Kroniek van het sociaal recht

Transcriptie

1 2016 Kroniek van het sociaal recht Barend Barentsen en Stefan Sagel 1 Op wetgevingsgebied is als gevolg van de val van het kabinet in het voorjaar van 2012 veel onzeker geworden. De inderhaast in elkaar getimmerde Lentecoalitie zou het ontslagrecht gaan versoepelen maar kan na de verkiezingen al niet meer op een meerderheid rekenen. Of er nu eindelijk een fundamentele herziening van het ontslagrecht komt is dus nog steeds onzeker. De Hoge Raad gaf meer duidelijkheid. Met twee arresten is de rolverdeling tussen art. 7:611 BW en art. 7:658 BW glashelder en is de rust op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid teruggekeerd. Verder werd de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor schade van pseudo-werknemers verduidelijkt en werd een niet mis te verstane vingerwijzing gegeven over hoe bij de Hoge Raad over diefstal en verduistering in dienstbetrekking wordt gedacht. 1. Facebook-vriendschap is een illusie? blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogennijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s Aldus het bericht dat een wat opgewonden medewerker van Blokker op zijn Facebook-pagina postte toen hem door zijn leidinggevende een voorschotbetaling was geweigerd. Blokker was er niet van gecharmeerd, de Kantonrechter Arnhem evenmin. 2 Het dienstverband werd wegens een dringende reden ontbonden. Het verweer van de werknemer dat zijn uitlatingen op Facebook tot zijn privé-domein behoorden, achtte de Kantonrechter onjuist. Daarmee werd miskend dat zowel het privékarakter van Facebook als het begrip vrienden betrekkelijk zijn. Een Facebook-bericht kan worden doorgezonden en bovendien had één van de collega s van de werknemer die tot zijn (zogenoemde) Facebook-vrienden behoorde, de werkgever op de hoogte gesteld van de inhoud van het bericht. Peters heeft vraagtekens geplaatst bij de uitspraak. 3 Zij vraagt zich af of uitlatingen op een afgeschermd profiel niet inderdaad veeleer een privé-uiting, dan een publiekelijke belediging zijn die een werkgever zich niet behoeft te laten welgevallen. Voorkoming van imagoschade is een beschermenswaardig belang van werkgevers, maar daarmee kunnen zij niet afdwingen dat werknemers zich niet privé, tegenover vrienden en familie, negatief over hun bedrijf (mogen) uitlaten. Volgens Peters valt een besloten profiel zonder toegang van willekeurige derden, waar iemand op persoonlijke titel opereert, in beginsel in zijn privédomein. Daar kan men ook anders tegenaan kijken. Ondanks het besloten karakter van een afgeschermd profiel op sites als Facebook, Hyves of LinkedIn, hebben deze fora een veel grootschaliger Deze fora hebben een veel grootschaliger karakter dan een verjaardagsfeestje waar met een taartje in de hand wordt gemopperd over de baas karakter dan een verjaardagsfeestje met een handvol vrienden en familie, waar met een taartje in de hand wordt gemopperd over de baas. Wie minder dan 150 friends heeft, moet zich tegenwoordig als bewoner van een digitale community als Facebook of LinkedIn immers al welhaast zorgen gaan maken of hij niet in een sociaal isolement is geraakt. Bovendien is het volgens ons zeker niet uitgesloten dat het reputationele belang van de werkgever de vrijheid van de werknemer om zich in de privésfeer zo uit te laten als hij wil, kan begrenzen. Zulke begrenzingen leveren weliswaar een inbreuk op het Auteurs 1. Prof. mr. B. Barentsen is hoogleraar Arbeidsverhoudingen bij de overheid aan de Universiteit Leiden en raadsheer plaatsvervanger in de Centrale Raad van Beroep. Mr S.F. Sagel is advocaat bij de Brauw Blackstone Westbroek, Amsterdam. Hij is bij verschillende van de in deze bijdrage besproken arresten van de Hoge Raad als cassatieadvocaat betrokken geweest. Beiden zijn medewerker van dit blad. Noten 2. Rb. Arnhem (ktr.) 19 maart 2012, Prg. 2012/ S.S.M. Peters, TRA 2012/63. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

2 Wél zelfstandigenaftrek claimen bij de fiscus, maar anderzijds ook ontslagbescherming en loondoorbetalingsverplichtingen inroepen door de hoedanigheid van werknemer aan te nemen als het even tegenzit, lijkt inderdaad niet erg wenselijk grondrecht op privacy op, maar het Hyatt-arrest van de Hoge Raad uit 2007 leert dat dat best gewettigd kan zijn, als de inbreuk een legitiem doel dient bescherming van de goede naam van de werkgever valt daar zonder meer onder, proportioneel is en aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. 4 Bij de proportionaliteitseis komt het, zo blijkt uit het arrest van 2007, aan op een afweging van het legitieme doel van de werkgever tegen het gebruik dat de werknemer in concreto van zijn recht op privacy maakt; dat het zonder goede grond voor rotte vis uitmaken van de eigen leidinggevende in deze afweging hoge ogen zal scoren, lijkt ons niet waarschijnlijk. Daarbij komt dat het van het precieze sociale medium afhangt, en van de door de werknemer toegepaste privacy-settings, in hoeverre hij een redelijke privacy-verwachting mag koesteren. Verder is het nu eenmaal zo dat op een sociaal medium geuite hartenkreten heel gemakkelijk kunnen worden doorgebriefd op het internet. Ze zijn daar ook ten eeuwigen dage terug te vinden. Kortom, de potentiële impact van commentaar op de werkgever op internet is groot, ook als de werknemer het bericht in een (semi)besloten omgeving plaatst. Al met al tonen ook deze verwikkelingen op de social media nog eens aan dat de opkomst van vrijwel geen enkel technologisch of maatschappelijk verschijnsel niet ook vrijwel meteen een arbeidsrechtelijke weerslag heeft. De verwachting is dat ook op dit terrein weer veel gewicht zal toekomen aan door werkgevers geformuleerde gedragscodes en richtlijnen. Veel werkgevers zijn thans dan ook druk doende om codes voor uitlatingen op social media op te stellen. Op het terrein van het gebruik van internet op het werk heeft de rechtspraak aangetoond dat de aanwezigheid van duidelijke regels veel gewicht in de schaal legt bij de latere toetsing van daarmee strijdig gedrag in rechte. Dat zal ook bij socialmediagebruik niet anders zijn. Op 11 april 2012 ontbond de kantonrechter Arnhem de arbeidsovereenkomst van een werknemer wegens racistische opmerkingen over een collega het is getint en het werkt niet hard - op, wederom, Facebook. 5 Nu de werknemer niet gewaarschuwd was dat dergelijke uitlatingen ontoelaatbaar waren, werd aan hem wel een bescheiden vergoeding toegekend. 2. Een hoogst merkwaardig vakgebied De Blokker-casus maakt duidelijk dat in het sociaal recht merkwaardige casus spelen, en dat het door vreemde deelnemers wordt bevolkt. Deze kroniek vormt in zekere zin een rariteitenkabinet, waarin een hele reeks onderwerpen de revue passeert waarin lastig een grote lijn valt te ontwaren. Wij bespreken de reikwijdte van de arbeidsrechtelijke bescherming, aan de hand van drie recente oraties (2), en daarna een aantal belangrijke wetswijzigingen (3). Een in potentie belangrijke wetswijziging, het afschaffen van de preventieve ontslagtoets, komt aan bod onder 4. Onder 5 gaan we wat dieper in op recente rechtspraak over het ontslag op staande voet. De rechtspraak van de Hoge Raad over de reikwijdte en de grenzen van art. 7:611 en 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid) vormt het pièce de résistance (6). Het arrest van 23 maart 2012 over het arbeidsongeval van een zzp er is baanbrekend, omdat de Raad het voor werknemers ontworpen art. 7:658 BW toepast. De arresten van 11 november 2011 zijn baanbrekend, juist omdat ze dat niet zijn. De Hoge Raad roept daar een ferm halt toe aan een door hemzelf gestarte rechtsontwikkeling: de op het goedwerkgeverschap gebaseerde verzekeringsplicht geldt alleen bij verkeerdeelname met een voertuig, niet buiten het verkeer en niet voor voetgangers. Het eigenaardige van het arbeidsrecht stond centraal in de op mei 2012 aan de EUR uitgesproken oratie van Houweling. 