Transcriptie

1 Page 1 of 10 Knowledge Portal JOR 2016/157 Aflevering JOR 2016, afl. 6 Publicatiedatum Rolnummer /01 OK Instantie Gerechtshof Amsterdam 12 januari 2016 (mr. Makkink, mr. Goslings, mr. Wolfs, drs. Baart, Cremers) Annotator mr. D.F. Berkhout ECLI ECLI:NL:GHAMS:2016:380 Wetsbepaling WOR - 25 WOR - 26 Titel Medezeggenschapsrecht, Beroep OR inzake adviesrecht WOR, OR op verkeerde been gezet, ondernemer heeft regeling voorgespiegeld, Bestuurder is tekortgeschoten, Besluit is onvoldoende gemotiveerd, Bij afweging van betrokken belangen heeft ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen, Toewijzing van gevraagde voorzieningen Samenvatting Koninklijke Fabriek Inventum (KFI) heeft gedurende het medezeggenschapstraject geen consistente mededelingen gedaan over de door haar te treffen maatregelen met het oog op de personele gevolgen van het besluit tot verplaatsing van de spare parts business unit naar de Filipijnen (het besluit). De invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 vormt daarvoor geen logische verklaring. Reeds ten tijde van de adviesaanvraag was immers duidelijk dat de desbetreffende werknemers zouden afvloeien op een tijdstip gelegen ruimschoots na 1 juli 2015 en in de aanvankelijke beantwoording van vragen van de OR heeft KFI gesteld te streven naar een regeling op basis van de transitievergoeding of meer, terwijl zij nadien, op 9 juni 2015, aan de OR een regeling heeft voorgespiegeld op basis van de kantonrechtersformule. Gelet op de op 9 juni 2015 aan de OR voorgehouden regeling en de toezegging van KFI aan de OR dat zij te goeder trouw zal onderhandelen met de vakorganisaties, mocht de OR verwachten dat de inzet van KFI bij die onderhandelingen een regeling zou zijn die (materieel) zou overeenstemmen met de op 9 juni 2015 kenbaar gemaakte regeling. Het feit dat KFI in de onderhandelingen met de vakorganisaties over een sociaal plan noch na het mislukken van die onderhandelingen bereid is gebleken een regeling te treffen die materieel gelijkwaardig is aan de op 9 juni 2015 toegezonden regeling, betekent dat de OR gedurende het adviestraject op het verkeerde been is gezet door de op 9 juni 2015 toegezonden regeling. In het licht van het uitgangspunt dat, in de verhouding tussen de bestuurder en de OR, op eerstgenoemde de primaire verantwoordelijkheid rust voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet dat aan KFI worden toegerekend, temeer nu KFI had verzuimd in de adviesaanvraag de OR inhoudelijk te informeren over de door haar beoogde regeling van de personele gevolgen. Het had op de weg van de bestuurder gelegen om in reactie op de vragen daarover van de OR alsnog duidelijkheid te verschaffen en misverstanden te voorkomen. Uit de gang van zaken blijkt dat de bestuurder op dit punt tekortgeschoten is. De in art. 25 lid 5 WOR opgenomen verplichting van de ondernemer om, indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd, aan de OR mede te delen waarom van dat advies is afgeweken, houdt in de geschetste omstandigheden van dit geval in dat KFI in het besluit had moeten toelichten waarom zij zich niet (langer) geroepen voelde aan de desbetreffende werknemers een regeling aan te bieden die (materieel) overeenstemt met de regeling zoals op 9 juni 2015 aan de OR voorgespiegeld. Uit het bovenstaande volgt dat het bezwaar van de OR dat het Besluit met betrekking tot de maatregelen met het oog op de personele gevolgen onvoldoende is gemotiveerd, gegrond is. Reeds daarom moet geoordeeld worden dat KFI bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het Besluit. Met betrekking tot de verzochte voorzieningen overweegt de OK dat toewijzing van de voorzieningen geen vergaande financiële en operationele consequenties behoeft te hebben. Indien KFI op voortvarende wijze een nieuw besluit neemt, kunnen de gevolgen voor de uitvoering van de beoogde reorganisatie gering blijven.

