Huurrecht 2013 / 2. Tijdschrift voor * *

Transcriptie

1 Tijdschrift voor Huurrecht 2013 / 2 13 Woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Kwalificatieperikelen bij ter beschikkingstelling van woonruimte in verzorgingshuizen en instellingen voor gehandicapten Mr. I. Benjert / Hof Arnhem 4 september bedrijfsruimte gebreken wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horecabedrijf; exploitatie horecabedrijf in strijd met bestemmingsplan; geen exploitatievergunning te verkrijgen; tekortkoming verhuurder (art. 7:204 lid 2 BW; art. 6:265 BW) (met noot mr. J.A. van Strijen) / Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 9 oktober a-bedrijfsruimte gebreken wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltex-criterium; huurder contractueel verantwoordelijk voor vergunningen/ontheffingen (art. 6:248 lid 1 BW; art. 7:204 lid 2 BW) (met noot mr. J.A. van Strijen onder WR 2013/14) / Hof Amsterdam 11 september 2012 Kwalificatie huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur huurovereenkomst voor bepaalde tijd: korte duur; tijdelijke huurovereenkomst woonruimte wegens rondreis buitenland; restrictieve uitleg; diplomatenclausule (art. 7:232 lid 2 BW; art. 7:274 lid 1 onder b BW; art. 7:274 lid 2 onder b BW) (vervolg op WR 2011/72) / Hof Amsterdam 23 oktober 2012 Dringend eigen gebruik woonruimte: sloop en nieuwbouw; benodigde vergunningen onherroepelijk; structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten huizenblok en huuropbrengsten? staat fundering; hoogte huurprijs; kosten van herstel; hoogte exploitatiekosten in oude en huidige situatie (art. 7:274 lid 1 onder c BW; Bijlage II BHW onder 1) / Hof s-gravenhage 16 oktober 2012 Dringend eigen gebruik: studentenwoning; geen campuscontract; huurder is ex-student; beleid verhuurder van studentenwoningen; doorstroming (art. 7:274 lid 1 onder c BW; art. 7:274 lid 4 BW) / Rechtbank Maastricht (Kantonrechter) 31 oktober 2012 Woonruimte onderhuur wanprestatie: geliberaliseerde huur; onderverhuur zonder de contractueel vereiste toestemming verhuurder; contractuele bepaling winstafdracht; geen onredelijk bezwarend beding (art. 6:233 BW; art. 7:213 BW) (met naschrift redactie) / Hof Arnhem 30 oktober bedrijfsruimte dringend eigen gebruik renovatie beëindiging huurovereenkomst procesrecht: ontruiming; kort geding; inmiddels vonnis bodemrechter; bijzondere omstandigheden; uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 7:295 lid 1 BW; art. 7:296 BW) / Rechtbank Utrecht (Kantonrechter) 1 februari 2012 Huurprijswijziging bedrijfsruimte huurprijs woonruimte: horecapand; niet-afhankelijke bovenwoning; geen geliberaliseerde huur; waarderingsstelsels; verhouding huur woon- en bedrijfsgedeelte; aanvang huur (art. 7:303 BW) (vervolg op WR 2010/42) / 84 * * T2_WR_1302_vw_proef3.indd def.indd :33 13:55

2 nummer 2 februari 2013 WR, Tijdschrift voor Huurrecht Redactie: J.J. Dijk Z.H. Duijnstee-Van Imhoff M.F.A. Evers J.M. Heikens F. van der Hoek A.R. de Jonge A.M. Kloosterman H.M. Meijerink W. Raas A.G.A. van Rappard J.K. Six-Hummel C.L.J.M. de Waal M.E. van Lente (red. secr.) Secretariaat: Bijdragen kunt u sturen naar: Kennemerstraatweg 434, 1851 BL Heiloo, onder vermelding van WR, Tijdschrift voor huurrecht of via aan: mevanlente@planet.nl Woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? 49 Mr. I. Benjert Uitspraken 55 Jurisprudentierubriek 89 Actualiteitenrubriek 93 Uitgever: drs. M.E. Bosch Postbus 23, 7400 GA Deventer Verschijning: 11 maal per jaar (inclusief register en jurisprudentieoverzicht). Abonnementsprijzen 2012: Tijdschrift: 170, (incl. btw) inclusief automatisch te ontvangen jaarband. Losse nrs. 22,50. Online: licentieprijs incl. eerste gebruiker 215 (excl. btw), iedere gebruiker 55 (excl. btw). Combinatieabonnement: online en tijdschrift met 30% korting op de totale prijs. Bij een combinatieabonnement WR online met tijdschrift wordt 1 tijdschrift uitgele verd, ongeacht het aantal online gebrui kers. Abonnementen Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Abonnementenadministratie en product-informatie Kluwer Afdeling Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, Ook adres-/ naamswijzigingen d.m.v. verbeterd adres-label aan voornoemd adres. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Leveringsvoorwaarden Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer B.V, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op klantenservice. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Standaardpublicatievoorwaarden Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaard - publicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 121/2004; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden opgevraagd. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). Citeerwijze: WR 2012/publicatienummer ISSN T2_WR_1302_vw_proef3.indd :55

3 Mr. I. Benjert 1 Artikelen Woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Kwalificatieperikelen bij terbeschikkingstelling van woonruimte in verzorgingshuizen en instellingen voor gehandicapten 13 Inleiding Zorginstellingen voor bijvoorbeeld ouderen en gehandicapten maken afspraken met zorgbehoevende bewoners over de zorgverlening en over huisvesting. Niet zelden zijn bij de huisvesting van de zorgbehoevenden ook woningcorporaties betrokken. Er zijn in de praktijk verschillende (samenwerkings)vormen tussen zorginstellingen, zorgbehoevenden en woningcorporaties gangbaar. 1 De zorginstelling levert, als enig eigenaar van het gebouw, zowel de zorg als de woonruimte aan de zorgbehoevende bewoner. Zij maken hierover samen afspraken. 2 2 De zorginstelling levert de zorg en bijvoorbeeld een woningcorporatie stelt woonruimte ter beschikking aan de zorgbehoevende bewoner. Zorginstelling en woningcorporatie sluiten beide separaat een overeenkomst met de zorgbehoevende bewoner. Zorginstelling en woningcorporatie maken afspraken over deze samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst. 3 De woningcorporatie verhuurt een gebouw aan de zorginstelling en deze laatste stelt vervolgens de woonruimte in combinatie met de zorg ter beschikking aan de zorgbehoevende bewoner. Tussen woningcorporatie en zorginstelling komt een huurovereenkomst tot stand. Zorginstelling en zorgbehoevende sluiten een overeenkomst waarin de zorgverlening en huisvesting worden geregeld. Het is woningcorporaties overigens op grond van art. 11 BBSH (Besluit beheer sociale-huursector) niet toegestaan andere dan de in dat artikel genoemde werkzaamheden te verrichten. Een woningcorporatie mag derhalve niet zorg van een zorginstelling inkopen en vervolgens doorverkopen aan de zorgbehoevende bewoner. 1 Mr. I. Benjert is advocaat te Rijswijk. 2 Gezamenlijk eigendom van het zorggebouw komt nog niet op grote schaal voor. De eerste stappen in deze richting zijn inmiddels wel gezet. Zorginstelling en woningcorporatie zijn dan samen eigenaar van het gebouw en hebben dit gebouw eventueel ook samen ontwikkeld. Zij maken afspraken in het kader van deze samenwerking. Zij treden bijv. gezamenlijk op als verhuurder van het gebouw en de zorginstelling levert vervolgens de zorg en maakt daartoe afspraken met de zorgbehoevende. Bij het vormgeven van de hiervoor genoemde samenwerkingen dienen partijen zich ervan bewust te zijn dat de rechtsgevolgen van de overeenkomsten grotendeels worden bepaald door de juridische kwalificatie van de overeenkomsten. De overeenkomsten tussen zorginstelling en zorgbehoevende bewoner, zoals onder 1 en 3 hiervoor, worden wel aangeduid als zorgovereenkomsten terwijl deze overeenkomsten naast zorg ook afspraken over terbeschikkingstelling van woonruimte bevatten. Juist voor deze vormen van samenwerking is de vraag relevant onder welke omstandigheden een dergelijke overeenkomst kwalificeert als een huurovereenkomst en wanneer er sprake is van een gemengde overeenkomst. Het antwoord op deze vraag is vooral relevant voor de toepasselijkheid van de huurbescherming van de zorgbehoevende bewoner zoals geregeld in het (woonruimte) huurrecht, de berekening van de maximale huurprijsgrens en recht op huurtoeslag voor de bewoner. Juist rondom deze onderwerpen ontstaan in de praktijk regelmatig kwalificatieproblemen. Denk aan bewoners die de instelling liever zien vertrekken omdat zij overlast veroorzaken of minder/geen zorg behoeven. Zij zullen een beroep doen op de huurbescherming omdat zij graag in hun woning blijven. De vraag is of deze overeenkomst dan wel als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Naast de kwalificatievraag kleven er bovendien mededingingsrechtelijke risico s aan de samenwerkingsvormen waarin zorg en huisvesting elkaar ontmoeten. In de praktijk worden hechte samenwerkingen tussen zorginstellingen en woningcorporaties aangegaan die soms leiden tot merkbare beperking van de concurrentie. Beide vraagstukken hangen zodanig met elkaar samen dat het interessant is deze gezamenlijk te bespreken. Kwalificatieregels Sinds het van kracht worden van art. 6:215 BW in 1992 geldt voor de hiervoor bedoelde overeenkomsten 1 en 2 dat in het geval een overeenkomst zowel voldoet aan de essentialia van huur van woonruimte als aan de essentialia van een andere benoemde overeenkomst er sprake is van een gemengde overeenkomst waarbij het (woonruimte) huurrecht zo veel mogelijk tot gelding dient te komen (art. 6:215 eerste zinsdeel BW). Andere benoemde overeenkomsten zijn bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht waarbij de opdrachtgever aan de andere partij een dienst opdraagt die de andere partij in zelfstandigheid zal verrichten, zoals een advocaat, kapper of zorgverlener (art. 7:400 e.v. BW) of de geneeskundige behandelingsovereenkomst waarbij een medisch zorgverlener de dienst verricht (art. 7:446 e.v. BW). De wettelijke bepalingen van het (woonruimte) huurrecht dienen buiten toepassing te blijven indien de verschillende toepasselijke wettelijke bepalingen niet ver- WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0001