6 Daarin benadrukte Houweling vooral het eigene van het rechtsgebied. Het belang van ongelijkheidscompensatie blijft onverminderd groot, ook al is de werknemer van nu niet langer meer de hulpeloze loonslaaf van het begin van de twintigste eeuw. Ook een hoogopgeleide zelfstandig opererende telewerker heeft behoefte aan arbeidsrechtelijke bescherming, voegen wij daaraan toe. Houweling pleit wel voor bezinning op de grondslagen waarop het arbeidsrecht berust. Zo zou er meer eenheid en consistentie kunnen worden bereikt in de verschillende door het sociaal recht beheerste rechtsverhoudingen, zoals die van de ambtenaar, de bestuurder of de schepeling. 7 Een andere belangrijke vraag is wat het beschermingsbereik van het arbeidsrecht anno 2012 moet zijn. Wie komt die ongelijkheidscompensatie toe? Is dat degene die in loondienst onder gezag werkzaam is, of ook degene die in sociaaleconomische afhankelijkheid van een andere partij werkt of is dat zelfs de werkende mens tout court? Naarmate de arbeidsrechtelijke bescherming, in rechtspraak en wetgeving, tot die laatste twee verhoudingen wordt uitgebreid, is het moelijker om de arbeidsrechtelijke bescherming aan het bestaan van de arbeidsovereenkomst op te hangen. In twee andere recente oraties kwam de vraag naar het bereik van het arbeidsrecht ook al aan de orde: Boot (13 januari, Leiden) en Beltzer (3 februari, UvA). Deze laatste concludeert dat het arbeidsrecht te weinig werkenden te veel beschermt. 8 Hij constateert overmatig conservatisme in de bestaande bescherming voor de zogeheten insiders, zoals het koste wat kost behouden van de preventieve ontslagtoets door het Uwv. Aan de andere kant missen zelfstandigen zonder personeel (zzp ers) juist bescherming. Wie niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bijvoorbeeld degene die op basis van een payroll-overeenkomst of van een tijdelijk contract werkt, ziet een groot deel van de(ontslag)bescherming aan zijn neus voorbij gaan. Indachtig zijn leerop NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

3 dracht (arbeid en onderneming) besteedde Beltzer in zijn oratie ook aandacht aan goed ondernemingsbestuur. Dat is uiteraard voor alle betrokkenen bij een onderneming van belang, maar zeker voor degenen die daar werkzaam zijn. Waar hij in het arbeidsrecht een overmaat aan bedilzucht constateert, stelt hij dat het liberale en regelende karakter van het ondernemingsrecht moet wijken wanneer werknemersbelangen in het geding zijn. Boek 7 BW gaat vóór Boek 2. Om dat te kunnen realiseren, dient er door vennootschappelijke constructies heen te worden gekeken als het aanspraken van werknemers betreft. In zijn oratie waarschuwde Boot ervoor om zelfstandigen zonder personeel al te gemakkelijk als schijnzelfstandig te beschouwen en hen simpelweg aan werknemers gelijk te stellen. 9 Veel zzp ers kiezen zelf voor die status, en zijn daar ook heel tevreden over. Het is een misverstand om te denken dat zzp ers allen slachtoffer zijn van werkgevers die met constructies verplichtingen willen ontduiken. Boot pleit voor harmonisering met het fiscale zelfstandigenbegrip. Dit kan de rechtszekerheid ten goede komen en kan ook voorkomen dat er selectief in het recht wordt geshopt door de betrokken werkkrachten. Wél zelfstandigenaftrek claimen bij de fiscus, maar anderzijds ook ontslagbescherming en loondoorbetalingsverplichtingen inroepen door de hoedanigheid van werknemer aan te nemen als het even tegenzit, lijkt inderdaad niet erg wenselijk. Over de reikwijdte van de ontslagbescherming sprak de Hoge Raad de afgelopen periode twee interessante arresten uit. De uitspraak van 9 december 2011 betrof een huisarts die jarenlang bijdragen voor Teletekst verzorgde voor de TROS. 10 Nadat de TROS de werkzaamheden had stopgezet, beriep de huisarts zich op het opzegverbod van art. 6 jo. 9 BBA: voor de opzegging had toestemming moeten worden gevraagd bij het Uwv. Het BBA is niet alleen op werknemers van toepassing, maar ook op degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander (art. 1 onder b sub 2 BBA). De bepaling ziet op kleine opdrachtnemers en aannemers die eigenlijk niet als zelfstandig ondernemers zijn te kwalificeren. Dat blijkt uit de in art. 1 BBA opgenomen uitzonderingen. Het BBA is (toch) niet van toepassing als de persoonlijk arbeidsverrichter vergelijkbaar werk voor meer dan twee anderen verricht, of als hij meer dan twee hulppersonen inschakelt bij de uitvoering van de arbeid of als het werk slechts van bijkomstige aard is voor de arbeidsverrichter. De TROS betoogde dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om een overeenkomst als bedoeld in art. 1 onder b sub 2 BBA aan te gaan. De Hoge Raad overweegt dat de partijbedoeling niet relevant is bij de toepassing van die bepaling. Er moet worden getoetst of de daarin vermelde (objectieve) omstandigheden zich voordoen, zoals het aantal opdrachtgevers of hulpkrachten. Voor één factor is de partijbedoeling wél van belang: partijen moeten de bedoeling hebben dat de arbeid persoonlijk wordt verricht. In het arrest van 24 februari 2012 oordeelt de Hoge Raad over de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen. 11 Deze zaak betrof een Amerikaanse werknemer die door zijn werkgever zonder toestemming van het Uwv was ontslagen. In het verleden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het BBA niet van toepassing is als de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet betrokken zijn bij het ontslag. Het BBA werd destijds (vooral) gezien als een instrument van arbeidsmarktregulering. Als niet te verwachten viel dat een buitenlandse werknemer na ontslag terug zou vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, was het BBA niet van toepassing. Was Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst, dan was niet automatisch het BBA van toepassing. 12 Omgekeerd, kon het BBA toch van toepassing zijn bij rechtskeuze voor buitenlands recht. 13 De Hoge Raad kiest thans voor een nieuwe norm. Strekking van het BBA is thans (veel meer) bescherming van de werknemer tegen onredelijke beëindiging van de arbeidsrelatie. Het BBA is van toepassing als de buitenlandse werknemer zich in onvoldoende mate onderscheidt van anderen in Nederland (en dus dezelfde bescherming verdient). In dit criterium ligt volgens de Raad besloten dat de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland bij de arbeidsovereenkomst zijn betrokken. Het nieuwe criterium is zeker niet gemakkelijk toe te passen, zoals ook naar voren kwam in het commentaar op het arrest van het Hof in deze zaak. 14 Wel is duidelijk dat het ontslagverbod uit het BBA nog steeds een IPR-voorrangsregel is, zij het met een nieuwe scope rule. Wellicht is het BBA geen lang leven meer beschoren, en heeft de Hoge Raad met de nieuwe norm slechts een voetnoot in de rechtsgeschiedenis geplaatst (zie onder 4). 3. Lex incerta Op wetgevingsgebied is als gevolg van de val van het kabinet in het voorjaar van 2012 veel onzeker geworden. Een aantal wetsvoorstellen werd controversieel verklaard en belandde in de ijskast. De Wet werken naar vermogen (WWNV), 15 die op 1 januari 2013 in werking zou treden, is een van de belangrijkste slachtoffers van de kabinetscrisis. In de WWNV zouden algemene bijstand (WWB), de voorzieningen voor jonggehandicapten (Wet Wajong) en de sociale werkvoorziening (WSW) worden samengevoegd. Gemeenten zouden deze regeling gaan uitvoeren. Het wetsvoorstel was de commissiefase bij de Tweede Kamer al (nagenoeg) door, toen het kabinet viel. Invoering per 2013 is niet meer haalbaar en deze hervormingsplannen zijn vooralsnog opgeschort. 16 Op zichzelf is een groot aan- 4. HR 14 september 2007, NJ 2008/334. Den Haag: Bju HR 8 januari 1971, NJ 1971/129. Nuon-uitspraak; van schoolvoorbeeld voorrangsregel naar gewoon dwingend recht?, AR 2011/p. 3-6; N. Jansen, BBA geen voorrangsregel meer, JutD 2011/p LJN BW G.C. Boot, Zzp ers: flexibiliteit, bescherming en zekerheid, Leiden Universiteit: Leiden HR 9 december 2012, LJN BT7500, JAR 2012/17 m.nt. Fruytier. 13. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842; HR 18 januari 1991, LJN ZC0116, NJ 1991/ K.W.G. Timmers & M.A. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010/p ; C.B.G. Derks, Het BBA na de 6. A.R. Houweling, Eigenaardig arbeidsrecht, Den Haag: Bju Zie A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Bju R.M. Beltzer, Arbeid en onderneming, 15. Kamerstukken II 2011/12, , nrs Kamerstukken II 2011/12, , nr. 104 en nr. 105, p HR 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR 2012/93 m.nt. Vogel. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

