Dienstverlening via een website; groen licht voor de notarisservice en vier punten van zorg

Transcriptie

1 Dienstverlening via een website; groen licht voor de notarisservice en vier punten van zorg Op 16 juni jongstleden heeft Hof Amsterdam als hoogste tuchtrechter groen licht gegeven aan de HEMA notarisservice. Enige belangrijke vragen rond websites met een notarieel aanbod zijn nu duidelijk beantwoord. We lopen in deze bijdrage kort door de antwoorden heen. Vervolgens plaatsen wij enige opmerkingen bij wat onlangs naar voren kwam bij een rondgang langs een aantal andere websites die notariële diensten bieden. Het betreft hier punten van zorg, maar tegelijk ook zaken die eenvoudig te verbeteren zijn. De KNB zou hierbij een rol kunnen nemen. De HEMA notarisservice kort samengevat De HEMA notarisservice maakt het mogelijk, dat cliënten een ontwerp voor hun eigen akte op internet samenstellen. De service is benaderbaar via een website van de HEMA. De bezoeker van de site krijgt een aantal vragen voorgelegd die alleen met een ja of een nee beantwoord kunnen worden en vult zijn persoonlijke gegevens in. De software genereert aan de hand van de ingevoerde gegevens een concept voor een samenlevingscontract en eventueel een testament. De cliënt kiest een notaris uit de lijst van notarissen die bij de notarisservice zijn aangesloten en betaalt aan de HEMA langs elektronische weg. Als de HEMA het geld binnen heeft, volgt een bevestiging met het concept van de akte en de toelichting. De gekozen notaris belt voor een afspraak, de cliënt komt op zijn kantoor en de akte wordt gepasseerd. De notarisservice maakt het de cliënt in spe duidelijk, dat alleen volgens deze condities kan worden gewerkt in een standaard situatie. De software voorziet in een eerste geautomatiseerde beoordeling om vast te stellen of inderdaad van een standaard situatie sprake is. Ook is de mogelijkheid ingebouwd, dat verder in het proces naar voren komt dat meer maatwerk nodig is. De cliënt wordt dan verwezen naar de notaris voor verdergaande, op hem toegesneden dienstverlening. Sinds zijn introductie in het najaar van 2013 is er rond de HEMA notarisservice de nodige discussie. In dit blad was er een kritisch bespreking door P.C. van Es; P.C. van Es, HEMA: Hier Eveneens Mooie Aktes, JBN 2013, nr. 62. De onrust over de notarisservice bracht de 1

2 KNB ertoe dit initiatief aan de tuchtrechter voor te leggen. De kamer voor het notariaat Amsterdam oordeelt op 2 oktober 2014 overwegend positief (ECLI:NL:TNORAMS:2014:34). Het Hof Amsterdam gaat op 16 juni 2015 in zijn instemmend oordeel nog iets verder (ECLI:NL:GHAMS:2015:2270). De KNB doet blijkens een commentaar op NotarisNet weten, dat zij met dit positieve oordeel over de HEMA notarisservice tevreden is. Het oordeel van de tuchtrechter, een beschouwing rond vier thema s Bij het hof centreert zich de inhoudelijke behandeling van de klachten van de KNB rond vier thema s: 1.) regie, zeggenschap en toezicht (rov en 6.5.2); 2.) geheimhoudingsplicht (rov tot en met 6.6.5); 3.) zorgplicht notaris en onafhankelijke wilsvorming (rov en 6.7.2); en 4.) honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid notaris (rov tot en met 6.8.3). Hieronder vatten wij het oordeel van het Hof op deze punten samen. Waar het oordeel van de kamer voor het notariaat afwijkend was, vermelden wij dit. 1. Regie, zeggenschap en toezicht Centraal staat voor dit thema artikel 3 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels: Ook indien een opdrachtgever anders zou verlangen, blijft de notaris gehouden de werkzaamheden te verrichten die hij in verband met de opdracht als notaris behoort te verrichten. Dit geldt ook wanneer door derden al werkzaamheden zijn verricht. Naar het oordeel van het hof houdt de voor de HEMA notarisservice werkzame notaris voldoende regie, zeggenschap en toezicht omdat: de notaris weet welke vragen op de website worden gesteld, welke antwoorden kunnen worden gegeven, welke modellen worden toegepast, welke toelichtingen daarbij worden gegeven en hoe de verdere inhoud van de website is vormgegeven; de vragen zeer eenduidig zijn waarmee de kans op verkeerde beantwoording gering is; de notaris in de fase dat hij wordt ingeschakeld voldoende mogelijkheden heeft voor een persoonlijke controle. De inrichting van de HEMA notarisservice biedt de cliënt adequate voorlichting, voegt het hof hieraan toe in rov , onder meer door de weergave van de zogenoemde maatwerk meldingen indien de situatie van de cliënt afwijkt van de standaardsituatie. De kamer kwam tot al een zelfde conclusie. 2