4 woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Artikelen enigbaar zijn of de strekking van de bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (art. 6:215 BW tweede zinsdeel). De parlementaire geschiedenis leert dat deze vuistregel slechts een eerste aanwijzing is. 3 De rechter wordt bij de kwalificatie van bedoelde overeenkomsten een grote mate van vrijheid gelaten. Tot op heden is in de wijze waarop de rechtspraak deze vrijheid heeft benut een zekere lijn te ontdekken. Het arrest van de Hoge Raad in de zaak Velthuys/Koopmans, dat dateert van ruim voor het in werking treden van art. 6:215 BW, en een tweetal daaropvolgende arresten van de Hoge Raad waarin dezelfde maatstaf is toegepast, hebben de basis gelegd voor de kwalificatie van overeenkomsten waarbij woonruimte ter beschikking wordt gesteld in combinatie met levering van zorg. 4 In de zaak Velthuys/Koopmans overwoog de Hoge Raad dat de dwingende bepalingen van het (woonruimte) huurrecht van toepassing zijn tenzij het element verzorging duidelijk overheerst. Dit arrest wordt nog steeds toegepast bij de uitleg van gemengde overeenkomsten waarin afspraken zijn gemaakt over het verlenen van zorg en verschaffen van het genot van woonruimte. Het verschil is echter dat na de invoering van art. 6:215 BW uitgangspunt is dat de verschillende toepasselijke bepalingen naast elkaar op de gemengde overeenkomst dienen te worden toegepast. Slechts indien en voor zover er strijd ontstaat (zoals bedoeld in art. 6:215 BW) kan er sprake zijn van de uitzonderingssituatie van art. 6:215 BW tweede zinsdeel. 5 In dat geval dient voor het bepalen van toepasselijke wettelijke regels te worden vastgesteld of het huur- of zorgelement overheerst in de rechtsverhouding. 6 Overheerst het zorgelement dan blijven de wettelijke huurbepalingen welke onderwerp zijn van de strijd buiten toepassing. Voor zover de andere huurrechtelijke bepalingen niet strijden met de bepalingen van de zorgovereenkomst, dienen deze volgens de strekking van art. 6:215 BW in beginsel naast de toepasselijke wettelijke bepalingen ten aanzien van opdracht zo veel mogelijk te worden toegepast. Ik zeg in beginsel omdat art. 6:215 (tweede zinsdeel) BW ruimte lijkt te bieden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, om bepaalde wettelijke bepalingen van het (woonruimte) huurrecht wel en andere niet van toepassing te laten zijn ook indien het zorgelement in een overeenkomst overheerst. Deze ruimte is in de literatuur gesignaleerd maar in de praktijk nog niet bevestigd door rechtspraak. 7 Aangezien cumulatie het uitgangspunt van art. 6:215 BW is, is niet uitgesloten dat bijvoorbeeld de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte en het woningwaarderingssysteem uit het Besluit huurprijzen woonruimte kunnen worden toegepast op woon-zorgovereenkomsten waarbij het zorgelement overheerst. Echter indien men daartoe thans overgaat, blijft er een risico dat een rechter een dergelijke situatie uiteindelijk anders beoordeelt. 3 MvT. Parl. Gesch. InvW 6, p HR 28 juni 1985, NJ 1986/38; HR 15 november 1991, NJ 1992/119 en HR 19 februari 1993, NJ 1993/ Rb. Leeuwarden 28 maart 2001, WR 2001/46, m.nt. Tj. Zuidema en M.E. Hinskens-van Neck & L.A.R. Siemerink, Gemengde overeenkomsten, de betekenis van art. 6:215 BW in de praktijk: kwalificatie van overeenkomsten, MvV 2012/2. 6 P.G.A. van der Sanden, Wegwijzer huurrecht woonruimte, 2010/2011,p F.C. Borst, Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemengde huurovereenkomsten, WR 2004/20, par en noot Tj. Zuidema bij Rb. Leeuwarden 28 maart 2001, WR 2001/46. Anderzijds is verdedigbaar dat de overeenkomst waarin het zorgelement overheerst een overeenkomst van geheel eigen aard is (vgl. de later in deze bijdrage te bespreken pensionovereenkomst) en de rechter in geval van strijd tussen de verschillende toepasselijke wettelijke bepalingen op maat bepaalt welke bepalingen al dan niet van toepassing zijn. Ik vraag mij wel af of deze redenering goed past binnen de systematiek van art. 6:215 BW aangezien de gemengde overeenkomst waarin het zorgelement overheerst door de kwalificatie sui generis volledig uit het systeem van art. 6:215 BW wordt gehaald. In het geval van een overeenkomst sui generis kunnen de wettelijke huurbepalingen slechts analoog worden toegepast waardoor het dwingendrechtelijke karakter van de huurbepalingen teniet wordt gedaan. De gedachte van art. 6:215 BW is nu juist alle op de gemengde overeenkomst toepasselijke bepalingen voor zover mogelijk van toepassing te laten zijn. Bij het bepalen van het overheersende element is van belang wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst, de inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop daaraan vervolgens uitvoering is gegeven. Onlangs heeft de Hoge Raad deze laatste maatstaf overigens toegepast bij de uitleg van een gemengde huurovereenkomst (woonruimte, 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte). De Hoge Raad overwoog daarbij dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen en op voorhand niet een doorslaggevend gewicht aan één van de omstandigheden toekomt. Deze uitspraak is ook toepasbaar in geval van gemengde overeenkomsten, niet zijnde gemengde huurovereenkomsten. 8 In het voorgaande besprak ik de kwalificatieregels voor benoemde overeenkomsten. Er kunnen ook combinaties van huur- en zorgovereenkomsten bestaan waarbij de zorgovereenkomst niet als een geneeskundige behandelingsovereenkomst kwalificeert. 9 Ervan uitgaande dat er evenmin sprake is van een andere benoemde overeenkomst, kan art. 6:215 BW in dergelijke gevallen slechts in uitzonderlijke gevallen worden toegepast. 10 Een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan wellicht in bepaalde gevallen een alternatief zijn. 8 HR 10 augustus 2012, LJN BW Rb. Maastricht 28 februari en 20 juni 2002, WR 2003/3. 10 F.C. Borst, Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemengde huurovereenkomsten, WR 2004/20, par Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0002

5 Artikelen woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Huurovereenkomst, pensionovereenkomst of gemengde overeenkomst waarin het zorgelement duidelijk overheerst? In het geval de op een gemengde overeenkomst toepasselijke wettelijke bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking ervan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet, dient verwijzend naar de hiervoor in voetnoot 3 bedoelde rechtspraak te worden bepaald of het zorgelement dan wel het huurelement overheerst. Het zorgelement overheerst onvoldoende duidelijk indien geen verzorging, begeleiding of behandeling van bewoners plaatsvindt (zoals bij groepswonen door ouderen om vereenzaming tegen te gaan) 11 of in situaties waarbij de verhuurder van serviceflats kan besluiten het servicepakket uit te breiden of te beperken of bewoners facultatief gebruik kunnen maken van maaltijdverstrekking en/of huishoudelijke hulp en daarvoor per keer betalen. 12 In de besproken gevallen waren de wettelijke bepalingen van de huurbescherming en de (inmiddels vervallen) Huurprijzenwet woonruimte wél van toepassing. Daarnaast bestaat er voor de bewoner, mits aan de overige gestelde voorwaarden is voldaan, recht op huurtoeslag. 13 In rechtspraak, waarin werd geoordeeld dat het zorgelement overheerste, bestond de zorg vooral uit ondersteuning, begeleiding en/of behandeling van kwetsbare personen waarbij de bewoning van de woonruimte over het algemeen slechts een middel was om een doel, zoals herstel, te bereiken. 14 Ook in geval van dagbesteding voor lichamelijk/ verstandelijk beperkten waarbij de bewoning onlosmakelijk samenhing met de verzorging werd het zorgelement als overheersend beoordeeld. 15 In al deze gevallen komt het aan op de beoordeling van de aard en omvang van het overeengekomen zorg- of servicepakket. Op zoek naar het omslagpunt waar een huurovereenkomst toch als gemengde overeenkomst dient te worden aangemerkt, is het interessant de figuur van de pensionovereenkomst te onderzoeken. De pensionovereenkomst is een overeenkomst tot het verstrekken van woonruimte, maaltijden en het leveren van andere zaken en diensten, zoals schoonmaken. Dit is een overeenkomst van eigen aard waarop de wettelijke bepalingen van het (woonruimte) 11 Rb. Breda 23 oktober 2001 en 20 augustus 2002, WR 2002/ HR 28 juni 1985, NJ 1986/38 en HR 19 februari 1993, NJ 1993/ Strikt genomen bestaat er geen recht op huurtoeslag in geval van een gemengde overeenkomst waarin het zorgelement overheerst. Er zijn echter een aantal uitzonderingen zoals groepswonen door ouderen en bepaalde vormen van begeleid wonen. Het is aan te bevelen per specifiek geval met de Belastingdienst te overleggen of een bepaald persoon in aanmerking komt voor huurtoeslag. 14 Hof 's Gravenhage 17 oktober 1989, WR 1990/60 en Rb. Maastricht 28 februari en 20 juni 2002, WR 2003/3. 15 Rb. Zutphen (vzr.) 25 september 2008, LJN BF A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, par huurrecht niet van toepassing zijn zolang het leveren van zaken en het verrichten van diensten vooropstaat. 16 Een voorbeeld van een pensionovereenkomst is de overeenkomst die in de jaren tachtig werd aangegaan met gastarbeiders. Slechts in de situatie waarin aan de gastarbeiders naast een slaapplaats, gemeenschappelijk gebruik van keuken en wasgelegenheid ook de dagelijkse drie maaltijden werden verstrekt, werd een pensionovereenkomst aangenomen zodat de wettelijke bepalingen van het (woonruimte) huurrecht buiten toepassing bleven. Maaltijdverstrekking werd daarbij van het grootste belang geacht voor het kunnen aannemen van een pensionovereenkomst. Geen maaltijdverstrekking, geen pensionovereenkomst. 17 Het schoonmaken van de woning staat op de tweede plaats. Dezelfde redenering heeft de Hoge Raad in de arresten Velthuys/Koopmans en Wereldhave/Groffie toegepast op woningen waarin zorg werd geleverd. 18 In beide gevallen betrof het serviceflats waar maaltijden werden verstrekt. Vanwege de mogelijkheid voor de verhuurder het servicepakket te wijzigen respectievelijk de keuzemogelijkheid voor bewoners al dan niet gebruik te maken van de maaltijdservice heeft de Hoge Raad in beide gevallen de overeenkomst gekwalificeerd als huurovereenkomst. De Rechtbank Leeuwarden heeft jaren later in een geval waarin naast woonruimte in een serviceflat, verplichte huishoudelijke hulp, eenvoudige verpleegkundige hulp (indien noodzakelijk), slechts de warme maaltijden werden verstrekt, geoordeeld dat het zorgelement niet voldoende overheerste. 19 Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat bij het verstrekken van woonruimte in combinatie met het verlenen van zorg de ondergrens tussen het al of niet van toepassing zijn van de wettelijke huurbepalingen daar ligt waar naast de woning duidelijk en vastomlijnd is overeengekomen dat de drie dagelijkse maaltijden op niet-facultatieve basis aan de bewoners worden verstrekt welke ook door bewoners worden afgenomen en betaald en eventueel andere diensten specifiek gericht op de verzorging van de bewoner worden geleverd. Het element leveren van zaken/verrichten van diensten of het (ver)zorgelement overheerst dan nog voldoende duidelijk met als gevolg dat de wettelijke bepalingen van het (woonruimte) huurrecht in beginsel buiten toepassing blijven voor zover zij strijden met de bepalingen uit de zorgovereenkomst. Onlosmakelijk verband In het geval zorg door de zorginstelling en huisvesting door de woningcorporatie wordt geleverd (samenwerkingsconstructie 2 zoals hiervoor vermeld) is het (woonruimte) huurrecht in beginsel van toepassing op de overeenkomst waarin de woningcorporatie de zorgbehoevende een woning ter beschikking stelt. Beide overeenkomsten lijken op het eerste gezicht eenvoudig afzonderlijk te kwalificeren. 17 HR 15 maart 1974, NJ 1974/393; Hof Arnhem 23 oktober 1978, NJ 1980/ 123 en Hof 's Gravenhage 8 november 1984, NJ 1985/ HR 28 juni 1985, NJ 1986/38 en HR 19 februari 1993, NJ 1993/ Rb. Leeuwarden 28 maart 2001, WR 2001/46. WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0003