2 Page 2 of 10 Partijen De OR van Koninklijke Fabriek Inventum BV te Nieuwegein, verzoeker, advocaat: mr. M.P.A. Oogjen, tegen Koninklijke Fabriek Inventum BV te Nieuwegein, verweerster, advocaat: mr. V. Gerlach. Tekst 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen worden hierna de ondernemingsraad en KFI genoemd De ondernemingsraad heeft bij op 9 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. te verklaren dat KFI bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 14 september 2015 tot verplaatsing van de spare parts business unit naar de Filipijnen (hierna: het Besluit); b. KFI de verplichting op te leggen om het Besluit in te trekken alsmede de gevolgen van het Besluit ongedaan te maken; c. KFI te verbieden handelingen te verrichten ter (verdere) uitvoering van het Besluit; d. het sub b en c verzochte bij wijze van voorlopige voorziening aan KFI op te leggen; en e. KFI in de proceskosten te veroordelen KFI heeft bij op 19 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 december Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en, wat de ondernemingsraad betreft, van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 13 en 14. De ondernemingsraad heeft voorts ter zitting nog een productie overgelegd, buiten bezwaar van KFI, en onderdeel b van zijn verzoek aangevuld aldus dat hij verzoekt KFI te verplichten het Besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken voor zover dat ziet op het beëindigen van de dienstverbanden met de werknemers ten gevolge van haar adviesaanvraag van 31 maart 2015, indien en voor zover er geen sociaal plan tot stand is gekomen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. KFI heeft ter zitting toegezegd de door de ondernemingsraad gemaakte kosten van rechtsbijstand in het kader van de onderhavige procedure te zullen dragen, waarna de ondernemingsraad onderdeel e van haar verzoek heeft ingetrokken. 2. De feiten 2.1. De onderneming van KFI richt zich op de ontwikkeling en verkoop van interieurproducten voor vliegtuigcabines, waaronder ovens, waterkokers en dergelijke. Bij KFI zijn, althans waren ten tijde van indiening van het verweerschrift, ongeveer 164 werknemers in dienst en werken ongeveer 16 uitzendkrachten. Bestuurder in de zin van de WOR van KFI is [A]. KFI is onderdeel van het Amerikaanse beursgenoteerde concern B/E Aerospace Inc In 2011 heeft KFI, na advisering door de ondernemingsraad, besloten tot verplaatsing van de assemblage-activiteiten naar de Filipijnen. In het kader van deze verplaatsing is op 5 oktober 2011 een sociaal plan overeengekomen tussen KFI enerzijds en FNV Bondgenoten (hierna: FNV) en CNV Vakmensen (hierna: CNV) anderzijds. De looptijd van dit sociaal plan is geëindigd op 31 december Dit sociaal plan voorzag onder meer in een beëindigingvergoeding bij gedwongen ontslag (voor werknemers geboren na 1 januari 1950) op basis van de indertijd bestaande kantonrechtersformule (AxBxC) met C=1,5.

3 Page 3 of Op 31 maart 2015 heeft KFI aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de voorgenomen besluit om kort gezegd de spare parts business unit te verplaatsen naar de Filipijnen en de Europese leveranciers verder te lokaliseren naar Low Cost Countries. Als beweegreden voor het besluit noemt de adviesaanvraag dat het besluit zal leiden tot een significante kostenreductie die nodig is in de concurrerende markt waarin KFI actief is. De adviesaanvraag vermeldt verder dat als gevolg van het besluit 17 functies overbodig zullen worden en dat het daarbij gaat om 6 werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, 3 werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en 8 uitzendkrachten. Over de personele gevolgen en de met het oog daarop voorgestelde maatregelen houdt de adviesaanvraag onder meer in: De periodes waarin de functies overbodig zullen worden zal variëren, rekening houdend met de planning van de verschillende sub-projecten. Het is de bedoeling om de nieuwe organisatiestructuur geïmplementeerd te hebben op 1 april Bij het komen tot onze voorgenomen besluiten is bijzondere aandacht geschonken aan de te verwachten sociale gevolgen voor de medewerkers en wij zullen de maatregelen om deze gevolgen op te vangen grondig overwegen. Conform de van toepassing zijnde CAO Metalektro, zullen wij de vakbonden informeren over onze voorgenomen besluiten. Wij zijn voornemens om betreffende medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd een individuele regeling aan te bieden. Het betreft hier 6 medewerkers Op 20 april 2015 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder een aantal vragen gesteld, waaronder: Kunt u de OR inlichten over de inhoud van de afvloeiingsregeling? Overweegt u het sociaal plan toe te passen uit de reorganisatie 2011? 2.5. In antwoord op deze vragen heeft de bestuurder (op een niet nader bekende datum tussen 20 april 2015 en 8 mei 2015) geantwoord dat niet wordt overwogen het sociaal plan uit 2011 toe te passen en te kennen gegeven: Wij zijn van plan een regeling aan te bieden die gelijk of beter is dan de transitievergoeding die gelet op de veranderende wetgeving vanaf 1 juli 2015 moet worden aangeboden In reactie op deze antwoorden heeft de ondernemingsraad op 8 mei 2015 aan de bestuurder laten weten: De OR ontvangt ter toetsing de voorgenomen vaststellingsovereenkomsten. Indien noodzakelijk geanonimiseerd. De OR ontvangt ter toetsing graag een geconsolideerde afvloeiingsregeling Op 9 juni 2015 heeft de manager Human Resources van KFI aan de ondernemingsraad, met afschrift aan de bestuurder, een uitgeschreven ontslagregeling toegezonden. Het desbetreffende stuk bestaat uit een PowerPoint presentatie getiteld Ontslagregeling i.h.k.v. Spares Transfer naar PH 2015 en houdt onder meer in: Toepassingsgebied: De ontslagregeling is uitsluitend van toepassing op het personeel dat voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en waarvan de arbeidsplaats vervalt als gevolg van de uitvoering van het besluit zoals beschreven in de adviesaanvraag d.d. 15 [de Ondernemingskamer leest: 31] maart Aard van ontbinding De arbeidsovereenkomsten worden met wederzijds goedvinden beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst. Waarin de voorzieningen van de ontslagregeling staan beschreven.