4 tal politieke partijen (waaronder VVD en PvdA) wel voorstander van het samenvoegen van de genoemde regelingen. Het is dus heel wel denkbaar dat het voorstel in 2013 opnieuw zal opduiken. De Lentecoalitie voerde na het mislukken van het Catshuisberaad snel een aantal maatregelen door om de Europese 3%-norm te halen. Deze gelegenheidscoalitie stelde in rap tempo een nieuwe begroting op en plande een aantal hervormingen. Een van de wijzigingen was het afschaffen van de onlangs (1 januari 2012) ingevoerde huishoudinkomenstoets in de WWB. 17 Om die toets mogelijk te maken was de uit 2010 daterende Wet investeren in jongeren (WIJ) nog afgeschaft. 18 Jongeren vallen sindsdien weer onder de WWB. De toets stuitte op veel verzet, omdat deze ertoe kon leiden dat ouders gekort zouden worden op hun bijstandsuitkering als hun inwonende kinderen een inkomen zouden verwerven. Het Lenteakkoord zorgde ervoor dat de toets een nog korter leven was beschoren dan de WIJ. Er kwamen ook plannen voor de iets langere termijn. In de afgelopen verkiezingstijd namen de coalitiepartners ten dele al weer afstand van de plannen, of kwamen ze met nuanceringen. Het blijft afwachten wat er na verkiezingen van 12 september 2012 en de kabinetsformatie precies gaat gebeuren. De coalitiepartners bij het Lenteakkoord hebben, het is inmiddels ook herfst geworden, net geen meerderheid meer in de Tweede Kamer. Met grote haast werd, net voor het zomerreces, de wet die voor een snellere verhoging van de AOW-leeftijd gaat zorgen door het parlement geloodst. 19 Voor de val van het kabinet was er al een wetsvoorstel aanhangig dat een sprongsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd (in 2020 van 65 naar 66 en daarna afhankelijk van de levensverwachting) bevatte. 20 De nieuwe regeling houdt in dat al vanaf 2013 de pensioenleeftijd stapsgewijs wordt verhoogd. Eerst met een maand (2013 en 2014), later met meerdere maanden per jaar. In 2019 ligt de pensioenleeftijd dan op 66. Verdere verhogingen volgen, totdat in 2023 de grens op 67 ligt. Vanaf 2024 bepaalt de gemiddelde levensverwachting de pensioenleeftijd. Zie het nieuwe art. 7a van de AOW. Het Herfstakkoord van VVD en PvdA houdt een verdere versnelling van de leeftijdsverhoging in. De gewijzigde pensioenleeftijd heeft niet alleen gevolgen voor de betrokken (ex)werkenden. De pensioendiscussie vormde in het najaar van 2011 een splijtzwam voor de FNV. De grootste bonden binnen de federatie (AbvaKabo en FNV Bondgenoten) konden het niet eens worden met de andere bonden over het pensioenakkoord dat met het toenmalige kabinet was gesloten. (Op dat akkoord was ook het eerdere ingetrokken wetsvoorstel gebaseerd.) Er woedde een felle interne machtsstrijd. Een commissie van wijzen concludeerde vervolgens dat een basis voor verdere goede samenwerking tussen de FNVbonden ontbrak. Onder leiding van PvdA-kamerlid Klijnsma is daarna een nieuwe organisatiestructuur ontworpen ( de VakBeweging ). Een deel van de FNV-bonden wil echter niet opgaan in de nieuwe organisatie. Andere (grotere) bonden lijken niet van zins om zichzelf op te splitsen in kleinere eenheden. In een interview heeft Ton Heerts, de nieuwe voorzitter van de FNV, gezegd dat zijn organisatie te veel in puin ligt en dat het afwachten is hoe die er in het voorjaar van 2013 uit gaat zien. Ze bestaat eigenlijk niet eens meer, aldus Heerts. In de SER en andere polderoverleginstanties hoeft er voorlopig dan ook niet op deelname van de FNV te worden gerekend. 21 Nu gaan de caooverleggen gewoon door, en gaan die soms ook gepaard met succesvolle stakingsacties, bijvoorbeeld in de schoonmaaksector in het voorjaar van Dat neemt niet weg, dat de interne verdeeldheid binnen de FNV, en de mogelijke afwezigheid in de overleggen met kabinet en werkgeversorganisaties, zonder meer zorgelijk zijn. Dat geldt eens te meer in tijden waarin, zodra er een weer een volwaardig kabinet zit, ingrijpende wijzigingen van het sociaal recht staan te gebeuren. In de SER en andere polder overleginstanties hoeft er voorlopig dan ook niet op deelname van de FNV te worden gerekend Per 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Over de hoofdlijnen van deze wet is al bericht in de vorige kroniek. Interessant is dat de sinds begin dit jaar in de wet opgenomen vervaltermijn van zes maanden voor niet opgenomen vakantiedagen in een groot aantal cao s buiten toepassing is verklaard. 22 Het in de cao s gekozen systeem heeft het nadeel dat er verlofstuwmeren kunnen ontstaan, omdat wordt aangesloten bij de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar. Aan de andere kant is het voordeel dat werkgevers niet drie verschillende regimes hoeven toe te passen, te weten dat voor dagen die al voor 1 januari 2012 zijn opgebouwd, dat voor de vier werkweken vakantie waar de wet recht op geeft en dat voor eventuele bovenwettelijke vakantie. De wijziging van de vakantiewetgeving was noodzakelijk nadat het HvJ EU in het arrest-schultz-hoff had bepaald dat ingevolge Richtlijn 2003/88 (Arbeidstijdenrichtlijn) ook zieke werknemers aanspraak hadden op minimaal vier weken vakantie per jaar. 23 Volgens de inmiddels vervallen Nederlandse regeling bouwde een zieke werknemer na zes maanden arbeidsongeschiktheid geen vakantie meer op. Een aantal werknemers dat daardoor een aantal vakantiedagen is misgelopen heeft de staat aangesproken wegens de onjuiste implementatie van de Europese Richtlijn. De kantonrechter s-gravenhage stelde hen op 6 februari 2012 in het gelijk. 24 Onder verwijzing naar het arrest-bectu 25 achtte de kantonrechter de Staat aansprakelijk, omdat de Staat al in 2001 had kunnen weten dat het Europese recht verkeerd was geïmplementeerd. Deze aansprakelijkheid gaat ver, maar is in die zin beperkt dat de Richtlijn slechts vier werkweken vakantie per jaar betreft. Bovendien zal een deel van de vakantieclaims inmiddels zijn verjaard. De Staat zal niet een oceaan aan gemiste vakantiedagen hoeven te vergoeden. Opmerkelijk is dat de kantonrechter niet meegaat in het betoog van de Staat dat de werknemers hun rechten 2456 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

5 geldend hadden kunnen maken door zich in een procedure tegen de werkgever op richtlijnconforme interpretatie van art. 7:634 BW (oud) te beroepen. Het Hof Amsterdam oordeelde dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk was, gezien de duidelijke bewoordingen van die bepaling. 26 Uit de wetsgeschiedenis van de gewijzigde vakantiewetgeving leidt de Haagse kantonrechter af dat de Staat zelf ook meent dat de wetswijziging noodzakelijk was en richtlijnconforme interpretatie contra legem zou zijn. 27 Het Hof in Luxemburg heeft zijn rechtspraak over de minimumaanspraken op vakantie inmiddels verder uitgewerkt. In het arrest van 22 november 2011 in de zaak-schulte oordeelde het Hof dat het hanteren van een vervaltermijn van vijftien maanden voor de vakantieaanspraken van een werknemer die tot aan het einde van het dienstverband geen vakantie kon opnemen wegens arbeidsongeschiktheid niet in strijd was met de Richtlijn. 28 De vervaltermijn moet de zogeheten referteperiode (het tijdvak waarover en waarvoor vakantie wordt opgebouwd) wel wezenlijk overschrijden, aldus het Hof. De Nederlandse vervaltermijn van zes maanden is eigenlijk te kort, maar dat wordt ondervangen doordat deze termijn niet van toepassing is als de werknemer redelijkerwijs niet in staat was de vakantie op te nemen (art. 7:640a BW). De rechtspraak zal nog moeten gaan verduidelijken wat het criterium redelijkerwijs niet in staat inhoudt. Arbeidsongeschiktheid is hét voor de hand liggende voorbeeld, maar vormt geen absoluut beletsel. Op 2 augustus 2012 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat vakantie en ziekte samen kunnen gaan. 29 Van strijd met de Richtlijn is volgens de Raad geen sprake als de ambtenaar daadwerkelijk het minimale vakantieverlof heeft kunnen opnemen. Daarbij is volgens de Raad niet relevant hoe de ambtenaar de vakantie heeft ervaren, met andere woorden of de ziekte hem verhinderde ervan te genieten. Het begrip vakantie genieten wordt dus niet subjectief uitgelegd. In het arrest-neidel oordeelde het Hof dat de minimumaanspraak op vakantie ook geldt voor ambtenaren. 