecht in het personen- en familierecht. Tevens zal de onderzoeker zich verdiepen in jurisprudentie over deze onderwerpen. In een theoretisch onderzoek worden literatuur gebruikt om de gegevens te vinden die mogelijk maken om een verschijnsel te verklaren, zich een mening te vormen of om een oplossing te bedenken. 7 Aan de hand van literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek zal een oplossing aangedragen worden voor het probleem dat in dit onderzoek centraal staat. De oplossing zal een beschrijving zijn van de wijze waarop de afweging plaatsvindt tussen het belang van openbare behandeling en het belang van behandeling achter gesloten deuren. Welke factoren hierbij een rol spelen en wie als belanghebbenden worden aangemerkt zal onderzocht worden. Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Het nieuwe artikel 803 lid 2 Rv, dat voor de rechter de mogelijkheid bevat om op verzoek van een belanghebbende te bepalen dat de behandeling van een zaak openbaar is vanwege zwaarwegende belangen, zal gevolgen hebben voor de huidige praktijk. Belanghebbenden kunnen op grond van dit artikel verzoeken om bij de behandeling van een zaak aanwezig te mogen zijn. Wel is van belang dat er sprake moet zijn van een zwaarwegend belang bij openbaarheid dat voorrang heeft boven de bescherming van privacybelangen van de overige belanghebbenden in de zaak en het belang van de minderjarige. 8 De maatschappelijke relevantie van de onderzoeksvraag is dat de betrokken partijen weten of er uitzonderingen zijn op het beginsel van openbaarheid en wie als belanghebbenden worden aangemerkt. De wetenschappelijke relevantie van het onderzoek is om te achterhalen in welke gevallen het belang van openbaarheid zwaarder 6 IJzermans en Van Schaaijk 2007, p IJzermans en Van Schaaijk 2007, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p. 3. 7

9 weegt dan het belang bij behandeling met gesloten deuren. Dit is nog niet nader onderzocht en dus wetenschappelijk relevant. Opbouw scriptie In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op het huidig procesrecht in het personen- en familierecht. In hoofdstuk 2 zal het wetsvoorstel uitgebreid behandeld worden vanaf het moment van indiening tot behandeling door de Eerste Kamer. Van belang is om te weten wat de aanleiding van het wetsvoorstel is en welke wijzigingen worden voorgesteld. In hoofdstuk 3 zal het beginsel van openbaarheid in het kader van artikel 6 EVRM worden behandeld. In hoofdstuk 4 worden de resultaten van rechtsvergelijking met het Belgisch procesrecht in het personen- en familierecht behandeld. Ten slotte zal in hoofdstuk 5 de conclusies van het onderzoek en de aanbevelingen behandeld worden. Om de leesbaarheid te vergroten, wordt waar hij wordt geschreven, hij/zij bedoeld. Waar zijn wordt geschreven, wordt zijn/haar bedoeld. 8

10 1. Het huidig procesrecht in personen- en familiezaken Ten eerste zal in dit hoofdstuk ingegaan worden op de vraag welke procesregels er gelden in het huidig personen- en familierecht. In het kader hiervan zal de achterliggende gedachte van het beginsel van openbaarheid en het belang van gesloten behandeling worden behandeld. Daarna wordt nader ingegaan op het begrip belanghebbende. Vervolgens wordt de rechtspositie van minderjarigen bij een verzoek tot openbaarheid behandeld. Tevens zal dan ingegaan worden op de positie van een bijzondere curator als vertegenwoordiger van een minderjarige bij een verzoek tot openbaarheid. Ten slotte zal dit hoofdstuk afgesloten worden met een samenvatting in de conclusie. 1.1 De procedure Voor het procesrecht in personen- en familiezaken gelden de artikelen 798 tot en met 813 Rv. Daarnaast gelden de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure. 9 Naast deze wettelijke regeling van het procesrecht, gelden voor de rechtbanken en hoven procesreglementen voor verschillende procedures. 10 In zaken betreffende het personen- en familierecht geschiedt de behandeling met gesloten deuren om volstrekte duidelijkheid te verschaffen en om te vermijden dat de rechter in elke zaak een bevel als bedoeld in artikel 27 Rv moet geven. 11 De artikelen 818 lid 6 Rv en 820 lid 5 RV bepalen dat de artikelen 802 Rv en 803 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in scheidingszaken. Dit houdt in dat scheidingszaken ook met gesloten deuren worden behandeld. Een behandeling met gesloten deuren heeft tot gevolg dat in beginsel alleen partijen daarbij aanwezig zijn. 12 Partijen mogen aan derden geen mededelingen doen omtrent het verhandelde ter zitting en andere gegevens uit een procedure, 13 tenzij de rechter dit verbod (geheel of gedeeltelijk) opheft. 