4 Page 4 of 10 Indien de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd zal de werkgever een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV. Hiermee vervalt de ontslagregeling. Financiële regeling Aan de medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd waarvan de arbeidsplaats is komen te vervallen zal de werkgever een eenmalige uitkering verstrekken, die gebaseerd is op het maandsalaris, lengte dienstverband en de leeftijd van werknemer. De uitkering is gelijk aan AxBxC. A staat daarbij voor de diensttijd die de werknemer aaneengesloten in dienst is geweest, waarbij de dienstjaren tot 35 jaar tellen voor 0,5, vanaf 35 tot en met 44 jaar voor 1, vanaf 45 tot en met 54 voor 1,5 en vanaf 55 jaar voor 2. Oftewel de gewogen dienstjaren. B staat voor beloning, zijnde het bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de winstuitkering C staat voor correctiefactor en is gesteld op 0,8 Overige vergoedingen Een scholings/outplacementvergoeding van maximaal EUR 3000,= Een juridische vergoeding van maximaal EUR 950,= Voor beide vergoedingen geldt dat de factuur ingediend wordt bij de werkgever. Deze presentatie is geen voorwerp van bespreking geweest tussen KFI en de ondernemingsraad Op 12 juni 2015 heeft de ondernemingsraad een concept advies uitgebracht. Dit conceptadvies houdt onder meer in: De OR beseft dat de voorgenomen reorganisatie voor de betreffende medewerkers grote sociale gevolgen zou hebben. Deze gevolgen zullen middels een adequaat sociaal plan moeten worden opgevangen. Alvorens haar advies uit te brengen wenst de OR de volgende afspraak met de Directie van KFI te maken: De Directie zal het overleg met de vakorganisaties over een sociaal plan opstarten en er alles aan doen om hierover tot overeenstemming met vakorganisaties te komen. De OR komt tot de conclusie dat de voorgenomen reorganisatie, hoe pijnlijk ook, gezien de ingezette strategie, onontkoombaar en bedrijfseconomisch logisch is. Indien er een sociaal plan is overeengekomen met de vakorganisaties, zal de OR akkoord gaan met de voorgenomen reorganisatie zoals vastgelegd in de adviesaanvraag van 31 maart In de daarop volgende onderhandelingen tussen KFI enerzijds en FNV en CNV anderzijds heeft KFI op 2 juli 2015 een sociaal plan voorgesteld onder meer inhoudende dat de desbetreffende werknemers met een contract voor onbepaalde tijd recht hebben op een financiële vergoeding gelijk aan de transitievergoeding als bedoeld in de artikelen 7:673 en 673a BW alsmede een budget voor outplacement van en een vergoeding voor kosten van juridische bijstand van maximaal Bij brief van 7 juli 2015 heeft de bestuurder van KFI aan de ondernemingsraad onder meer geschreven:

5 Page 5 of 10 Dank voor jullie advies van 12 juni We bevestigen hierbij ons finale besluit Aangezien jullie advies positief is, zullen we aanvangen met de uitvoering van het besluit zoals uiteen gezet in de adviesaanvraag van 31 maart We zijn ons ervan bewust dat de Ondernemingsraad het advies afhankelijk heeft gemaakt van de voorwaarde dat onderhandelingen plaatsvinden met de vakbonden over een sociaal plan. Zoals eerder met u besproken, is de onderneming onder geen enkele juridische verplichting om dergelijke onderhandelingen te beginnen. Het concept van een sociaal plan is ook bewarend [de Ondernemingskamer leest: bezwarend] in het licht van het feit dat de positie van slechts enkele van onze werknemers komt te vervallen. De transitievergoeding biedt al een adequate wettelijke vergoeding aan deze werknemers, hetgeen net zo goed kan worden geregeld via individuele overeenkomsten. Echter, gezien het expliciete verzoek van de ondernemingsraad om een sociaal plan, zijn wij begonnen met onderhandelingen met de vakbonden. Wat we echter niet kunnen bevestigen is dat de onderneming al het mogelijke zal doen om overeenstemming te bereiken. Wat we jullie wel kunnen beloven is dat wij te goeder trouw onderhandelen Op 9 juli 2015 hebben FNV en CNV in de hierboven genoemde onderhandelingen een tegenvoorstel gedaan, onder meer inhoudende dat een boventallige werknemer die niet herplaatst kan worden recht heeft op een beëindigingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=1,5, een budget voor outplacement van en een budget voor scholing van In reactie op de brief van de bestuurder van KFI van 7 juli 2015 heeft de ondernemingsraad op 10 juli 2015 aan de bestuurder onder meer laten weten: Het conceptadvies van de OR heeft geen juridische status en is alleen bedoeld als tussendocument om de stand van zaken aan te geven en de afspraken die de OR met u wil maken, alvorens tot een definitief advies te komen. Derhalve verzoekt de OR u om de verdere uitvoering van het voorgenomen besluit te staken in afwachting van het definitieve advies van de OR. Zoals u zult begrijpen is het definitieve advies voor een groot deel afhankelijk van de uitkomst van het overleg tussen u en de bonden Bij brief van 13 juli 2015 heeft de bestuurder van KFI aan de ondernemingsraad laten weten bereid te zijn het finale besluit met een week uit te stellen en aan de ondernemingsraad verzocht zijn finale advies uiterlijk 20 juli 2015 uit te brengen. Deze brief houdt voorts in: Tot slot constateer ik dat jullie brief van 10 juli 2015 geen reactie bevat ten aanzien van onze intenties ten aanzien van de onderhandelingen. Tenzij ik anders hoor, ga ik er vanuit dat jullie deze onderschrijven. Op 14 juli 2015 