30 Voorts bevestigde het Hof dat de Richtlijn niet van toepassing is op vakantieaanspraken die lidstaten bovenop het door de richtlijn gegarandeerde minimum (vier werkweken vakantie per jaar) hebben toegekend. 4. Hervorming ontslagrecht: onzekerheid troef Het uit 1945 daterende Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen is in ieder geval vrij ruim over de pensioengerechtigde leeftijd heen ook de toekomstige. Om de zoveel jaar komt de afschaffing van het duaal ontslagrecht en het BBA op de politieke agenda, om daar vervolgens met diezelfde regelmaat weer van te worden afgevoerd. Dat zal oplettende lezertjes van deze kroniek niet onbekend zijn. In hun akkoord spraken de Lente- of Kunduzfracties nog af dat het Nederlandse ontslagrecht moet worden versoepeld. Dit voornemen is door de demissionaire minister Kamp van SZW uitgewerkt in de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW. 31 De geschiedenis leert dat het lot van dergelijke plannen altijd onzeker is en het is ook nu afwachten of de plannen, in deze vorm, worden doorgezet. Als gezegd liggen de machtsverhoudingen in de Tweede Kamer anders dan voor de verkiezingen. Toch leek het ons goed om de plannen kort te bespreken in deze kroniek. Het is heel wel denkbaar dat op zijn minst een aantal elementen uit de plannen wordt overgenomen. Zo bevat het plan het voorstel om de werkgever de eerste zes maanden de WW-uitkering te laten betalen. De gedachte erachter is dat de werkgever er zo financieel belang bij krijgt om te voorkomen dat zijn werknemers langdurig werkloos blijven. Kern van de plannen met het ontslagrecht is dat de preventieve ontslagtoets door het Uwv komt te vervallen. Een repressieve ontslagtoets door de rechter moet daarvoor in de plaats komen. Een werknemer die het niet eens is met zijn ontslag, zal daartegen achteraf moeten opkomen. De mogelijkheid van ontbinding, die nu nog vaak wordt gebruikt in plaats van opzegging via het Uwv, zal worden beperkt tot gevallen waarin niet kan worden opgezegd, bijvoorbeeld bij een opzegverbod. Er komt één ontslagprocedure, waarin de rechter dus achteraf de redelijkheid van het ontslag beoordeelt. De werkgever dient voorafgaand aan het ontslag de werknemer van het voorgenomen ontslag en de redenen daarvoor schriftelijk op de hoogte te stellen. De werknemer moet de gelegenheid krijgen om op het voornemen te reageren en zijn bezwaren daartegen naar voren te brengen. De hoofdlijnennotitie maakt niet duidelijk hoe zwaar de interne hoorprocedure zal worden, en of die de naam pro- Op 2 augustus 2012 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat vakantie en ziekte samen kunnen gaan. Daarbij is volgens de Raad niet relevant hoe de ambtenaar de vakantie heeft ervaren 17. Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet werk en bijstand in verband met de herziening van de definities van gezin en middelen (Wet afschaffing huishoudinkomenstoets), Stb. 2012, Kamerstukken II 2011/ , nr. 3, p. 2 en Kamerstukken I 2011/ , H. 23. HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06, C-520/06, JAR 2009/58 (Schultz-Hoff). JAR 2012/19 (Schulte) m.nt. Dop, TRA 2012/41 m.nt. Veldman. 29. CRvB 2 augustus 2012, LJN BX4807. In vergelijkbare zin CRvB 7 juni 2012, LJN BW HvJ EU 3 mei 2012, C-337/10, JAR 2012/154 (Neidel). 21. FNV-voorzitter: de FNV is er eigenlijk niet meer, NRC Handelsblad 25 augustus Zie voor voorlopige cijfers bnr.nl/programma/bnrpetragrijzen/ /vakantiedagenwetgeldt-wel-heel-vaak-niet. 24. JAR 2012/ HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99, Jur p. I-4881, NJ 2002/ Wet van 22 december 2011, Stb. 2011, Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, Stb. 2012, Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ 2010/ Zie Kamerstukken II , nr Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, , nr HvJ EU 22 november 2011, C-214/10, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 cedure eigenlijk wel waardig zal zijn. Het is denkbaar dat de werkgever het ontslag laat heroverwegen door een interne bezwaarcommissie, bestaande uit onafhankelijke leden. Dit is het bij veel overheidswerkgevers gebruikelijke model, verschillende private werkgevers werken ook met dergelijke (semi)onafhankelijke adviescommissies. Ook valt te denken aan bij cao ingestelde commissies voor een bepaalde bedrijfstak. Zeker voor ondernemers in het MKB zou het instellen van interne commissies en procedures wel eens een brug te ver kunnen zijn. Cao-afspraken zouden voor hen uitkomst kunnen bieden. Naarmate de hoorprocedure verder wordt aangekleed, en zeker als er met bedrijfstakoverkoepelende commissies zou worden gewerkt, zou het nieuwe systeem ook zonder het Uwv nog redelijk preventieve trekjes vertonen. Dat zou helemaal het geval zijn als vormverzuimen in de hoorprocedure, of het achterwege laten van het horen, tot vernietigbaarheid van het ontslag zouden kunnen leiden. Maar goed, het is afwachten. Een ander belangrijk element van de voorgestelde herziening van het ontslagrecht is de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding. Ook hier is het koffiedikkijken, maar op zich lijkt de gedachte dat er iets moet gebeuren wel te leven. De gouden handdruk lijkt op weinig sympathie in de Haagse politiek te kunnen rekenen. Nu is het heersende beeld over uit de hand gelopen ontslagvergoedingen sterk gekleurd door betalingen die de afgelopen jaren aan falende bestuurders zijn gedaan. Dat zijn vaak geen ontslagvergoedingen (maar nabetalingen voor het pensioen bijvoorbeeld) of gaat het niet om een De gouden handdruk lijkt op weinig sympathie in de Haagse politiek te kunnen rekenen door de rechter toegekende vergoeding, waar de plannen op zien. Gewone werknemers kunnen meestal niet op een enorme vergoeding te rekenen. 32 Volgens de Hoofdlijnennotitie bestaat er recht op schadevergoeding als aan het ontslag een reële grond ontbreekt. De vergoeding bedraagt een half maandsalaris per dienstjaar tot een maximum van een jaarsalaris. Indien de volgens de wettelijke normen berekende vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar laag zou uitpakken, zou de rechter een hogere vergoeding toe kunnen kennen. Dat onaanvaardbaarheidscriterium maakt duidelijk dat een hogere vergoeding alleen nog in uitzonderlijke gevallen mogelijk zal zijn. De normering van ontslagvergoeding zal vooral voor oudere werknemers met veel dienstjaren een verandering betekenen. Onder het huidige recht valt in geval van ontbinding de op basis van de kantonrechtersformule berekende vergoeding doorgaans flink hoger uit. Naast de (beperkte) ontslagvergoeding komt er wel een transitiebudget. Zowel bij tijdelijke als vaste contracten dient de werkgever een kwart maandsalaris per dienstjaar aan dat budget bij te dragen, met een maximum van een half jaarsalaris. Het budget is bestemd voor activiteiten (bijvoorbeeld scholing, stage, proefplaatsing) die de ontslagen werknemer weer zo snel mogelijk aan het werk moeten helpen. Een flink aantal prominente arbeidsjuristen en -economen heeft op initiatief van Bouwens, hoogleraar arbeidsrecht aan de VU, in een open brief aan de Tweede Kamer zijn zorgen geuit over de plannen met het ontslagrecht. 33 Zij betogen dat de Nederlandse arbeidsmarkt al rijkelijk flexibel is en versoepeling van het stelsel weinig zal bijdragen aan het oplossen van de economische crisis of het aan het werk houden van ouderen. De timing van het voorstel lijkt hen juist voor oudere werknemers in de huidige economische crisis uiterst ongelukkig. In plaats van afschaffing van het BBA denken zij aan het invoeren van de mogelijkheid om bij cao andere regelingen te treffen voor ontslag. Het BBA moet dus driekwart dwingend worden gemaakt. 