6 woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Artikelen Maar, let op, indien er een onlosmakelijk verband tussen de zorgovereenkomst en de huurovereenkomst bestaat waarbij het zorgelement duidelijk overheerst dan wordt een beroep op de bepalingen van het (woonruimte) huurrecht onaanvaardbaar geacht. De huurovereenkomst eindigt dan zodra de zorgovereenkomst wordt beëindigd. 20 In recente rechtspraak is een onlosmakelijk verband aangenomen in situaties waarin sprake was van respectievelijk begeleiding naar zelfstandig wonen; een op de specifieke situatie toegesneden begeleid wonen regime en bewoning met ADL-assistentie (Algemene Dagelijkse Levensverrichtingen). 21 In twee van de drie in de alinea hiervoor bedoelde casus werd de zorg exclusief betrokken van één zorgaanbieder die op geïntegreerde wijze invulling aan de zorg gaf. Naast verbondenheid op het niveau van de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten bestond er ook een juridische verbinding tussen zorg en wonen doordat de overeenkomsten over en weer naar elkaar verwezen dan wel in de huurovereenkomst was opgenomen dat deze onlosmakelijk is verbonden met de zorgovereenkomst en in de samenwerkingsovereenkomst tussen verhuurder en zorginstelling was opgenomen dat beëindiging van de zorgovereenkomst leidt tot beëindiging van de huurovereenkomst. Indien er duidelijk sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten (zoals in het geval van variant 2 in de inleiding van deze bijdrage) en evenmin blijkt van samenwerking tussen zorgverlener en verhuurder zullen in tegenstelling tot het voorgaande op elke overeenkomst de daarop van toepassing zijnde bepalingen gelden. 22 Scheiden van wonen en zorg 20 Rb. 's Hertogenbosch 26 november 1996, KG 1996/ Hof Amsterdam 10 januari 2008, WR 2008/54; Rb. 's Gravenhage (Sector kanton) 17 november 2010, LJN BQ1727; Hof 's Hertogenbosch 29 december 2010, LJN BK HR 17 maart 2000, NJ 2001/ Rijksbegroting 2013 en Kamerbrief staatssecretaris Veldhuijzen Van Zanten-Hyllner van 28 september In een bijdrage over kwalificatie van overeenkomsten met betrekking tot het verschaffen van woongenot in combinatie met het verlenen van zorg komt de vraag op of het scheiden van wonen en zorg, een heet hangijzer op dit moment, gevolgen heeft voor deze kwalificatie. Door middel van een ingrijpende hervorming van het zorgstelsel zal per 1 januari 2013 aan personen zoals ouderen, langdurig zieken en gehandicapten met een zorgindicatie zorgzwaartepakket 1 en 2 geen indicatie meer verstrekt worden voor verblijf in een zorginstelling. Voor het afschaffen van deze indicatie voor zorgzwaartepakket 3 zal een jaar extra voorbereidingstijd worden genomen. 23 Uiteindelijk zal per 2014 de huisvesting van personen met een zorgzwaartepakket 1 tot en met 3 niet meer uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (verder: AWBZ ) worden betaald maar zullen betrokkenen deze kosten direct uit hun eigen zak moeten gaan betalen aan degene die hen een woning ter beschikking stelt. De zorgkosten zullen dan nog wel steeds uit de AWBZ-middelen worden betaald. De betaling voor wonen en zorg zal in feite gescheiden gaan plaatsvinden. Het voorgaande heeft gevolgen voor de samenwerkingsvarianten 1 en 3. De zorgbehoevende zal of in zijn eigen woning blijven wonen en daar de benodigde zorg ontvangen of opteren voor een woning van een woningstichting of zorginstelling. In de laatste gevallen zal hij/zij daartoe een separate overeenkomst dienen te sluiten. Het aantal op deze wijze te sluiten overeenkomsten zal, afhankelijk van het antwoord op de vraag of zorgbehoevenden liever thuis blijven wonen en aldaar zorg ontvangen dan wel een woning in een instelling verkiezen, mogelijk toenemen. De vraag of er sprake is van een huur- of gemengde overeenkomst waarin het zorgelement overheerst zal zich dan ook blijven voordoen. De hiervoor besproken rechtspraak kan daarbij dienen als richtsnoer aan de hand waarvan de overeenkomst kan worden gekwalificeerd. De bijzondere omstandigheden van het geval zoals de aard en omvang van het zorgpakket en/of het servicepakket, de keuzevrijheid ter zake het afnemen van de dagelijkse drie maaltijden en het bestaan van een feitelijke en/of juridische verbinding tussen zorg en wonen. Strijd met Mededingingswet? Elke medaille heeft twee kanten. Dit geldt ook zeker voor het onlosmakelijk verband tussen huisvesting en zorg. Enerzijds zal, zoals we hiervoor bij de bespreking van samenwerkingsvariant 2 al zagen, het duidelijk overheersen van het zorgelement in de overeenkomst leiden tot het buiten toepassing laten van bijvoorbeeld de huurbescherming van het (woonruimte) huurrecht. In het geval van beëindiging van de zorgovereenkomst kan dan ook de huisvesting zonder problemen worden beëindigd. Anderzijds roept dit onlosmakelijk verband tussen huisvesting en zorg de vraag op of de samenwerking tussen woningcorporaties en zorginstellingen kan leiden tot strijd met de Mededingingswet (verder: Mw ). Deze vraag doet zich vooral voor als woningstichting en zorgaanbieder afspreken dat de zorg exclusief wordt betrokken van deze specifieke zorgaanbieder die op geïntegreerde manier invulling aan die zorg kan geven. 24 Er zijn overigens tussen dezelfde partijen ook andere samenwerkingsvormen mogelijk waarbij de zorgbehoevende bewoner een bepaalde mate van vrijheid wordt gelaten bij het kiezen van een zorgaanbieder. Aangezien er over deze materie tot op heden weinig rechtspraak is gevormd, geldt nog steeds de toetsingsmaatstaf zoals geformuleerd in de bekende uitspraak van Hof 's Hertogenbosch in WSG Geertruidenberg/Thuiszorg Maasmond als uitgangspunt. 25 Het betrof Mauritsstaete, een woon-zorgcomplex van zelfstandige appartementen voor zorgbehoevende ouderen waar zowel extramuraal als intramuraal verblijf mogelijk is. De feitelijke situatie is vergelijkbaar met de hiervoor omschreven samenwerkingsvariant 2. In de huurovereenkomst met bewo- 24 Hof Amsterdam 10 januari 2008, WR 2008/ Hof 's Hertogenbosch 14 februari 2006, RZA 2006/ Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0004

7 Artikelen woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? ners heeft WSG opgenomen dat De Riethorst primaire zorgverlener is. Ook de samenwerking(sovereenkomst) tussen WSG en De Riethorst is zo vormgegeven dat de zorg in de appartementen zo mogelijk exclusief door de Riethorst wordt geleverd. Een concurrerende zorgaanbieder, Maasmond, maakt hiertegen bezwaar. Het Hof 's Hertogenbosch toetst de afspraak over de primaire zorgverlening aan art. 6 en 24 Mw. Art. 6 Mw betreft het kartelverbod en heeft tot doel de concurrentie (niet zozeer de concurrent) te beschermen. In geval van overtreding van het kartelverbod is de betreffende bepaling van de overeenkomst nietig (art. 6 lid 2 Mw). Art. 24 Mw betreft het verbod van misbruik van economische machtspositie en is gericht op het handelen van in casu WSG ten opzichte van de bewoners van Mauritsstaete (en eventuele derde belanghebbenden). Voorbeelden van dergelijke misbruikelijke gedragingen zijn het rekenen van onbillijk hoge of discriminatoire prijzen, dan wel het opleggen van anderszins onredelijke contractuele voorwaarden. In geval van misbruik van economische machtspositie dient nietigheid via art. 3:40 BW te worden gerealiseerd aangezien art. 24 Mw aan misbruik van economische machtspositie niet een nietigheidssanctie verbindt. Op grond van art. 6 Mw zijn overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen verboden indien deze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer een afspraak een mededinging beperkende strekking heeft, wordt over het algemeen aangenomen dat deze ook een mededinging beperkend effect heeft. In dat geval kan een marktafbakening achterwege blijven. Een afspraak heeft een mededinging beperkende strekking, indien de overeenkomst van dien aard is, dat hij concreet geschikt is de mededinging te beperken. Voorbeelden daarvan zijn prijsafspraken en marktverdelingsafspraken. Wanneer een afspraak geen mededinging beperkende strekking heeft, maar mogelijk wel een mededinging beperkend effect heeft, is een marktafbakening wel noodzakelijk. Om verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging vast te stellen, dient allereerst de relevante markt te worden afgebakend. 26 De relevante markt bestaat uit een productmarkt en een geografische markt. De relevante productmarkt is volgens het hof de markt voor de combinatie wonen en zorg ten behoeve van 55-plussers. De relevante geografische markt is de gemeente waar het woon-zorgcomplex is gevestigd en de direct omliggende gemeenten. Vervolgens dient te worden getoetst of de verhindering, beperking of vervalsing merkbaar is. Wanneer partijen op de 26 Zie voor een uitgebreide toelichting op afbakening van de relevante markt: M.J.J.M. Essers, H.E.G.M. Hermans & J.J.M. Sluijs, Aanbesteden & Mededinging in de gezondheidszorg, Bohn van Lochum 2008, vanaf p. 89 en N. Eeken, Branchebeschermingsovereenkomst, bestemmingsclausules en Mededingingswet, WR 2003/7. markt een dermate zwakke positie hebben, wordt over het algemeen aangenomen dat de mededinging niet merkbaar wordt beperkt. Dat geldt echter niet voor een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken, die wordt immers geacht altijd een beperkend effect te hebben. Het hof heeft overwogen dat de strekking van de afspraak, waarbij zorgverlening door andere zorgaanbieders wordt ontmoedigd, wel een mededinging beperkende is (ondanks dat WSG uitsluitend gericht is op het zo goedkoop mogelijk aan de bewoners verschaffen van een zo breed mogelijk woon-en zorgpakket) maar de mededinging niet merkbaar beperkt binnen de geografische markt. Het totale marktaandeel van WSG binnen de relevante markt is slechts 7,65%. Het hof overweegt dat er derhalve geen strijd is met de Mw. 27 Voor zover er strijd zou zijn met art. 6 Mw, dient te worden beoordeeld of deze strijd objectief te rechtvaardigen is op grond van lid 3 van genoemd artikel. Op grond van deze bepalingen zijn afspraken gerechtvaardigd indien aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden worden voldaan: - de overeenkomsten moeten bijdragen tot verbetering van de productie of de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang; - een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet aan gebruikers ten goede komen; - de beperkingen moeten voor het bereiken van deze doelstellingen onmisbaar zijn; - door de overeenkomsten mag de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten niet worden uitgeschakeld. Voor de zorgsector heeft de NMa hierover nadere aanwijzingen opgenomen in haar Richtsnoeren voor de zorgsector In het onderhavige geval achtte het hof aannemelijk dat werd voldaan aan deze vereisten. Dat sommige van de voordelen ook op andere wijze zouden kunnen worden bereikt, maakte de beoordeling van het hof niet anders. Het is voor het hof aannemelijk gebleken dat deze voordelen slechts in het kader van een overeenkomst tussen WSG en De Riethorst kunnen worden gerealiseerd. Voor de beoordeling van een eventueel misbruik van economische machtspositie (uitbuiten van machtspositie of het uitsluiten van (rest)concurrentie) zoals bedoeld in art. 24 Mw dient evenals hiervoor de relevante markt en vervolgens het marktaandeel binnen deze relevante markt te worden bepaald. Indien een onderneming een groot aandeel heeft in de relevante markt, is dat een eerste aanwijzing van een machtspositie. In geval van een marktaandeel van 27 Een dergelijke afspraak kan mogelijk ook onder de vrijstelling van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale afspraken (Verordening (EU) nr. 330/2010) vallen. Op grond van die Verordening vallen dergelijke exclusieve afnamebepalingen onder de vrijstelling van art. 101 VWEU indien beide partijen een marktaandeel van minder dan 30% hebben op de markt waarop leverancier (lees hier: woningcorporatie) en de afnemer van de woningen (lees hier: zorginstelling) verkoopt respectievelijk inkoopt. 28 < archiefpagina_documenten_en_publicaties/richtsnoeren>. WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0005

8 woonruimte in zorginstellingen: huur- of gemengde overeenkomst? Artikelen 50% of meer geldt een vermoeden van een machtspositie. Andere indicaties die wijzen op een machtspositie zijn: - het aantal directe concurrenten en hun marktaandelen; - de (on)mogelijkheden voor zorgaanbieders om tot de markt toe te treden; - de positie van afnemers op de markt; - de omvang en de financiële slagkracht van de betreffende zorgaanbieder. In onderhavig geval heeft WSG als algemene Woningstichting wel een machtspositie maar is niet gebleken dat zij dat ook heeft binnen de relevante geografische markt in combinatie met de relevante produktmarkt, zodat er geen sprake is van misbruik van economische machtspositie. Het komt er in onderhavige zaak dus op neer dat de afspraken, tussen WSG en De Riethorst en WSG en bewoners, ten aanzien van het voor zo veel mogelijk exclusief leveren van zorg door De Riethorst niet in strijd zijn met de Mededingingswet. Dit betekent niet dat afspraken over het exclusief leveren van zorg in zijn algemeenheid rechtmatig zullen zijn. Dit hangt in elk ander geval weer af van de specifieke context waarbinnen deze afspraken gelden. De hiervoor beschreven toets dient voor elk specifiek geval opnieuw te worden uitgevoerd. Het verdient in het algemeen aanbeveling dat woningstichting en zorginstelling voorafgaand aan het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten onderzoek (laten) doen naar hun positie op de betreffende markt. 29 Hiervoor is vooral eventuele strijd met Mw ter sprake gekomen voor gevallen die vergelijkbaar zijn met samenwerkingsvariant 2. Ook de samenwerkingsvarianten 1 en 3 kunnen onder bepaalde omstandigheden strijd met Mw opleveren. Bij variant 3 zal er geen overtreding van het kartelverbod zijn indien een huurovereenkomst tussen woningstichting en zorgaanbieder wordt afgesloten onder de gebruikelijke voorwaarden voor verhuur. Indien partijen echter verdergaande afspraken maken waarbij zorg en huisvesting op een bepaalde wijze worden gekoppeld, dient te worden onderzocht of er sprake is van strijd met art. 6 Mw. Ten aanzien van de varianten 1 en 3 geldt dat het verstrekken van woonruimte door zorginstelling wordt gekoppeld aan het leveren van zorg. Indien de zorginstelling een machtspositie inneemt, dient te worden getoetst of deze machtspositie wordt misbruikt (door bijv. het opleggen van onredelijke voorwaarden of prijzen) zoals bedoeld in art. 24 Mw. Deze toets zal dienen plaats te vinden op de wijze zoals hiervoor ook bij variant 2 is omschreven. kunnen in deze samenwerkingsconstructies invloed uitoefenen op het al of niet van toepassing zijn van de huurbeschermingsbepalingen als zij bij het redigeren van de overeenkomst(en) aandacht besteden aan de formulering van de aard en omvang van het zorg- of servicepakket. Slechts in het geval het dienstverleningselement of het zorgelement in de verschillende samenwerkingsconstructies duidelijk overheerst, zullen de huurbeschermingsbepalingen buiten toepassing blijven. Het is verdedigbaar dat het zorgelement of service-element nog steeds overheerst indien minimaal de dagelijkse 3 maaltijden op niet-facultatieve wijze worden verstrekt, afgenomen en betaald. De andere wettelijk huurbepalingen zullen in deze gevallen vaak wel van toepassing zijn. Ook in het geval van samenwerkingsconstructie 2, waarbij de woningcorporatie de woning aan bewoner verhuurt en de zorginstelling de zorg levert, gaat deze conclusie op mits er sprake is van een onlosmakelijk verband tussen het verstrekken van de woning en de zorg (vgl. de zorgverlening op basis van exclusiviteit in het arrest van het Hof 's Hertogenbosch). Tegelijkertijd dient een instelling erop bedacht te zijn dat het onlosmakelijk verband tussen het verstrekken van woonruimte en zorg mogelijk mededingingsrechtelijke risico s met zich meebrengt. Echter uit de rechtspraak blijkt tot dusver dat samenwerking tussen zorginstelling en woningcorporatie geen mededingingsrechtelijke problemen oplevert indien en voor zover het marktaandeel van de woningcorporatie binnen de relevante markt beperkt blijft of zich een van de uitzonderingssituaties van de Mw voordoet. Conclusie In het voorgaande hebben we gezien dat het verstrekken van woonruimte in combinatie met zorg op verschillende wijzen juridisch kan worden geregeld. Zorginstellingen 29 Voor een eerste toets kan gebruikgemaakt worden van het stappenplan bij de Richtsnoeren voor de zorgsector, Wat mag wel en wat mag niet? < 54 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0006

9 14 (...) Hof Arnhem 4 september 2012, nr (Mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers-Rust, F.J.P. Lock) m.nt. mr. J.A. van Strijen 1 (art. 7:204 lid 2 BW; art. 6:265 BW) LJN BX bedrijfsruimte gebreken wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horecabedrijf; exploitatie horecabedrijf in strijd met bestemmingsplan; geen exploitatievergunning te verkrijgen; tekortkoming verhuurder Indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, kan die onmogelijkheid een gebrek opleveren in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Het gehuurde is aan huurster verhuurd met het oog op de exploitatie door huurster van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Voor de exploitatie van een horecabedrijf zijn een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist. De exploitant van het gehuurde komt echter niet in aanmerking voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd is met het bestemmingsplan. Dit betekent dat verhuurster aan huurster een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik. Verhuurster verschaft aan huurster niet het huurgenot dat zij op grond van de overeenkomst mag verwachten. Door aan huurster een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is verhuurster tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens huurster. Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door huurster raakt en haar belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Een concreet vooruitzicht op legalisering is niet gesteld. Appellante: RE-BS B.V. (voorheen Bent Sports Zevenaar B.V.), gevestigd te Zevenaar Advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek tegen Geïntimeerde: Grand Café du Sport XEL B.V., gevestigd te Giesbeek Advocaat: mr. J. van Schaik 3 De vaststaande feiten 3.1 Bent Sports exploiteert een sportcomplex aan de Hunneveldweg 6b te Zevenaar. Bestuurder en enig aandeelhouder van Bent Sports is Bent Holding B.V. 3.2 Tussen Bent Sports als verhuurder enerzijds en Bent Sports Dependances B.V. en E. Liefting-de Wit (hierna: Liefting) als huurders anderzijds is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 25 maart Deze overeenkomst luidt voor zover thans relevant als volgt (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg): (...) Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd: Het horecabedrijf onderdeel van het onroerend goed staande en gelegen aan de Hunneveldweg 6b nr. b te Zevenaar (...) Artikel 1 1) (...) 2) Het verhuurde mag door de huurder alleen geëxploiteerd worden als grand-cafe c q horecabedrijf conform de horeca- c q gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar (...) Artikel 3 1) verhuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c q. grand-cafe. (...) 3.3 Bij notariële akte van 27 maart 2008 heeft Bent Holding B.V. aan Liefting de aandelen in Bent Sports Dependances B.V. geleverd. Bij notariële akte van 16 april 2008 is de statutaire naam van Bent Sports Dependances gewijzigd in Grand Café du Sport XEL B.V. 3.4 Een in samenspraak met Bent Sports opgesteld ondernemingsplan voor Grand Café luidt voor zover thans relevant als volgt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg): (...) Korte termijn doelstellingen (...) - Het schrijven van een salesplan om meer bedrijfsfeesten binnen te halen. Lange termijn doelstelling. - Op de langere termijn heb ik als doel meer evenementen binnen te halen. De doelgroep zijn o.a. bedrijven die hun bedrijfsuitje door ons willen laten verzorgen. - (...) Uitbreiding van het aantal kinderfeestjes behoort ook tot de mogelijkheden. - (...) 1 Mw. mr. J.A. van Strijen is advocaat te Rotterdam. WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0007

10 - Voor al het bestaande publiek onderzoeken of er animo is voor activiteiten zoals kaarttoernooi en darttoernooi in de wintermaanden. (...) (...) Rechtsvorm Gekozen is voor een besloten vennootschap. De redenen hiervoor voor zijn: - (...) - (...) - mogelijkheid tot het overnemen van de B.V. Bent Sports dependances - in deze B.V. is al het personeel onder gebracht en er is een drank en horecavergunning aanwezig. (...) 3.5 Een brief d.d. 17 juni 2009 van de gemeente Zevenaar aan de advocaat van Grand Café luidt voor zover thans relevant als volgt (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg): (...) Op 16 juni ontving ik van u een verzoek tot bestemmingsplaninformatie met betrekking tot Hunneveldweg 6B, waar Grand Café X EL B.V./Bent Sports Zevenaar BV gevestigd is. (...) Het perceel valt onder het bestemmingsplan Technoparc Mercurion en heeft daar de bestemming: Sport- en recreatiegebied. In de doeleindenomschrijving staat aangegeven dat deze grond bestemd is voor sport en recreatiegebied. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Zevenaar ook een exploitatievergunning noodzakelijk. Bij de behandeling van die aanvraag wordt het ter plaatse geldende bestemmingsplan getoetst. (...) (...) Het probleem hierbij is dat hier ook een exploitatievergunning voor moet worden aangevraagd zoals boven omschreven. Daarbij wordt gekeken naar de bestemming. De bestemming luidt: Sport en recreatiegebied. De gronden behorende tot deze bestemming zijn bestemd voor Sport- en recreatiedoeleinden. Er geldt geen horecabestemming. Conclusie is dat wanneer er een Dranken horecavergunning verleend gaat worden, de horecainrichting niet geëxploiteerd mag worden. Daarom is er ook gekeken naar de mogelijkheid van een niet-commerciële Drank- en horecavergunning. Paracommerciele instellingen zijn instellingen die weliswaar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken verstrekken, maar dit doen als nevenactiviteit. De hoofdactiviteit ligt op een ander vlak. Het moet dan gaan om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele of godsdienstige aard. Aan deze vergunningen kunnen voorschriften of beperkingen verbonden worden, bijvoorbeeld dat de vergunning niet geldt voor het houden van bijeenkomsten van persoonlijke aard zoals bruiloften en partijen. (...) 3.6 Een brief d.d. 23 maart 2010 van de gemeente Zevenaar aan M.T.E. Ketelaar, op dat moment de exploitant van het gehuurde, luidt voor zover thans relevant als volgt (productie 32 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende producties): (...) Op 30 september 2009 hebben wij uw aanvraag om exploitatievergunning ontvangen voor het exploiteren van een sportkantine op het perceel Hunneveldweg 6B te Zevenaar. (...) Het perceel valt in het bestemmingsplan Techno-park Mercurion en heeft daar de bestemming Sport en recreatiegebied. De gronden op de kaart aangewezen zijn bestemd voor sport- en recreatiegebied. De kantine moet ondergeschikt blijven aan de sportbestemming. De kantine mag alleen geopend zijn wanneer er sportactiviteiten plaatsvinden en moet gesloten zijn als het sportpark dicht is. Iedere exploitatie die niet geënt is op de sportactiviteiten is in strijd met het bestemmingsplan. Hierop zal gehandhaafd worden. (...) 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Met haar drie grieven richt Bent Sports zich in de kern genomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Grand Café, dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden en dat zij aansprakelijk is voor de door Grand Café daardoor geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p ). Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 4.3 Uit de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer volgt dat het gehuurde aan Grand Café is verhuurd met het oog op de exploitatie door Grand Café van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Tevens staat tussen partijen, als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist zijn. Uit de brieven van de gemeente Zevenaar aan (de advocaat van) Grand Café en aan de huidige exploitant van het gehuurde, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de exploitant van het gehuurde niet in aan- 56 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0008

11 merking komt voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Door Bent Sports is daar tegenover onvoldoende gesteld om iets anders te kunnen concluderen. Het hof merkt daarbij op dat Bent Sports zich in haar grieven in dit verband alleen richt op de vereiste vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet en niet op de exploitatievergunning. 4.4 Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat het gehuurde wel als sportkantine mag worden geëxploiteerd, maakt dat niet anders. Partijen hadden immers, blijkens de omschrijving in de huurovereenkomst ( horecabedrijf c q. grand-cafe ) en ook blijkens het in samenspraak opgemaakte ondernemingsplan van Grand Café, een ander en ruimer commercieel horecagebruik voor ogen dan uitsluitend een aan de sportbeoefening gelieerde kantine. Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens Grand Café. De vraag of ook Bent Holding B.V. wanprestatie heeft geleverd valt buiten dit geding. 4.5 Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door Grand Café raakt en Grand Café belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Dat de gemeente nog niet handhavend optrad, zoals Bent Sports aanvoert, maakt dat niet anders. Van Grand Café mag niet worden verwacht dat zij een met publiekrechtelijke voorschriften strijdig gebruik voortzet. Voor het oordeel dat er een concreet vooruitzicht op legalisering bestond, is (mede gelet op de inhoud van voormelde brieven van de gemeente Zevenaar) onvoldoende gesteld. Voor het in verband daarmee aannemen van eigen schuld of schuldeisersverzuim aan de zijde van Grand Café of voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals door Bent Sports bepleit, bestaat dan ook onvoldoende grond. 4.6 Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade. De grieven falen dus. Tegen de overige oordelen van de kantonrechter, zoals ten aanzien van de schadevaststelling, zijn geen, althans geen voldoende duidelijke en gemotiveerde, grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd. 4.7 De vermeerderde eis van Bent Sports tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens achterstallige betalingen en schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed. Gelet op het voorgaande was Grand Café immers bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Bent Sports op te schorten en zelf tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. 4.8 Bent Sports zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grand Café worden begroot op 1815 voor griffierecht en op 1631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV). Voor een volledige proceskostenveroordeling zoals door Grand Café gevorderd, ziet het hof onvoldoende aanleiding. De door Grand Café in dit verband genoemde omstandigheden zijn, indien al juist, daartoe onvoldoende. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem); veroordeelt Bent Sports in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grand Café vastgesteld op 1815 voor griffierecht en op 1631 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Noot In bovenstaande zaak had RE-BS BV, voorheen Bent Sports Zevenaar BV, hierna: Bent Sports, aan Grand Café du Sports XEL BV, hierna: Grand Café, een horecabedrijf verhuurd onderdeel uitmakend van een onroerend goed. Het verhuurde mocht op grond van de huurovereenkomst door Grand Café alleen worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf conform de horeca- c.q. gebruiksvergunning van de gemeente Zevenaar. Bovendien was in de huurovereenkomst nog eens expliciet bepaald dat het verhuurde bestemd was om te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Het gehuurde was gelegen in een gebied dat op grond van het bestemmingsplan de bestemming sport- en recreatiegebied had. Voor het vestigen van een horecabedrijf was op grond van de algemene plaatselijke verordening Zevenaar een exploitatievergunning noodzakelijk. Binnen de bestemming was het weliswaar toegestaan een sportkantine te exploiteren, maar er kon geen vergunning worden verkregen voor een grand café/commercieel horecabedrijf. Grand Café kon dus geen horecabedrijf c.q. grand café exploiteren vanuit het gehuurde. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat Bent Sports tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat Bent WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0009

12 Sports aansprakelijk is voor de door Grand Café geleden schade. De grieven van Bent Sports richten zich kort gezegd tegen dit oordeel. Het hof stelt in r.o. 4.2 terecht voorop dat de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn en mitsdien een tekortkoming kan opleveren. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning vereist is terwijl die vergunning gelet op de wettelijke voorschriften niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren. Het oordeel van het hof onder 4.4 van het arrest dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, klinkt logisch gelet op de casus die aan het hof werd voorgelegd. Kijkend naar de definitie van gebrek in art. 7:204 lid 2 BW kon de verhuurde zaak aan huurder niet het genot verwachten dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Verhuurd werd immers een horecabedrijf, dat alleen mocht worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf en ook was bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Het resultaat tot zover vind ik heel redelijk en is geheel conform verwachting. Geen bijzonder arrest zou je bijna stellen. Het hof voegt aan het einde van 4.4 echter een overweging toe die tot nadenken stemt. Daarbij gaat het om de vraag wat nu eigenlijk de verhuurde zaak is en in hoeverre dat bepalend is geweest voor het oordeel van het hof: Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Grand Café. Deze overweging van het hof zou het gevolg kunnen zijn van de aanvankelijke verwevenheid tussen verhuurder en huurder die uit het arrest volgt. 2 Het lijkt echter eerder dat het hof, al dan niet ingegeven door het debat tussen partijen, de vraag beantwoordt of voor de beoordeling van het hof van doorslaggevend belang is of het gehuurde het horecapand of de bedrijfsruimte zou zijn geweest. Het oordeel van het hof zou in dat geval verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor verhuurders die gebruikmaken van één van de modellen die zijn opgesteld door de Raad 2 Op deze verwevenheid en de totstandkoming van huurder ga ik in het kader van dit naschrift verder niet in. 3 Art. 1.2 in het ROZ-model voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en art. 1.3 in het ROZ-model voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (2012). voor Onroerende Zaken (hierna: ROZ ). In de ROZ-modellen wordt uitgegaan van verhuur van de bedrijfsruimte. 3 De bedrijfsruimte wordt in beide modellen vervolgens aangeduid als het gehuurde. In de ROZ-modellen is er bewust voor gekozen dat de verhuurder bedrijfsruimte verhuurt en dat vervolgens wordt vastgesteld waarvoor huurder die ruimte zal bestemmen. De opstellers zijn ervan uitgegaan dat het wat anders is als verhuurder bedrijfsruimte verhuurt en daarbij met huurder overeenkomt dat huurder die ruimte zal bestemmen voor een autowerkplaats, dan wanneer verhuurder aan huurder een autowerkplaats verhuurt. In het eerste geval moet volgens de opstellers van het ROZmodel de huurder ervoor zorgen dat de verhuurde ruimte blijvend voldoet aan alle voorwaarden en vereisten die aan een autowerkplaats worden gesteld, terwijl in het tweede geval verhuurder daarvoor moet zorgen. 4 In de meeste gevallen wil verhuurder dit niet. Vandaar dat in de huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte overeenkomstig de ROZmodellen ervoor is gekozen dat verhuurder uitsluitend bedrijfsruimte verhuurt en daarbij aangeeft waartoe huurder die ruimte zal bestemmen. Dit uitgangspunt ligt zowel ten grondslag aan het ROZ-model dat betrekking heeft op 7:230a-bedrijfsruimte als aan het ROZ-model voor 7:290- bedrijfsruimte. Het laatste model uit 2012 bevat op dit punt geen wijziging ten opzichte van het model uit De in het arrest geciteerde onderdelen van de huurovereenkomst wijzen er niet op dat partijen een ROZ-model hebben gebruikt. Ik ga er dan ook vanuit dat dit niet het geval is. Bovendien ligt het voor de hand om te concluderen dat ook wanneer in casu geen sprake was van de verhuur van een onderneming, het gehuurde nog steeds zou zijn een horecapand, en niet een bedrijfsruimte waar huurder een horecabestemming aan geeft. Het is dan ook niet met zekerheid te zeggen dat het hof het onderscheid, dat in de ROZ-modellen bewust is gemaakt tussen enerzijds de verhuur van de bedrijfsruimte en anderzijds de bestemming die de huurder daaraan geeft, heeft willen doorkruisen. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrek moet overigens ook worden beoordeeld aan de hand van andere factoren. Uit het arrest blijkt bijvoorbeeld niet of partijen vooraf hebben stilgestaan bij de vraag wie verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de vereiste vergunning(en), wie moest beoordelen of de bestemming aansloot bij de publiekrechtelijke bestemming van het gehuurde en of een van art. 7:204 lid 2 BW afwijkende definitie van het begrip gebrek was gehanteerd. Het oordeel van het Hof Arnhem is in lijn met het oordeel van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem), in het eerder gepubliceerde arrest Nieuwenburg/Kopal, Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 25 oktober 2011, WR 2012/123. Tussen de rechtsvoorganger van Kopal en Yil- 4 Handleiding huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW door de Raad voor Onroerende Zaken in 2006 opgesteld, vindplaats 58 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0010