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder laat weten dat hij de bedoelde intenties ten aanzien van de onderhandelingen niet deelt en dat indien er geen sociaal plan met de vakorganisaties wordt overeengekomen, de ondernemingsraad negatief zal adviseren De onderhandelingen tussen KFI en de vakorganisaties hebben niet tot overeenstemming geleid, in het bijzonder met betrekking tot de beëindigingsvergoeding. Het bod van KFI behelsde uiteindelijk een beëindigingsvergoeding gelijk aan de wettelijke transitievergoeding x 1,35 terwijl FNV en CNV een bod hebben gedaan op basis van de wettelijke transitievergoeding x Bij brief van 3 september 2015 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad laten weten dat de onderhandelingen over een sociaal plan zijn mislukt en dat KFI de betrokken werknemers een vaststellingsovereenkomst zal aanbieden op basis van het finale bod aan FNV en CNV, inhoudende: Een transitievergoeding maal 1.35; Verval van enige concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst; Gerechtigd tot scholing en outplacement met maximum budget van ex BTW; Gerechtigd tot juridisch advies met een maximum budget van 950 ex BTW.

6 Page 6 of Op 11 september 2015 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in: In uw schrijven [van 3 september 2015] geeft u aan dat 2 maal de transitievergoeding niet realistisch is. De OR grijpt terug op een eerder door u gedane uitspraak: [KFI] heeft altijd en zal ook nu goed voor zijn mensen zorgen. Uit het bod waar de onderhandelingen op zijn stukgelopen blijkt dit niet.. De OR heeft er geen begrip voor dat de onderhandelingen met de bond zijn ingezet met een lager bod vanuit de directie, dan aangeboden aan de OR in Ontslagregeling i.h.k.v. de transitie spare parts d.d. 09-Jun-2015 waarin de kantonrechtersformule werd gehanteerd met een C van 0,8. De OR stelt vast, na hier over te zijn geadviseerd, dat èn dit bod al te laag was voor de situatie van het bedrijf èn dat de bonden deze onderhandelingen zouden moeten voeren, waarop de OR het geheel heeft overgedragen aan de bonden. Het uiteindelijke bod van de bonden van 2 maal de transitievergoeding, is vergelijkbaar met de regeling als aangeboden aan de OR, waarvan al duidelijk was dat deze te laag was voor de situatie van het bedrijf. De greep naar de nieuwe wet is volgens de OR enkel een uitvlucht om het lage bod van de directie te proberen te rechtvaardigen, waarmee de onderhandelingen zijn gefrustreerd. Het lager inzetten bij de start van de onderhandelingen geeft de OR weinig vertrouwen in de toekomst voor het personeel of de business unit KFI. De OR komt tot de conclusie dat de voorgenomen reorganisatie, hoe pijnlijk ook, gezien de ingezette strategie, onontkoombaar is. Aangezien er echter geen overeenstemming is bereikt tussen u en de bonden over een sociaal plan heeft de OR besloten om negatief te adviseren Bij brief van 14 september 2015 heeft KFI aan de ondernemingsraad laten weten dat zal worden besloten overeenkomstig het voorgenomen besluit. De brief houdt voorts in dat KFI van mening is dat in de brief van 3 september 2015 een eerlijk en waardig pakket is uiteengezet voor die werknemers wiens positie zal worden geraakt door het besluit Op 26 oktober 2015 is KFI gestart met de uitvoering van het Besluit. Als gevolg van natuurlijk verloop resteren thans nog vier werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die als gevolg van het Besluit boventallig worden. Met drie van hen is inmiddels een schriftelijke beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen en met de vierde bestond ten tijde van de mondelinge behandeling mondeling overeenstemming. Van alle beëindigingsovereenkomsten maakt deel uit een bepaling die ertoe strekt dat indien als gevolg van de onderhavige procedure de personele gevolgen geregeld zullen worden op een voor de desbetreffende werknemers gunstiger wijze, die gunstiger regeling op hen zal worden toegepast. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd: a. Het feit dat de ondernemingsraad voorafgaand aan de adviesaanvraag van 31 maart 2015 door KFI niet is geïnformeerd over de voorgenomen verplaatsing van de spare parts activiteiten, is in strijd met de op 8 juni 1995 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen (onder meer) KFI, FNV, CNV en de ondernemingsraad. b. Met betrekking tot de maatregelen met het oog op de personele gevolgen, in het bijzonder de ontslagvergoeding, is in het Besluit onvoldoende gemotiveerd waarom van het advies is afgeweken. In dit kader is door de ondernemingsraad in het bijzonder aangevoerd (i) dat het in de brief van 3 september 2015 genoemde pakket niet eerlijk en waardig is, (ii) dat het onderhavige besluit voortvloeit uit het besluit in 2011 om de assemblage activiteiten te verhuizen naar de Filipijnen en dat de looptijd van het indertijd geldende sociaal plan verlengd had kunnen/moeten worden, (iii) dat KFI financieel gezond is, (iv) dat er geen reden is voor een regeling die (in negatieve zin) wezenlijk afwijkt van het sociaal plan 2011 en voorts dat KFI aanvankelijk aan de ondernemingsraad een regeling heeft voorgesteld op basis van de kantonrechtersformule met C=0,8, zijnde een aanzienlijk hogere vergoeding dan uiteindelijk in het overleg met de bonden is geboden (te weten 1,3 keer de transitievergoeding), welk bod in redelijkheid door de bonden is afgewezen, gezien de (aanvankelijke) bereidheid van KFI meer te bieden.

7 Page 7 of KFI heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder voor zover nodig ingaan op de standpunten van partijen In reactie op het verweer van KFI dat het onder 3.1 sub a genoemde bezwaar door de ondernemingsraad niet in zijn advies naar voren is gebracht en daarom in de onderhavige procedure geen rol kan spelen, heeft de ondernemingsraad ter zitting te kennen gegeven dit bezwaar niet langer als grondslag te handhaven. Het behoeft daarom geen bespreking. De ondernemingsraad heeft voorts desgevraagd bevestigd dat de in het verzoekschrift genoemde extra werkdruk bij het (overblijvende) personeel als gevolg van de transitie evenmin een grondslag voor het verzoek is Met de in 3.1 sub b weergegeven bezwaren stelt de ondernemingsraad in wezen de vraag aan de orde of KFI in de gegeven omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen volstaan met de afvloeiingsregeling als weergegeven in de brief van 3 september 2015 en met de toelichting dat dit naar haar mening een eerlijk en waardig pakket is. Gelet op de inhoud van het advies van de ondernemingsraad kan niet gezegd worden dat de ondernemingsraad dit bezwaar niet eerder naar voren heeft gebracht In aanmerking genomen dat de verplaatsing van de spare parts activiteiten en daarmee de beëindiging van de desbetreffende arbeidsovereenkomsten zal plaatsvinden geruime tijd na 1 juli 2015 en gelet op de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015, kan niet gezegd worden dat de door KFI getroffen voorziening als vermeld in de brief van 3 september 2015, die substantieel hoger is dan de wettelijke transitievergoeding, op zichzelf de toets van artikel 26 lid 4 WOR niet kan doorstaan. De omstandigheid dat KFI financieel gezond is, maakt dat niet anders De omstandigheid dat er een bedrijfseconomische samenhang bestaat tussen het in 2011 genomen besluit tot verplaatsing van de assemblage activiteiten naar de Filippijnen en het onderhavige besluit met betrekking tot de spare parts business unit, brengt niet mee dat KFI in redelijkheid gehouden was om dezelfde afvloeiingsregeling te treffen als in het sociaal plan 2011, waarvan de looptijd inmiddels was verstreken. Anders dan de ondernemingsraad heeft aangevoerd volgt zodanige verplichting ook niet uit het gelijkheidsbeginsel Met het oog op de vaststelling van de betekenis van de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad toegezonden ontslagregeling (zie 2.7), schetst de Ondernemingskamer hieronder de gang van zaken gedurende het adviestraject met betrekking tot de voorgenomen maatregelen met het oog op de personele gevolgen. Aanvankelijk, in de adviesaanvraag van 31 maart 2015, heeft KFI, in strijd met het bepaalde in artikel 25 lid 3 WOR geen inhoudelijk inzicht verschaft in de door haar voorgenomen maatregelen met het oog op de personele gevolgen en volstaan met de mededeling van het voornemen aan de desbetreffende werknemers een individuele regeling aan te bieden (zie 2.3). Vervolgens heeft KFI, op vragen van de ondernemingsraad, te kennen gegeven van plan te zijn aan de desbetreffende werknemers een regeling aan te bieden die gelijk of beter is dan de wettelijke transitievergoeding (zie 2.5). In afwijking daarvan heeft KFI, op 9 juni 2015, in antwoord op nadere vragen van de ondernemingsraad, aan de ondernemingsraad een ontslagregeling toegezonden op basis van de kantonrechtersformule met C = 0,8. (zie 2.7). In het verweerschrift heeft KFI daarover gesteld dat dit absoluut geen voorstel of aanbod betrof, maar ter zitting heeft KFI desgevraagd erkend dat indien de ondernemingsraad op die basis positief zou hebben geadviseerd, aan de desbetreffende werknemers een dienovereenkomstige regeling zou zijn aangeboden als onderdeel van een beëindigingsovereenkomst. Naar partijen ter zitting hebben verklaard is tussen KFI en de ondernemingsraad niet inhoudelijk gesproken over deze ontslagregeling en evenmin over de consequenties van het aanvaarden of verwerpen door de ondernemingsraad van deze regeling. In zijn concept advies van 12 juni 2015 heeft de ondernemingsraad niet gerefereerd aan de aan hem op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling en te kennen gegeven dat een sociaal plan tussen KFI en de vakorganisaties overeengekomen dient te worden (zie 2.8). Gelet op de inhoud van het uiteindelijke advies van de ondernemingsraad en van hetgeen de ondernemingsraad heeft gesteld in het verzoekschrift sub 25, moet aangenomen worden dat de ondernemingsraad de op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling te mager vond. In de brief van 7 juli 2015 heeft de bestuurder weer wel gewag gemaakt van de transitievergoeding als uitgangspunt voor individuele overeenkomsten (zie 2.10), maar niet duidelijk gemaakt hoe zich dit verhoudt tot de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad toegezonden ontslagregeling.

8 Page 8 of 10 In de onderhandelingen tussen KFI en de vakorganisaties is KFI niet bereid gebleken een sociaal plan overeen te komen met een afvloeiingsregeling van het zelfde materiële niveau als de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad toegezonden ontslagregeling. De ondernemingsraad heeft in zijn advies gesteld dat het door KFI niet geaccepteerde eindbod van de vakorganisaties op basis van de wettelijke transitievergoeding maal 2, vergelijkbaar is met een ontslagvergoeding overeenkomstig de op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling. KFI heeft dat niet betwist (ter zitting heeft de ondernemingsraad betoogd dat bedoeld eindbod nog aanzienlijk lager ligt dan het basisbod van KFI ). KFI heeft (logischerwijze) evenmin weersproken dat de in haar brief van 3 september 2015 genoemde regeling voor de desbetreffende werknemers ongunstiger is dan de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad toegezonden regeling Uit het bovenstaande volgt dat KFI gedurende het medezeggenschapsraadtraject geen consistente mededelingen heeft gedaan over de door haar te treffen maatregelen met het oog op de personele gevolgen van het Besluit. Anders dan KFI heeft aangevoerd vormt de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 daarvoor geen logische verklaring. Reeds ten tijde van de adviesaanvraag was immers duidelijk dat de desbetreffende werknemers zouden afvloeien op een tijdstip gelegen ruimschoots na 1 juli 2015 en in de aanvankelijke beantwoording van vragen van de ondernemingsraad heeft KFI gesteld te streven naar een regeling op basis van de transitievergoeding of meer, terwijl zij nadien, op 9 juni 2015, aan de ondernemingsraad een regeling heeft voorgespiegeld op basis van de kantonrechtersformule met C=0,8. Gelet op de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad voorgehouden regeling en de toezegging van KFI aan de ondernemingsraad dat zij ter goeder trouw zal onderhandelen met de vakorganisaties, mocht de ondernemingsraad verwachten dat de inzet van KFI bij die onderhandelingen een regeling zou zijn die (materieel) zou overeenstemmen met de op 9 juni 2015 kenbaar gemaakte regeling. Daaraan doet niet af dat de ondernemingsraad vond en mogelijk toen ook kenbaar had gemaakt dat de op 9 juni 2015 toegezonden regeling te mager was en evenmin dat de ondernemingsraad in zijn conceptadvies van 12 juni 2015 niet aan die regeling heeft gerefereerd Het feit dat KFI in de onderhandelingen met de vakorganisaties over een sociaal plan noch na het mislukken van die onderhandelingen bereid is gebleken een regeling te treffen die materieel gelijkwaardig is aan de op 9 juni 2015 toegezonden regeling, betekent dat de ondernemingsraad gedurende het adviestraject op het verkeerde been is gezet door de op 9 juni 2015 toegezonden regeling. In het licht van het uitgangspunt dat, in de verhouding tussen de bestuurder en de ondernemingsraad, op eerstgenoemde de primaire verantwoordelijkheid rust voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet dat aan KFI worden toegerekend, temeer nu KFI had verzuimd in de adviesaanvraag de ondernemingsraad inhoudelijk te informeren over de door haar beoogde regeling van de personele gevolgen. Het had op de weg van de bestuurder gelegen om in reactie op de vragen daarover van de ondernemingsraad alsnog duidelijkheid te verschaffen en misverstanden te voorkomen. Uit de in 3.7 geschetste gang van zaken blijkt dat de bestuurder op dit punt tekortgeschoten is Omdat de ondernemingsraad in zijn advies uitdrukkelijk heeft gerefereerd aan de op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling, aan het feit dat KFI een daarmee vergelijkbaar voorstel van de vakorganisaties (een transitievergoeding maal 2) niet heeft aanvaard en heeft gesteld dat KFI die onderhandelingen heeft gefrustreerd door een lager bod te doen dan de op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad aangeboden ontslagregeling (zie 2.16), kon KFI er niet mee volstaan in haar besluit te stellen dat het in de brief van 3 september 2015 genoemde pakket eerlijk en waardig is. Het ging immers niet (slechts) om de vraag of de regeling op zich zelf beschouwd redelijk is, maar het kwam er, gelet op het advies van de ondernemingsraad, vooral op aan hoe die regeling zich verhoudt tot de gang van zaken gedurende het adviestraject en in het bijzonder tot de op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling. De in artikel 25 lid 5 WOR opgenomen verplichting van de ondernemer om, indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd, aan de ondernemingsraad mede te delen waarom van dat advies is afgeweken, houdt in de geschetste omstandigheden van dit geval in dat KFI in het besluit had moeten toelichten waarom zij zich niet (langer) geroepen voelde aan de desbetreffende werknemers een regeling aan te bieden die (materieel) overeenstemt met de regeling zoals op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad voorgespiegeld Uit het bovenstaande volgt dat het bezwaar van de ondernemingsraad dat het Besluit met betrekking tot de maatregelen met het oog op de personele gevolgen onvoldoende is gemotiveerd, gegrond is. Reeds daarom moet geoordeeld worden dat KFI bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het Besluit Met betrekking tot de verzochte voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer dat, anders dan KFI vreest, toewijzing van de voorzieningen geen vergaande financiële en operationele consequenties behoeft te hebben. In het licht van de in 2.18 genoemde feiten, de omstandigheid dat de ondernemingsraad in zijn advies heeft geconcludeerd dat de reorganisatie zelf onontkoombaar is en het feit dat de ondernemingsraad de door haar verzochte voorzieningen heeft beperkt tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de desbetreffende werknemers (zie 1.4), heeft toewijzing van de verzochte voorzieningen vooral tot gevolg dat KFI opnieuw zal moeten besluiten over de te treffen

9 Page 9 of 10 maatregelen met het oog op de personele gevolgen van de reorganisatie. Indien KFI op voortvarende wijze een nieuw besluit neemt kunnen de gevolgen voor de uitvoering van de beoogde reorganisatie gering blijven. Het belang van de ondernemingsraad bij toewijzing van de voorzieningen is daarom niet onevenredig met het belang van KFI bij het afwijzen daarvan. De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in haar verzoek voor zover het er toe strekt dat KFI slechts opnieuw kan besluiten over de personele gevolgen van de reorganisatie nadat een sociaal plan tot stand is gekomen. KFI is voor het regelen van de personele gevolgen immers niet afhankelijk van het bereiken van overeenstemming met de vakorganisaties over een sociaal plan. Nu de Ondernemingskamer de zaak ten gronde afdoet is er geen aanleiding tot het treffen van voorlopige voorzieningen De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad, voor zover het (onderdeel 1.2 sub e) niet is ingetrokken, toewijsbaar is als hierna in het dictum vermeld. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat KFI bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 14 september 2015 tot verplaatsing van de spare parts business unit naar de Filipijnen (hierna: het Besluit) voor zover het Besluit betrekking heeft op de maatregelen met het oog op de personele gevolgen daarvan; verplicht KFI het Besluit in te trekken, alsmede de gevolgen van het besluit ongedaan te maken voor zover het de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreft; verbiedt KFI handelingen te verrichten ter verdere uitvoering van het Besluit voor zover het de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreft; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Noot 1. Deze beschikking illustreert het belang van het zorgvuldig vormgeven van een adviestraject ex art. 25 WOR. Indien er geen consistente communicatie is tijdens het adviestraject, wordt de motiveringsplicht van de ondernemer zwaarder. De ondernemer moet dan gaan uitleggen waarom gedane mededelingen niet (langer) gelden. In de praktijk kan dat lastig zijn, en tot gevolg hebben dat de beleidsvrijheid van de ondernemer kleiner wordt. 2. De kern van de casus is dat Koninklijke Fabriek Inventum BV ( KFI ) onduidelijk communiceert over de personele gevolgen van een voorgenomen besluit om een gedeelte van haar onderneming naar het buitenland te verplaatsen. KFI stelt in reactie op vragen van de OR over afvloeiingsregelingen dat een regeling wordt aangeboden die gelijk of beter is dan de transitievergoeding (r.o. 2.5). Op 9 juni 2015 stuurt de HR-manager van KFI echter een ontslagregeling die uitgaat van de (destijds nog geldende) kantonrechtersformule (r.o. 2.7). 3. De OK oordeelt als volgt. Gelet op (i) de op 9 juni 2015 aan de OR voorgehouden ontslagregeling en (ii) de toezegging van KFI aan de OR dat zij ter goeder trouw zou onderhandelen (met de vakbonden over een sociaal plan), mocht de ondernemingsraad verwachten dat de inzet van KFI bij die onderhandelingen een regeling zou zijn die (materieel) zou overeenstemmen met de ontslagregeling van 9 juni 2015 (r.o. 3.8). De OR is door de gang van zaken op het verkeerde been gezet en dat is aan KFI toe te rekenen, gezien haar primaire verantwoordelijkheid voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject. Daarbij weegt mee dat KFI had verzuimd voldoende duidelijk te zijn over de personele maatregelen in de adviesaanvraag (r.o. 3.9). Ofwel: de OK constateert (bijna terloops) een schending van art. 25 lid 3 WOR (zie ook: r.o. 3.7, derde liggende streepje), de wettelijke verplichting om een overzicht te geven van de beweegredenen voor het besluit, de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Onder deze omstandigheden, en meer specifiek omdat de OR in zijn advies expliciet wees op de ontslagregeling van 9 juni 2015, kon KFI er in haar motivering niet mee volstaan te zeggen dat het aan de werknemers (andersluidende) aangeboden pakket eerlijk en waardig is. KFI schendt art. 25 lid 5 WOR de wettelijke verplichting om voldoende te motiveren waarom een door de OR gegeven advies niet wordt gevolgd door onvoldoende toe te lichten waarom zij zich niet langer geroepen voelde een regeling aan te bieden in lijn met de ontslagregeling van 9 juni 2015 (r.o. 3.10). 