5. Ontslag op staande voet en art. 9 BBA Op het terrein van het ontslag op staande voet heeft de Hoge Raad twee belangrijke uitspraken gedaan. In de eerste plaats wees de Hoge Raad op 20 april 2012 een arrest over de vraag of (poging tot) diefstal in dienstbetrekking ontslag op staande voet wettigt. 34 De Bijenkorf had een uitverkoopactie gehouden waarbij het personeel de gelegenheid kreeg om voor de opening van een winkel vijf artikelen naar keuze voor 10 te kopen. Een werknemer maakte van die gelegenheid gebruik maar vroeg de volgende dag aan zijn leidinggevende of hij ook nog enkele andere goederen die onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde symbolische prijzen mocht kopen. Dit was hem geweigerd, waarna hij trachtte zonder betaling een broek en een jasje mee te smokkelen. Ontslag op staande voet volgde. Sedert 1999 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het bij de beantwoording van de vraag of zich een dringende reden voordoet, aankomt op een afweging van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer gelet moet worden op de aard en de ernst van de gedraging, de lengte van het dienstverband en de wijze waarop daaraan invulling is gegeven, alsmede op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder de gevolgen van het ontslag. 35 In de literatuur wordt verschillend aangekeken tegen die norm; sommigen zijn van mening dat deze rechtsonzekerheid in de hand werkt, anderen dat deze juist maatwerk mogelijk maakt terwijl grosso modo nog steeds voldoende voorspelbaar is wanneer wel en niet op staande voet ontslagen kan worden. 36 Een terrein waarop in de lagere rechtspraak van de afgelopen jaren inderdaad enige verdeeldheid heerst(e), betreft het gebied van de bagateldelicten. Dat wil zeggen: jegens de werkgever gepleegde vermogensdelicten en dus: naar zijn aard volstrekt ontoelaatbaar gedrag maar met een geringe omvang. Hier achtte de ene rechter het ongeoorloofd oppeuzelen van een paar pinda s een dringende reden, een ambtgenoot het verorberen van een paar cashewnoten niet. 37 De Hoge Raad heeft op dit punt nu een in ieder geval voor Kremlin-watchers aan de Kazernestraat duidelijk signaal gegeven. Nadat de Kantonrechter had beslist dat van een dringende reden geen sprake was, vooral 2458 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

7 In de lagere rechtspraak achtte de ene rechter het ongeoorloofd oppeuzelen van een paar pinda s een dringende reden, een ambtgenoot het verorberen van een paar cashewnoten niet omdat de werknemer in kwestie kostwinner was en twee kleine kinderen had, kwam het Hof tot een andere uitkomst. Hij achtte het ontslag ondanks de persoonlijke omstandigheden terecht gegeven, met name vanwege het verhoogde risico van een detailhandsorganisatie op diefstal en de duidelijke regels die bij de Bijenkorf op dit terrein golden. In cassatie leken de kansen wederom te keren. A-G Huydecoper concludeerde tot vernietiging van het arrest van het Hof, hij achtte de beslissing dat sprake was van een dringende reden onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, vooral nu het ging om goederen die over waren gebleven bij een uitverkoopactie, waardoor deze als van min of meer verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd. 38 De Hoge Raad is het daarmee niet eens. Hij bevestigt dat bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook rekening gehouden moet worden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, maar dat het Hof in dit geval tot een alleszins begrijpelijk oordeel is gekomen. Juist de toevoeging van dat woord alleszins, hoe onbetekenend wellicht ook op het eerste gezicht, viel ons beiden op. De Hoge Raad geeft daarmee uitdrukkelijk steun aan de weging door het Hof. Die weging is niet gewoon begrijpelijk, maar alleszins begrijpelijk. En daarmee zegt de Hoge Raad bijna: de omgekeerde uitkomst zou wel onbegrijpelijk zijn geweest. Dat is een duidelijke vingerwijzing over hoe bij de Hoge Raad over diefstal en verduistering in dienstbetrekking wordt gedacht. Er moet wel iets heel bijzonders aan de hand zijn, wil dat geen dringende reden opleveren. 39 Terecht, zo menen wij. De tweede uitspraak op het terrein van het ontslag op staande voet is een arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2012, die betrekking heeft op de vervaltermijn waarbinnen een werknemer die meent ten onrechte op staande voet te zijn ontslagen, de vernietigbaarheid van dat ontslag moet inroepen. 40 Die vervaltermijn, opgenomen in art. 9 BBA, bedraagt zes maanden. Roept de werknemer daarna de vernietigbaarheid in, dan is hij te laat. Dat kan tot onbillijke gevolgen leiden, met name wanneer de werknemer niet bij machte was om het beroep tijdig te doen, hetgeen nog eens te sterker geldt wanneer de werkgever terzake van het ontslag zelve een verwijt valt te maken. In de zaak die leidde tot het arrest van 22 juni was sprake van een werknemer die door een psychiatrisch ziektebeeld niet voldeed aan opdrachten die hem door zijn werkgeefster ABN AMRO werden verstrekt. Sterker nog: de bank wist, bij het verstrekken van de opdrachten, dat de werknemer juist door zijn geestestoestand niet zou doen wat hem werd opgedragen en ontsloeg dus tegen beter weten in. Dat was ronduit slecht werkgeverschap, zo besliste het Hof in Amsterdam. Probleem was evenwel dat de werknemer gedurende een aantal maanden na het ontslag in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef en pas ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn de vernietigbaarheid had ingeroepen. Het Hof schoof die termijn op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terzijde. De Hoge Raad besliste dat, hoewel gelet op de eisen van de rechtszekerheid in beginsel streng de hand moet worden gehouden aan een vervaltermijn als deze, die termijn onder bijzondere omstandigheden inderdaad kan wijken. Voor het aannemen van die mogelijkheid is anders dan A-G Keus had bepleit niet nodig dat de werkgever van het verstrijken van de termijn een verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad achtte het oordeel van het Hof dat hier tot een doorbreking van de vervaltermijn moest worden gekomen alleszins begrijpelijk. Wederom: smullen dus voor Kazernestraat-watchers. Overigens: het arrest van de Hoge Raad moet zeker niet worden misverstaan als een uitnodiging om te talmen met een beroep op de vernietigbaarheid. De door de Hoge Raad erkende mogelijkheid zal slechts onder zeer, zeer bijzondere omstandigheden kunnen worden ingeroepen om evidente onbillijkheden te repareren. 6. Werkgeversaansprakelijkheid Van onzekere tijden... Soms wijst de Hoge Raad arresten waar de praktijk lang op heeft gewacht en jaren mee vooruit kan. Dit jaar was het de beurt aan de werkgeversaansprakelijkheid. Op 11 november 2011 en 23 maart 2012 werden op dat terrein zeer belangwekkende uitspraken gedaan. De afgelopen jaren bestond onzekerheid op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid. Die onzekerheid had betrekking op de afbakening tussen art. 7:658 BW, dat een verstrekkende zorgplicht op de werkgever legt ter voorkoming dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt enerzijds en anderzijds de algemene norm van goed werkgeverschap (7:611 BW). Wil met succes een beroep op het bepaalde in art. 7:658 BW gedaan worden, dan moet de werknemer aantonen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, maar daarenboven zal ook moeten komen vast te staan dat de werkgever tekort 32. Zie R.A.A. Duk, Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht, TRA 2012/ HR 12 februari 1999, NJ 1999/643. De Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA nr. 34, Deventer: 2005, p Rb. Haarlem Vzngr. 17 oktober 2000, JAR 2001/9 vs. Rb. Haarlem (ktr.) 2 januari 2008, JAR 2008/ Conclusie A-G Huydecoper onder Zie C.J. Loonstra, Snijden in het ontslagrecht, NJB 2005 afl 6 p. 290 e.v. vs. S.F. Sagel en E. Verhulp, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet, in: Voor 39. Zie ter inspiratie: HR 21 januari 2000, NJ 2000/ ontslagrecht_tcm pdf 34. HR 20 april 2012, NJ 2012/ HR 22 juni 2012, JAR 2012/189, zie ook JAR 2010/287 (arrest Hof). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 is geschoten in zijn zorgplicht en dat daardoor de betreffende schade is geleden. Bij verkeersongevallen die de werknemer in de uitoefening van zijn werk overkomen is vaak wel aan het eerste, maar niet aan het tweede vereiste de schending van de zorgplicht voldaan. Van het ontstaan van de meeste verkeersongevallen valt de werkgever immers geen verwijt te maken. 41 De Hoge Raad heeft, vermoedelijk om dit gat te dichten, in een tweetal arresten van 1 februari 2008 aangenomen dat op een werkgever die zijn werknemers als bestuurder van een motorvoertuig laat deelnemen aan het wegverkeer en hen blootstelt aan de bijzondere risico s die daaraan verbonden zijn, op grond van art. 7:611 BW als goed werkgever de verplichting rust om een adequate verzekering af te sluiten. 42 Verzuimt een werkgever die verzekering af te sluiten en wordt de werknemer slachtoffer van een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW, maar wel slechts tot het bedrag dat een behoorlijke verzekering zou hebben uitgekeerd. In het eind 2008 gewezen arrest-maatzorg, dat betrekking had op een werkneemster die met haar fiets was uitgegleden, breidde de Hoge Raad de reikwijdte van de verzekeringsplicht uit. Volgens de Hoge Raad bestond namelijk geen rechtvaardiging ( ) om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. 43 Naast de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen heeft de Hoge Raad ook een tweede soort werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW geïntroduceerd. Het gaat daarbij om, wat wij nu maar noemen, een restaansprakelijkheid voor ongevallen die de werknemer weliswaar niet in de uitoefening van het werk overkomen, maar die wel aan het werk gelieerd zijn. Tot deze categorie behoort het geval waarin een werkneemster van middelbare leeftijd die tijdens een door haar werkgever na afloop van de werkweek in de marmeren kantoorhal georganiseerde workshop discorolschaatsen ten val was gekomen. Het Amsterdamse Hof had in die zaak aangenomen dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk was omdat de activiteit aan het werk gerelateerd was en hij onvoldoende zorg had betracht, nu aan de werkneemster, die in geen jaren had gerolschaatst, geen knie- en polsbeschermers, noch een rolschaatsinstructie waren gegeven. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand en overwoog dat de werkgever inderdaad aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen door onvoldoende zorg te betrachten ter voorkoming van schade. 44 Er is soms harde kritiek geuit op de door de Hoge Raad op grond van art. 7:611 BW aangenomen mogelijkheden van aansprakelijkheid van de werkgever. Zo heeft Hartlief in een gecombineerde NJ-annotatie onder de hiervoor genoemde cassatierechtspraak uit 2008 en 2009 opgemerkt dat de Hoge Raad ultra vires of in gewoon Nederlands: buiten zijn boekje zou zijn gegaan met zijn op art. 7:611 BW gebaseerde rechtspraak inzake verkeersongevallen. Hij sprak over een staaltje van rechterlijke rechtsvorming dat in zijn ogen ongelijke behandeling van slachtoffers met arbeidsgerelateerde schade tot gevolg zou hebben. In verschillende conclusies heeft ook A-G Spier zich kritisch uitgelaten. De werkgeversaansprakelijk was, zo merkte hij in een conclusie uit 2010 op, door de introductie van verschillende mogelijkheden van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW zelfs diep in het moeras terecht gekomen. Daaraan voegde hij toe dat iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, meer vragen oproept dan zij beantwoordt: Iedere uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen. 45 Spier zag de oplossing voor de ontstane problemen in een vlucht naar voren. Hij bepleitte de uitbreiding van de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen tot een algemene verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW voor alle arbeidsongevallen. 46 Ondertussen stond de lagere rechtspraak niet stil. De door de Hoge Raad aanvaarde verzekeringsplicht voor verkeersongevallen inspireerde lagere rechters om ook ten aanzien van andere bijzondere risico s die verbonden zijn aan het werk, een specifieke verzekeringsplicht aan te nemen. Het meest opvallende voorbeeld daarvan was een uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam uit 2008 waarin deze besliste dat een eigenaar van een Rotterdamse supermarkt als goed werkgever gehouden was om een schietincidentverzekering af te sluiten, die de gevolgen dekt wanneer een caissière door een winkeldief wordt neergeschoten. In 2010 trok ook het Gerechtshof te Den Bosch de verzekeringsplicht door naar een geval van mishandeling in tbs-kliniek De Rooyse Wissel door een tbs-patiënt. 47 Maar ook op het terrein van de verkeersongevallen onder werktijd stond de ontwikkeling niet stil. In het hiervoor genoemde arrest-maatzorg, leek een uitzondering te zijn gemaakt voor zogenoemde eenzijdige wandelongevallen. In de literatuur was naar aanleiding daarvan betoogd dat dat gewoonweg niet de bedoeling van de Hoge Raad kòn zijn. Anders, zo merkte Houweling op, zou een postbezorger voortaan meer rechtsbescherming toekomen indien hij vanaf zijn fiets de post in de bus doet, dan wanneer hij van zijn fietsje afstapt en met de benenwagen de brief bezorgt. 48 De Kantonrechter Utrecht volgde kort daarop in een zaak tussen TNT Post en haar in normaal Hollands winterweer zonder enige inwerking van een andere verkeersdeelnemer uitgegleden postbezorgster Wijenberg de door Houweling gedane suggestie. Hij besliste dat de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen zich inderdaad ook uitstrekte tot eenzijdige wandelongevallen. 49 naar een duidelijk systeem Tegen dat Utrechtse vonnis en het hiervoor genoemde arrest van het Bossche Hof inzake de mishandeling in de 2460 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

9 tbs-kliniek werd cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad nam die gelegenheden te baat om met de op 11 november 2011 in deze zaken gewezen arresten de door de praktijk zo vurig gewenste duidelijkheid te scheppen over zowel de reikwijdte van de verzekeringsplicht, als de verhouding tussen werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW. 50 De eerste les die uit de beide arresten te trekken valt, is dat de Hoge Raad een slot gezet heeft op verdere uitbreiding van de verzekeringsplicht. Het is voor de Hoge Raad op dit punt duidelijk tot hier en niet verder. Letterlijk geen stap verder zelfs, want voor werknemers die zich onder werktijd verstappen, uitglijden of struikelen, geldt de verzekeringsplicht niet, zo blijkt uit het arrest in de zaak-tnt/wijenberg. De Hoge Raad wijst erop dat terughoudendheid bij de uitbreiding van de verzekeringsplicht geboden is, omdat die verplichting in feite een uitzondering oplevert op het wettelijk systeem, dat inhoudt dat een werkgever alleen aansprakelijk is voor ongevallen in de uitoefening van het werk, als hem een schending van zijn zorgplicht valt te verwijten. Hoewel er goede argumenten zijn om zoals eerder door A-G Spier bepleit tot een algemene bescherming tegen alle risico s verbonden aan het werk te komen, is dat volgens de Hoge Raad geen taak van de rechter, maar van de wetgever. Een incidentele, duidelijk afgebakende, inbreuk op het wettelijk systeem door de aanvaarding van een specifieke verzekeringsplicht kan de rechter zich nog (net) veroorloven, een geheel terzijde schuiven van art. 7:658 BW door een universele verzekeringsplicht te aanvaarden: dat zou wèl ultra vires gaan. De Hoge Raad legt vervolgens uit, waarom hij de grenzen van de verzekeringsplicht zo heeft getrokken, als hij ze heeft getrokken. Hoewel elke afbakening tot op zekere hoogte arbitrair is, zo geeft de Hoge Raad toe, is struikelen of uitglijden geen bijzonder aan de risico s van het wegverkeer verbonden gevaar, zodat geen goede grond bestaat de werknemer op dit punt op de openbare weg in verdergaande mate te beschermen dan op de arbeidsplaats zelf. Met deze overweging lijkt de Hoge Raad impliciet te verwijzen naar eerdere rechtspraak, waarin werknemers die op de arbeidsplaats struikelden op de voet van art. 7:658 BW nul op het rekest kregen, zoals een medewerkster van een Arubaans hotel die op de binnenplaats van dat hotel uitgleed terwijl zij op weg was naar een kamer om daar een doos tissues te bezorgen. 