13 dirim (de procedure is gevoerd op naam van de bewindvoerder Nieuwenburg) was een huurovereenkomst gesloten op basis van het ROZ-model voor 7:290-bedrijfsruimte uit Verhuurd was dus een bedrijfsruimte en de bestemming was in dit geval showroom voor exclusieve meubelen. Door strijdigheid met het bestemmingsplan was het niet mogelijk in het gehuurde een showroom te vestigen. Het Hof Amsterdam komt zonder veel motivatie tot het oordeel dat aan het gehuurde dus een gebrek kleeft. Uit het arrest volgt niet of van de zijde van verhuurder een beroep is gedaan op toepasselijkheid van alle relevante artikelen uit de algemene bepalingen. Uit het arrest volgt alleen dat een beroep is gedaan op art en 6.8.2, waarin kort samengevat is bepaald dat huurder zelf de geschiktheid van het gehuurde moet onderzoeken en verantwoordelijk is voor het verkrijgen en behouden van vergunningen. Het hof hanteert vervolgens een uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium. Via de band van het Haviltex-criterium glijdt het hof weg bij de tekst van de overeenkomst en gaat het toe naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof bestaat de kernverplichting van Kopal erin het gehuurde als showroom aan Yildirim ter beschikking te stellen. Het hof overweegt: Deze in vette letters vermelde bewoordingen dienen te prevaleren boven de bepalingen van en (...). Dat het Hof Amsterdam de behoefte heeft gevoeld de huurder in dit geval te beschermen stuit mij niet tegen de borst. Wel de onderbouwing waarmee dat is gedaan. Het lijkt alsof het hof bijzondere betekenis heeft gehecht aan het feit dat de in art. 1.3 ingevulde bestemming vetgedrukt is. Daarvoor is echter geen reden, mede gelet op de invulinstructie die de ROZ zelf geeft. In dit arrest gaat het hof bovendien geheel voorbij aan het hiervoor genoemde onderscheid tussen de verhuur van de bedrijfsruimte en de daaraan door de huurder te geven bestemming. Het hof gaat zelfs zover dat het een kernverplichting voor de verhuurder afleidt uit een artikel dat beoogt om een verplichting bij de huurder neer te leggen. Naar mijn mening was er hier geen aanleiding voor toepassing van het Haviltex-criterium, maar had het hof moeten beoordelen of toepassing van de overeengekomen bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ook op basis van dit arrest van het Hof Amsterdam kan niet met zekerheid worden gesteld dat dit de gangbare uitleg wordt, of dat sprake is van een individueel oordeel als gevolg van de aan het hof voorgelegde casus. De vraag rijst dan of uit de rechtspraak al valt te destilleren welke criteria worden toegepast. In een ander arrest (American Dream/Sluizer uit ) heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de bestemmingsbepaling in een huurovereenkomst niet als aanwijzing kan worden beschouwd dat het gehuurde geschikt is om overeenkomstig die bestemming te worden gebruikt. In die zaak had de verhuurder zelf een restaurant geëxploiteerd vanuit het gehuurde en dit restaurant verkocht aan de huurder. In de huurovereenkomst was vervolgens bepaald dat de huurder een bedrijfsruimte huurde. De bedrijfsruimte moest door de huurder worden gebruikt als restaurant. Het gebruik overeenkomstig de bestemming was niet mogelijk zonder kosten te maken. Met de kantonrechter was het hof van oordeel dat geen sprake was van een gebrek. Langs de weg van de onderhoudsbepaling zijn de verschillende posten vervolgens behandeld. De arresten van het Hof Amsterdam uit 2009 en 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem) hebben een andere uitkomst, maar ook een iets andere casus. In de casus uit 2011 kon het gehuurde niet overeenkomstig de overeengekomen bestemming worden gebruikt. De huurder zou dus nooit een showroom kunnen exploiteren vanuit het gehuurde en zou in de door verhuurder bepleitte uitleg van de huurovereenkomst doorlopend tekortkomen in de nakoming van zijn verplichtingen. In de tweede casus daarentegen was het gebruik overeenkomstig de overeengekomen bestemming restaurant wel mogelijk, maar alleen na investeringen in het gehuurde. Het enkele feit dat moest worden geïnvesteerd in het gehuurde werd niet als gebrek beschouwd. De twee arresten vormen te weinig basis voor harde conclusies, maar het lijkt erop dat het kantelpunt wordt gevormd door beantwoording van de vraag of het gehuurde door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de overeengekomen bestemming. Het hierna gepubliceerde arrest van Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 9 oktober 2012, LJN BX9741, WR 2013/15 illustreert dat in de jurisprudentie op dit punt nog geen vaste lijn te ontdekken is. Partijen hadden een huurovereenkomst gesloten waarop de algemene bepalingen horend bij het ROZ-model voor art. 7:230a BW uit 2003 van toepassing lijken te zijn, gelet op de verwijzing naar verschillende artikelen. Verhuurd is in ieder geval een bedrijfsruimte die door huurder mag worden gebruikt voor de werkzaamheden omschreven in het door huurder verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan (art. 1.2). Huurder is op grond van art en van de algemene bepalingen verantwoordelijk voor het verkrijgen van de vereiste vergunningen en ontheffingen. Huurder heeft in het gehuurde een muziekstudio ingericht. Naar aanleiding van klachten over geluidsoverlast heeft huurder bij de gemeente geïnformeerd of een muziekstudio wel was toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Dit bleek niet het geval en ontheffing of vrijstelling was niet mogelijk. Huurder is gestopt met het betalen van huur en heeft een jaar later de sleutels ingeleverd. In dit arrest komt het hof echter tot het oordeel 5 24 februari 2009, WR 2009/80. WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0011

14 dat verhuurder niet was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Ook hier wordt de overeenkomst uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof overweegt: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571). 15 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 9 oktober 2012, nr /01 (Mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers, A.M. Koene) m.nt. mr. J.A. van Strijen onder WR 2013/14 (art. 6:248 lid 1 BW; art. 7:204 lid 2 BW) LJN BX a-bedrijfsruimte gebreken wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltex-criterium; huurder contractueel verantwoordelijk voor vergunningen/ontheffingen Het hof hecht bij de beoordeling van het geschil veel waarde aan de tekst van het contract en de algemene bepalingen en het feit dat de huurder de stukken tien dagen onder zich heeft gehad voordat deze ondertekend retour zijn gezonden. Huurder had die tijd moeten gebruiken om onderzoek te doen. Dat huurder geen doorgewinterde huurder of ondernemer is doet daar niet aan af. Ook onervaren huurders moeten zich er zelf van vergewissen of zij over de nodige vergunningen en ontheffingen beschikken, aldus het hof. Huurder had zelf uit moeten zoeken of het gebruik paste in het bestemmingsplan. In dit laatste arrest wordt dus niet verwezen naar een kernverplichting en wordt de uitvoerbaarheid van de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst geen verantwoordelijkheid van de verhuurder geacht. De uitkomst is hier tegenovergesteld aan de uitkomst in het arrest van het Hof Amsterdam van 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem). Mogelijk omdat in de bestemmingsclausule expliciet werd verwezen naar het bestemmingsplan en niet alleen in de algemene bepalingen. Verhuurster is bij aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte van het (voorgenomen) gebruik van de bedrijfsruimte door huurster als muziekstudio. Het bestemmingsplan is in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. In de huurovereenkomst wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Huurster heeft het huurcontract tien dagen onder zich gehad voorafgaand aan de ondertekening. De verantwoordelijkheid ten aanzien van vergunningen en ontheffingen moet huurster voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft huurster het risico van met het bestemmingsplan strijdig gebruik op zich genomen. Dat verhuurster zou hebben kunnen weten dat het gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan van groot belang voor huurster was, doet daar niet aan af. Verhuurster heeft in casu geen onderzoeksplicht naar het feit of het door huurster voorgenomen gebruik paste binnen het bestemmingsplan en hoeft het probleem van strijdigheid met het bestemmingsplan, toen het zich voordeed, niet op te lossen. Huurster had naar het bestemmingsplan moeten informeren. In het door mij over dit onderwerp in 2010 geschreven artikel 6 heb ik verwezen naar jurisprudentie die tot dat moment was gewezen. Die liet een wisselend beeld zien, waarbij de in de ROZ-modellen gehanteerde splitsing tussen de bedrijfsruimte en de bestemming slechts één keer expliciet werd gevolgd. De arresten die ik hier heb behandeld laten weer duidelijk zien hoe belangrijk het is dat partijen de wederzijdse verplichtingen duidelijk bespreken, goed vastleggen in de huurovereenkomst en zo veel mogelijk onderzoek doen voor het ondertekenen van de huurovereenkomst. Het is voor beide partijen eenvoudig om bij de gemeente op te vragen wat de bestemming is van een bepaald perceel en of het door huurder beoogde gebruik op grond van die bestemming is toegestaan. Dit kan een procedure met onzekere uitkomst voorkomen. Appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel: Guine Hildegard Connie Kooij-Smiet, wonende te Almere Advocaat: mr. J.N. Heeringa tegen Geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel: VER.BO Vastgoed B.V., gevestigd te Almere Advocaat: mr. R.H. van Duivenboden (...) De beoordeling mr. J.A. van Strijen 6 Mr. J.A. van Strijen, (Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?, WR 2010/87. De feiten 1 In dit hoger beroep staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast. 60 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0012

15 1.1 Partijen zijn met ingang van 1 december 2007 een huurovereenkomst aangegaan, waarbij Kooij-Smiet voor een periode van vijf jaren van Verbo de bedrijfsruimte gelegen aan Argonweg 27 te Almere huurde, zulks tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde maandelijkse huurprijs van 1309 inclusief BTW. 1.2 In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer vermeld: 1.5 Kooij-Smiet heeft in het gehuurde een artiesten boekings- en bemiddelingsbureau alsmede een muziekstudio annex oefenruimte gedreven. 1.6 Dit gebruik is in de aan de overeenkomst voorafgegane besprekingen tussen partijen aan de orde geweest. In een e mail bericht van 25 september 2007 heeft de heer D. Koenders namens Verbo aan Kooij-Smiet onder meer bericht: 1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt conform de werkzaamheden omschreven in het door u verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan. 1.3 In de van de overeenkomst deel uitmakende Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte (hierna: de algemene bepalingen) is onder meer vermeld: (Overheids)voorschriften en vergunningen Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. (...) (...) Boetebepaling 7.1 Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is opgenomen, een direct opeisbare boete van 250 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (...) (...) Betalingen (...) 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van 300 per maand. 1.4 Verbo heeft Kooij-Smiet de overeenkomst en de algemene bepalingen op 2 oktober 2007 doen toekomen. Op 12 oktober 2007 heeft Kooij-Smiet het contract ondertekend en daarbij de algemene bepalingen geparafeerd. De begane grond zou ingericht kunnen worden als muziekstudio/oefenruimte. Hier dient echter nog wel enkele maatregelen genomen te worden om eventuele geluidsoverlast tegen te gaan. 1.7 Kooij-Smiet heeft kosten gemaakt om in het gehuurde een muziekstudio in te richten. In verband met haar investeringen in het gehuurde heeft Verbo haar bij aanvang van het contract korte tijd vrijgesteld van betaling van huur. 1.8 De bedrijfsuitoefening van Kooij-Smiet gaf aanleiding tot klachten van buren over geluidsoverlast. Nadat de politie haar in januari 2009 maande de overlast te beëindigen heeft Kooij-Smiet het gebruik van de muziekstudio (in ieder geval vóór 5 uur s middags) gestaakt en heeft zij bij de gemeente Almere geïnformeerd in hoeverre haar gebruik van het gehuurde zich met het ter plaatse geldende bestemmingsplan verdroeg. 1.9 Bij schrijven van 19 maart 2009 heeft de gemeente haar laten weten, kort gezegd, dat de door haar in de bedrijfsruimte uitgeoefende werkzaamheden van artiesten boekings- en bemiddelingskantoor en het beschikbaar stellen van oefenruimte niet passen binnen het bestemmingsplan en dat aan een verzoek tot ontheffing daarvan geen medewerking wordt verleend Vanaf mei 2009 heeft Kooij-Smiet geen huur meer betaald Bij aangetekende brief van 1 juli 2010 heeft Kooij- Smiet de sleutels van het gehuurde aan Verbo doen toekomen, zonder daarbij een toelichting te geven Verbo heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van Kooij-Smiet conservatoir beslag gelegd onder de SNS-bank alsmede op het aan Kooij-Smiet toebehorende deel van een onroerende zaak. Het beslag onder de bank is opgeheven bij gebreke van een bij die bank aanwezig creditsaldo. Het beslag op de onroerende zaak is vervallen, omdat Verbo niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn is overgegaan tot het aanhangig maken van de hoofdzaak. De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 2.1 Verbo heeft in eerste aanleg op grond van wanprestatie naast ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd om Kooij-Smiet te veroordelen tot betaling van ,60 alsmede van de na 12 april 2010 opeisbaar geworden huurschuld, vermeerderd met handelsrente. Het voormelde bedrag bestond uit ,60 aan huurachterstand per 12 april 2010 en uit tot die datum op grond van artikel 18.2 en 7.1 van de alge- WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0013

