1. Terug in de tijd. Mijnheer de Rector Magnificus, zeer gewaardeerde toehoorders,

Transcriptie

1 Mijnheer de Rector Magnificus, zeer gewaardeerde toehoorders, 1. Terug in de tijd Precies vijfendertig jaar geleden, op 30 april 1980, vonden de troonsafstand van Koningin Juliana en de inhuldiging van Koningin Beatrix plaats in de Nieuwe Kerk te Amsterdam. De inhuldiging ging gepaard met grote krakersrellen. Op 30 april 1980 vierde Koningin Juliana ook haar 71 e verjaardag. Een van mijn grootvaders vierde zijn 76 e verjaardag. Precies tien dagen vóór die bijzondere dag, op 20 april 1980, vierde een toen nog niet bekende notaris haar 49 e verjaardag. Haar naam was Marie Josée of Josje Slis-Stroom. Zij bevond zich in een lastig parket. In het voorafgaande jaar, 1979, het jaar van de tweede oliecrisis, waren bij haar diverse overtredingen van de Wet op het notarisambt geconstateerd. Door het vervalsen van hypotheekakten waren grote bedragen verduisterd. De Kamer van Toezicht in Amsterdam de notariële tuchtrechter stuurde haar een half jaar met verlof. Een vordering bij het Hof Amsterdam tot strenger optreden werd niet gehonoreerd. Notaris Slis-Stroom hervatte daarom na een half jaar weer haar werkzaamheden. Haar notariskantoor raakte vervolgens in de problemen door het instorten van de vastgoedmarkt. Om een faillissement en de betaling van flinke belastingschulden af te wenden ging zij een schimmige transactie aan. Daarvoor plunderde zij in januari 1981 voor ƒ 3 miljoen de rekening van haar notariskantoor. Op dezelfde rekening had de Tilburgsche Hypotheekbank kort daarvoor, als financier, ruim ƒ 3 miljoen 1 gestort in verband met de koop van een visrestaurant te Noordwijk. De malafide transactie van notaris Slis-Stroom mislukte. Vervolgens was zij niet in staat om het aan de verkoper verschuldigde bedrag van haar rekening uit te keren. Op 3 februari 1981 werd zij failliet verklaard. 2 Kort daarna werd zij ook in voorlopige hechtenis genomen. 3 Het faillissement van notaris Slis-Stroom en de daaropvolgende procedure over het verdwenen geld dat op haar rekening had gestaan, zou leiden tot een bekende uitspraak van de Hoge Raad over het insolventierecht en het notariaat, 4 het 1 Om precies te zijn: ƒ Een restant van ƒ is na een tussen partijen niet in geschil zijnd trace in handen gesteld van de curator in het faillissement van notaris Slis-Stroom, aldus r.o. 3.1 van het arrest. 3 Zie Trouw 7 september 1994, Financiële kluwen om Slis ontward ; Stroom, geraadpleegd op 20 april Een relaas van de feiten ontbreekt in het arrest. 4 Zie HR 3 februari 1984, NJ 1984/752 (Slis-Stroom). 1

2 1. TERUG IN DE TIJD onderwerp van deze rede. 5 Het zou ook vijftien jaar later leiden tot de invoering van de wettelijke derdengeld- of kwaliteitsrekening in het notariaat. 6 Het geld dat op een dergelijke rekening staat valt niet in de faillissementsboedel, mocht de notaris die de rekening aanhoudt onverhoopt failliet worden verklaard. 7 De hiervoor genoemde Tilburgsche Hypotheekbank zou een paar jaar later overigens door toedoen van een andere notaris ook failliet worden verklaard. 8 Die zaak leidde eveneens tot bekende uitspraken van de Hoge Raad over het insolventierecht en het notariaat. 9 Ik kom daar straks nog op terug. Het faillissement van notaris Slis-Stroom destijds was uitzonderlijk. Het haalde alle kranten. Ook vandaag de dag is het nog uitzonderlijk dat een notaris failliet wordt verklaard. 10 Indien een notaris onverhoopt toch failliet wordt verklaard, blijkt dat uiteenlopende redenen daarvan de oorzaak kunnen zijn. Er kan sprake zijn van fraude of van een grote schadeclaim vanwege een beroepsfout. De notaris kan ook gewoon failliet gaan door tegenvallende resultaten, zoals iedere ondernemer dat kan overkomen. 11 Het faillissement van de notaris is vanuit insolventierechtelijk perspectief bijzonder te noemen. Dat hangt direct samen met het bijzondere ambt van de notaris. Nadere analyse van het faillissement van de notaris legt bovendien enkele hiaten bloot in de notarisregelgeving. In het eerste deel van mijn oratie zal ik daar nader op ingaan. In het tweede deel zal ik vertellen hoe de notaris het insolventierecht in zijn voordeel kan gebruiken en zal ik in het bijzonder ingaan op de vereffening van insolvente nalatenschappen. 5 Zie over mijn leeropdracht in verhouding tot het onderwerp van mijn oratie, alsmede over mijn voorgangers, Bijlage 1. 6 Art. 25 Wna. Zie Kamerstukken en Stb. 1999/190. Voor de invoering van de kwaliteitsrekening werd gewerkt met de Stichting Derdengelden, waarmee (ongeveer) hetzelfde resultaat kon worden bereikt. 7 Zie nader hieronder. 8 Notaris mr. Th.J. Elzinga. Zie hierover bijvoorbeeld en Vrij Nederland, Jaargang 46, 6 april 1985, Zelfs de grootste schurk gaat nog met eervol ontslag. Je moet het wel erg bont maken om het niet te krijgen. 9 Zie HR 23 december 1994, NJ 1996/ en HR 15 september 1995, NJ 1996/629 (THB); alsmede HR 19 juni 1998, NJ 1999/288 en HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR Zie nader Bijlage 2 voor informatie over gefailleerde notarissen. 11 Zie nader Bijlage 2. 2

3 2. De notaris als lijdend voorwerp van het insolventierecht 2.1 Curator en waarnemer: twee kapiteins op drie schepen Inleiding Een faillissement van een notaris heeft een bijzonder karakter omdat er, anders dan bij een gewoon faillissement, niet één kapitein op één schip is, maar twee kapiteins op drie schepen zijn. Een natuurlijk persoon, een mens, of een rechtspersoon, bijvoorbeeld een B.V., kan failliet worden verklaard. Het vermogen van die persoon is dan het schip; de curator is de kapitein. De curator neemt het roer over van de gefailleerde persoon. 1 De curator heeft als taak om de goederen van de gefailleerde te gelde te maken en de opbrengst te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. 2 De curator heeft bijzondere bevoegdheden. Hij mag bijvoorbeeld werknemers ontslaan en de post van de failliet openmaken. 3 Als de gefailleerde een onderneming had, kan de curator die voortzetten en daarna verkopen om een hogere opbrengst te genereren. 4 In dit normale geval is er één schip, het (afgescheiden) vermogen van de gefailleerde persoon of rechtspersoon, 5 en één kapitein, de curator. 6 De schuldeisers van de persoon kunnen hun vorderingen ter verificatie bij de curator indienen. 7 In het faillissement van een notaris ligt het anders De drie schepen In het faillissement van een notaris is er niet één schip, maar zijn er drie schepen. Het eerste schip is het vermogen van de notaris, en meer in het bijzonder (de activa van) de onderneming van de notaris. Daartoe kunnen bijvoorbeeld behoren het kantoorpand van de notaris, indien hij dat in eigendom heeft, de inventaris en de nog te innen vorderingen op cliënten wegens honorarium en verschotten (gemaakte kosten). Ook het telefoonnummer, de domeinnaam, eventuele goodwill 1 Zie o.a. art. 23 en 68 Fw. 2 Zie o.a. art. 68 en 173 e.v. Fw. 3 Zie art. 40 Fw respectievelijk art. 99 Fw. 4 Zie art. 98 Fw respectievelijk art. 68 en 101 Fw. 5 Zie art Fw. 6 Zie art. 14 Fw. 7 Zie art. 26 Fw jo. art. 108 e.v. Fw. 3

4 2.1.2 DE NOTARIS ALS LIJDEND VOORWERP VAN HET INSOLVENTIERECHT en lopende overeenkomsten, zoals arbeids- en huurovereenkomsten, maken onderdeel uit van de faillissementsboedel. 8 De Wet op het notarisambt onderscheidt nader tussen het kantoorvermogen en het privévermogen van de notaris. 9 Indien geen sprake is van een praktijkvennootschap zal in een onverhoopt faillissement van de notaris (als natuurlijk persoon) met dit onderscheid slechts beperkt rekening kunnen worden gehouden. 10 Het tweede schip is het protocol van de notaris. Het bestaat uit de minuten, notariële verklaringen, registers, afschriften, repertoria en kaartsystemen die onder de notaris berusten. 11 Het protocol vormt de kern van een notarispraktijk. Het protocol is eigendom van de Staat. 12 Van het protocol maken niet onderdeel uit de overige notariële bescheiden als bedoeld in art. 15 Wna. Bij die overige notariële bescheiden kan worden gedacht aan kopieën van successiememories, de kladrepertoria, de dossiers en de kantoorboekhouding. 13 Deze notariële bescheiden zijn eigendom van de notaris en maken als zodanig onderdeel uit van het hiervoor genoemde vermogen. Het derde schip is de eerdergenoemde kwaliteitsrekening, welke door iedere notaris op grond van de Wet op het notarisambt verplicht moet worden aangehouden. 14 De kwaliteitsrekening is ingevoerd naar aanleiding van het hiervoor genoemde Slis-Stroom-arrest. 15 In deze procedure had de verkoper van het registergoed betoogd dat het geldbedrag dat was ontvangen op de bankrekening die op naam van de notaris stond (de hiervoor genoemde notaris Slis-Stroom), en dat daarop in opdracht van de koper was overgeschreven en door de notaris na de levering van het registergoed aan de koper had moeten worden doorbetaald aan de verkoper, buiten het faillissement van de notaris diende te worden gehouden, en uitsluitend aan de verkoper ten goede diende te komen. De Hoge Raad ging niet mee in deze opvatting en overwoog: 3.2. Beide middelen berusten op de opvatting dat, wanneer een notaris in verband met een door hem ter zake van een verkoop te verlijden transportakte een bedrag op een te zijnen name staand bankrekening ontvangt, dat daarop in opdracht van de koper is overgeschreven en door de notaris krachtens de aan deze gegeven opdracht na het transport moet worden doorbetaald aan de verkoper, dit bedrag, waarvoor de notaris aldus is gecrediteerd, buiten diens daarna uitgesproken surseance van betaling of 8 Met dien verstande dat goodwill geen vermogensrecht is, maar wel te gelde kan worden gemaakt bij de verkoop van de onderneming. Vgl. HR 8 juli 2011, NJ 2013/256, m.nt. J. Hijma; JOR 2012/312, m.nt. J.W.A. Biemans. 9 Zie art. 24 lid 1-3 Wna, alsmede de Administratieverordening. 10 Zie art. 20 en 21 Fw. 11 Zie art. 1 lid 1 onder f Wna. De minuut is het originele exemplaar van een notariële akte. Zie art. 1 lid 1 onder d Wna. 12 Zie Melis/Waaijer 2012, p. 291 (par ). 13 Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p. 23 en Kamerstukken II 1996/97, , nr. 12, p. 21; alsmede Melis/Waaijer 2012, p Art. 25 lid 1 Wna. 15 Zie HR 3 februari 1984, NJ 1984/752, m.nt. W.M. Kleijn (Slis-Stroom). Zoals opgemerkt werd daarvoor al gewerkt met de Stichting Derdengelden. 4

5 CURATOR EN WAARNEMER: TWEE KAPITEINS OP DRIE SCHEPEN faillissement moet worden gehouden en uitsluitend aan de verkoper ten goede dient te komen. Deze opvatting moet evenwel worden verworpen. Het strookt niet met het wettelijk stelsel, volgens hetwelk de schuldeisers ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, een onderling gelijke rang toekomt, in een geval als bovenomschreven de koper of de verkoper die de betaling van de koopprijs via de notaris laten lopen, boven de andere schuldeisers te beschermen. Daarbij valt te bedenken dat in een zodanig geval de betaling aan de notaris zal zijn geschied in het vertrouwen dat deze de in zijn opdracht besloten verplichtingen strikt zal nakomen, in welk vertrouwen verkoper hier is beschaamd. Het is in overeenstemming met het wettelijk stelsel dat dit beschaamde vertrouwen niet tot een andere behandeling leidt dan dat van andere schuldeisers die evenzeer hun vertrouwen in de notaris beschaamd zijn. Anders dan in de middelen wordt aangevoerd, is er in het licht van een en ander geen plaats om met het oog op het verschaffen van een bevoorrechte positie aan de verkoper aan te nemen dat het door de notaris op de te diens name staande bankrekening ontvangen bedrag niet tot diens vermogen zou behoren. Ook al kan dit bedrag aan de hand van de creditering van de bankrekening nog geheel of ten dele worden geïdentificeerd, deze identificatie zal slechts betrekking kunnen hebben op een uit die rekening blijkende vordering van de notaris zelf op de bank, eventueel als bestanddeel van het saldo dat de bank krachtens die rekening aan de notaris verschuldigd is, terwijl, anders dan het eerste middel wil, ook niet gezegd kan worden dat de notaris deze vordering slechts als bewaarder of als trustee beheert [cursief JWAB]. Aan het voorgaande doet voorts niet af dat het, zoals het eerste middel betoogt, nimmer in de bedoeling van pp. zou hebben gelegen om de notaris bedoeld geldbedrag met eigen geld te laten vermengen. Beslissend is dat het geld deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris daarmee gelijk te stellen weg [cursief JWAB]. [ ] 16 Na het Slis-Stroom-arrest is in de literatuur een discussie ontstaan naar aanleiding van de laatste (gecursiveerde) passage, of de gelden op de afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper in het afgescheiden vermogen van de notaris vallen, óf afgescheiden van het vermogen van de notaris zijn, omdat de gelden in het vermogen van de koper en de verkoper vallen. 17 De wetgever heeft met de invoering in 1999 van de kwaliteitsrekening in art. 25 Wna aan deze discussie een einde gemaakt door te bepalen dat het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening (jegens de kredietinstelling waarbij de rekening wordt aangehouden) aan de gezamenlijke rechthebbenden toebehoort (art. 25 lid 3 eerste zin 16 Zie HR 3 februari 1984, NJ 1984/752 (Slis-Stroom). 17 Vgl. destijds o.a. Faber 1996; Kortmann & Faber 1998; Dirix & Vriesendorp 1998; Snijders 1999, alsmede de later verschenen proefschriften over de kwaliteitsrekening, Steneker 2005 en Wolfert

6 2.1.2 DE NOTARIS ALS LIJDEND VOORWERP VAN HET INSOLVENTIERECHT Wna). 18 De notaris treedt op als de bewaarder van de gelden. 19 Jegens de bank is hij bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 eerste zin Wna). In zijn interne verhouding mag hij ten laste van de kwaliteitsrekening slechts in opdracht van een rechthebbende betalingen doen (art. 25 lid 2 eerste zin Wna). 20 De notaris is, anders dan de tekst van art. 25 lid 2 Wna doet vermoeden, in beginsel niet bevoegd tot overdracht of verpanding van de vordering uit hoofde van de kwaliteitsrekening. 21 In zijn verhouding tot de bank is de notaris dus de rekeninghouder van deze rekening, maar het geld op de rekening valt niet in zijn vermogen. Het behoort toe aan zijn cliënten die het geld op de kwaliteitsrekening hebben staan, zoals de erfgenamen of de koper en de verkoper van een woning. 22 Een kwaliteitsrekening kan in beginsel alleen bestaan indien daarvoor een wettelijke regeling bestaat, zo heeft de Hoge Raad in de kern geoordeeld in het ProCall-arrest. 23 Op grond van art. 25 Wna zouden de cliënten van de notaris beschermd moeten zijn tegen een faillissement van de notaris. 24 Blijkens de parlementaire geschiedenis is het niet uitgesloten dat ook de notaris tot de rechthebbenden van de kwaliteitsrekening behoort. Een deel van het saldo van de kwaliteitsrekening kan dus alsnog onderdeel uitmaken van het vermogen van de notaris. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een cliënt de declaratie van de notaris heeft betaald op de kwaliteitsrekening en de notaris dit bedrag nog niet heeft overgemaakt naar zijn eigen rekening. 25 De aanspraak van de notaris vermengt zich in dit geval met die van zijn cliënten. Bij registergoedtransacties is het de praktijk dat de notaris bij het door de koper te betalen geldbedrag geen onderscheid maakt tussen het aan de verkoper te betalen bedrag en het aan hemzelf te betalen bedrag wegens honorarium en verschotten, in zoverre dat de bedragen gezamenlijk op één en dezelfde nota van afrekening worden opgenomen en de bedragen ook naar één en dezelfde bankrekening kunnen worden overgemaakt. Strikt genomen zou het juister zijn als de koper de aan de verkoper 18 De kwaliteitsrekening is in dit opzicht geïnspireerd op de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Zie Biemans 2011, nr. 772 en vgl. o.a. nr. 47, , 439 en Zie ook Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p. 32; en Kamerstukken II 1995/96, , nr. 6, p Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Art. 25 lid 2 en 3 Wna. 23 Zie HR 13 juni 2003, NJ 2004/196, m.nt. W.M. Kleijn (ProCall/Beatrix Ziekenhuis). Het incassobureau ProCall had ten behoeve van het Beatrix Ziekenhuis vorderingen geïnd en de opbrengst daarvan geboekt op een kwaliteitsrekening. De Hoge Raad besliste dat de opbrengst in het faillissement van ProCall viel, omdat (kort gezegd) het aannemen van een buitenwettelijke kwaliteitsrekening in strijd zou komen met de gelijkheid van schuldeisers (art. 3:276 BW), aldus om vergelijkbare redenen als genoemd in het arrest Slis-Stroom. In beginsel, omdat de Hoge Raad een uitzondering maakt voor o.a. advocaten. Vgl. ook art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet. 24 De regeling veronderstelt dat de notaris failliet wordt verklaard zonder dat hij eerst gelden heeft onttrokken aan de kwaliteitsrekening. De kwaliteitsrekening is derhalve niet bestand tegen een notaris die doelbewust een bewaringstekort op de kwaliteitsrekening laat ontstaan, bijvoorbeeld vanwege zakelijke of persoonlijke geldproblemen. Vgl. de stelling van de curator van de gefailleerde notaris Blijleven, mr. F. Kemp, tijdens de Driehoekslezing te Utrecht op 10 juni 2015 (waar ondergetekende als dagvoorzitter mocht optreden), dat de kwaliteitsrekening de Achilleshiel van het notariaat is. Zie 25 Zie Kamerstukken II 1995/96, , nr. 6, p

7 CURATOR EN WAARNEMER: TWEE KAPITEINS OP DRIE SCHEPEN verschuldigde koopsom op de kwaliteitsrekening zou betalen, en het aan de notaris verschuldigde bedrag aan honorarium en verschotten op diens eigen rekening. Omdat het protocol eigendom is van de Staat en de gelden op de kwaliteitsrekening kort gezegd aan de cliënten van de notaris toebehoren, vallen in een faillissement van de notaris het protocol en het saldo van de kwaliteitsrekening derhalve niet in de faillissementsboedel. Het protocol moet uiteindelijk bij een andere notaris worden ondergebracht. 26 Hetzelfde geldt voor (het beheer over) de kwaliteitsrekening, met dien verstande dat de op de kwaliteitsrekening geadministreerde geldbedragen moeten worden uitbetaald aan de cliënten die daar recht op hebben. Dit laatste brengt ons op het volgende De belanghebbende van de kwaliteitsrekening als schuldeiser Uit het voorgaande volgt dat de cliënt van een gefailleerde notaris die een geldbedrag op zijn kwaliteitsrekening heeft staan, verschilt van de gebruikelijke schuldeisers in faillissement, zoals een bank, een verhuurder, een leverancier of een dienstverlener die nog geld van de failliet tegoed heeft. Immers, het geld waar deze cliënt recht op heeft, bevindt zich (in een vermogen) buiten de faillissementsboedel. Hij heeft in beginsel 27 geen geldvordering op de failliet, maar op de bank waarbij de gefailleerde notaris de kwaliteitsrekening aanhoudt en op welke rekening het saldo geadministreerd staat waartoe hij gerechtigd is. Daar ligt de aan hem in art. 25 Wna geboden bescherming. 28 Ondanks dat de belanghebbende bij een kwaliteitsrekening in beginsel een vordering (althans, een aandeel daarin) jegens de kredietinstelling heeft waarbij de rekening wordt aangehouden, is of kan deze belanghebbende in twee opzichten (ook) een schuldeiser van de notaris zijn. Ten eerste heeft de belanghebbende een vordering jegens de notaris tot uitbetaling van de aan hem toebehorende gelden op de kwaliteitsrekening. Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening, aldus art. 25 lid 4 eerste zin Wna. 29 In de literatuur wordt (terecht) aangenomen dat deze verplichting niet gelijkstaat aan een (eigen) schuld van de notaris tot het betalen van geld, maar slechts de verplichting inhoudt om aan de bank de opdracht te geven om aan de belanghebbende een geldsom te betalen. Het is om die reden dan ook geen vordering 26 Art. 15 Wna. 27 Dit lijdt uitzondering bij een bewaringstekort, zie hieronder. 28 Deze bescherming wordt aan de belanghebbende uiteraard niet geboden, indien al dan niet door toedoen van de notaris een bewaringstekort op de kwaliteitsrekening ontstaat. 29 Het recht op uitkering is vergelijkbaar met het recht op verdeling ex art. 3:178 BW. Zie Kamerstukken II, , nr. 3, p

8 2.1.3 DE NOTARIS ALS LIJDEND VOORWERP VAN HET INSOLVENTIERECHT jegens de notaris tot betaling van een geldbedrag. 30 Indien de notaris deze verplichting jegens een belanghebbende niet nakomt, bijvoorbeeld omdat de notaris weigert het aan deze belanghebbende toekomende bedrag te laten uitbetalen vanwege een persoonlijk conflict met hem, en daardoor toerekenbaar tekortschiet in zijn verplichting ex art. 25 lid 4 eerste zin Wna, kan de belanghebbende de notaris aansprakelijk stellen en van hem ex art. 6:74 BW jo. art. 6:87 BW vervangende schadevergoeding vorderen. In dat geval is de notaris wél persoonlijk gehouden om aan de belanghebbende een geldbedrag te betalen. Het gaat hier m.i. om een individuele schadevergoedingsvordering van de cliënt jegens de notaris. 31 De hoogte van de schadevergoedingsvordering zal in beginsel overeenkomen met de hoogte van het bedrag dat de cliënt vanwege het bewaringstekort niet voldaan krijgt. Ten tweede kan de belanghebbende een (schadevergoedings)vordering jegens de notaris hebben indien de kwaliteitsrekening een bewaringstekort vertoont. Art. 25 lid 4 Wna geeft daarvoor een regeling. Als het saldo van de bijzondere rekening niet toereikend is om aan iedere rechthebbende het bedrag van zijn aandeel uit te keren, mag de notaris aan de rechthebbende slechts zoveel uitkeren als in verband met de rechten van de andere rechthebbenden mogelijk is. In dat geval wordt het saldo onder de rechthebbenden verdeeld naar evenredigheid van ieders aandeel, met dien verstande dat, indien een notaris zelf rechthebbende is, hem slechts wordt toegedeeld hetgeen overblijft, nadat de andere rechthebbenden het hun toekomende hebben ontvangen. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt op grond van art. 25 lid 3 Wna berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. De notaris 32 is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. 30 Zie bijvoorbeeld, in het kader van verrekening, Kortmann 2002, p. 790; Steneker 2005, p Vgl. voorts de Memorie van Toelichting bij art. 25 lid 4 Wna, waar in het kader van verjaring ook onderscheid tussen beide vorderingen wordt gemaakt: De woorden te allen tijde stammen ook in artikel 26 lid 1 Wet giraal effectenverkeer uit artikel 3:178. Deze woorden drukken onder meer uit dat het recht op verdeling, waar de uitkering op neerkomt, niet aan verjaring onderhevig is: verg. Parl. gesch. Boek 3, p. 606, tweede hele alinea. Iets anders is dat de gemeenschappelijke vordering op de bank zelf door verjaring te niet kan gaan; verg. artikel 6:140 lid 4. Verder drukken die woorden uit dat het recht op uitkering afgezien van de voormelde bepalingen, steeds aan de rechthebbende toekomt. Zie Kamerstukken II, , nr. 3, p. 33. Vgl. ook HR 28 april 2006, NJ 2006/503, m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./rabobank) en HR 23 maart 2012, NJ 2012/421, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Manning q.q.), waar verbintenis van de bank om een girale betaling uit te voeren wordt onderscheiden van haar schuld uit hoofde van de bankrekening. 31 Op grond hiervan is verrekening mogelijk met een schuld van een cliënt aan de notaris. Vgl. Kamerstukken II, , nr. p. 33, waar staat vermeld: Verrekening van de vordering tot uitkering aan de cliënt op de notaris met een schuld van de cliënt van de notaris, is niet uitgesloten, ook niet als er een tekort is en de notaris daarvoor jegens de cliënt aansprakelijk is. In deze geciteerde passage dienen de woorden ook niet m.i. achterwege te worden gelaten, omdat verrekening eerst aan de orde is indien de notaris toerekenbaar tekortschiet in zijn verplichting het geld over te laten maken en de cliënt een schadevergoedingsvordering in geld op de notaris verkrijgt. Vgl. Kortmann 2002, p. 790; Steneker 2005, p Of, indien het een gezamenlijke rekening als bedoeld in art. 25 lid 1 zesde zin Wna betreft (een maatschap of vennootschap), iedere notaris. 8

9 CURATOR EN WAARNEMER: TWEE KAPITEINS OP DRIE SCHEPEN Uit de regeling van art. 25 lid 4 tweede en derde zin Wna volgt niet jegens wie de notaris deze verplichting heeft of aansprakelijk is. Uit de aard van de regeling, die het aanvullen van het gezamenlijk tekort tot uitgangspunt neemt, volgt naar mijn mening dat de notaris deze verplichting jegens de gezamenlijke belanghebbenden bij de kwaliteitsrekening heeft, die door het bewaringstekort schade lijden. Ik licht dat hieronder nader toe. In het arrest Koren/Tekstra q.q. 33 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de belanghebbenden bij een (bijzondere) kwaliteitsrekening deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis bij art. 25 Wna. 34 De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden; dit recht is de hiervoor beschreven individuele vordering. 35 De vordering van de gezamenlijke belanghebbenden jegens de bank ten aanzien van het saldo daarentegen is een gemeenschappelijke vordering. Vertoont de kwaliteitsrekening een bewaringstekort, en is de notaris daarvoor aansprakelijk, dan ligt het voor de hand dat deze schadevergoedingsvordering van de belanghebbenden jegens de notaris net als hun vordering jegens de bank een gemeenschappelijke vordering is. Deze vordering treedt immers in de plaats voor het deel van de vordering jegens de bank dat door het onrechtmatig handelen van de notaris teniet is gegaan. In dit geval is sprake van substitutie (of zaaksvervanging) op grond van art. 3:167 BW. 36 Ook de parlementaire geschiedenis ondersteunt de gedachte dat de vordering ex art. 25 lid 4 Wna een gezamenlijke actie van de belanghebbenden betreft. 37 In dit geval is de belanghebbende een van de gezamenlijke schuldeisers en deelgenoot in de gemeenschappelijke schadevergoedingsvordering. De hoogte van zijn aandeel in deze gemeenschappelijke vordering komt overeen met de hoogte van het bedrag dat hij vanwege het bewaringstekort niet voldaan krijgt. De twee genoemde schadevergoedingsvorderingen richten zich in beginsel jegens de notaris. Indien sprake is van waarneming door een andere notaris of indien het bewaringstekort (buiten de schuld van de notaris om) door een derde is veroorzaakt, bijvoorbeeld door een frauderende medewerker van de notaris, kunnen de vorderingen (ook) jegens een ander dan de notaris worden ingesteld. De vordering tot uitbetaling kan een belanghebbende bijvoorbeeld instellen tegen 33 Zie HR 12 januari 2001, NJ 2002/371, m.nt. H.J. Snijders (Koren/Tekstra q.q.); JOR 2001/50, m.nt. S.C.J.J. Kortmann e.a. 34 Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p : De vordering op de bank behoort aan de gezamenlijke rechthebbenden toe. Er is derhalve terzake van deze vordering een gemeenschap waarop in beginsel titel 3.7 NBW van toepassing is zodat een figuur ontstaat, vergelijkbaar met het verzameldepot bedoeld in de artikelen 8 e.v. Wet giraal effectenverkeer. Evenals in die wet is ook hier een nadere regeling ten opzichte van titel 3.7 gewenst. 35 Zie r.o Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt. 36 Zie over zaaksvervanging nader Spath Gelet op de regeling van art. 25 Wna schiet de notaris ook jegens de gezamenlijke belanghebbenden tekort indien hij een bewaringstekort laat ontstaan. 37 Vgl. Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p (MvT bij art. 25 Wna). 9

10 2.1.4 DE NOTARIS ALS LIJDEND VOORWERP VAN HET INSOLVENTIERECHT de waarnemer van de notaris, die in plaats van de notaris het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening heeft. 38 Indien een bewaringstekort is veroorzaakt door een ander dan de notaris, zal die ander daarvoor (ook) aansprakelijk kunnen worden gehouden, al dan niet op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Op de vraag hoe de (gemeenschappelijke) vordering van de belanghebbenden bij een kwaliteitsrekening, al dan niet in faillissement, te gelde dient te worden gemaakt, en door wie de vordering dient te worden ingesteld, wordt hieronder nader ingegaan. Eerst wordt nader ingegaan op de bij het faillissement van de notaris betrokken kapiteins De twee kapiteins Net als in ieder faillissement wordt ook in het faillissement van de notaris een curator benoemd. 39 Dat is de eerste kapitein. Hij ontfermt zich over het vermogen van de notaris hierna gemakshalve beperkt tot het vermogen van de onderneming van de notaris en over de gebruikelijke schuldeisers, zoals banken, verhuurder, leveranciers en dienstverleners. Als een notaris failliet wordt verklaard, is dat ook een grond voor zijn schorsing. De notaris wordt door de voorzitter van de kamer voor het notariaat geschorst in de uitoefening van zijn ambt. 40 Hetzelfde geldt indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard of indien hij surséance van betaling heeft gekregen. De notaris wordt geschorst voor de duur van die maatregel (art. 26 lid 1 onder d, laatste zinsdeel Wna). 41 Hoewel hij aldus wordt geschorst voor de duur van het faillissement, blijkt in de praktijk dat aan een notaris veelal en meestal op eigen verzoek in het zicht van het faillissement ontslag wordt verleend. 42 Hield de notaris het bedrijfsmatig niet meer vol, dan kan dat ontslag eervol zijn. Was fraude de oorzaak van het faillissement, dan kan dat een reden zijn tot gewoon ontslag (of ontzetting uit het ambt). Hoewel het faillissement van de notaris op papier derhalve een tijdelijke aangelegenheid lijkt te zijn, betekent het in de praktijk vaak het einde van zijn ambt. Zoals gezegd mag de notaris vanaf het moment van zijn schorsing geen werkzaamheden meer verrichten als notaris. 43 Tijdens de schorsing mag hij 38 Vgl. art. 28 lid 8 Wna, op grond waarvan de notaris kort gezegd aan de bank waarbij hij de kwaliteitsrekening aanhoudt de waarneming dient door te geven. 39 Art. 14 lid 1 Fw. 40 Zie art. 26 lid 1 aanhef en onder d Wna. 41 Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Hetgeen (mogelijk) een van de redenen is waarom (benoemde) notarissen zo weinig failliet worden verklaard. (Ook) bij gerechtsdeurwaarders schijnt (de auditu) het faillissement meestal pas te volgen na het ontslag, waardoor technisch gesproken geen sprake is van een faillissement van een deurwaarder. Onder art. 51 Wna (oud) kon de notaris die in staat van faillissement is verklaard of wegens schulden is gegijzeld, op vordering van het Openbaar Ministerie uit zijn ambt worden ontzet. Zie Sprenger van Eyk/Libourel 1928, aant. 253 bij art. 51 Wna, p Zie o.a. art. 29 lid 7 Wna. 10