51 Aansprakelijkheid werd in die zaak afgewezen omdat de werkgever geen enkel verwijt van het uitglijden op de door regen natte tegels te maken viel. Het zou, dan zachtjes uitgedrukt wat moeilijk uit te leggen zijn, wanneer diezelfde medewerkster haar werkgever wèl aansprakelijk zou kunnen stellen op de voet van art. 7:611 BW wanneer zij, omdat het hotel door de tissuevoorraad heen was, eerst bij de supermarkt aan de overkant van de (openbare) weg nieuwe tissues had moeten kopen en bij die wandeling, op de stoep voor het hotel, zou zijn uitgegleden. Op de beslissing van de Hoge Raad in het arrest-tnt/wijenberg dat uitglijden en struikelen geen bijzonder gevaar verbonden aan het wegverkeer zou zijn, is kritiek gekomen, maar het is de vraag of dat terecht is. Uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat minder dan 1% van alle ziekenhuisopnamen ten gevolge van verkeersongevallen ziet op eenzijdige voetgangersongevallen. Het percentage dat voor Een geheel terzijde schuiven van art. 7:658 BW door een universele verzekeringsplicht te aanvaarden: dat zou wèl ultra vires gaan rekening komt van de eenzijdige fietsongevallen ligt beduidend hoger: 36%. De door de Hoge Raad getrokken streep is ook zo bezien wel degelijk verdedigbaar. 52 In zijn arrest in de zaak rond de Rooyse Wissel zette de Hoge Raad vervolgens ook een slot op de deur met betrekking tot een uitbreiding van de verzekeringsplicht naar andere soorten ongevallen onder werktijd. De ratio is ook hier dat zulke uitbreiding enerzijds zou leiden tot een ingrijpende inbreuk op het systeem van art. 7:658 BW dat nu juist tot uitgangspunt neemt dat een werkgever alleen aansprakelijk is als hij onvoldoende zorg heeft betracht terwijl bovendien een aanvaarding op case-to-case basis van allerlei specifieke verzekeringsplichten een te grote mate van rechtsonzekerheid met zich zou brengen. Al met al onthoudt de Hoge Raad de werknemer dus een verdere uitbreiding van het vangnet van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Toch brachten de arresten van 11 november 2011 de werknemer zeker niet alleen slecht nieuws. Want daar waar de Hoge Raad met de ene hand bescherming via de band van art. 7:611 BW nam, gaf hij de werknemer daar met de andere hand wel iets voor terug: te weten een duidelijke reinforcement van de bescherming van art. 7:658 BW. In de zaak rond de Rooyse Wissel had niet alleen de werkgeefster cassatie ingesteld tegen het oordeel van het Bossche Hof dat zij zich als goed werkgever had dienen te voorzien van een verzekering. 53 Ook de werknemer had cassatie ingesteld en wel tegen de beslissing dat de 41. Verkeersongevallen vallen niet altijd buiten het bereik van art. 7:658 BW, zie bijv. JAR 2009/18 (onveilig vervoermiddel). 2009/328. verkeersongevallen, ArA 2009 (8) 1, p Stichting consument en veiligheid, Factsheet verkeersongevallen , Cijfers-verkeersongevallen-algemeen. Zie ook J.N. Stamhuis, TRA 2012/ Zie conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010/635 onder Rb. Utrecht (ktr.) 16 juni 2010, JAR 2010/ HR 11 november 2011, NJ 2011/597 (TNT/Wijenberg) en HR 11 november 2011, NJ 2011/598 (Rooyse Wissel), m.nt. Hartlief. 42. HR 1 februari 2008, LJN BB4767 en BB HR 12 december 2008, JAR 2009/15, JAR 2009/ Zie conclusie voor HR 20 februari 2009, VR 2009/ Hof Den Bosch 6 juli 2010, JAR 2010/ A.R. Houweling, Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werkgerelateerde 53. Zie ook J.R. Sijmonsma, of de dag van de Sint Maarten-oordelen, TvP 2012/2, p HR 2 maart 2007, JAR 2007/91; Zie ook bijv. HR 7 december 2007, JAR 2008/ Zie HR 17 april 2009, JAR 2009/128. In die lijn valt ook HR 18 maart 2005, NJ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Daar waar de Hoge Raad met de ene hand bescherming via de band van art. 7:611 BW nam, gaf hij de werknemer daar met de andere hand wel iets voor terug Rooyse Wissel niet aansprakelijk was op de voet van art. 7:658 BW. De kliniek had, zo het Hof, door middel van overlegging van een rapport van een tbs-deskundige voldoende duidelijk gemaakt dat zij, toen de betreffende tbs-patiënt agressiever gedrag leek te gaan vertonen, daarop toegespitste maatregelen had genomen. Zulks met name door de medicatie te verhogen. De Hoge Raad kraakte die beslissing van het Hof. Zijns inziens konden de stukken van het geding niet anders gelezen worden dan aldus dat de Rooyse Wissel niet eens had voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de zorgplicht. Die stelplicht gaat namelijk, zo de Hoge Raad, verder dan alleen een verplichting om te verduidelijken welke specifieke maatregelen de werkgever heeft genomen om een bepaald ongeval te voorkomen. Daarnaast moet de werkgever ook stellen welke algemene maatregelen ter voorkoming van ongevallen hij heeft genomen. Wij begrijpen dat aldus, dat de werkgever hier ook inzage had moeten bieden in generieke maatregelen als de aanwezigheid van alarmknoppen, cameratoezicht en fysieke beveiliging, de instructies die aan werknemers zijn gegeven over hoe om te gaan met agressie, het aanbod van zelfverdedigingscursussen, e.d. Nu de Rooyse Wissel aan dat algemene deel van haar stelplicht niet had voldaan en zij haar feitelijke stellingen in een eventuele procedure na verwijzing niet meer kon aanvullen, was slechts één uitkomst mogelijk: te weten de conclusie dat zij niet aan haar zorgplicht had voldaan. Met de twee arresten van de Hoge Raad van 11 november 2011 is de rust op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid teruggekeerd. De rolverdeling tussen art. 7:611 BW en art. 7:658 BW is helder. Is een ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden geschied, dan is de werknemer aangewezen op art. 7:658 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van die bepaling is een schending van de zorgplicht vereist. Die zorgplicht strekt ver en hetzelfde geldt voor de stelplicht van de werkgever terzake van die zorgplicht. De werkgever ontspringt alleen de dans als hij weet aan te tonen dat hij zowel in algemene zin dat wil zeggen: gericht op ongevallen van de soort als de werknemer is overkomen als in specifieke zin dat wil zeggen: gericht op dit individuele ongeval al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan. Binnen het domein van art. 7:658 BW dat wil zeggen: bij ongevallen in de uitoefening van het werk heeft art. 7:611 BW geen aanvullende rol, met als enige uitzondering de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen, die evenwel zijn grens vindt bij eenzijdige wandelongevallen. Wie onder werktijd (op de openbare weg) valt, uitglijdt of struikelt, kan de werkgever alleen aansprakelijk houden wanneer de werkgever zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft verzaakt. 54 Is, tot slot, sprake van een ongeval dat niet in de uitoefening van het werk plaatsvindt, maar daaraan wel gelieerd is zoals een ongeval tijdens een bedrijfsuitje of een mishandeling buiten werktijd door een boze klant van de werkgever dan biedt art. 7:658 BW geen mogelijkheden, maar kan art. 7:611 BW soelaas bieden, maar alleen als gezegd kan worden dat de werkgever terzake van de totstandkoming van dat ongeval niet heeft gehandeld als een goed werkgever betaamt, door onvoldoende zorg te betrachten. Dat is, al met al, in ieder geval een duidelijk systeem. Wil men naar een ander systeem, dan zal de wetgever in actie moeten komen. De zzp er De meest recente wijziging van de regeling van art. 7:658 BW vond plaats in 1999, bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. In dat kader werd een nieuw lid 4 aan de bepaling toegevoegd, dat de scope van de bescherming van de regeling uitbreidt tot gevallen waarin iemand in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Op 23 maart 2012 wees de Hoge Raad in de zaak Davelaar/Allspan een arrest dat de reikwijdte van deze aansprakelijkheid voor schade van pseudo-werknemers verduidelijkte. In de rechtsgeleerde literatuur en de lagere rechtspraak bestond al geruime tijd discussie over de vraag welke werkers de bescherming van lid 4 zoal konden inroepen. Uit de wetsgeschiedenis volgde dat de wetgever primair het oog had op werknemers die weliswaar een arbeidsovereenkomst hadden, zij het niet met de werkgever waar zij feitelijk werkzaam waren uitzend/inleensituatie dus. Maar de wetsgeschiedenis bood ook aanknopingspunten voor de stelling dat ook gevallen waarin tussen de arbeidskracht en de werkverschaffer wel een rechtstreekse contractuele band bestaat, zij het geen arbeidsovereenkomst, onder de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW vallen. De wetgever noemde in dat verband bij wijze van voorbeeld stage-overeenkomsten. 