16 mene bepalingen verbeurde boetes (respectievelijk 3600 en ). 2.2 Kooij-Smiet heeft verweer gevoerd en in reconventie wegens wanprestatie c.q. non-conformiteit danwel misleiding ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van haar schade ad (i.e. kosten verbouwing muziekstudio) en buitengerechtelijke kosten ad 952 gevorderd. 2.3 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter de door Verbo gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen. Voorts heeft hij Kooij-Smiet in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat voorafgaande aan de totstandkoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door Koenders namens Verbo is bevestigd dat de door haar voorgenomen activiteiten van artiesten boekingsen bemiddelingsbureau alsmede muziekstudio annex oefenruimte passen binnen het vigerende bestemmingsplan. 2.4 Nadat op 20 december 2010 getuigenverhoren aan beide zijden hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 januari 2011 geoordeeld dat Kooij- Smiet niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De in conventie gevorderde betaling van huurachterstand en lopende huur (tot de ontbindingsdatum van 15 september 2010) zijn toegewezen en Kooij-Smiet is veroordeeld om de in art van de algemene bepalingen verschuldigde boete, door de kantonrechter berekend op 6300, te voldoen, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 september De op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete achtte de kantonrechter niet toewijsbaar. Het in reconventie door Kooij- Smiet gevorderde werd eveneens afgewezen. Kooij-Smiet is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Wijziging van eis 3 Kooij-Smiet heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding in hoger beroep vermeerderd. Naast vergoeding van haar verbouwingskosten vordert zij thans ook vergoeding van inkomensschade ad ,87 en terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huur betaalde borg van 3925, alsmede van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, steeds vermeerderd met wettelijke handselsrente. Tegen die wijziging van eis heeft Verbo geen bezwaar gemaakt terwijl het hof deze ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve recht worden gedaan op de door Kooij-Smiet aldus gewijzigde eis. Nieuwe producties 4 Kooij-Smiet heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een productie, bestaande uit een aantal foto s, in het geding gebracht. Het hof laat deze buiten beschouwing, nu Verbo geen gelegenheid meer heeft gehad erop te reageren en Kooij-Smiet door het buiten beschouwing blijven van deze productie, zoals uit het hierna volgende volgt, niet in haar belangen wordt geschaad. De grieven 5 De door Kooij-Smiet in het principaal appel opgeworpen grieven beogen het geschil aangaande haar verschuldigdheid tot betaling van achterstallige huur en boetes alsmede haar recht op schadevergoeding in zijn geheel aan het hof voor te leggen. Het hof acht de grieven voldoende helder; het door Verbo ingenomen standpunt inhoudend dat deze te algemeen zijn geformuleerd aangezien zij onvoldoende naar in het bestreden vonnis opgenomen overwegingen verwijzen, wordt gepasseerd. Overigens blijkt uit hetgeen Verbo in reactie op de grieven naar voren heeft gebracht dat zij deze ook in voormelde zin heeft begrepen. Met haar grieven in incidenteel appel komt Verbo op tegen de afwijzing van de op artikel 7.1 van de algemene bepalingen gegronde boete (grief 1) en van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten (grief 2). De huurovereenkomst 6 Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 5 in principaal appel twisten partijen allereerst over de vraag wat Kooij-Smiet van de huurovereenkomst mocht verwachten. 6.1 De tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van het zogeheten Haviltex-criterium. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571). 6.2 Vast staat dat Kooij-Smiet Verbo op de hoogte heeft gebracht van het gebruik dat zij van het gehuurde wenste te gaan maken. Vast staat eveneens dat Verbo, in de persoon van Koenders, heeft aangegeven dat dit geen probleem zou zijn. Deze uitlating van Koenders kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden begrepen, dan dat hij daarmee heeft aangegeven dat dit voorgenomen gebruik voor Verbo als verhuurder geen probleem zou zijn. Een toezegging dat er van gemeentewege geen bezwaren tegen zouden bestaan of dat Verbo deze, zo zij er wel zouden zijn, zou doen wegnemen, mag Kooij-Smiet er niet uit afleiden. Het hof overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat het bestemmingsplan in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Vast staat bovendien, dat Kooij-Smiet de schriftelijke overeenkomst, waarin wèl de aandacht op het betreffende punt werd gevestigd, tien dagen onder zich heeft gehad alvorens deze te ondertekenen. In het contract wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen en het initiatief voor eventueel onderzoek daarnaar nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Kooij-Smiet moet geacht worden dit voorafgaand aan het sluiten van het contract te hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te 62 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0014

17 gaan, heeft zij de kans dat een tegenvaller op dit punt voor haar eigen rekening zou zijn aanvaard. Dat Verbo had kunnen weten dat harmonie met het bestemmingsplan voor haar kardinaal was, doet daar, zo dit al zo is (Kooij-Smiet heeft haar bedrijf immers een jaar lang uitgeoefend zonder zich daarover te bekreunen en kwam pas in actie toen zij zich daar door politie-optreden toe gedwongen zag), onvoldoende aan af. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het gegeven dat ook Koenders vooraf niet van het bestaan van beletselen in dit opzicht op de hoogte was. In zijn e mail van 25 september 2007 heeft hij Kooij-Smiet bovendien, zij het indirect en mogelijk ook onbewust, op mogelijke complicaties aangaande geluidsnormen gewezen, hetgeen haar (gecombineerd met de inhoud van bepaling ) op het spoor had moeten zetten om hieromtrent enige navraag te doen, waarbij het bestemmingsplanbeletsel zonder twijfel snel aan het licht zou zijn gekomen. In dat geval had zij dienaangaande nog een voorbehoud kunnen maken, of eenvoudig van het contract af kunnen zien. Bij al het voorgaande moet bovendien nog worden bedacht dat het Koenders ook helemaal niet vrij stond om namens een derde partij als de gemeente toezeggingen te doen, hetgeen Kooij- Smiet diende te begrijpen. Kooij-Smiet heeft nog aangevoerd dat Verbo in de voorlichting aan haar rekening had moeten houden met het feit dat zij geen professionele huurder was. Nu zij in het gehuurde een commercieel bedrijf uitoefende, vraagt het hof zich af wat zij met deze stelling bedoelt. Mogelijk doelt Kooij- Smiet op het gegeven dat zij geen doorgewinterde huurder of ondernemer was. Echter ook voor onervaren huurders van bedrijfsruimte geldt dat zij zich er zelfstandig van moeten vergewissen of zij over de benodigde vergunningen en ontheffingen beschikken. Het standpunt dat de verhuurder een verplichting heeft om zijn huurders tegen beginnersfouten in hun bedrijfsvoering te beschermen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 6.3 Gelet op het voorgaande kan niet staande worden gehouden dat Verbo een verwijt treft terzake het niet inwinnen van informatie of het doen van onderzoek naar de vraag of het door Kooij-Smiet voorgenomen gebruik paste binnen het vigerende bestemmingsplan. Om diezelfde reden kon evenmin van haar worden verwacht dat zij het probleem, toen het zich voordeed, voor Kooij-Smiet zou oplossen. 6.4 Kooij-Smiet was mitsdien niet gerechtigd om haar huurbetalingen om deze reden op te schorten en haar komt op die grond evenmin schadevergoeding toe. De grieven 1, 2 en 5 in principaal appel falen. Voor zover in grief 5 nog wordt geklaagd over de borgsom komt het hof daar onder overweging 9 op terug. De achterstallige huur 7 Met betrekking tot de in grief 3 in het principaal appel besloten liggende vraag tot welke huurbetalingen Kooij-Smiet thans nog gehouden is, overweegt het hof als volgt. Dat Kooij-Smiet sedert mei 2009 geen huur meer heeft betaald, is niet in geschil. Kooij-Smiet heeft verdedigd dat zij ten onrechte tot betaling van de gehele huurachterstand werd veroordeeld, aangezien zij het gehuurde reeds in juni 2010 heeft ontruimd en bezemschoon heeft opgeleverd. Zij ziet daarbij over het hoofd dat het enkele opsturen van de sleutel, zeker als dat zonder toelichting gebeurt, niet op één lijn kan worden gesteld met het beëindigen van de huurovereenkomst. Het gegeven dat Verbo uit deze daad had kunnen afleiden dat zij geen prijs meer stelde op het genot van het gehuurde maakt nog niet dat zij van haar verplichtingen als huurder is ontslagen. Verder is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, zonder dat daarbij in de mogelijkheid van tussentijdse eenzijdige opzegging is voorzien. Een en ander brengt mee dat de verplichting tot huurbetaling doorliep tot 15 september 2010, zijnde het moment waarop de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden. Kooij-Smiet dient deze verplichting na te komen. De kantonrechter heeft haar daar mitsdien terecht toe veroordeeld, zij het dat hij daarbij uit is gegaan van een huurachterstand per 12 april 2010 van ,20, waar deze naar Verbo stelt op dat moment ,60 beliep. Vermeerderd met (afgerond) vijf maanden huur tot de datum van ontbinding beloopt de huurverplichting ,60 in hoofdsom. In zoverre slaagt grief 3 in principaal appel, voor het overige faalt de grief. 8 Vervolgens is de vraag in hoeverre Kooij-Smiet wegens haar wanprestatie boetes verschuldigd is, welke vraag met grief 4 in principaal appel wordt opgeworpen. De contractuele boete ex Met de kantonrechter acht het hof de op basis van art van de algemene bepalingen gevorderde boete toewijsbaar. Kooij-Smiet heeft in hoger beroep bepleit dat de boete wordt gematigd, nu Verbo haar schade niet heeft beperkt door de ruimte, nadat Kooij-Smiet deze in juli 2010 had verlaten, aan een ander te verhuren. 8.2 Het hof stelt het volgende voorop. De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638). 8.3 Gelet op de formulering van de contractuele bepaling onder 18.2 is bedoeld deze boete te doen intreden telkens en zodra de huurder de huur niet op tijd voldoet. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor ten aanzien van het voortbestaan van de huurovereenkomst werd overwogen. Zolang de huurovereenkomst nog intact was, mocht Verbo rekenen op stipte betaling van huurtermijnen en stond het haar niet vrij om de zaak aan een ander ter be- WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0015

18 schikking te stellen. Door plompverloren de sleutel bij Verbo te laten bezorgen heeft Kooij-Smiet bovendien een behoorlijke oplevering van het gehuurde gedwarsboomd. Verder moet worden bedacht dat Kooij-Smiet gedurende een periode van meer dan een jaar in het geheel geen huur heeft betaald, terwijl zij in diezelfde periode wel het genot van het gehuurde heeft gehad en haar bedrijf erin is blijven uitoefenen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de boete te matigen. Afgaande op het door Verbo bij haar vermeerdering van eis (randnummers 39 en 40 conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis) gepresenteerde overzicht bedroeg deze boete per 12 april Waar de kantonrechter hier blijkens zijn berekening 2700 meer heeft opgelegd, ziet het hof aanleiding zulks te corrigeren en in die zin opnieuw recht te doen. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk. Verbo heeft zich in grief 1 in incidenteel appel onder meer beklaagd over het feit dat haar over de periode na 12 april 2010 geen boete werd toegekend. Zij verliest hierbij echter uit het oog dat zulks niet door haar is gevorderd. Weliswaar geeft zij in het lichaam (onder randnummer 41) van haar voormelde conclusie aan dat de verbeurde boetes na 12 april 2010 nog zullen oplopen, echter blijkens het vervolgens door haar geformuleerde petitum heeft zij daaraan geen gevolgen verbonden. In zoverre faalt deze grief. De contractuele boete ex Ten aanzien van de op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete heeft de kantonrechter afwijzend geoordeeld. Ook hiertegen richt zich grief 1 in incidenteel appel. Het hof neemt dit oordeel van de kantonrechter evenwel over. Immers de bepaling vermeldt ondubbelzinnig dat de daarin bedoelde boete slechts wordt verbeurd voor zover geen specifieke boete is overeengekomen. Nu art. 18.2, zoals hierboven is overwogen, specifiek voorziet in de situatie dat sprake is van huurachterstand, kan de boete ex art. 7.1 niet op diezelfde grond worden verbeurd. Verbo heeft nog aangevoerd dat Kooij-Smiet de overeenkomst ook op andere punten heeft overtreden, namelijk door het gehuurde te gebruiken zoals zij heeft gedaan. Nu Verbo van dit gebruik van aanvang af op de hoogte was en daar, door de verbouwing tot muziekstudio uitdrukkelijk toe te staan, zelfs haar zegen aan heeft gegeven, kan zij Kooij-Smiet dit gebruik naar het oordeel van het hof thans niet tegenwerpen. Bij gebreke van andere tekortkomingen dan het staken van huurbetalingen dient Verbo de op bepaling 7.1 gegronde boete dan ook te worden ontzegd. Ook in dit opzicht faalt de incidentele grief. De betaalde borg 9 Kooij-Smiet heeft in hoger beroep, in het kader van grief 5 in principaal appel, nog aangevoerd dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huurovereenkomst betaalde borg groot Verbo heeft ontvangst erkend. Naar het hof begrijpt beroept zij zich daarbij op verrekening. Nu Kooij-Smiet zich daar niet tegen heeft verzet zal het hof het genoemde bedrag in mindering brengen op hetgeen Kooij-Smiet Verbo gelet op het voorgaande nog is verschuldigd. De beslagkosten 10 Rest de op de beslagkosten toegespitste grief 2 in incidenteel appel van Verbo. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten stuit, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, af op het gegeven dat Verbo verzuimd heeft om de hoofdzaak niet tijdig aanhangig te maken. De kosten kunnen daardoor niet geacht worden in het kader van de procedure te zijn gemaakt. Het gegeven dat een deel van het beslag geen doel bleek te treffen doet daaraan niet af. Conclusie 11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel slechts slagen voor zover zij zien op de hoogte van de door Kooij-Smiet verbeurde boete en op de terugbetaling van de borgsom. De grieven in het incidenteel appel slagen niet. 12 Het door Verbo gedane bewijsaanbod dient als niet ter zake doende te worden gepasseerd. De slotsom 13 Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met dien verstande dat het onder het eerste liggende streepje in het dictum vermelde door Kooij-Smiet aan Verbo te betalen bedrag in neerwaartse zin met ,60 (te weten 2700 teveel berekende boete, ,60 teveel berekende huur en 3925 tegoed aan borg) dient te worden gecorrigeerd. De veroordeling tot vergoeding van handelsrente wordt, nu terzake daarvan niet is gegriefd noch verweer is gevoerd, in stand gelaten. De vordering van Kooij-Smiet tot terugbetaling van al hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zal slechts worden toegewezen voor zover haar betaling haar bij dit arrest vast te stellen betalingsverplichting overstijgt. In het feit dat partijen over en weer in het ongelijk werden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te compenseren. De beslissing Het gerechtshof: in het principaal en het incidenteel appel vernietigt het vonnis d.d. 19 januari 2011 waarvan beroep voor zover Kooij-Smiet daarbij in conventie, onder het eerste liggende streepje, tot betaling van ,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele voldoening werd veroordeeld; 64 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0016

19 en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kooij-Smiet tot betaling aan Verbo van ,60 vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele betaling; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Verbo, voor zover Kooij-Smiet ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg in conventie, onder het eerste liggende streepje, meer dan ,60 vermeerderd met handelsrente daarover vanaf 15 september 2010 heeft betaald, tot terugbetaling van dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 dagen na heden tot aan het moment dat zal zijn betaald; compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege, dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. 16 Hof Amsterdam 11 september 2012, nr /01 (Mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema, E.M. Polak) Gelet op het ontbreken van huur- en huurprijsbescherming voor de categorie huurovereenkomsten die naar zijn aard van korte duur zijn, moet dit gebruik restrictief worden uitgelegd. Het hof oordeelt dat een verblijf van een jaar in het buitenland bij uitstek het soort situatie is waarvoor de wetgever art. 7:274 lid 1 onder b BW heeft bedoeld, een bepaling waarnaar in de overeenkomst ook meermalen is verwezen. De redactie van de huurovereenkomst lijkt ook op de vereisten van dit artikel te zijn afgestemd. Niet is gebleken dat huurders op de hoogte waren van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van verhuurder die de conclusie rechtvaardigden dat de huur naar zijn aard van korte duur was. Noch is gesteld of gebleken dat verhuurder van zijn kant op de hoogte was van de bijzonderheden aan de zijde van huurders. De term huisbewaring heeft geen duidelijke, vastomlijnde betekenis, zodat aan de omstandigheid dat die term is gebezigd in het aanbod op internet geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Daar komt bij dat de hoogte van de door verhuurder gevraagde vergoeding eerder doet denken aan gewone verhuur, aangezien het kennelijk met name de bedoeling was van verhuurder om uit de kosten te komen, en zo zijn reis mogelijk maken, veeleer dan dat hij de woning in veilige handen wilde achterlaten. Huurders mochten op grond van de inhoud van de overeenkomst en hetgeen zij omtrent de situatie van verhuurder wisten erop vertrouwen een gewone huurovereenkomst te hebben gesloten, zij het met een zogenaamde diplomatenclausule. Appelanten in principaal appel, verweerders in voorwaardelijk incidenteel appel: 1 Elisabeth Ratinaud 2 Mário Rui Ferreira Sofia, beiden zonder bekende woonof verblijfplaats Advocaat: mr. J.C. Duvekot tegen Geïntimeerde in principaal appel, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel: Remco Christiaan van Stappershoef, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. Th. Gardenbroek (...) 3 Beoordeling (art. 7:232 lid 2 BW; art. 7:274 lid 1 onder b BW; art. 7:274 lid 2 onder b BW) LJN BY1493 Kwalificatie huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur huurovereenkomst voor bepaalde tijd: korte duur; tijdelijke huurovereenkomst woonruimte wegens rondreis buitenland; restrictieve uitleg; diplomatenclausule (vervolg op WR 2011/72) 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende Van Stappershoef is rechthebbende op het appartementsrecht aan de Albert Cuypstraat 122A/1 te Amsterdam (hierna: de woning). Hij heeft de woning tot 1 juli 2009 bewoond In verband met een voorgenomen trektocht per motor door Midden- en Zuid-Amerika heeft Van Stappershoef de mogelijkheid onderzocht van tijdelijke verhuur van zijn woning De Dienst Wonen van de gemeente Amsterdam heeft zijn goedkeuring verleend aan een door Van Stappershoef te sluiten overeenkomst tot huisbewaring tegen een vergoeding van 1595 per maand in totaal, voor de periode 1 juni 2009 tot 30 mei Door bemiddeling van Rots-Vast Groep (hierna: RVG) en na een door RVG op internet geplaatste advertentie heeft Van Stappershoef per 1 juli 2009 de woning verhuurd aan Ratinaud c.s., die afkomstig zijn uit het buitenland Tussen partijen is een overeenkomst met opschrift tijdelijke huurovereenkomst woonruimte gesloten voor een periode van één jaar, ingaande 1 juli 2009 (hierna: de huurovereenkomst). De huurovereenkomst bepaalt, voor zover van belang: Duur, verlenging en opzegging (...) 3.2 Dit is een overeenkomst voor bepaalde tijd. Na de einddatum is er een verlenging mogelijk van maximaal 11 maanden. (zie art 10) (...) WR Afl. 2 - februari PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0017

20 Bijzondere bepalingen 10.1 Verhuurder maakt voor de periode van tot en met vanwege privé redenen (verblijf elders/buitenland of i.v.m. werk) geen gebruik van het gehuurde, maar acht het i.v.m mogelijke schade door brand, braak en leegstand beter het gehuurde tijdelijk te verhuren aan huurder Verhuurder kan alleen voor de voorgenoemde periode een huurovereenkomst met de huurder sluiten welke naar haar aard kort van duur is als bedoeld in art. 7:274 e lid 1 sub b BW voor de periode tot en met , op welk laatstgenoemd tijdstip de verhuurder dit perceel wederom ter beschikking dient te hebben met welk feit de huurder bekend is tenzij verhuurder en huurder overeenkomen om deze overeenkomst te verlengen Huurder verklaart door ondertekening van dit contract een overeenkomst naar zijn aard kort van duur, als bedoeld in art. 7:274 e lid 1 sub b BW, te hebben gesloten, hetgeen inhoudt dat de huurder het onderhavig bewoonde perceel uiterlijk per deugdelijk zal verlaten en ontruimen, tenzij huurder en verhuurder overeen zijn gekomen dat de overeenkomst verlengd mag worden, en de huurder geen recht kan doen gelden op huurbescherming Ondergetekenden verklaren en stellen vast dat de verhuurder tot bewoner van het object genoemd in art. 1 lid 1) zelf de vorige bewoner van het gehuurde is en dat het gehuurde na afloop van de in artikel 3. omschreven bepaalde tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan, weer wil en zal betrekken tenzij er overeen is gekomen dat deze overeenkomst verlengd wordt Tussentijds beëindiging van de huurovereenkomst is niet mogelijk. Met uitzondering van Deze overeenkomst is, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tussentijds door de verhuurder, en met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden tussentijds door de huurder opzegbaar, uitsluitend in geval van force majeur of dringend eigen gebruik. Hieronder wordt mede begrepen een uitwijzing, een voortijdige terugkeer indien de politieke of werk situatie dit billijkt alsmede ziekte en overlijden In artikel 4.4 en artikel 6 van de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Ratinaud c.s. maandelijks een bedrag betalen van 1495, dat is opgebouwd uit: 1 de huurprijs van 980; 2 stoffering en meubilering ad 250; 3 voorschot leveringen en diensten ad 265 (water 13; internet 40; gem. belastingen 50; UPC 17; gas/ electriciteit 60; verzekeringen 15; VVE 70); waarbij de onder 2 en 3 vermelde posten gezamenlijk worden aangeduid als voorschotbedrag servicekosten Ratinaud c.s. hebben op 29 juli 2009 de Huurcommissie gevraagd een uitspraak te doen over de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs en het voorschotbedrag voor de servicekosten te verlagen Op 21 december 2009 heeft de Huurcommissie per 1 juli 2009 een huurprijs van 575,43 per maand redelijk geacht en het voorschotbedrag voor servicekosten per 1 augustus 2009 vastgesteld op 314,95 (in plaats van 515) per maand Bij brief van 4 januari 2010 heeft QR Incasso als gemachtigde van Van Stappershoef aan de advocaat van Ratinaud c.s. het volgende bericht: Naar aanleiding van ons kort overleg van heden bevestig ik hierbij hetgeen wat wij hebben besproken: 1 Van Stappershoef gaat actief op zoek naar een vervangende woonruimte voor Ratinaud. 2 Ratinaud betaalt hetgeen door de huurcommissie voorlopig is vastgesteld aan huur en servicekosten aan ons kantoor teneinde de schuld niet nodeloos verder te laten oplopen. 3 De vordering en gereserveerde gelden zullen nader worden uitgewerkt en onderling verrekend.(...) Ratinaud c.s. hebben na afloop van de overeengekomen huurtermijn de woning verlaten. 3.2 Van Stappershoef heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van achterstallige huur, servicekosten en waarborgsom op basis van de in de huurovereenkomst genoemde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en gevorderd ontbonden te verklaren, althans te ontbinden de depotovereenkomst van 4 januari 2010 (zie procedure onder rolnummer CV , hierna: zaak nr I) Voorts heeft Van Stappershoef voor zover in hoger beroep van belang gevorderd kort samengevat primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard van korte duur is (waardoor de bepalingen omtrent huurbescherming en huurprijsbescherming niet van toepassing zijn) en dat de overeengekomen huurprijs, waarborgsom en servicekosten als zodanig tussen partijen gelden, althans subsidiair de huurprijs en het voorschotbedrag servicekostenvast te stellen op een hoger bedrag dan door de Huurcommissie bepaald (zie procedure onder rolnummer CV , hierna: zaak nr II). In beroep heeft Van Stappershoef deze vordering, waarop de kantonrechter in het bestreden eindvonnis niet heeft beslist, voorwaardelijk ingesteld. 3.2 Ratinaud c.s. hebben tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang een verklaring voor recht dat de huurprijs en het voorschot voor servicekosten het bedrag belopen zoals door de Huurcommissie is vastgesteld en zoals partijen op 4 januari 2010 zijn overeengekomen De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis, waarbij de beide zaken gevoegd zijn behandeld, de vorderingen van Van Stappershoef in zaak I toegewezen, de re- 66 Afl. 2 - februari 2013 WR PPMG_T2_WR <T2_127_WR_1302_bw_proef :52> Pag. 0018