3 2. Geheimhoudingsplicht Hier speelt in de eerste plaats de technische beveiliging van de website. Die is zoals het hoort, er is sprake van een SSL-beveiligingscertificaat; zie ook hierna. In de onderliggende overeenkomst met de deelnemende notarissen komt de wederkerigheid van de verplichtingen op het vlak van de privacy niet helder en daarmee onvoldoende tot uiting. Het hof ziet hier een punt voor verbetering, maar kan uit hetgeen is afgesproken niet de conclusie trekken, dat voor de notaris onvoldoende is gewaarborgd dat de door zijn cliënt verstrekte gegevens enkel worden gebruikt voor het doel waarvoor die gegevens zijn verstrekt, het doen opstellen en passeren van akte(n) (rov ). De kamer was tot het oordeel gekomen dat de opslag van de cliëntgegevens op een server van de HEMA niet acceptabel is, ook al was de beveiliging verder op orde. De server met cliëntgegevens zou alleen toegankelijk moeten zijn voor de met de HE- MA samenwerkende notarissen en zou namens hen beheerd moeten worden door een entiteit waarin alleen notarissen zeggenschap hebben. Het hof gaat hier niet in mee. Opslag van de gegevens op een aparte server is niet nodig, omdat deze eis elders voor het beroep ook niet gesteld wordt. Het hof formuleert in rov slot: Immers is het in de notariële praktijk gebruik dat cliëntgegevens geautomatiseerd worden opgeslagen al dan niet in de cloud, waarbij redelijkerwijs niet de eis gesteld kan worden dat het beheer van de server onder rechtstreekse zeggenschap van de notaris moet worden uitgevoerd en mitsdien niet aan derden mag worden uitbesteed onder de werking van een algemeen aanvaard beveiligingsprotocol. 3. Zorgplicht notaris en vrije en onafhankelijke wilsvorming De website biedt eenduidige vragen die alleen met ja of met nee beantwoord kunnen worden. Als een cliënt opzettelijke onjuiste antwoorden geeft om zo als standaardgeval in aanmerking te komen voor het standaardtarief, dan zal dit bij de Belehrung door de notaris boven water komen. Het hof meent dat de notaris in staat moet worden geacht de cliënt af te houden van de keuze voor een standaardakte wanneer deze voor hem onjuist is, ook al zal dit voor de cliënt extra kosten met zich meebrengen. De kamer kwam reeds tot een zelfde conclusie 4. Honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid 3

4 Wat betreft de honorering volgt het hof de kamer in zijn oordeel dat deze marktconform is. Het hof ziet geen strijd met de Beleidsregel provisie van de KNB, omdat niet de derde als dienstaanbieder de keuze maakt voor de notaris, maar het de cliënt zelf is die kiest uit de notarissen die op de website van de HEMA notarisservice staan vermeld. Een ruimere uitleg van deze Beleidsregel, zoals de kamer had overwogen, zou alleen tot verboden provisie leiden, wanneer de door de dienstaanbieder bedongen prijs duidelijk te hoog is voor de geleverde diensten. Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat dit bij de notarisservice niet het geval is. Noch de kamer noch het hof ziet in de werkwijze van de HEMA notarisservice een gevaar voor de onafhankelijkheid van de notaris. De mix van marktdenken en digitalisering, de roep om more-for-less, dwingt tot een scherper onderscheid tussen commodity s en maatwerk. De HEMA notarisservice is een van de marktinitiatieven die hier op inspeelt. De notarisservice heeft de zegen gekregen van de tuchtrechter, omdat voldaan is aan een aantal voorwaarden: Met zijn eenduidige, met een ja of een nee te beantwoorden vragen in de eerste fase van het proces is de kans op ruis en misleiding klein. De notaris in de tweede fase van het proces heeft voldoende gelegenheid tot controle en Belehrung. De beveiliging van de website is op orde en de afspraken rond het ambtsgeheim kunnen iets scherper, maar zijn in principe voldoende. De honorering staat in redelijke verhouding tot de diensten die door partijen worden geleverd. Andere notariële diensten via een website, vier punten van zorg De HEMA notarisservice zit volgens de tuchtrechter wel goed in elkaar en wij sluiten ons graag bij dit oordeel aan. Dit gaat op voor veel dat aan notariële diensten digitaal wordt aangeboden. Maar helaas niet voor alles. Een tour d horizon langs een flink aantal sites voor notariële diensten leverde ook een aantal zorgpunten op. We benoemen er vier. Gelukkig zijn ze met wat aandacht en soms geld eenvoudig te verhelpen. Maar dat dit gebeurt, dat is absoluut nodig. 1. De website is niet beveiligd 4

5 Wanneer via een website gegevens worden toegestuurd, dan moet hiervoor een beveiligde server worden gebruikt. Dat is een server met een zogeheten HTTPS certificaat (SSL beveiligingscertificaat). Een site met een dergelijk certificaat is herkenbaar aan de groene adresbalk. De ontvanger van de gegevens is gecontroleerd en veilig bevonden. De bezoeker van de website weet zeker dat de gegevens die hij ingeeft worden verzonden naar het adres dat op de site vermeld staat, in ons geval het notariskantoor of de derde die fungeert als tussenpersoon. Probleem is dat een site zonder zo n HTTPS certificaat eenvoudig kan worden gehackt. De hacker plaatst simpelweg een identiek scherm, dat ervoor zorgt dat de gegevens die door de cliënt zijn ingegeven niet bij het notariskantoor of de tussenschakel terecht komen, maar bij hem. Wanneer het om persoonsgegevens gaat en dat is al snel zo, dan kan dit grote gevolgen hebben voor degene van wie de gegevens op deze manier zijn ontvreemd. Diefstal van identiteit en identiteitsfraude is een fenomeen dat steeds verder om zich heen grijpt. Voor ons is het duidelijk: in de wereld anno nu is het niet meer verantwoord om te werken met een onbeveiligde website waarop gegevens kunnen worden uitgewisseld. Dat geldt zeker wanneer er een notaris bij betrokken is. Maar het komt helaas nog voor. 2. De verplichte gegevens van artikel 3:15d lid 1 BW zijn niet vermeld Een notaris die producten aanbiedt via zijn website verricht een dienst van de informatiemaatschappij op de voet van artikel 3:15d BW. Onder dit laatste wordt een online dienst verstaan, waarbij sprake is van een economische activiteit; zie MvT, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 12. Blijkens het eerste lid van dit artikel moet op de website duidelijk vermeld staan welke onderneming voor de dienst verantwoordelijk is. Ook het inschrijvingsnummer bij de kamer van koophandel moet op de site worden vermeld en het btwidentificatienummer. Niet alle notariële sites voldoen op dit punt. Het mag voor zich spreken dat, wanneer de notaris de dienstaanbieder is, op de site zijn of haar naam moet worden vermeld. Omdat de notaris niet wordt gerekend onder de gereglementeerde beroepen in de zin van richtlijn 2005/36/EG betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PbEU 2005, L255), hoeft hij of zij de gegevens niet op te geven, die voor de beoefenaar van een gereglementeerd beroep extra moeten worden vermeld. Dit betreft onder meer een verwijzing naar de beroepsorganisatie en de van toepassing zijnde beroepsregels, zie artikel 3:15d lid 1 sub e BW. Een overzicht van alle beroepen in Nederland die onder deze richtlijn vallen is eenvoudig te vin- 5

6 den op internet. Opvallend is dat de kandidaat-notaris wel een gereglementeerd beroep uitoefent in de zin van richtlijn 2005/36/EG. 3. Het vereiste van duidelijke en ondubbelzinnige prijzen; artikel 3:15d lid 2 BW, artikel 38 Wet omzetbelasting Sommige sites tonen een gebrek aan transparantie bij de bepaling van de prijs, een probleem binnen het notariaat dat zo oud is als de marktwerking. Al zes jaar geleden werd deze kwestie in dit blad omschreven als taai ongerief ; zie G.J.C. Lekkerkerker, Taai ongerief; over transparant offreren voor de overdracht van een onroerend goed, JBN 2009, nr. 48. Zo zagen we, dat ook nu nog soms verschotten niet worden meegenomen en verplichte basisverrichtingen buiten de prijs worden gehouden. Niets nieuws onder de zon helaas en in strijd met de wet. Men zie artikel 3:15d lid 2, dat ook voor een dienstverlener van de informatiemaatschappij een heldere prijsstelling voorschrijft. Op een enkele site troffen we prijzen aan waarbij de omzetbelasting niet was inbegrepen. Waar het een aanbod aan particulieren betreft, is dit expliciet verboden; zie artikel 38 Wet op de omzetbelasting De aard van het aanbod en de rol van de notaris is soms onduidelijk Sommige sites zijn weinig duidelijk in hetgeen wordt aangeboden. Vraagt de bezoeker vrijblijvend een offerte aan of glijdt hij als vanzelf in een overeenkomst? Dat blijft soms vaag. Wanneer sprake is van samenwerking tussen notarissen en een tussenpersoon is niet altijd duidelijk met wie de cliënt zaken doet, wanneer de cliënt in de notariële sfeer terecht komt, welke notaris zijn akte maakt en of de notaris zijn rol naar behoren kan vervullen. Het komt steeds weer aan op duidelijkheid. De maatstaven die de tuchtrechter hanteert voor de HEMA notarisservice kunnen een goede leidraad zijn bij het ook op dit punt weer eens kritisch onder de loep nemen van de eigen website. Tenslotte Het lijkt ons goed als de bal nu bij de KNB komt te liggen. Een richtlijn die een basis geeft voor een goede inrichting van websites en voor een zorgvuldige presentatie van de notaris, lijkt ons is in het belang van de notaris en van zijn cliënt. De tuchtrechter heeft hiervoor al een mooie voorzet gegeven. 6

7 G.J.C. Lekkerkerker P. van Klinken Adviseur beveiligingsvraagstukken in het juridisch domein 7