55 De lagere rechtspraak koos vervolgens inderdaad voor een ruime benadering door onder meer vrijwilligers, gedetacheerde werknemers, stagiaires, opdrachtnemers en zzp ers onder art. 7:658 lid 4 BW te scharen. 56 In de zaak die leidde tot het arrest van 23 maart 2012 was sprake van een zzp er Davelaar die in opdracht van een onderneming in de houtverwerkingsindustrie een houtverwerkingsmachine had gereviseerd en daarbij een ernstig ongeval had gehad, waardoor hij een deel van een been moest missen. Het Gerechtshof te Arnhem had in die zaak uitgebreide bespiegelingen gewijd aan de vraag of ook zzp ers als een persoon in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kunnen worden aangemerkt, maar het antwoord daarop uiteindelijk in het midden gelaten. De Hoge Raad kiest voor een ruime uitleg van art. 7:658 lid 4 BW en laat zich daarbij leiden door passages in de wetsgeschiedenis die erop duiden dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt [ ] op gelijke voet aansprakelijk [dient] te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een ongeval. 57 De Hoge Raad heeft hier NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

11 uit afgeleid dat de wetgever de bedoeling had met art. 7:658 lid 4 BW bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen in een met een gewone werknemer vergelijkbare positie bevinden. De bepaling leent zich dus voor toepassing wanneer de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van degene voor wie hij werk verricht. Of dat het geval is, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, waarbij als relevante gezichtspunten onder meer (a) de feitelijke verhouding tussen de betrokkenen; (b) de aard van de verrichte werkzaamheden; alsmede (c) de mate waarin de werkgever invloed heeft op de veiligheidsrisico s van gewicht zijn. De Hoge Raad kiest dus voor een genuanceerde oplossing, beduidend genuanceerder dan verschillende perspublicaties over het arrest suggereerden onder koppen als werkgever aansprakelijk voor zzp er. 58 Zzp ers en andere niet werknemers kunnen onder de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW vallen, maar doen dat niet altijd. De lagere rechtspraak is nu aan zet om de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten nader uit te werken. Bij wijze van voorzet, ligt het naar ons idee voor de hand om bij factor (a) de feitelijke verhoudingen te kijken naar de mate van kennis en ervaring (met betrekking tot de aan het werk verbonden gevaren) van enerzijds de werkverschaffer en anderzijds de arbeidskracht. Bezit de werkverschaffer op dat punt kennis (en de arbeidskracht niet of in mindere mate), dan zal de weging anders uitvallen dan wanneer de opdrachtgever die kennis juist mist en om die reden een zeer gekwalificeerde, van alle veiligheidsdiploma s voorziene zzp er inhuurt. 59 Ook het met (c) aangeduide gezichtspunt zal een voor de hand liggende rol spelen. Naarmate de werkverschaffer meer invloed heeft op de arbeidsomstandigheden bijvoorbeeld omdat het werk onder zijn ogen, bijvoorbeeld op een bouwplaats waarvoor de werkverschaffer verantwoordelijk is, wordt verricht zal de arbeidskracht eerder voor zijn veiligheid afhankelijk zijn van die werkverschaffer, dan wanneer sprake is van een zzp er die vanuit de veilige beslotenheid van zijn studeerkamer thuis kruiswoordpuzzels bedenkt voor een uitgever van denksporttijdschriften. De Hoge Raad liet zich ook uit over de betekenis van het vereiste dat de arbeidskracht, wil deze onder de werkingssfeer van art. 7:658 lid 4 BW vallen, het werk moet verrichten in de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkverschaffer. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt, dat daarmee werd beoogd te bewerkstelligen dat het moet gaan om werkzaamheden die de werkverschaffer ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, waarbij het voorbeeld is genoemd van een advocatenkantoor dat een schilder inzet. In dat voorbeeld is aan dat vereiste niet voldaan. In de lagere rechtspraak en de literatuur waren twee verschillende stromingen te onderscheiden terzake van de invulling van dit criterium. Een subjectieve heeft de werkverschaffer feitelijk werknemers in dienst die het werk ook hadden kunnen doen? en een objectieve behoren de verrichte werkzaamheden naar objectieve maatstaven tot de scope van een onderneming als die van de werkverschaffer? In de literatuur had vooral die laatste benadering steun en wel omdat daarmee misbruik kan worden voorkomen. 60 De subjectieve benadering heeft als nadeel dat de werkverschaffer zich eenvoudig aan zijn zorgplicht kan onttrekken simpelweg door niemand in dienst te hebben (of houden) voor bepaald soort werk dat wel tot zijn bedrijfsvoering hoort. De Hoge Raad heeft ook deze knoop doorgehakt: aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van de bepaling kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. In de literatuur is wel betoogd dat de Hoge Raad daarmee de objectieve benadering zou hebben verworpen en dat slechts beslissend is of de werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van de werkgever behoren. 61 Wij geloven dat niet. De Hoge Raad kiest niet voor òfwel een objectieve, òfwel een feitelijke (meer subjectieve) invalshoek. De hiervoor genoemde rechtsoverweging kan slechts aldus worden verstaan ( niet is beperkt tot ) dat hij kiest voor een nog ruimere èn-èn benadering. In de eerste plaats kan sprake zijn van werkzaamheden die in de uitoefening van beroep of bedrijf worden verricht omdat die werkzaamheden tot het wezen van een bedrijf behoren, dan wel normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen, waarmee de objectieve benadering door de Hoge Raad wordt omarmd. Maar als die benadering in een bepaald geval geen soelaas biedt, omdat sprake is van bijzondere (branchevreemde) werkzaamheden die normaal gesproken niet tot een bepaald bedrijf behoren, maar die een specifieke werkverschaffer wel feitelijk verricht, dan zal hij zich niet met een beroep op de objectieve benadering aan de werking van art. 7:658 lid 4 BW kunnen onttrekken. Tot slot In deze kroniek lag de nadruk op rechtspraak van de Hoge Raad. In de volgende aflevering hopen wij weer wat meer (en bestendiger) wetgeving te kunnen bespreken. Wij zien de plannen van een nieuw kabinet op het terrein van het sociaal recht met spanning tegemoet. Komt het nu dan echt een keer van een fundamentele ontslagrechtherziening? Volgende keer weten we meer. 54. Zie Rb. Amsterdam (ktr.) 31 mei 2012, JAR 2012/194 schending zorgplicht gelegen in niet verstrekken van veilig schoeisel. Zie anders: Rb. Utrecht (ktr.) 16 juni 2010, JAR 2010/189. teit en zekerheid: reden voor een feestje?, TAP 2009/special 3, p /110, onderdeel 2. ongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen, SMA 1999/p. 192, r.k. 60. T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4, WPNR 6379, p. 852; C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid, Verkeersrecht 2000/p. 42/43; H. Dammingh, De aansprakelijkheid voor bedrijfs- 57. Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p. 6; Kamerstukken I 1998/99, , nr. 110b, p Zie ook D.M. Gouweloos, noot onder JAR 2012/ J. Kruijswijk Jansen, De zzp er en art. 7:658 lid 4 BW; de Hoge Raad oordeelt, PIV-Bulletin, mei 2012, p Bijl. Handelingen II 1997/98, , nr. 14, p A.R. Houweling, Tien jaar wet flexibili- 59. Zie ook W.A. Zondag, noot onder JAR NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL