De rangorde tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal

Transcriptie

1 De rangorde tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal Door: drs. C.H.G. Kuijpers 7 mei 2012

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1. Algemeen 1.2. Onderwerp en opzet verhandeling 2. Inhoud en samenloop van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal 2.1. Inleiding 2.2. De vrijheid van vestiging 2.3. Het vrij verkeer van kapitaal 2.4. Samenloop van deze twee verkeersvrijheden 3. De relevantie van het rangordevraagstuk en de uiteenlopende rechtspraak binnen de EU 3.1. Inleiding 3.2. De relevantie van een rangorde tussen de verkeersvrijheden 3.3. Uiteenlopende rechtspraak over het rangordevraagstuk binnen de EU 3.4. Tussenconclusie 4. De door het HvJ ontwikkelde toetsingscriteria 4.1. Inleiding 4.2. Toetsing op basis van de feitelijke situatie 4.3. Toetsing aan de hand van het voorwerp van de wettelijke regeling 4.4. Het te hanteren stramien voor beoordeling welke verkeersvrijheid van toepassing is 5. Het door het HvJ aangebrachte onderscheid naar soort wetgeving 5.1. Inleiding 5.2. Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met beslissende invloed 5.3. Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen zonder beslissende invloed 5.4. Wetgeving met een generiek toepassingsbereik 5.5. Tussenconclusie 6. Afsluiting 6.1. Prejudiciële vraag in de lopende zaken C-35/11 en C-47/ Eindconclusie 1

3 1. Inleiding 1.1. Algemeen Onlangs werd bekend dat door het Finanzgericht Köln een prejudiciële vraag aan het HvJ is voorgelegd met betrekking tot een Duitse maatregel op het gebied van de belastingheffing over inkomende dividenden. 1 De maatregel ziet niet uitsluitend op meerderheidsdeelnemingen, maar kan ook van toepassing zijn in situaties waarin geen sprake is van een beslissende invloed (wetgeving met een generiek toepassingsbereik). Gevraagd wordt of toepassing van de maatregel op inkomende dividenden uit in derde landen gevestigde vennootschappen enkel onder de vrijheid van vestiging valt of ook onder het vrij verkeer van kapitaal, wanneer de deelneming van de dividendontvangende vennootschap feitelijk 100% bedraagt. In feite wordt hiermee gevraagd of er een rangorde tussen deze twee verkeersvrijheden bestaat. Anders geformuleerd: kan in de geschetste situatie aan de vrijheid van vestiging een exclusieve werking worden toegekend in die zin dat niet meer aan een toetsing aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal wordt toegekomen? Een soortgelijke vraag ligt overigens al ter beantwoording voor bij het HvJ. 2 Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht. Zo hebben de Hoge Raad en diverse rechtelijke instanties in andere lidstaten zich over deze kwestie al uitgesproken. Daarbij wordt soms onder verwijzing naar dezelfde rechtspraak van het HvJ tot verschillende uitkomsten gekomen. De jurisprudentie van het HvJ lijkt door de verschillende nationale rechters dus anders te worden geïnterpreteerd. Ook in de literatuur bestaan over deze kwestie uiteenlopende opvattingen Onderwerp en opzet verhandeling Onderwerp van deze verhandeling vormt de vraag of er een rangorde bestaat tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal indien de nationale regeling betrekking heeft op het houden van aandelen en een generiek toepassingsbereik heeft, en voorts feitelijk sprake is van een 100%-aandelenbelang. Ik behandel de (rangorde)vraag aan de hand van een analyse van de jurisprudentie van het HvJ waarin de samenloop tussen de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal aan bod is gekomen. Daartoe wordt in paragraaf 2 eerst ingegaan op de inhoud en samenloop van deze verkeersvrijheden ingeval de activiteit bestaat uit het houden van aandelen. In paragraaf 3 wordt de relevantie van een rangorde tussen deze twee verkeersvrijheden aan de orde gesteld. Daarbij wordt ook nader ingegaan op de uiteenlopende rechtspraak over het rangordevraagstuk binnen de EU. Vervolgens volgt in paragraaf 4 een analyse van de jurisprudentie waarin het HvJ de toetsingscriteria heeft ontwikkeld op basis waarvan wordt 1 Zie bijvoorbeeld het persbericht van 1 maart 2012 inzake de uitspraak van het Finanzgericht Köln, 6 september 2011, 13 K 482/07 op De zaak is in behandeling onder nummer C-47/12. 2 Zie het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de High Court of Justice (England and Wales) (Chancery Division) (Verenigd Koninkrijk) op 21 januari Test Claimants in the FII Group Litigation / Commissioners of Inland Revenue, Commissioners for Her Majesty's Revenue & Customs, zaak C-35/11. 2

4 bepaald welke verkeersvrijheid van toepassing is. In de jurisprudentie van het HvJ zijn duidelijke aanwijzingen te vinden dat daarbij onderscheid moet worden gemaakt naar soort van wetgeving. In paragraaf 5 volgt daarom per soort wetgeving een beschouwing van de door het HvJ gewezen rechtspraak. Deze verhandeling wordt in paragraaf 6 afgesloten met een conclusie. 2. Inhoud en samenloop van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal 2.1. Inleiding In deze paragraaf wordt ingegaan op de inhoud van de vrijheid van vestiging (par. 2.2.) en het vrij verkeer van kapitaal (par. 2.3.). Gelet op de in deze verhandeling te behandelen probleemstelling wordt daarbij specifiek gekeken naar de vraag onder welke voorwaarden een beroep op deze verkeersvrijheden mogelijk is ingeval de activiteit bestaat uit het houden van aandelen. Vervolgens wordt de mogelijke overlap van deze verkeersvrijheden bij een dergelijke activiteit behandeld (par. 2.4.) De vrijheid van vestiging Artikel 49 VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Met betrekking tot het houden van aandelen is van belang dat het doel van de vrijheid van vestiging er onder meer in bestaat een onderdaan van een lidstaat in staat te stellen een tweede vestiging op te richten in een andere lidstaat om er zijn activiteiten uit te oefenen, en zo de economische en sociale vervlechting in de EU te bevorderen op het terrein van de niet in loondienst verrichte werkzaamheden (zogenaamde secundaire vestiging). De vrijheid van vestiging houdt daartoe in dat een onderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit kan halen. 3 De vestigingshandeling dient door de lidstaat van vestiging (bronstaat) gelijk te worden behandeld als vestigingshandelingen van de eigen onderdanen in een vergelijkbare situatie. Voorts mag de lidstaat van vertrek (de woonstaat) de vestigingshandeling in een andere lidstaat niet belemmeren. De vrijheid van vestiging kan derhalve alleen worden ingeroepen door een onderdaan bij uitoefening van een grensoverschrijdende vestigingshandeling binnen de EU. Voorts dient bij de vestigingshandeling sprake te zijn van de uitoefening van een economische activiteit door middel van een duurzame c.q. reële vestiging. Op de verschillende elementen ga ik hierna nader in. Een onderdaan is ieder die op grond van het nationale recht van één van de lidstaten de nationaliteit van die lidstaat bezit. Ingevolge artikel 54 VWEU worden vennootschappen voor de toepassing van artikel 49 VWEU gelijkgesteld met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Deze gelijkstelling is overigens alleen voorbehouden aan vennootschappen 3 HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadburry Schweppes), punt 53. 3

5 welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben. De vestigingshandeling dient verder grensoverschrijdend te zijn. Het EU recht is niet van toepassing op situaties die zich afspelen in de interne sfeer van een lidstaat, dat wil zeggen als er geen enkel element is dat de situatie uit zijn puur nationale context haalt. Voorts is de vrijheid van vestiging alleen van toepassing op situaties waarbij activiteiten via een vestiging in aan andere lidstaat worden uitgeoefend, dus binnen de EU, en niet op derdelandensituaties. Het grensoverschrijdend houden van een aandelenbelang kan onder omstandigheden als een vestigingshandeling worden aangemerkt. Dit is het geval wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen (ook vaak als "een beslissende invloed" aangeduid). 4 Voorts zijn in dit kader de elementen economische activiteit en duurzame c.q. reële vestiging relevant. Gelet op het doel van de vrijheid van vestiging om in de bronstaat te integreren, impliceert het begrip vestiging volgens het HvJ de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat. 5 Dit veronderstelt dat de dochtervennootschap werkelijk in de bronstaat is gevestigd en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. Daarbij mag de bronstaat van de aandeelhouder verlangen dat de aandeelhouder actief betrokken is bij de activiteiten van de dochtervennootschap. 6 Alleen dan kan mijns inziens worden gesteld dat de aandeelhouder economisch actief is in de andere lidstaat. 7 Of van een reële vestiging van de dochtervennootschap in de bronstaat sprake is, moet worden beoordeeld op basis van de objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de dochtervennootschap in termen van lokaal, personeel en uitrusting Het vrij verkeer van kapitaal Artikel 63 VWEU bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen zijn verboden. Het is daarbij niet relevant wie het vrij verkeer van kapitaal inroept, m.a.w. dit hoeft geen onderdaan te zijn. Voorts werkt het vrij verkeer van kapitaal ook in relatie tot derde landen. In die zin heeft deze vrijheid een ruimer toepassingsbereik dan de vrijheid van vestiging. Het houden van aandelen in relatie tot het vrij verkeer van kapitaal is door het HvJ als volgt gedefinieerd: "Derhalve zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU met name directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap, en 4 HvJ 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), punt 22 en 26. Dit kan als vaste rechtspraak worden beschouwd, zie bijvoorbeeld HvJ 23 oktober 2007, zaak C-112/05 (Commissie/Duitsland), punt Zie bijvoorbeeld HvJ 25 juli 1991, C-221/89 (Factortame II), punt Vergelijk Factortame II, punt 34 tot en met In dezelfde zin bijvoorbeeld M. Evers en A.C.G.A.C. de Graaf, Bestrijding van dividenddoorstroomconstructies: fiscale autonomie van de EU-lidstaten, MBB 2010/10, par Cadburry Schweppes, punt 67. 4

6 portefeuillebeleggingen, namelijk de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (...)." 9 Onder deze definitie valt derhalve zowel grensoverschrijdend aandelenbezit waarmee (actief) een beslissende invloed kan worden uitgeoefend, als grensoverschrijdend aandelenbezit wat uitsluitend (passief) ter belegging wordt gehouden (portefeuillebeleggingen) Samenloop van deze twee verkeersvrijheden Uit het voorgaande volgt dat bij een aandelenbelang dat aan de houder ervan een beslissende invloed verleent, de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal elkaar deels overlappen. Ook uit de artikelen in het VWEU blijkt dat er samenloop tussen deze twee verkeersvrijheden kan zijn. Artikel 49, tweede alinea, VWEU geeft bijvoorbeeld een omschrijving van wat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, omvat. En artikel 65, tweede lid, VWEU bepaalt dat de bepalingen betreffende het kapitaalverkeer geen afbreuk doen aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met de verdragen. In de literatuur bestaan over de uitleg en achtergrond van deze bepalingen uiteenlopende visies. 10 Het HvJ lijkt zich echter tot dusver niet veel van deze (rangorde)regels aan te trekken. 11 Ingeval van samenloop van beide verkeersvrijheden heeft het HvJ in zijn rechtspraak zelf criteria ontwikkeld op basis waarvan wordt bepaald welke verkeersvrijheid van toepassing is. Deze rechtspraak wordt in paragraaf 4 en 5 nader beschouwd. 3. De relevantie van het rangordevraagstuk en de uiteenlopende rechtspraak binnen de EU 3.1. Inleiding In paragraaf 2 is bezien onder welke voorwaarden een beroep op de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal mogelijk is indien de activiteit bestaat uit het houden van aandelen. Hieruit volgt dat bij een aandelenbelang dat aan de houder ervan een beslissende invloed verleent, deze verkeersvrijheden kunnen samenlopen. In een dergelijke situatie is het de vraag welke verkeersvrijheid van toepassing is. In deze paragraaf beschrijf ik de relevantie van die vraag (par. 3.2.). Vervolgens ga ik nader in op de uiteenlopende rechtspraak over het rangordevraagstuk binnen de EU (par. 3.3.). Tot slot vat ik de bevindingen in paragraaf 2 en 3 samen in een tussenconclusie (par. 3.4.). 9 HvJ 21 oktober 2010, zaak C-81/09 (Idryma Typou), punt Zie voor een nadere uiteenzetting van de verschillende visies D.S. Smit, Freedom of Investment between EU and Non-EU Member States and its Impact on Corporate Income Tax Systems within the European Union, par Zie bijvoorbeeld ook E. Nijkeuter, Belastingheffing van dividend en de interne markt, par

7 3.2. De relevantie van een rangorde tussen de verkeersvrijheden Indien sprake is van een aandelenbelang dat aan de houder ervan een beslissende invloed verleent, is het de vraag of de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal naast elkaar van toepassing zijn (parallelle werking), of dat toepassing van de ene verkeersvrijheid de toepassing van de andere verkeersvrijheid uitsluit (exclusieve werking). Deze vraag is in het bijzonder relevant voor derdelandensituaties, omdat in dat geval een beroep op het VWEU alleen kan slagen indien het vrij verkeer van kapitaal in het geding is. 12 Een goed voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 betreffende de aftrekbeperking van deelnemingskosten ter zake van in een derde land gevestigde meerderheidsdeelnemingen. 13 Deze nationale bepaling was in de zaak Bosal door het HvJ al aangemerkt als een niet te rechtvaardigen beperking van de vrijheid van vestiging. 14 Voor de toepassing van de aftrekbeperking was een belang van ten minste 5% al voldoende. De aftrekbeperking is dus niet alleen van toepassing in situaties waarin sprake is van een beslissende invloed (wetgeving met een generiek toepassingsbereik). De Hoge Raad constateert dat de in het geding zijnde kosten betrekking hebben op de financiering van deelnemingen in vennootschappen waarin belanghebbende een beslissende invloed kan uitoefenen. In dat geval volgt volgens de Hoge Raad uit de jurisprudentie van het HvJ dat de maatregel uitsluitend moet worden getoetst aan de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging (exclusieve werking). Onder verwijzing naar onder meer de zaak Burda onderschrijft de Hoge Raad niet de in de literatuur verwoorde visie dat wel een beroep op de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal kan worden gedaan indien de nationale regeling waaruit de belemmering voortvloeit zowel gevallen van vestiging als gevallen van (alleen) kapitaalverkeer bestrijkt. 15 De Hoge Raad overweegt daarbij dat in de jurisprudentie van het HvJ geen aanwijzing kan worden gevonden die de veronderstelling kan voeden dat het HvJ het toepassingsbereik van het vrij verkeer van kapitaal afhankelijk heeft willen maken van de keuze van de nationale wetgever om beide gevallen op te nemen in een en dezelfde nationale regeling. In het geval de kosten betrekking zouden hebben op een minderheidsbelang in dezelfde deelnemingen, zou toetsing aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal wel mogelijk zijn geweest. In dat geval zijn de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging immers niet van toepassing (geen beslissende invloed). 16 Een exclusieve werking heeft dus tot gevolg dat een nationale bepaling met een generiek toepassingsbereik, afhankelijk van de feiten van de concrete situatie aan verschillende vrijheden wordt getoetst. 12 In deze verhandeling laat ik de werking van de in artikel 64, eerste lid, VWEU opgenomen standstillclausule verder buiten beschouwing. 13 HR 26 september 2008, nr , BNB 2009/ HvJ 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal). 15 HvJ 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), deze zaak wordt in paragraaf 5.4. nader besproken. 16 Zie bijvoorbeeld HR 26 september 2008, nr , BNB 2009/23. 6

8 Indien de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat beide verkeersvrijheden naast elkaar van toepassing zouden kunnen zijn (parallelle werking in plaats van exclusieve werking), had belanghebbende de aftrekbeperking met een beroep op het VWEU wel kunnen bestrijden. De exclusieve werking creëert in derdelandensituaties en onder overige gelijke omstandigheden dus een opmerkelijk verschil in behandeling van meerderheidsdeelnemingen (geen bescherming VWEU) ten opzichte van minderheidsdeelnemingen (wel bescherming VWEU). Het lijkt niet logisch dat het VWEU minder bescherming biedt naarmate de investering in omvang toeneemt. Bij een exclusieve werking is dat echter een onvermijdelijk gevolg omdat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging zich nu eenmaal niet uitstrekken tot derde landen. Een ander voorbeeld waar de rangordevraag bij toepassing van Nederlandse belastingwetgeving in het kader van het houden van aandelen aan de orde is gesteld, betreft de inhouding van dividendbelasting op dividenduitdelingen aan een in een derde land gevestigde aandeelhouder met een beslissende invloed. 17 Zo zijn er in de Nederlandse belastingwetgeving meer situaties denkbaar waar een rangorde relevant kan zijn. 18 Ook bij nieuw te ontwikkelen wetgeving is van belang te weten of er een rangorde tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal bestaat Uiteenlopende rechtspraak over het rangordevraagstuk binnen de EU Na het hiervoor besproken arrest van 26 september 2008 is de opvatting van de Hoge Raad over het rangordevraagstuk bekend. In dezelfde periode komen rechters in andere lidstaten echter tot tegenovergestelde uitspraken, waarbij in soortgelijke situaties de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal naast elkaar worden toegepast (parallelle werking). 19 Dit verschil van inzicht lijkt vooral te zijn ontstaan doordat het HvJ niet altijd op even consistente wijze de problematiek benadert. 20 Bij zaken waarin sprake is van wetgeving met een generiek toepassingsbereik wordt soms op beide verkeersvrijheden ingegaan, en dan weer expliciet aan enkel één van deze twee verkeersvrijheden getoetst. Door het Duitse Bundesfinanzhof en het Britse High Court of Justice wordt bijvoorbeeld gerefereerd aan de zaak Holböck. Die zaak betrof in tegenstelling tot de zaak Burda een derdelandensituatie waarbij door het HvJ op beide verkeersvrijheden wordt ingegaan. 21 Overigens wordt in de uitspraak van het Duitse Bundesfinanzhof tevens verwezen naar de zaak Burda. 17 Zie bijvoorbeeld de arresten HR 23 december 2011, nr. 11/00453, NTFR 2012/21, HR 23 december 2011, nr. 11/00483, NTFR 2012/22, en HR 16 december, nr. 10/04920, FED 2012/11, betreffende de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting Zie bijvoorbeeld HR 25 september 2009, nr , BNB 2010/31, betreffende de erfrechtelijke verkrijging van een pakket aandelen door een in een derde land woonachtige erfgenaam. 19 Zie bijvoorbeeld Bundesfinanzhof 26 november 2008, nr. I R 7/08, NTFR 2009/777, en High Court of Justice, Chancery Division, 27 november 2008, case no: HC03C02223, V-N H&I 2009/ In onderdeel 3.1 van de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel van 19 november 2009 voor onder meer HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/291, spreekt Wattel bijvoorbeeld ook over "enigszins raadselachtige jurisprudentie". 21 HvJ 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), deze zaak wordt in paragraaf 5.4. nader besproken. 7

9 Naar aanleiding van de uitspraken van de rechters in de andere lidstaten is de rangordevraag in 2010 opnieuw aan de Hoge Raad voorgelegd. 22 De Hoge Raad houdt echter vast aan zijn eerder gekozen lijn. Dit doet ook het Duitse Bundesfinanzhof. 23 Wederom wordt in geen van deze zaken hierover een prejudiciële vraag aan het HvJ voorgelegd. In de literatuur wordt over de door Hoge Raad gekozen lijn verschillend gedacht. Een deel van de auteurs meent dat de visie van de Hoge Raad uit de rechtspraak van het HvJ valt op te maken. 24 Andere auteurs betwijfelen echter of de rechtspraak van het HvJ op dit punt wel zo duidelijk is. 25 Voorts zijn er auteurs die menen dat het geen kwestie van exclusiviteit of parallelliteit zou moeten zijn, maar dat in plaats daarvan beoordeeld zou moeten worden of er een voldoende causaal verband aanwezig is tussen de aangevochten belastingmaatregel en de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal (causaliteit). 26 Inmiddels is de rangordevraag door zowel het Britse High Court of Justice als het Finanzgericht Köln alsnog aan het HvJ voorgelegd Tussenconclusie Bij een aandelenbelang dat aan de houder ervan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten van de vennootschap kan bepalen, kunnen de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal samenlopen. In een dergelijke situatie is het de vraag of beide verkeersvrijheden naast elkaar van toepassing zijn (parallelle werking), dan wel de vrijheid van vestiging de toepassing van het vrij verkeer van kapitaal uitsluit (exclusieve werking). Het antwoord op deze vraag is in het bijzonder relevant voor derdelandensituaties, omdat in dat geval een beroep op het VWEU alleen kan slagen indien het vrij verkeer van kapitaal in het geding is. De nationale rechters lijken de rechtspraak van het HvJ op een verschillende wijze te interpreteren, in die zin dat tot een verschillende beantwoording van het rangordevraagstuk wordt gekomen. Hierdoor ontstaat uiteenlopende rechtspraak binnen de EU, wat niet wenselijk is. Inmiddels is de rangordevraag alsnog aan het HvJ ter beantwoording voorgelegd. 22 Zie bijvoorbeeld HR 9 april, nr. 08/04160, BNB 2010/291, betreffende de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting, en HR 9 april 2010, nr. 09/01703, BNB 2010/292, betreffende de aftrek van deelnemingskosten. 23 Bundesfinanzhof van 8 juni 2010, I B 199/ Zie bijvoorbeeld W.F.E.M. Egelie, Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu?, NTFR 2007/1374, B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestigingsverkeer, NTFR Beschouwingen 2009/47, en M.G.H. van der Kroon, Het Baarscriterium krijgt invulling, WFR 2010/ Zie bijvoorbeeld J. Englisch, Taxation of Cross-Border Dividends and EC Fundamental Freedoms, Intertax 2010/4, S.J.C. Hemels en J.W. Rompen, Vestiging of kapitaalverkeer: welke vrijheid heeft prioriteit?, WFR 2010/1058, S. Hemels, J. Rompen, P. Smet, I. De Waele, S. Adfeldt, G. Breuninger, M. Ernst, V. Carpentier en S. Mostafavi, Freedom of Establishment or Free Movement of Capital: Is There an Order of Priority?, EC Tax Review 2010/1. 26 Zie bijvoorbeeld A. Cordewener, Free Movement of Capital between EU Member States and Third Countries: How Far Has the Door Been Closed?, EC Tax Review 2009/6, B.J. Kiekebeld en D.S. Smit, EU Free Movement of Capital and Corporate Income Taxation: The Relationship between the Free Movement of Capital and the Other TFEU Freedoms and Justification Grounds in a Third Country Context, par. 2. 8

10 4. De door het HvJ ontwikkelde toetsingscriteria 4.1. Inleiding Hiervoor is uiteengezet dat de inhoud van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal elkaar deels kunnen overlappen. Ingeval van samenloop van beide verkeersvrijheden heeft het HvJ in zijn rechtspraak zelf criteria ontwikkeld op basis waarvan wordt bepaald welke verkeersvrijheid van toepassing is. Deze rechtspraak wordt hierna in chronologische volgorde nader beschouwd. Hieruit blijkt dat het HvJ toetst op basis van de feitelijke situatie (par. 4.2.), maar ook rekening houdt met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (par. 4.3.). Ik sluit deze paragraaf af met de weergave het door het HvJ ontwikkelde stramien voor beoordeling van de vraag welke verkeersvrijheid van toepassing is (par. 4.4.) Toetsing op basis van de feitelijke situatie In de zaak Baars was sprake van een inwoner van Nederland, de heer Baars, die alle aandelen houdt in een in Ierland gevestigde vennootschap. 27 In zijn aangifte vermogensbelasting doet de heer Baars ter zake van deze aandelen een beroep op de ondernemingsvrijstelling. Op basis van de Nederlandse wetgeving kon de ondernemingsvrijstelling echter alleen worden toegepast op tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. 28 In de procedure betoogt de Nederlandse regering dat op de onderhavige situatie de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn en alleen getoetst dient te worden aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal. Dit zou blijken uit het in artikel 49, tweede alinea, VWEU uitdrukkelijk gemaakte voorbehoud ten aanzien van de bepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal. 29 Het HvJ overweegt dat de destijds gehanteerde definitie van aanmerkelijk belang niet noodzakelijkerwijs de zeggenschap over of het beheer van de vennootschap, aspecten die samenhangen met de uitoefening van het recht van vestiging, impliceert. Toch dient de onderhavige regeling aan de vrijheid van vestiging te worden getoetst omdat het 100%-aandelenbelang van de heer Baars hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. 30 Na te hebben geconcludeerd dat de vrijheid van vestiging van toepassing is, geeft het HvJ aan dat de vraag of de onderhavige regeling strijdig is met de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal niet behoeft te worden beantwoord. 31 In de zaak Baars legt het HvJ een materieel criterium aan op grond van de feitelijke situatie. Eenzelfde redenering volgt het HvJ in de zaken Überseering, X & Y v. Riksskatteverket en 27 HvJ 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars). 28 Een aanmerkelijk belang werd destijds aanwezig indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, al dan niet samen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet samen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest. 29 Zie de conclusie van A-G Alber van 14 oktober 1999, punt Baars, punt 20, 21 en Baars, punt 42. 9

11 N. 32 Uit deze jurisprudentie lijkt ook te volgen dat een prejudiciële vraag die betrekking heeft op de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal slechts beantwoord hoeft te worden voor zover de vrijheid van vestiging niet van toepassing is. 33 In latere jurisprudentie blijkt het HvJ naast de feitelijke situatie tevens het voorwerp van de wettelijke regeling te betrekken bij de vraag aan welke verkeersvrijheid getoetst moet worden Toetsing aan de hand van het voorwerp van de wettelijke regeling In de zaak Cadburry Schweppes wordt bij de beantwoording van de vraag welke verkeersvrijheid van toepassing is voor de eerste keer het in de zaak Baars aangelegde criterium toegepast op de nationale regeling zelf. 34 In deze zaak ging het om de toepassing van de Britse CFC-regelgeving (Controlled Foreign Corporation). Op basis van deze regelgeving wordt de door een buitenlandse dochtermaatschappij van een Britse vennootschap behaalde winst bij die Britse vennootschap belast indien de buitenlandse dochtermaatschappij niet in voldoende mate is onderworpen aan belastingheffing. Daarbij wordt de door de dochtermaatschappij betaalde buitenlandse belasting verrekend. Met betrekking tot het in de regeling gehanteerde vereiste van een aandelenbelang van meer dan 50% overweegt het HvJ als volgt: "31. Volgens vaste rechtspraak vallen nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een onderdaan van de betrokken lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging (...). 32. In casu betreft de wetgeving op de GBV (CK: CFC-regelgeving) de belasting, onder bepaalde voorwaarden, van de winst van buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochterondernemingen waarin een binnenlandse vennootschap een deelneming heeft die haar de controle over deze dochteronderneming verleent. Deze wetgeving moet bijgevolg worden onderzocht tegen de achtergrond van de artikelen 43 EG en 48 EG (CK: huidige artikelen 49 en 54 VWEU)." Het HvJ vervolgt met een overweging over de samenhang tussen de vrijheid van vestiging en de andere verkeersvrijheden, waaronder het vrij verkeer van kapitaal: "33. In de veronderstelling dat (...) deze wetgeving het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij in geen geval dat genoemde wetgeving afzonderlijk wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG (CK: huidige artikelen 56 en 63 VWEU) (...)." Uit deze overwegingen van het HvJ kan worden geconcludeerd dat een nationale bepaling die aangrijpt bij het vereiste van een beslissende invloed, uitsluitend dient te worden beoordeeld op basis van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Voor zover dergelijke wetgeving ook het vrij verkeer van kapitaal belemmert, is dat slechts een bijkomend gevolg van de belemmering van de vrijheid van vestiging. Tot eenzelfde benadering komt het HvJ bij de samenloop van andere verkeersvrijheden, zoals de samenloop tussen het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van kapitaal. In bijvoorbeeld de zaak Fidium Finance 32 HvJ 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering), punt 77, HvJ 21 november 2002, zaak C-436/00 (X & Y v. Riksskatteverket), punt 37, 65 en 68, en HvJ 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), punt X & Y v. Riksskatteverket, punt 68 en HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadburry Schweppes). 10

12 oordeelt het HvJ dat uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat het vrij verkeer van kapitaal volledig ondergeschikt is aan het vrij verkeer van diensten, en de beoordeling daarom uitsluitend dient plaats te vinden op basis van de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten Het te hanteren stramien voor beoordeling welke verkeersvrijheid van toepassing is Uit de zaak Cadburry Schweppes volgt dat voor de vraag onder welke verkeersvrijheid nationale wetgeving moet worden getoetst, rekening gehouden dient te worden met voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie. Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met een beslissende invloed, wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Bij wetgeving die van toepassing is ongeacht of er al dan niet een beslissende invloed bestaat, moet ook naar de feitelijke situatie worden gekeken. Naast de zaak Baars volgt dit bijvoorbeeld uit de zaken Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation en Test Claimants in the FII Group Litigation. 36 In deze laatste twee zaken betreft het o.a. Britse wetgeving op het gebied van belastingheffing over dividenden, die aangrijpt bij een aandelenbelang van ten minste 10%. Dergelijke wetgeving kan dus ook van toepassing zijn in situaties waarin geen sprake is van een beslissende invloed. In een group litigation case worden echter meerdere zaken van verschillende belastingplichtigen, zogenaamde testcases, aan de rechter voorgelegd. Het HvJ bekijkt eerst het voorwerp van de wettelijke regeling. Hierbij stelt het HvJ vast dat de maatregel zowel onder de vrijheid van vestiging als het vrij verkeer van kapitaal kan vallen. Omdat de omvang van het feitelijke (aandelen)belang van iedere belastingplichtige niet bekend is, gaat het HvJ er van uit dat er zowel aandeelhouders zijn die wel een beslissende invloed hebben als aandeelhouders die dat niet hebben. De Britse wetgeving moet volgens het HvJ daarom zowel vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging als vanuit het oogpunt van het vrij verkeer van kapitaal worden onderzocht. 37 Het HvJ houdt in deze zaken dus rekening met zowel het voorwerp van de wettelijke regeling als de feitelijke situatie. 5. Het door het HvJ aangebrachte onderscheid naar soort wetgeving 5.1. Inleiding Bij wetgeving die van toepassing is op een aandelenbelang dat aan de houder ervan een beslissende invloed verleent, heeft het HvJ een stramien ontwikkeld voor de vraag of de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van kapitaal van 35 HvJ 3 oktober 2006, zaak C-452/04 (Fidium Finanz), punt 34 en 44 tot en met 49. Omdat de beperkende werking voor het vrij verkeer van kapitaal alleen maar een onvermijdelijk gevolg is van de beperkingen van het vrij verkeer van diensten, behoeft de verenigbaarheid met de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal volgens het HvJ niet te worden onderzocht. 36 HvJ 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), en HvJ 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation). 37 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 37 tot en met 40, en Test Claimants in the FII Group Litigation, punt 36 tot en met 38, 80 en

13 toepassing zijn. Na de hiervoor in paragraaf 4 beschreven jurisprudentie volgt nog een aantal zaken waarin de samenhang tussen deze verkeersvrijheden aan bod is gekomen. Ik deel de visie van o.a. A-G Wattel dat voor beoordeling van de vraag aan welke verkeersvrijheid nationale wetgeving moet worden getoetst, onderscheid moet worden gemaakt tussen de volgende drie soorten wetgeving Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met beslissende invloed, althans die bedoeld is voor groepsverhoudingen (par. 5.2.). Bijvoorbeeld thin cap-wetgeving, CFC-wetgeving en transfer pricing-wetgeving. 2. Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen zonder beslissende invloed, althans die bedoeld is voor gevallen waarin geen betrokkenheid in het desbetreffende lichaam wordt nagestreefd (par. 5.3.). Bijvoorbeeld wetgeving die gericht is op beleggingen. 3. Generieke wetgeving waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de grootte van het belang, en die niet specifiek is bedoeld voor gevallen waarin wel of juist geen beslissende invloed bestaat of wordt nagestreefd (par. 5.4.). Bijvoorbeeld de heffing van dividendbelasting. Hierna volgt per soort wetgeving een beschouwing van de door het HvJ gewezen rechtspraak. Daarbij worden de zaken zoveel als mogelijk op chronologische volgorde behandeld. Voorts wordt ingegaan op de aanwijzingen die aan deze rechtspraak ontleend kunnen worden voor het onderscheid naar soort wetgeving, en voor de beantwoording van het rangordevraagstuk. Tot slot vat ik de bevindingen in paragraaf 4 en 5 samen in een tussenconclusie (par. 5.5.) Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met beslissende invloed Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met beslissende invloed wordt exclusief beoordeeld op basis van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Dit volgde al uit de hiervoor besproken zaak Cadburry Schweppes. Met betrekking tot nationale wetgeving die specifiek ziet op relaties binnen een groep van vennootschappen bevestigt het HvJ dit in de zaken Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (betreft thin cap-wetgeving), Lasertec (betreft ook thin cap-wetgeving) en Oy AA (betreft wetgeving op het gebied van financiële intragroepsoverdrachten). 39 Waar het in de zaken Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation en Oy AA gaat om regelingen die van toepassing zijn bij een aandelenbelang in de dochtermaatschappij van ten minste 75% respectievelijk ten minste 90%, betreft het in de zaak Lasertec een Duitse regeling die aangrijpt bij een aandelenbelang van (slechts) meer dan 25%. Het HvJ oordeelt hierover: 38 Zie bijvoorbeeld onderdeel 3.2 tot en met 3.7 van de bijlage bij de in voetnoot 20 vermelde conclusie van A-G Wattel. 39 HvJ 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), punt 33 tot en met 35, HvJ 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), punt 20 tot en met 24, en HvJ 18 juli 2007, zaak C- 231/05 (Oy AA), punt 23 en 24. Zie in vergelijkbare zin HvJ 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), punt 118, betreffende een deelaspect van de Britse wetgeving dat betrekking heeft op groepen van vennootschappen. 12

14 "... dat in de geest van de Duitse wetgever de in hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel onafhankelijk van een vaste drempel dient te gelden voor belangen die het mogelijk maken een zekere invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap uit te oefenen en de activiteiten te bepalen..." 40 Met betrekking tot de vraag of de wetgeving ziet op belangen met beslissende invloed acht het HvJ kennelijk de bedoeling van de wetgever met betrekking tot de regelgeving voldoende. Overigens was in deze zaak feitelijk sprake van een tweederde aandelenbelang, maar dit neemt naar mijn mening niet weg dat de overweging met betrekking tot de Duitse regelgeving het oordeel zelfstandig kan dragen. 41 Ook in de zaak Skatteverket v. A en B komt het HvJ tot de conclusie dat de regeling uitsluitend dient te worden beoordeeld op basis van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, maar nu met behulp van een andere benaderingswijze. 42 In deze zaak betreft het een Zweedse regeling die beoogt te voorkomen dat bepaalde groepen aandeelhouders/natuurlijke personen, die gezamenlijk meer dan 50% van de aandelen bezitten en tevens werkzaam zijn bij de vennootschap, hoogbelast inkomen uit arbeid (loon) omzetten in laagbelast inkomen uit kapitaal (dividend). Op basis van de regeling wordt dividend belast als loon voor zover het dividend een bepaald grensbedrag overschrijdt. Dit grensbedrag is onder meer gebaseerd op een deel van de lonen van de overige werknemers. De lonen betaald aan werknemers van het Russisch filiaal van de Zweedse vennootschap mochten echter niet worden meegenomen. Hiermee werd de vestiging van filialen buiten de EU ontmoedigd, en maakte de regeling volgens het HvJ hoofdzakelijk inbreuk op de vrijheid van vestiging. 43 Het in deze zaak beslissende element betreft de gevolgen van het vestigen van een filiaal door de Zweedse vennootschap, en niet de omvang van het aandelenbelang in die vennootschap. Voor zover nationale wetgeving die uitsluitend ziet op belangen met beslissende invloed ook het vrij verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wetgeving ook wordt getoetst aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal. 44 Dergelijke wetgeving kan in derdelandensituaties dus niet worden getoetst aan het VWEU omdat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging zich niet uitstrekken tot derde landen. 45 Overigens zijn de zaken Skatteverket v. A en B en Lasertec, die allebei een derdelandensituatie betroffen, door het HvJ bij beschikking afgedaan Lasertec, punt In dezelfde zin bijvoorbeeld W.F.E.M. Egelie, Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu?, NTFR 2007/1374, en M.G.H. van der Kroon, Het Baarscriterium krijgt invulling, WFR 2010/ HvJ 10 mei 2007, zaak C-102/05 (Skatteverket v. A en B). 43 Skatteverket v. A en B, punt 25 en 26. In dezelfde zin HvJ 6 november 2007, zaak C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), punt 11 tot en met Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 34 en 35, Skatteverket v. A en B, punt 27 en 28, Lasertec, punt 26, en Oy AA, punt 24. Zie in vergelijkbare zin HvJ 25 oktober 2007, zaak C-464/05 (Geurts), punt 16, betreffende de Vlaamse successierechtvrijstelling. 45 Skatteverket v. A en B, punt 29, en Lasertec, punt Dit betekent dat de voorliggende vragen door het HvJ kennelijk worden beschouwd als vragen waarover het HvJ zich al heeft uitgesproken of waarop het antwoord duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid (acte éclairé), dan wel waarbij over het antwoord op de vragen redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan (acte claire). 13

15 5.3. Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen zonder beslissende invloed Wetgeving die uitsluitend ziet op belangen zonder beslissende invloed wordt exclusief beoordeeld op basis van de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal. Dit volgt uit de zaak Glaxo Wellcome. 47 Het ging in deze zaak het om een Duitse antidividendstrippingmaatregel die werd toegepast in een intracommunautaire situatie. De maatregel in kwestie had tot doel te beletten dat buitenlandse aandeelhouders door een (kortstondige) overdracht van hun aandelen in Duitse vennootschappen aan een in Duitsland onderworpen (tijdelijke) houder, het Duitse imputatiekrediet in handen krijgen in de vorm van een hogere verkoopprijs. Het imputatiekrediet was eigenlijk alleen bedoeld voor in Duitsland onderworpen aandeelhouders. In deze zaak betrof het overdrachten van belangen van respectievelijk 99,98% en 0,02% in dezelfde vennootschap binnen concernverband. Desondanks acht het HvJ uitsluitend de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal van toepassing. 48 Het HvJ overweegt dat het doel van de Duitse regeling is gelegen in het beletten van het ongerechtvaardigd opstrijken van het Duitse imputatiekrediet, en niet in de uitoefening van de vrijheid van vestiging (bijvoorbeeld een beoogde wijziging van de zeggenschap van de overgedragen deelneming). Met deze overweging volgt het HvJ de visie van A-G Bot. 49 Een dergelijke regeling acht het HvJ kennelijk bedoeld voor gevallen waarin geen betrokkenheid in het desbetreffende lichaam wordt nagestreefd, en de regeling maakt daardoor hoofdzakelijk een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal. Voor zover mij bekend is de zaak Glaxo Wellcome tot op heden het enige voorbeeld van dit soort wetgeving. Vorig jaar is de uitleg die hiervoor aan de zaak Glaxo Wellcome is gegeven, door het HvJ bevestigd. In de gevoegde zaken Haribo en Salinen wordt door het HvJ namelijk als volgt naar de zaak Glaxo Wellcome verwezen: "34. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit ondertussen vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (...). 35. In dit verband is reeds geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, onder de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging valt (...). Nationale bepalingen die van toepassing zijn op deelnemingen die enkel om te beleggen worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen, moeten daarentegen uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 38, en arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Jurispr. blz. I-8591, punten 40 en 45-52)." 50 Voor zover nationale wetgeving die bedoeld is voor gevallen waarin geen betrokkenheid in het desbetreffende lichaam wordt nagestreefd ook de vrijheid van vestiging zou beperken, is 47 HvJ 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome). 48 Glaxo Wellcome, punt 48 tot en met Conclusie van A-G Bot van 9 juli 2009, punt 87 en HvJ 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), punt 34 en 35. In dezelfde zin HvJ 15 september 2011, zaak C-310/09 (Accor), punt 32, waarbij in de Nederlandse taalversie abusievelijk lijkt te worden verwezen naar de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation, punt 35. In de Franse versie (procestaal) wordt namelijk verwezen naar de gevoegde zaken Haribo en Salinen, punt

16 deze beperking volgens het HvJ slechts een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van het vrij verkeer van kapitaal. 51 Dergelijke wetgeving kan in derdelandensituaties dus wel getoetst worden aan het VWEU aangezien de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal zich uitstrekken tot derde landen Wetgeving met een generiek toepassingsbereik Generieke wetgeving is van toepassing op alle aandelenbelangen, ongeacht of er al dan niet een beslissende invloed bestaat. Naar haar strekking ziet deze wetgeving daardoor evenzeer op de vrijheid van vestiging als op het vrij verkeer van kapitaalverkeer. Uit de hiervoor besproken zaken Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation en Test Claimants in the FII Group Litigation kon al worden afgeleid dat in dat geval naast het voorwerp van de wettelijke regeling, ook naar de feiten van het voorliggende geval moet worden gekeken. Indien in een concrete situatie sprake is van een belang met beslissende invloed is het de vraag of dan ook nog een beroep op de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal mogelijk is. In de zaak Holböck gaat het HvJ in een dergelijke situatie op beide verkeersvrijheden in. 52 De zaak betreft de Oostenrijkse belastingheffing van inkomende dividenden. De in Oostenrijk woonachtige heer Holböck bezit een tweederde belang in een in Zwitserland gevestigde vennootschap, een situatie die zich derhalve afspeelt in relatie met een derde land. Voor de vraag aan welke verdragsvrijheid getoetst moet worden, herhaalt het HvJ eerst dat uit de vaste rechtspraak blijkt dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie. 53 Vervolgens constateert het HvJ dat de Oostenrijkse maatregel niet alleen van toepassing is op een aandelenbelang dat aan de houder ervan een beslissende invloed verleent (generieke wetgeving). De maatregel kan daarom zowel onder de vrijheid van vestiging als het vrij verkeer van kapitaal vallen. 54 Het HvJ stelt vervolgens vast dat de voorgelegde situatie een derdelandensituatie betreft en er daarom geen beroep kan worden gedaan op de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 55 Naar verwachting zou hiermee de zaak afgehandeld zijn. Het HvJ gaat daarna echter nog uitvoerig in op de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal, in het bijzonder de toepassing van de standstillclausule waaraan ook wordt gerefereerd in de prejudiciële vraag. Op het eerste gezicht lijkt in deze zaak daarom aan beide verkeersvrijheden te worden getoetst, maar het HvJ overweegt hierbij het volgende: "31. Zelfs indien wordt verondersteld dat een onderdaan van een lidstaat met een tweederde belang in een in een derde land gevestigde vennootschap een beroep kan doen op het (...) verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer (...), valt genoemde wettelijke regeling evenwel, (...), onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG (CK: huidige artikel 64, eerste lid, VWEU)." 51 Glaxo Wellcome, punt HvJ 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck). 53 Holböck, punt Holböck, punt 23 tot en met Holböck, punt 28 en

17 Door de woordkeuze "Zelfs indien wordt verondersteld" lijken de overwegingen van het HvJ met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal meer als een soort overweging ten overvloede te zijn gegeven. Daarom kan naar mijn mening uit de zaak Holböck niet worden afgeleid dat een generieke maatregel in een derdelandensituatie altijd aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal kan worden getoetst. 56 Ook in de zaken Columbus Container Services (betreft Duitse regeling ter voorkoming van dubbele belasting) en Lammers & Van Cleeff (betreft Belgische thin cap-regeling) gaat het HvJ op beide verkeersvrijheden in. 57 Voor de toepassing van deze regelingen is geen minimum aandelenbelang vereist. In beide zaken betreft het een intracommunautaire situatie en wordt in de aan het HvJ voorgelegde prejudiciële vraag aan beide verkeersvrijheden gerefereerd. In de zaak Columbus Container Services constateert het HvJ dat alle aandelen in een België gevestigde commanditaire vennootschap rechtstreeks of indirect in handen zijn van de leden van eenzelfde in Duitsland woonachtige familie, alle familieleden dezelfde belangen nastreven en in de vergadering van aandeelhouders via dezelfde vertegenwoordiger besluiten nemen die de vennootschap betreffen en de activiteiten ervan bepalen. Hieruit volgt volgens het HvJ dat moet worden getoetst aan de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 58 Vervolgens concludeert het HvJ dat de Duitse regeling niet kan worden geacht een beperking van de vrijheid van vestiging te vormen. Omdat de verwijzende rechter met zijn prejudiciële vraag verder wenst te vernemen hoe de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal zich tot de Duitse regeling verhouden, overweegt het HvJ dat deze conclusie ook geldt voor de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal. 59 In de zaak Lammers & Van Cleeff constateert het HvJ dat de door de in België gevestigde dochteronderneming toegekende interesten als dividenden werden geherkwalificeerd omdat zij betrekking hebben op een lening die werd verstrekt door een in Nederland gevestigde moedervennootschap die bestuurder van deze dochteronderneming is. Volgens het HvJ volgt hieruit dat de Belgische regeling moet worden getoetst aan de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 60 Na te hebben geconcludeerd dat deze verdragsbepalingen zich tegen de regeling verzetten, overweegt het HvJ ten slotte dat niet hoeft te worden nagegaan of ook de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal zich daartegen verzetten In dezelfde zin bijvoorbeeld W.F.E.M. Egelie, Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu?, NTFR 2007/1374, die meent dat dit arrest dient te worden opgevat vanuit de context van de prejudiciële vraag en dat het HvJ slechts duidelijk heeft willen dat ook een tweederde belang heeft te gelden als een directe investering in de zin van de standstillclausule. 57 HvJ 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services) en HvJ 17 januari 2008, C- 105/07 (Lammers & Van Cleeff). 58 Columbus Container Services, punt 29 tot en met Columbus Container Services, punt 54 tot en met Lammers & Van Cleeff, punt 16 en Lammers & Van Cleeff, punt 35. In vergelijkbare zin HvJ 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding), punt 51, en HvJ 29 maart 2007, zaak C-347/04 (Rewe), punt 71, waar het HvJ eerst vaststelt dat de voorgelegde Duitse generieke regeling een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, en vervolgens overweegt dat niet behoeft te worden nagegaan of de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal zich ook tegen de regeling verzetten. In beide zaken wordt in de prejudiciële vraag aan beide verkeersvrijheden gerefereerd. 16