14 In verzoekschriftprocedures geldt als uitgangspunt dat een zaak mondeling wordt behandeld. Nadat een verzoekschrift is ingediend wordt aan de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift en van de daarbij behorende bescheiden toegezonden en worden de belanghebbenden opgeroepen voor de behandeling. 15 Belanghebbenden kunnen tot aanvang van de behandeling of, als de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift indienen. 16 Een belanghebbende kan bij dit verweerschrift een zelfstandig verzoek doen. Dit zelfstandig verzoek moet wel betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek. 17 Over beschikkingen met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling en de voorlopige voogdij van de minderjarige, mag zonder behandeling worden beslist indien de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. 18 Belanghebbenden moeten echter wel binnen veertien dagen in de gelegenheid worden gesteld hun mening kenbaar te maken. 19 In alimentatiezaken geldt ook een afwijkende bepaling. Nadat het verzoekschrift is ingediend, wordt eerst gelegenheid gegeven tot het indienen 9 Artikel Rv. 10 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Artikel 803 Rv; Prof. J.E. Doek, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, zesde titel Rv, aant Artikel 27 lid 1 Rv. 13 Artikel 29 lid 1 Rv. 14 Artikel 29 lid 2 Rv. 15 Artikel 800 lid 1 Rv. 16 Artikel 282 lid 4 Rv. 17 Artikel 282 lid 4 Rv. 18 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Artikel 800 lid 3 Rv. 9

11 van een verweerschrift. Bij de oproeping van belanghebbenden wordt een termijn vermeld waarin deze belanghebbenden een verweerschrift kunnen indienen. 20 De termijn voor het indienen daarvan is niet wettelijk vastgelegd, maar in de praktijk wordt uitgegaan van vier weken behoudens verlenging door de rechter. 21 Indien binnen de gestelde termijn geen verweerschrift wordt ingediend, dan kan de rechter bepalen dat een behandeling achterwege blijft. 22 Bij tijdige indiening van een verweerschrift vindt steeds een behandeling plaats. 23 Ieder belanghebbende heeft recht op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal. 24 Na afloop van de behandeling deelt de rechter mee op welke terechtzitting de beschikking zal worden uitgesproken. 25 De griffier verstrekt of verzendt onverwijld een afschrift van de beschikking aan de verzoeker, de verschenen belanghebbenden en de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden. 26 Verder vertrekt de griffier aan een ieder die dat verlangt een afschrift van de beschikking mits de verstrekking niet in strijd is met de zwaarwegende belangen van de betrokken partijen. 27 In dat geval kan worden volstaan met een geanonimiseerd afschrift of uittreksel. Ook indien in zaken die met gesloten deuren zijn behandeld, wordt uitsluitend een geanonimiseerd afschrift of uittreksel verstrekt. 28 Het recht van derden op een afschrift of uittreksel is beperkt tot de uitspraak en de daaraan gehechte stukken. Openbaarheid strekt zich niet tot de stukken van het geding en de daarbij overgelegde bewijsstukken. 29 Voor de afgifte van een afschrift of uittreksel kan een vergoeding in rekening worden gebracht. 30 De verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, hebben een beroepstermijn van drie maanden na de dag van de uitspraak. 31 Voor de andere belanghebbenden geldt een termijn van drie maanden nadat de beschikking is betekend of op andere wijze bekend is geworden. 32 Het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding. 33 Voor het indienen van een verweerschrift geldt echter in hoger beroep een termijn van vier weken na toezending van een afschrift van het beroepschrift. 34 Bij verweerschrift kan incidenteel beroep worden ingesteld. 35 Ook voor het verweer daartegen geldt een termijn van vier weken na toezending van een afschrift van het verweerschrift. 36 Tegen beschikkingen genomen in hoger beroep, kan binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, beroep in cassatie ingesteld worden Artikel 801 lid 1 Rv. 21 Artikel 2.6 procesreglement Alimentatie. 22 Artikel 801 lid 3 Rv. 23 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Artikel 290 lid 1 Rv. 25 Artikel 804 Rv. 26 Artikel 805 lid 1 Rv. 27 Artikel 28 lid 2 Rv. 28 Artikel 28 lid 4 Rv. 29 Artikel 28 lid 3 Rv; Rueb 2009, p Artikel 28 lid 5 Rv. 31 Artikel 806 lid 1 sub a Rv. 32 Artikel 806 lid 1 sub b Rv. 33 Artikel 343 Rv. 34 Artikel 361 lid 3 Rv. 35 Artikel 339 lid 3 Rv. 36 Artikel 339 lid 4 Rv. 37 Artikel 426 lid 1 en 3 Rv. 10

12 De uitspraak van het Gerechtshof Leeuwaarden gewezen op 9 juni is een voorbeeld waarin sprake is van een gesloten behandeling van de terechtzitting. Het hof heeft in deze zaak de huidige echtgenote van de vader de toegang tot de mondelinge behandeling geweigerd. Alleen partijen en belanghebbenden mogen bij de mondelinge behandeling aanwezig zijn. De echtgenote van de vader kan naar het oordeel van het hof niet aangemerkt worden als rechtsreeks belanghebbende, ook al is het kind geruime tijd binnen het gezin van de vader en echtgenote verzorgd en opgevoed en family life in de zin van artikel 8 EVRM is ontstaan. Mijn inziens heeft het hof hier geen juiste toepassing gegeven aan het begrip belanghebbende. Een beslissing over de hoofdverblijfplaats van het kind en een omgangsregeling tussen het kind en de moeder, zijn beslissingen die rechtsreeks ingrijpen in de rechten en verplichtingen van de huidige echtgenote van de vader aangezien zij met het kind geruime tijd in gezinsverband heeft geleefd. Deze uitspraak wekt dan ook de illusie dat iemand niet snel als belanghebbende wordt aangemerkt. In paragraaf 1.3 zal nader ingegaan worden op het belanghebbendebegrip. 1.2 Familierechtelijke kort gedingen Gelet op de plaatsing van artikel 803 Rv in boek 3 titel 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het artikel alleen van toepassing op de in die titel geregelde verzoekschriftprocedures. Kort gedingen vallen onder de werking van artikel 27 Rv. Zij worden op een openbare terechtzitting behandeld, maar de rechter kan behandeling met gesloten deuren bevelen indien de belangen van minderjarigen of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eisen of indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. In het wetgevingsadvies van 11 juli 2006 is door het Landelijk overleg van voorzitters van de familiesectoren verzocht om artikel 803 Rv ook van toepassing te laten zijn op familierechtelijke kort gedingen. 39 Dit advies is overgenomen in het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel zal namelijk tot gevolg hebben dat op kort gedingen in het personen- en familierecht, het voorgestelde artikel 803 Rv van overeenkomstige toepassing is. 1.3 Achterliggende gedachte openbaarheid Zoals in de inleiding naar voren is gekomen is het beginsel van openbaarheid in civiele procedures vastgelegd in artikel 27 Rv. In deze paragraaf wordt de achterliggende gedachte van de wetgever bij het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting en uitspraak behandeld. Tevens wordt kort ingegaan op de achterliggende gedachte bij de uitzondering op de openbaarheid in het familierecht Belang van een openbare terechtzitting Een van de klassieke hoofdbeginselen van onze rechtspraak is openbaarheid van de rechtspleging en uitspraak. 40 Openbaarheid van de rechtspleging en van de uitspraak worden beschouwd als fundamentele waarborgen tegen gerechtelijke willekeur. 41 De openbaarheid van de rechtspleging en van de uitspraak dienen het belang van partijen als meest betrokkenen bij een openbaar verloop van hun zaak. 42 Openbaarheid van de rechtspleging beschermt het eerlijk verloop van het proces en openbaarheid van de uitspraak is een middel om na te gaan of het vonnis of arrest in overeenstemming met de wet en recht is gegeven. 43 De partijautonomie in het 38 Hof Leeuwaarden 9 juni 2011, LJN BR Bijlage 3 Wetgevingsadvies van het Landelijk overleg van voorzitters van de familiesectoren inzake familiekort gedingen met gesloten deuren. 40 Smits 2008, p Rimanque en De Smet 2002, p Smits 2008, p Rimanque en De Smet 2002, p

13 burgerlijk geding brengt mee dat het onder omstandigheden mogelijk moet zijn voor partijen om afstand te doen van de openbaarheid. 44 Het beginsel van openbaarheid heeft verschillende doeleinden. Ten eerste beschermt de openbaarheid de rechtzoekende tegen partijdigheid, willekeur en ander onbehoorlijk gedrag van rechters. 45 Openbaarheid van rechtspleging draagt dus bij aan de controleerbaarheid van hetgeen zich op de terechtzitting afspeelt en de controleerbaarheid van de kwaliteit van een rechterlijk oordeel. 46 Een ieder wordt de mogelijkheid gegeven de deugdelijkheid van de rechtspraak te beoordelen, hetgeen een waarborg is tegen partijdige en willekeurige beslissingen. 47 Ook kan met de openbaarheid de procesvoering van partijen gecontroleerd worden. Ten tweede maakt openbaarheid het de media mogelijk om informatie aan het grote publiek te verschaffen wat het vertrouwen van de burger in de rechtspraak kan vergroten. 48 Indien aangelegenheden van maatschappelijk belang in een democratische samenleving aan de orde zijn, beschermt het Europees Hof het recht van de journalist om informatie te ontvangen en publiceren. 49 Ten slotte wordt door de openbaarheid inzicht verschaft in de beweegreden die hebben geleid tot het doen van een bepaalde uitspraak. 50 De achterliggende gedachte van de wetgever bij de uitzonderingen op de openbaarheid in het personen- en familierecht, is dat in de uitgezonderde gevallen de bescherming van het privéleven van de betrokkenen de voorkeur verdient boven de belangen die worden gediend met de behandeling daarvan in openbaarheid. Artikel 6 EVRM gaat echter uit van toetsing in een concreet geval afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Men kan zich dus afvragen of er sprake is van strijdigheid met artikel 6 EVRM. 51 In hoofdstuk drie zal op artikel 6 EVRM nader ingegaan worden en zal beantwoording van deze vraag aan de orde komen. In alle situaties waarin de openbaarheid op een of andere manier in de weg staat aan het goed functioneren van de rechtspraak, is het belang van een goede rechtspleging in het geding. 52 De rechter zal niet te snel een behandeling met gesloten deuren mogen bevelen, want het aanzien van en het vertrouwen in de rechterlijke macht is gediend met een openbare behandeling van zaken Belang van een openbare uitspraak Uitspraak wordt op een openbare terechtzitting gedaan. 54 De openbaarheid van de uitspraak wordt vergroot doordat aan een ieder een afschrift wordt verstrekt, tenzij zwaarwegende belangen van partijen of derden (zoals een minderjarige) zich daartegen verzetten. Dan kan volstaan worden met een geanonimiseerd afschrift. 55 Het beginsel van de openbaarheid van uitspraken beschermt het individu die voor de rechter moet verschijnen tegen geheime vonnissen. Tevens is de noodzaak van publieke controle op de rechtspraak en het recht van een ieder om te weten hoe de wetgeving in de jurisprudentie wordt toegepast en geïnterpreteerd hierbij van belang. Publicatie van rechterlijke uitspraken draagt dus bij aan de rechtseenheid en rechtsvorming Smits 2008, p Jongbloed en Ernes 2011, p HR 6 september 1996, NJ 1996, Smits 2008, p Jongbloed en Ernes 2011, p Rimanque en De Smet 2002, p Smits 2008, p Smits 2008, p Lindijer 2006, p Lindijer 2006, p Artikel 5 Ro. 55 Artikel 28 lid 2 Ro; Rueb 2009, p J.M. de meij e.a., Toegang tot rechterlijke uitspraken, Rapport van de VMC-studiecommissie, , p

14 1.4 Het begrip belanghebbende In deze paragraaf wordt ten eerste behandeld wie als belanghebbenden worden aangemerkt. Dit is van belang om te weten omdat op grond van het nieuwe artikel 803 Rv belanghebbenden om een openbare behandeling van de zaak kunnen verzoeken. Vervolgens wordt kort ingegaan op begrip belanghebbende in zaken van curatele, onderbewindstelling en mentorschap. Ten slotte worden de rechten van een belanghebbende besproken Wie is belanghebbende? Belanghebbende is degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtsreeks betrekking heeft. 57 De term rechtstreeks houdt de kring van belanghebbenden beperkt. Een persoon die slechts een indirect belang of een emotionele betrokkenheid bij de zaak heeft, wordt niet als belanghebbende aangemerkt. 58 De rechten en verplichtingen waarop de zaak betrekking heeft zullen meestal uit de wet en uit de internationale verdragen kunnen worden afgeleid. De burger dient wel een rechtsreeks beroep te kunnen doen op de desbetreffende bepaling. Zo zal bijvoorbeeld degene die op grond van artikel 8 EVRM stelt dat er sprake is van family life 59, als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Het is aan de rechter om uiteindelijk te bepalen wie als belanghebbende wordt aangemerkt in een bepaalde familierechtelijke procedure. 60 Naast natuurlijke personen, kunnen rechtspersonen als belanghebbenden worden aangemerkt. 61 Ook in de procesreglementen wordt aangegeven wie in beginsel in welke procedures als belanghebbenden worden beschouwd. In artikel 2.2 sub c juncto bijlagen 1 en 3 van het Procesreglement Overige (Boek 1)zaken is bepaald wie bij de indiening van een verzoekschrift in ieder geval als belanghebbenden gelden. Bij de benoeming van een bijzondere curator 62 wordt bijvoorbeeld in ieder geval de te benoemen bijzondere curator als belanghebbende aangemerkt. 63 Artikel 282 lid 1 Rv bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift kan indienen. De Hoge Raad heeft over dit artikel bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende in de zin van artikel 282 lid 1 Rv is, een rol speelt in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang wordt getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. 64 In wetsvoorstel betreffende de herziening van kinderbeschermingsmaatregelen wordt een uitbreiding van het begrip belanghebbende voorgesteld. In het wetsvoorstel wordt degene die niet de ouder is en de minderjarige gedurende ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed als behorende tot zijn gezin, mede aangemerkt als belanghebbende. 66 Is die termijn korter, dan kan 57 Artikel 798 lid 1 Rv. 58 Nauta, Tekst en commentaar Personen- en familierecht, De belanghebbende bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel Een soort familieband. 60 Hof Arnhem 5 juli 2005, LJN AT Schaafsma-Beversluisen Keijser 1995, p Artikel 1:212 BW. 63 Bijlage 1 en 3 Procesreglement Overige (Boek 1)zaken. 64 HR 6 juni 2003, NJ 2003, Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming. 66 Kamerstukken I, 2010/11, , nr. A, p

15 de rechter op verzoek beslissen om hem als belanghebbende aan te merken. 67 Het wetsvoorstel is in behandeling bij de Eerste Kamer. Verwacht wordt dat het wetsvoorstel wordt aangenomen en dat de wet in werking treedt in Dit wetsvoorstel heeft een uitbreiding van het begrip belanghebbende tot gevolg Belanghebbende in zaken van curatele, onderbewindstelling en mentorschap In het tweede lid van artikel 789 wordt een nadere omschrijving gegeven van het begrip belanghebbende in zaken van curatele, onderbewindstelling en mentorschap. Onder andere een echtgenoot, een geregistreerde partner, een andere levensgezel of één van de kinderen kan hoger beroep instellen tegen een opheffing van het mentorschap. Deze opsomming is niet limitatief. 69 Volgens de wetgever zou in zaken van curatele, onderbewindstelling en mentorschap een aantal personen op grond van het eerste lid niet worden toegelaten om verzoeken te doen en om verweer te voeren. Aangezien de wetgever het ongewenst vond deze mogelijkheid te beperken, is het begrip belanghebbende in zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap nader gespecificeerd in het tweede lid Rechten belanghebbende Indien iemand aangemerkt wordt als belanghebbende, heeft hij de volgende rechten 71 : - hij wordt opgeroepen voor de behandeling van de zitting 72 ; - hij krijgt een afschrift van het verzoekschrift en bijgevoegde bescheiden toegezonden 73 ; - hij kan een verweerschrift indienen en daarbij een zelfstandig verzoek doen 74 ; - hij ontvangt een afschrift van de beschikking 75 ; - hij kan tegen een beschikking hoger beroep instellen 76 ; - hij kan in cassatie gaan 77 ; - hij heeft recht op inzage en afschrift van de door de Raad voor de Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en door een deskundige overgelegde bescheiden 78 ; - hij kan aan de kantonrechter de benoeming van een bijzondere curator over een minderjarige verzoeken Jurisprudentie over het begrip belanghebbende Hieronder wordt een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem en vijf arresten van de Hoge Raad behandeld over de reikwijdte van het begrip belanghebbende. Na het bespreken van deze uitspraken zal een conclusie worden gegeven die te herleiden is uit deze jurisprudentie. 67 Nauta, Tekst en commentaar Personen- en familierecht, De belanghebbende bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel Doek, Tekst en commentaar Personen- en familierecht, De belanghebbende bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel Doek, Tekst en commentaar Personen- en familierecht, De belanghebbende bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel Nauta, Tekst &Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar op artikel 798 Rv. 71 Wortmann en van Duijvendijk-Brand 2012, p Artikel 800 lid 1 Rv. 73 Artikel 800 lid 1 Rv. 74 Artikel 282 lid 1 en 4 Rv. 75 Artikel 805 lid 1 Rv. 76 Artikel 806 lid 1 Rv. 77 Artikel 398 Rv. 78 Artikel 811 Rv. 79 Artikel 1:250 BW. 14

16 1.5.1 Gerechtshof Arnhem 5 juli Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. De man is niet de biologische vader van het kind, maar heeft het kind vanaf de geboorte mede opgevoed. De man heeft bij verzoekschrift de rechtbank verzocht om omgang met de dochter en voor recht te verklaren dat de man in alle procedures met betrekking tot de minderjarige als belanghebbende aangemerkt dient te worden. De vrouw verzoekt het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen waarin is bepaald dat de man in procedures met betrekking tot de ondertoezichtstelling van de minderjarige en uitvoering daarvan als belanghebbende aangemerkt dient te worden en dat de man recht heeft op omgang met de minderjarige. Op grond van artikel 1:377f BW kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing van het verzoek verzet of indien het kind, dat twaalf jaar of ouder is, hiertegen bezwaar maakt. Naar het oordeel van het hof is de man ontvankelijk, omdat de man in nauwe persoonlijke betrekking tot de dochter staat. De man heeft echter geen andere rechten op grond van Boek 1 ten aanzien van de dochter, omdat er tussen de man en de dochter geen familierechterlijke betrekking bestaat. De rechten van de man zijn alleen ten aanzien van procedures betreffende de omgangsregeling rechtsreeks in het geding. Uit deze uitspraak kan men concluderen dat de man die niet in familierechtelijke betrekking tot de minderjarige staat, in een omgangzaak als belanghebbende aangemerkt kan worden als er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking Hoge Raad 21 april Door middel van kunstmatige inseminatie is met het zaad van de man een kind verwekt. In deze zaak hebben de moeder en verzoekster verzocht om de (stiefouder)adoptie van de dochter uit te spreken. De man heeft naar voren gebracht niet met het verzoek in te stemmen. De rechtbank heeft na een mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting met gesloten deuren, de man niet als belanghebbende in de procedure aangemerkt en de adoptie uitgesproken. Het hof heeft de man wel als belanghebbende aangemerkt, omdat de man op grond van artikel 798 Rv rechtstreeks belang heeft bij zijn verzet tegen de adoptie. Tussen de man en het kind bestaat naar het oordeel van het hof family life in de zin van artikel 8 EVRM. De klachten van de twee vrouwen bij de Hoge Raad strekt ertoe dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door de dermate summiere contacten tussen de man en het kind als family life in de zin van artikel 8 EVRM aan te merken. De Hoge Raad heeft bepaald dat het hof terecht heeft geoordeeld dat biologisch vaderschap en family life van de man met het kind meebrengen dat de man ouder is in de zin van artikel 1:227 lid 3 BW en het door artikel 798 Rv vereiste rechtstreekse belang heeft bij zijn verzet tegen de adoptie. De man moest dus als belanghebbende worden aangemerkt Hoge Raad 27 juni De vader en moeder van de minderjarige oefenen gezamenlijk het gezag uit over hun zoon. De minderjarige is onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Bureau Jeugdzorg heeft de kinderrechter verzocht de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing te verlengen. De kinderrechter heeft dit verzoek toegewezen. Het hof heeft de beschikking in hoger beroep vernietigd en het verzoek afgewezen. Het hof is van oordeel dat de belangen van de zoon voldoende worden beschermd met de thans lopende ondertoezichtstelling en dat het niet noodzakelijk is hem in het belang van zijn verzorging en opvoeding uit huis te plaatsen. In cassatie wordt geklaagd dat het hof de pleegouders had moeten horen, althans hen daartoe had moeten oproepen. De Hoge Raad 80 Hof Arnhem 5 juli 2005, LJN AT HR 21 april 2006, LJN AU HR 27 juni 2008, LJN BD

17 brengt naar aanleiding van de klachten naar voren dat de vraag is of de pleegouders personen zijn op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Door de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing worden niet rechtstreeks hun rechten en verplichtingen bepaald, maar die van de ouders. Aan artikel 8 EVRM kunnen pleegouders in bepaalde gevallen de bevoegdheid ontlenen om een verweerschrift in te dienen of ter zitting mondeling verweer te voeren als belanghebbende, mits zij het kind zodanig lang in hun gezin hebben verzorgd en opgevoed dat sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM. De Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter bij een verzoek tot verlenging van een machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige bevoegd is om ongevraagd de pleegouders als belanghebbenden door de griffier te laten oproepen. De rechter is echter niet ambtshalve gehouden tot het oproepen van de pleegouders als belanghebbenden. De Hoge Raad verklaart de pleegouders in deze zaak nietontvankelijk in hun cassatieberoep, omdat de periode waarvoor de machtiging tot uithuisplaatsing was verleend in cassatie inmiddels is verstreken. De conclusie uit dit arrest is dat de pleegouders als belanghebbenden aangemerkt kunnen worden op grond van artikel 8 EVRM als de plaatsing bij de betrokken pleegouders geruime tijd heeft geduurd. Indien er bij pleegouders sprake is van een voldoende structurele verzorging en opvoeding als behorende tot het gezin, worden zij als belanghebbenden aangemerkt. 83 De rechter kan deze pleegouders ambtshalve oproepen om hen te horen maar is daartoe niet verplicht Hoge raad 21 mei Deze procedure heeft betrekking op het oudste kind van een gezin met acht kinderen. Alle kinderen zijn nog minderjarig. De procedure heeft geen betrekking op het jongste kind dat in een pleeggezin verblijft. Bij beschikking van 23 september 2008 zijn de overige zeven kinderen onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg voor de periode van 24 september 2008 tot 15 augustus De bijzondere curator over het oudste kind, heeft in hoger beroep verzocht deze beschikking te vernietigen en het verzoek van Bureau Jeugdzorg tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing af te wijzen. Bij beschikking van 10 juni 2009 heeft het hof ten aanzien van de uithuisplaatsing van het oudste kind de beschikking vernietigd, maar ten aanzien van de overige zes kinderen het oudste kind niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Het hof oordeelde dat hij geen belanghebbende is voor zover het gaat om de beslissing van de kinderrechter met betrekking tot de uithuisplaatsing van zijn broers en zussen, omdat de uithuisplaatsing van zijn broers en zussen niet rechtsreeks de rechten en verplichtingen van het oudste kind raken. Het oudste kind stelde in cassatie dat het hof hem ten onrechte niet beschouwd heeft als belanghebbende, omdat de band met zijn broers en zussen onder het door artikel 8 EVRM beschermde recht op family life valt. Daarnaast bracht het oudste kind naar voren dat diegene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot de procespartij(en) staat, ook als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv aangemerkt dient te worden. De Hoge Raad heeft bepaald dat in een procedure betreffende een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag, de broers en zussen van het kind niet als belanghebbenden in de zin van artikel 798 RV kunnen worden beschouwd, ook al bestaat er tussen hen en het kind family life in de zin van artikel 8 EVRM en wordt het recht op gezinsleven door de uithuisplaatsing getroffen. Naast de instellingen en organen die de uithuisplaatsing kunnen verzoeken op grond van artikel 1:261 lid 1 BW, kunnen slechts de met het gezag belaste ouder, een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt en het kind zelf mits deze twaalf jaar of ouder is als belanghebbenden worden beschouwd. Tevens uit dit arrest is te herleiden dat de groep van belanghebbenden heel beperkt is en de rechter niet snel iemand als belanghebbende aanmerkt aangezien de broers en zussen in een 83 Rb. Maastricht, LJN BY HR 21 mei 2010, NJ 2010,

18 procedure betreffende een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag niet als belanghebbenden worden aangemerkt Hoge Raad 28 oktober In deze zaak is de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de zoon belast. De vader heeft de zoon erkend, maar het gezamenlijk gezag over de zoon is nooit verzocht. In deze zaak heeft het hof de niet met het gezag belaste vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de beschikking van de rechtbank waarin de aan Jeugdzorg verleende machtiging tot uithuisplaatsing is verlengd. Het hof is van oordeel dat de vader niet is aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv, omdat de vader niet met het gezag over de zoon is belast en de zoon evenmin door de vader wordt verzorgd en opgevoed als een kind behorende tot zijn gezin. Het cassatiemiddel klaagt onder andere erover dat de vader als belanghebbende aangemerkt moet worden, omdat de vader tot aan de maatregel van uithuisplaatsing en ondertoezichtstelling het kind binnen zijn gezin heeft opgevoed en verzorgd. De Hoge Raad heeft bepaald dat de vader slechts als belanghebbende kan worden aangemerkt als hij de zoon als behorende tot zijn gezin verzorgde en opvoedde, omdat de vader niet met het gezag over de zoon is belast. Het stadium van indiening van het verzoekschrift is beslissend, omdat de rechter aan de hand van het ingediende verzoekschrift zelfstandig nagaat wie in een bepaalde zaak als belanghebbende moet worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in deze zaak bepaald dat het hebben van een omgangsregeling onvoldoende is om in zaken als de onderhavige aangemerkt te kunnen worden als belanghebbende. Evenmin moet het hebben van een omgangsregeling gelijk gesteld worden aan het opvoeden en verzorgen van een kind als behorend tot zijn gezin. De conclusie uit dit arrest is dat een vader die niet met het gezag is belast, slechts als belanghebbende kan worden aangemerkt als hij de zoon als behorende tot zijn gezin verzorgde en opvoedde. Hierbij is de datum van indiening van het verzoekschrift bepalend Conclusie besproken jurisprudentie Naar aanleiding van de besproken uitspraken kan geconcludeerd worden dat de rechter niet snel iemand als belanghebbende aanmerkt. Een opmerkelijke uitspraak is die van de Hoge Raad van 21 mei 2010, omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat de broers en zussen van een onder toezicht gesteld kind niet als belanghebbenden in de zin van artikel 798 RV worden beschouwd. In het arrest van 21 april 2006 is door de Hoge Raad bepaald dat een biologische vader het door artikel 798 Rv vereiste rechtstreekse belang heeft indien er sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM met zijn kind. Uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 5 juli 2005 kan men concluderen dat de man die niet in familierechtelijke betrekking tot de minderjarige staat, in een omgangzaak als belanghebbende wordt aangemerkt als er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Uit het arrest van 27 juni 2008 kan de conclusie worden getrokken dat de pleegouders als belanghebbenden worden aangemerkt in zaken betreffende de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing op grond van artikel 8 EVRM, als de plaatsing bij de betrokken pleegouders geruime tijd heeft geduurd. De rechter kan deze pleegouders ambtshalve oproepen om hen te horen maar is daartoe niet verplicht. Uit het arrest van 28 oktober 2011 kan de conclusie worden getrokken dat de vader die niet met het gezag is belast, slechts als belanghebbende kan worden aangemerkt als hij de zoon als behorende tot zijn gezin verzorgde en opvoedde. Hierbij is de datum van indiening van het verzoekschrift bepalend. We gaan nu over tot het behandelen van de rechtspositie van de minderjarige, omdat voor de minderjarige als belanghebbende bij een verzoek tot openbaarheid andere rechten gelden. 85 HR 28 oktober 2011, LJN BR

19 1.6 De rechtspositie van de minderjarige in een procedure Minderjarigen zijn zij die jonger zijn dan 18 jaar en die niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel als ongehuwde moeder van 16 of 17 jaar met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. 86 Op grond van artikel 1:253ha BW kan de minderjarige moeder van 16 jaar of ouder, die het gezag heeft en haar kind wenst te verzorgen en op te voeden, de kinderrechter verzoeken haar meerderjarig te verklaren. In deze paragraaf zal zoals in de inleiding naar voren is gekomen ten eerste ingegaan worden op de vraag of de minderjarige een verzoek tot openbare behandeling van zijn zaak kan doen. Ingegaan zal worden op de handelingsonbekwaamheid van de minderjarige en de positie van de bijzondere curator. Daarna zal behandeld worden of de minderjarige als belanghebbende zijn bezwaren tegen een verzoek tot openbaarheid kenbaar kan maken. Ingegaan zal worden op de vraag of een minderjarige in dergelijke procedures gehoord dient te worden De handelingsonbekwaamheid van de minderjarige De eerder genoemde rechten van een belanghebbende gelden echter niet onverkort voor minderjarigen. Een minderjarige kan niet zelfstandig een verzoek doen tot openbaarheid of verweer voeren tegen een verzoek tot openbaarheid. Hij dient daartoe door zijn ouders met gezamenlijk gezag vertegenwoordigd te worden. Minderjarigen zijn namelijk in beginsel procesrechtelijk onbekwaam in rechte zelfstandig als verzoeker of verweerder op te treden. 87 Deze processuele onbekwaamheid mag worden afgeleid uit artikel 1:245 lid 4 BW in samenhang met artikel 1:253i lid 1 BW, waarin is bepaald dat de ouders met gezamenlijk gezag het bewind over het vermogen van het kind voeren en het kind in burgerlijke handelingen in en buiten rechte gezamenlijk vertegenwoordigen. Een ouder is hiertoe ook alleen bevoegd mits de andere ouder geen bezwaren heeft. 88 Op het uitgangspunt van procesrechtelijke onbekwaamheid zijn wettelijke uitzonderingen gemaakt. Een voorbeeld is artikel 29a lid 2 Wjz waarin is bepaald dat een minderjarige van twaalf jaar of ouder in zaken betreffende de plaatsing in gesloten jeugdzorg bekwaam is om in rechte op te treden. Dit artikel leidt ertoe dat de minderjarige als zelfstandige procespartij kan optreden. 89 De rechter kan een bijzondere curator benoemen bij een belangenconflict tussen de ouder of voogd en de minderjarige. Voorwaarde voor de benoeming van een bijzondere curator is ten eerste dat het gaat om een aangelegenheid betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige waarbij de belangen van de minderjarige met die van de gezagdragende ouder(s) of voogd in strijd zijn. Ten tweede moet de benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk zijn. 90 Indien de procedure dus betrekking heeft op een aangelegenheid betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige en de benoeming in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, kan de bijzondere curator namens de minderjarige een verzoek bij de rechter doen tot openbaarheid. De Hoge Raad heeft de reikwijdte van de benoeming van een bijzondere curator nader omschreven. Het is niet de bedoeling om algemene opvoedingsproblemen met behulp van een bijzondere curator tot een oplossing te brengen, maar er is wel beoogd te voorzien in de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen waarover in een door de bijzondere curator aanhangig te maken 86 Artikel 1:233 BW. 87 Uitzonderingen op het beginsel van procesrechtelijk onbekwaamheid o.a. in artikel 1:36 BW, 1:227 lid 5 BW, artikel 1:235 lid 1 BW, 1:253ha lid 5 BW. 88 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Doek, Tekst en Commentaar Personen- en familierecht, commentaar op artikel 798 Rv. 90 E.A. Mink, 'De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure', EB 2012/41. 18