4. De beschikking is conform eerdere rechtspraak van de OK over art. 25 lid 5 WOR, en qua uitslag

10 Page 10 of 10 niet verrassend. Een ondernemer moet concreet ingaan op argumenten van de OR bij het motiveren van een van het (negatief) advies afwijkend besluit en dan in beginsel ook op alle argumenten van de OR reageren (Gerechtshof Amsterdam (OK) 23 januari 1986, NJ 1988/225; Rood/Verburg, Wet op de Ondernemingsraden, Deventer: Kluwer (2013), p ; Van Drongelen & Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht deel 1: wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris (2014), p ). De ondernemer moet tevens uitleggen waarom door de OR aangedragen alternatieven niet worden onderzocht of gekozen (Gerechtshof Amsterdam (OK) 9 oktober 2010, ARO 2010/167). In de onderhavige zaak was niet eens sprake van een door de OR aangedragen alternatief: er was sprake van een alternatief voorstel van KFI zelf. Aangezien KFI niet inhoudelijk reageerde op de verwijzing van de OR naar de ontslagregeling van 9 juni 2015, is het niet verrassend dat de OK concludeert dat sprake is van een motiveringsgebrek. Verdere en betere uitleg van KFI was gepast geweest. 5. De beschikking laat zien dat de ondernemer in een adviestraject het beste via één persoon (of één orgaan) communiceert met de OR. Op die manier kan de kwaliteit van het traject beter worden bewaakt. Een andere les is dat de ondernemer inconsistente mededelingen natuurlijk moet voorkomen, maar in ieder geval iets moet doen als die zich toch voordoen. Dus: zo snel mogelijk orde op zaken stellen als er tegenstrijdige mededelingen zijn gedaan. Deze herstelpogingen van de ondernemer zullen namelijk aantonen dat het adviesrecht en de procedure serieus worden genomen. Doorgaan met inconsistente mededelingen is als doorrijden met een kapotte motor: het is beter om even pas op de plaats te nemen en een reparatiepoging te doen dan de boel op te blazen. 6. Een interessante kwestie is de beleidsvrijheid die KFI nog heeft na deze beschikking. Enerzijds overweegt de OK dat het door KFI aangeboden pakket in beginsel de toets van art. 26 lid 4 WOR zou kunnen doorstaan (r.o. 3.5). Dat wil zeggen dat het aangeboden pakket in potentie een marginale inhoudelijke toetsing kan doorstaan, en het in deze zaak misgaat vanwege de volle toetsing van de procedurele gang van zaken (zie over het verschil in toetsing bijvoorbeeld: Gerechtshof Amsterdam (OK) 27 februari 2014, «JOR» 2014/129, m.nt. Verburg, inclusief verwijzingen). Anderzijds zal ook bij een nieuw te nemen besluit gelden dat op 9 juni 2015 een (veel) royalere ontslagregeling is gestuurd naar de OR. De conclusie is mijns inziens dat KFI de gebrekkige motivering in theorie kan herstellen door alsnog uit te leggen waarom de ontslagregeling lager is, maar die motivering wordt dan wederom wél vol getoetst. Op deze manier vervaagt door inconsistente communicatie het dogmatische verschil tussen de volle toetsing van de procedure en de marginale toetsing van de inhoud. De OK zal namelijk niet volstaan met een toets of de ondernemer heeft gereageerd op de verwijzing van de OR naar de regeling van 9 juni 2015: daarnaast zal getoetst worden of er een afdoende motivering is waarom tijdens de procedure een andere koers is gekozen. Ik merk op dat in de literatuur al verschillende keren aan de orde is gekomen of de OK met de toetsing van de motivering van een besluit de grens van een marginale beoordeling overschrijdt (J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer (2013), hoofdstuk V, p (met verwijzingen)). 7. Willems schreef ooit dat een goed debat en erudiete vraagstelling van de ondernemingsraad de grenzen van de beleidsvrijheid van de ondernemer kan inperken (J.H.M. Willems, Vorm en inhoud: enige opmerkingen over de medezeggenschap in de rechtspraak van de Ondernemingskamer, Arbeidsrecht 2000/15). Daar ben ik het graag mee eens. Deze beschikking illustreert dat ook geldt: een inconsistent verhaal van de ondernemer zal diens beleidsvrijheid inperken. mr. D.F. Berkhout, advocaat bij Stibbe te Amsterdam copyright SDU last update: