STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

Transcriptie

1 STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT 's-gravenhage, 28 maart 1995 Excellentie, 1. Bij brief van 25 juni 1993 (Uw kenmerk /93/6) heeft de toenmalige Staatssecretaris Mr A. Kosto, naar aanleiding van een rapport van de werkgroep Internationaal Privaatrecht van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (hierna verkort aangeduid als "de werkgroep IPR") gepubliceerd in Trema 1993, No 4, de Staatscommissie verzocht Uw Ministerie te adviseren over (i) de toepassing van artikel 1 Wet Conflictenrecht Echtscheiding (wet van 25 maart 1981, Stbl. 166, hierna aangeduid als WCE) en (ii) een eventuele wijziging van artikel 3 van die wet die tegemoet komt aan bewijsproblemen die zich voordoen bij de toepassing van het bepaalde in het derde lid van dat wetsartikel. Over het laatst bedoelde onderwerp heeft de Staatscommissie geadviseerd bij brief van 31 oktober De Staatscommissie voldoet hierbij aan het verzoek om advies betreffende artikel 1 WCE. In dit advies worden achtereenvolgens behandeld: (i) de huidige regeling van het op echtscheiding 1 neergelegd in artikel 1 WCE; toepasselijke recht (ii) de door Uw Ministerie bij het verzoek om advies ter bepaling van de gedachten gevoegde tekst voor een nieuw artikel 1; (iii) een voorstel van de Staatscommissie tot wijziging van artikel 1. De geldende wettelijke regeling 2. Artikel 1 WCE luidt thans als volgt: "1. Of ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed kan worden gevorderd of verzocht en op welke gronden wordt bepaald a. indien partijen een gemeenschappelijk nationaal recht hebben: door dat recht; b. indien een gemeenschappelijk nationaal recht ontbreekt: door het recht van het land waarin partijen hun gewone verblijfplaats hebben; Aan Hare Excellentie Mevrouw Mr W. Sorgdrager Minister van Justitie, Postbus 20301, 1 Waar in verband met de toe te passen regels wordt gesproken over echtscheiding wordt daaronder mede begrepen de scheiding van tafel en bed en de ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed.

2 2500 EH 's-gravenhage. c. indien partijen geen gemeenschappelijk nationaal recht hebben en niet in hetzelfde land hun gewone verblijfplaats hebben: door Nederlands recht. 2. Voor de toepassing van het voorgaande lid wordt met het ontbreken van een gemeenschappelijk nationaal recht gelijkgesteld het geval dat voor één van de partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land der gemeenschappelijke nationaliteit kennelijk ontbreekt. In dat geval wordt het gemeenschappelijke recht nochtans toegepast, indien door partijen gezamenlijk een keuze voor dit recht is gedaan of een dergelijke keuze van één van de partijen onweersproken is gebleven. 3. Bezit een partij de nationaliteit van meer dan één land dan geldt als zijn nationale recht het recht van dat land waarvan hij de nationaliteit bezit, waarmede hij alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft. 4. Ongeacht de voorgaande leden wordt Nederlands recht toegepast, indien door partijen gezamenlijk een keuze voor dit recht is gedaan of een dergelijke keuze van één van de partijen onweersproken is gebleven." 3. De werkgroep IPR is van oordeel dat in de praktijk artikel 1 niet eenvoudig te hanteren is. Bij de toepassing van deze bepaling doen zich problemen voor wat betreft de conflictenrechtelijke favor divortii en het kennelijk ontbreken van een werkelijke maatschappelijke band als bedoeld in lid 2, en voorts in verband met lid 4 als van een uitdrukkelijke rechtskeuze niet blijkt. De werkgroep IPR heeft tevens vastgesteld dat de wettelijke regeling in de meerderheid van de gevallen leidt tot toepassing van Nederlands recht. Zij beveelt daarom aan de wet in deze richting aan te passen. Zij heeft voorkeur voor een regeling volgens welke de vraag of echtscheiding kan worden verzocht en op welke gronden, wordt beheerst door Nederlands recht, tenzij een der partijen zich met zoveel woorden tegen toepassing van dat recht verzet. Dan zou het toepasselijke recht dienen te worden aangewezen volgens de thans geldende regels van artikel 1 lid 1 onder a. juncto lid 2 (inclusief de bij dit laatste lid voorziene mogelijkheid van rechtskeuze). De werkgroep IPR stelt verder voor de leden 3 en 4 van het artikel te schrappen. 4. De Staatscommissie heeft begrip voor de moeilijkheden die zich in de praktijk kunnen voordoen indien de conflictenregel bij wege van objectieve aanknoping naar een gemeenschappelijk nationaal recht verwijst en, met name in verstekprocedures, van een keuze van Nederlands recht niet voldoende duidelijk blijkt. Zij meent echter dat men, als toepasselijkheid van Nederlands recht niet mag worden aangenomen, veelal ook met toepassing van vreemd recht tot bruikbare oplossingen zal kunnen komen. Bovendien ligt aan regels van internationaal privaatrecht nu eenmaal ten grondslag dat men wegens de verbondenheid van het zich voordoende internationale geval met een vreemd rechtsstelsel aan toepassing van dat laatste soms de voorrang geeft. Nu de werkgroep IPR evenwel de aandacht heeft gevraagd voor de moeilijkheden die zich in het bijzonder voor de rechterlijke macht in de praktijk voordoen, acht de Staatscommissie overweging van de ter vermindering daarvan voorgestelde oplossingen voldoende geïndiceerd. Zij ziet echter in meerderheid in de geldende regeling niet zò ernstige bezwaren dat het nodig zou zijn thans een tot dit onderwerp beperkte wetswijziging te bevorderen en vraagt zich af of met een eventuele wijziging van artikel 1 niet gewacht zou kunnen worden tot de beoogde invoering van een Algemene IPR-wet, opdat de nieuwe regeling op de overige inhoud van die wet kan worden afgestemd. Zou een wetswijziging desalniettemin reeds thans wenselijk worden geacht, dan zou de Staatscommissie daarbij het volgende onder uw aandacht willen brengen. 5. Opmerking verdient nog dat binnen de Staatscommissie ook de opvatting is verdedigd dat het huidige vierde lid van artikel 1 (keuze van Nederlands recht) zou moeten vervallen, met behoud van de overige leden. In deze opvatting dienst aan de wetgeving van andere landen, zeker ten aanzien van een gevoelig onderwerp als echtscheiding, toepassing te worden gegeven wanneer de betrokkenen daarmede, bijvoorbeeld uit hoofde van nationaliteit, een nauwe, uit het oogpunt van internationaal privaatrecht relevante, band

3 hebben. Het volgende voorbeeld kan deze opvatting illustreren. De Republiek Ierland kent geen echtscheiding. Als een in Nederland woonachtig Iers echtpaar in Nederland wenst te scheiden en de Nederlandse conflictregel verwijst naar het gemeenschappelijke nationale - in casu Ierse - recht, dan is echtscheiding niet mogelijk. Dit zou in de hiervoor bedoelde opvatting aanvaard moeten worden. Waarom moet aan dit echtpaar langs de weg van lid 4 de mogelijkheid worden geboden een echtscheiding naar Nederlands recht te verkrijgen die niet aan Ierse rechtsopvattingen beantwoordt? Deze zienswijze vindt bij de meerderheid van de Staatscommissie geen steun. De enkele schrapping van het vierde lid zou een ingrijpende wijziging van het bestaande recht betekenen, die zou ingaan tegen de reeds achter ons liggende rechtsontwikkeling, mede gekenmerkt door een internationaal privaatrechtelijke favor divortii, waarop, zoals blijkt uit de door de werkgroep IPR vermelde parlementaire geschiedenis, de WCE mede is gegrond. Tekst Ministerie van Justitie 6. Bij het verzoek om advies was, ter bevordering van de discussie, een, op de aanbevelingen van de werkgroep IPR gebaseerde tekst voor een wijziging van artikel 1 gevoegd. Deze luidt als volgt: "1. Of ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed kan worden verzocht en op welke gronden wordt bepaald door het Nederlandse recht. 2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid wordt het recht van de gemeenschappelijke vreemde nationaliteit van partijen toegepast: a. indien door partijen gezamenlijk een keuze voor dit recht is gedaan of een dergelijke keuze van een van de partijen onweersproken is gebleven; of b. indien door een van de partijen een keuze voor dit recht is gedaan en voor geen van beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit kennelijk ontbreekt." 7. In het eerste lid wordt als objectieve verwijzingsregel toepassing van Nederlands recht, dus van de lex fori, voorop gesteld. De Staatscommissie onderschrijft dat hiermede op zich zelf een voor de praktijk bruikbare en praktische oplossing zou worden geboden, die bovendien overeenstemt met wat in de praktijk meestal het resultaat is van toepassing van de thans in artikel 1 vervatte regels 2. Niettemin wil de Staatscommissie er op wijzen dat in het algemeen en in beginsel het voorrang geven aan toepassing van de lex fori niet de voorkeur verdient omdat zulks de beginselen van het internationaal privaatrecht, gericht op de erkenning van een internationale rechtsorde die het bestaan van afwijkende rechtsstelsels respecteert en aan toepassing daarvan waar het nodig is de voorrang geeft, miskent. 3 Een ontwikkeling in deze richting moet naar de mening van de Staatscommissie niet bevorderd worden en men kan ook niet uitsluiten dat het bij voorkeur toepassen van de lex fori bij wege van uitzondering en alleen op het terrein van de echtscheiding een reflexwerking op andere rechtsgebieden zou hebben. Voor enkele leden van de Staatscommissie leggen deze overwegingen zo veel gewicht in de schaal dat zij om die reden het aanwijzen van de lex fori als de in zaken van echtscheiding primair toepasselijke wet zouden willen ontraden. 8. De meerderheid van de Staatscommissie meent echter dat hier overwegingen van practische aard de doorslag mogen geven en dat de voorgestelde oplossing ook een rechtvaardiging vindt in de regeling van de rechtsmacht zoals die thans is vervat in artikel 814 Rv, dat bij de overwogen herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vermoedelijk niet wezenlijk gewijzigd zal worden. Veelal zal immers het 2 Zie Th.M. de Boer, Internationale echtscheiding: het kennelijk ontbreken van een maatschappelijke band, AA 1991, blz. 252 vv. 3 Zie Th.M. de Boer, De Wisselwerking tussen materieel recht en conflictenrecht, Preadvies NVvRv 1993, p. 88 e.v.

4 op het verzoek tot echtscheiding toepasselijke Nederlandse recht tevens het recht zijn van de gewone verblijfplaats van in ieder geval één van beide partijen. Slechts indien beide partijen Nederlanders zijn kan aan de Nederlandse rechter ook rechtsmacht toekomen als beide partijen buiten Nederland wonen maar dan is (behoudens artikel 1, lid 2, eerste volzin WCE) de toepassing van Nederlands recht reeds gerechtvaardigd omdat het de gemeenschappelijke nationale wet van partijen is. 9. Tenslotte kan men zich de vraag stellen of de kansen op erkenning van tussen vreemdelingen uitgesproken echtscheidingen verminderd worden als daarop Nederlands recht is toegepast. Hoewel dit laatste niet geheel denkbeeldig is, moet er toch op gewezen worden dat bijvoorbeeld het Haagse echtscheidingsverdrag (verdrag van 1 juni 1970, Trb. 1979,131) in beginsel verbiedt aan een echtscheiding erkenning te onthouden hetzij op de grond dat de interne wet van de Staat waar erkenning verlangd wordt echtscheiding op grond van dezelfde feiten niet toelaat hetzij op grond dat een andere wet is toegepast dan volgens de regels van internationaal privaatrecht van de betrokken Staat toepasselijk is (zie artikel 6 van dit verdrag). Het Haagse verdrag, waarbij behalve Nederland nog 15 Staten partij zijn, geeft slechts een bevoegdheid tot niet-erkenning aan Staten wier wetgeving de echtscheiding in het geheel niet kent en alleen in het geval dat de beide echtgenoten uitsluitend onderdanen van de betrokken Staat zijn (zie artikel 7 van dit verdrag). Ook het Luxemburgse verdrag van 8 september 1967 inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband (Trb. 1979, 130) laat in beginsel geen vrijheid aan een echtscheiding erkenning te onthouden op de enkele grond dat men daarop in het land waar erkenning gezocht wordt ander recht zou hebben toegepast. Dit verdrag, waarbij tot dusverre alleen Nederland, Oostenrijk en Turkije partij zijn, beperkt de bevoegdheid erkenning te weigeren tot het geval dat het om eigen onderdanen van de erkenningsstaat gaat en toepassing van de volgens die staat toepasselijke wet tot een ander resultaat zou hebben geleid (zie artikel 3 van het verdrag) 4. Gevallen waarin aan een met toepassing van Nederlands recht verkregen echtscheiding op grond van een van de beide verdragen erkenning mag worden onthouden, zullen zich dus slechts bij uitzondering voordoen. De Staatscommissie laat in het midden of zulks mogelijk anders ligt wanneer vreemd erkenningsrecht buitenverdrag vigeert; zij heeft daarnaar geen onderzoek ingesteld. 10. Afweging van de voor- en nadelen van het tekstvoorstel leidt daarom tot de conclusie dat de Staatscommissie zich daarmede, behoudens de hierna voorgestelde wijzigingen, in meerderheid kan verenigen. Wel meent zij dat het aanbeveling verdient in de memorie van toelichting bij een eventueel wetsvoorstel strekkende tot wijziging van artikel 1 WCE van de hiervoor besproken bezwaren tegen het voorop stellen van de toepasselijkheid van Nederlands recht melding te maken en er de nadruk op te leggen dat dit een uit de behoeften van de rechtspraktijk voortgekomen oplossing is die geen aanleiding mag geven tot de opvatting dat de Nederlandse wetgever in het algeméén aan de toepassing van Nederlands recht in internationale gevallen de voorrang zou willen geven. 11. In het tweede lid van het tekstvoorstel voor artikel 1 wordt de mogelijkheid geboden door keuze van het gemeenschappelijke nationale recht de toepasselijkheid van Nederlands recht als lex fori te corrigeren. Krachtens het bepaalde onder a kan de lex fori worden uitgeschakeld door een gezamenlijke of een onweersproken eenzijdige keuze van het gemeenschappelijke nationale recht. Krachtens het bepaalde onder b schakelt een eenzijdige keuze van het gemeenschappelijke nationale recht de lex fori uit mits "voor geen van beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit kennelijk ontbreekt", hetgeen, positief geformuleerd, betekent dat men ervan moet kunnen uitgaan dat beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van hun nationaliteit hebben. Deze tweede mogelijkheid van terzijdestelling van de lex fori doelt kennelijk op gevallen dat de keus van het gemeen- 4 De mede voorziene mogelijkheid van niet-erkenning van een afwijzende beslissing wanneer slechts een van de echtgenoten onderdaan van die staat was, lijkt geen grote praktische betekenis te hebben.

5 schappelijke nationale recht door een van de partijen wel weersproken is; men denke daarbij b.v. aan de mogelijkheid dat de verweerder aan het nationale recht een verweer of aanspraak wil ontlenen die in het Nederlandse recht geen grondslag vindt maar de verzoeker juist daarom aan toepassing van het laatst bedoelde recht volgens de hoofdregel de voorkeur geeft: dan herneemt het nationale recht ook in het geval van tegenspraak door (eenzijdige) rechtskeuze zijn voorrang als niet evident is dat de band met het nationale recht voor een van de beide partijen te zwak is. De Staatscommissie meent dat het aanbeveling zou verdienen om dit verschil tussen de uitzondering onder a en die onder b in de memorie van toelichting uiteen te zetten als men al niet besluiten wil haar duidelijker in de tekst van de bepaling tot uitdrukking te brengen. De Staatscommissie heeft nog overwogen of het mogelijk zou zijn de bepalingen onder a (eenzijdige onweersproken rechtskeuze) en onder b (eenzijdige weersproken rechtskeuze) te combineren. Zij is echter tot de conclusie gekomen dat zulks niet tot een vereenvoudiging van de redactie zou leiden. 12. De Staatscommissie heeft voorts de vraag onderzocht of de bevoegdheid tot keuze van een toepasselijk recht beperkt moet blijven tot het gemeenschappelijke nationale recht. Men zou nog kunnen denken aan de mogelijkheid van keuze van het recht van de gemeenschappelijke woonplaats of gewone verblijfplaats. Het komt de Staatscommissie echter voor dat aan dit alternatief geen behoefte bestaat. De regels inzake de rechtsmacht zoals die thans vervat zijn in art. 814 Rv zullen immers bewerkstelligen dat partijen die een gemeenschappelijke woonplaats of gewone verblijfplaats buiten Nederland hebben hier geen echtscheidingsprocedure kunnen voeren behalve als zij de Nederlandse nationaliteit bezitten. In die gevallen lijkt toepassing van de wet van de gewone verblijfplaats weinig zinvol (vgl. echter artikel 1, tweede lid eerste volzin WCE). In de overige gevallen zullen de echtgenoten of geen gemeenschappelijke woonplaats of gewone verblijfplaats hebben of gezamenlijk in Nederland wonen, in welk laatste geval de wet van de gewone verblijfplaats Nederlands recht is. Men zou tenslotte nog kunnen overwegen om, in gevallen dat slechts een van de echtgenoten in Nederland woont maar zij voorheen gezamenlijk in het buitenland gewoond hebben, keuze van het recht van de laatste gemeenschappelijke woonplaats of gewone verblijfplaats toe te staan. Die mogelijkheid zou slechts praktische betekenis hebben als (i) het niet Nederlanders betreft en (ii) de wet van de laatste gemeenschappelijke woonplaats een andere is dan die van een gemeenschappelijke nationaliteit, het dus b.v. gaat om een Frans echtpaar dat laatstelijk gemeenschappelijk in Duitsland heeft gewoond en waarvan een van de echtgenoten naar Nederland is verhuisd. De Staatscommissie meent dat er onvoldoende grond is voor dergelijke gevallen een verdere bevoegdheid tot rechtskeuze te geven en daarvoor de prijs van een meer gecompliceerde wettelijke regeling te betalen. Samenvattend is de Staatscommissie derhalve van oordeel dat de bevoegdheid tot rechtskeuze beperkt kan blijven tot de gemeenschappelijke nationale wet. 13. In het verzoek om advies is aan de Staatscommissie verzocht aandacht te besteden aan de rol die in een gewijzigde opzet zou moeten toekomen aan de toetsing van het realiteitsgehalte van de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit. De Staatscommissie meent dat krachtens het bepaalde in lid 2 onder a van het tekstvoorstel de band met het land van de nationaliteit niet op haar realiteit wordt getoetst maar krachtens het bepaalde onder b wel. Dat het realiteitsgehalte van de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit niet (ambtshalve) wordt getoetst wanneer beide partijen toepassing van een gemeenschappelijk nationaal recht wensen (waartoe ook gerekend moet worden het geval van een onweersproken eenzijdige rechtskeuze) acht de Staatscommissie juist. Wat betreft het bepaalde onder b wordt in de eerste plaats opgemerkt dat de Staatscommissie een sterke voorkeur voor een positieve formulering heeft, zoals bijvoorbeeld "...en beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit hebben". Het woord "kennelijk" (dat in de bestaande wettekst is opgenomen) kan naar het gevoelen van de Staatscommissie beter vervallen daar dit in de praktijk geen of weinig betekenis heeft. De Staatscommissie acht een positieve formulering van de realiteitstoets wenselijk omdat uitschakeling van de lex fori door

6 rechtskeuze vooral zal worden nagestreefd door verweerders die zich tegen de echtscheiding willen verzetten, wellicht ook door verweerders die in het nationale recht een sterkere grondslag voor aanspraken van financiële aard vinden. Ter illustratie het volgende voorbeeld. Een Iers echtpaar woont sedert twee jaar in Nederland. De man wenst echtscheiding. Volgens het voorgestelde artikel 1 lid 1 is Nederlands recht van toepassing. De vrouw wenst zich tegen de echtscheiding te verzetten en kiest met een beroep op artikel 1 lid 2 sub b (nieuw) het gemeenschappelijke Ierse recht dat echtscheiding niet toestaat. De Staatscommissie acht in een dergelijk geval toepassing van Iers recht gerechtvaardigd als beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met Ierland behouden hebben. Hetzelfde geldt als het gemeenschappelijke nationale recht (zie ook artikel 8 van het Haagse verdrag van 2 october 1973 inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, Trbl. 1974, 86) de alimentatierechten anders regelt of mogelijkheden voor een vermogensrechtelijke regeling biedt, die het Nederlandse recht niet kent. Omgekeerd is het denkbaar dat toepassing van het Nederlandse recht voor de alimentatierechten gunstiger is, hetgeen voor de alimentatiegerechtigde aanleiding kan zijn toepassing van het Nederlandse recht te verkiezen. Men bedenke hierbij dat artikel 8 van het zojuist genoemde Haagse Alimentatieverdrag een koppeling tot stand brengt tussen het op de echtscheiding toegepaste recht en het op de alimentatie verplichtingen tussen de gescheiden echtgenoten toe te passen recht. 14. De Staatscommissie heeft zich voorts verdiept in de constructie van het voorgestelde artikel. Daarin staat de objectieve aanknoping (Nederlands recht) voorop, gevolgd door een subjectieve aanknoping (keuze van het gemeenschappelijke nationale recht). Ligt het niet meer in de lijn van moderne codificatietechnieken (zie b.v. artikel 3 van het Europese verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trbl. 1980, 156; artikel 3 van het Haagse Verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, Trbl. 1988, 130) de rechtskeuze voorop te plaatsen? De Staatscommissie acht dit niet alleen een kwestie van presentatie. Stelt men de rechtskeuze als instrument tot aanwijzing van de toepasselijke wet voorop, dan zal de rechter meer geneigd zijn na te gaan of er wellicht sprake is van stilzwijgende rechtskeuze. De rechtskeuze als subsidiaire aanknoping kan de indruk wekken dat die keuze uitdrukkelijk moet zijn. Op het terrein van de echtscheiding zal het zojuist geschetste probleem (de vereiste uitdrukkelijkheid van de rechtskeuze) zich vooral in verstekzaken voordoen. De Staatscommissie meent echter dat een wijziging van het voorgestelde artikel in die zin dat de keuze van het gemeenschappelijke nationale recht voorop komt te staan gevolgd door toepasselijkheid van Nederlands recht als geen keuze gedaan is, enigszins geforceerd zou aandoen. Het gaat hier immers slechts om een bevoegdheid door rechtskeuze het normaal toepasselijke Nederlandse recht te ecarteren en die keuze kan ook geen andere dan het gemeenschappelijke nationale recht zijn. De Staatscommissie acht daarom de voorgestelde constructie uiteindelijk aanvaardbaar. 15. Wel zal de rechtstoepasser op de mogelijkheid van rechtskeuze bedacht moeten zijn, vooral in die gevallen waarin, met name bij het ontbreken van een verdragsregeling, de erkenning van het Nederlandse vonnis in het land van herkomst van partijen mede afhankelijk is van toepassing van hun gemeenschappelijke nationale recht. Wanneer toepassing van de lex fori als regel voorop staat, zullen partijen op dit probleem gewezen moeten worden en moeten kiezen voor toepassing van hun nationale recht teneinde de erkenning in hun land van herkomst te bevorderen. Ook zal onder ogen moeten worden gezien welke ruimte de nieuwe regeling voor een stilzwijgende rechtskeuze laat. De impliciete rechtskeuze lijkt in het aan de Staatscommissie voorgelegde ontwerp niet te zijn uitgesloten. Hier lijkt echter een uitdrukkelijke rechtskeuze de voorkeur te verdienen. Dit zou tot uitdrukking kunnen worden gebracht in een nieuw artikellid, waarvoor de Staatscommissie een tekst ontworpen heeft, die onderdeel is van het onder 17. opgenomen tekstvoorstel. De Staatscommissie zou willen aanbevelen dat ook aan de verschillende hiervoor besproken punten in de memorie van toelichting aandacht wordt besteed.

7 16 De Staatscommissie heeft zich tenslotte beraden over de wenselijkheid van handhaving of schrapping van lid 3 van artikel 1 in de huidige tekst inzake de effectieve nationaliteit bij bipatridie. Het komt haar voor dat bij toepassing van het voorgestelde lid 2 de vraag van effectiviteit van een gemeenschappelijke nationaliteit beter buiten beschouwing kan blijven. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken. De echtgenoten bezitten beiden (van oorsprong) de Marokkaanse nationaliteit en (door naturalisatie) tevens 5 de Nederlandse nationaliteit. Beiden zijn reeds langdurig in Nederland woonachtig en hun Nederlandse nationaliteit zou als de effectieve nationaliteit moeten worden aangemerkt. Het kan echter zijn dat partijen niettemin belang hebben bij toepassing van hun gemeenschappelijke Marokkaanse recht, bijvoorbeeld in verband met de erkenning in Marokko van de Nederlandse echtscheidingsuitspraak. Bij het aanleggen van de effectiviteitstoets - daargelaten of en in hoeverre de rechter in staat is dat ambtshalve te doen - zou een keuze van Marokkaans recht in het gegeven voorbeeld niet mogelijk zijn. De Staatscommissie acht het ook niet bezwaarlijk dat in gevallen van dubbele nationaliteit de keuzemogelijkheid zo ruim is dat ook het recht van de niet effectieve nationaliteit gekozen kan worden. Het bestaande lid 3 van artikel 1 zou naar het gevoelen van de Staatscommissie daarom beter kunnen vervallen. Dit zou leiden tot aanpassing van de tekst van het voorgestelde artikel. In de hierna voorgestelde tekst is dit tot uitdrukking gebracht door in het tweede lid te spreken van "een gemeenschappelijke nationaliteit". Omdat de betekenis van het gebruik van het onbepaalde lidwoord wellicht niet voor iedere wetstoepasser aanstonds duidelijk is, verdient het naar het gevoelen van de Staatscommissie overweging hierop in de memorie van toelichting te wijzen. Voorgestelde tekst 17 Op grond van vorenstaande overwegingen en indien besloten zou worden de tekst van artikel 1 WCE reeds thans te wijzigen, stelt de Staatscommissie voor artikel 1 WCE als volgt gewijzigd vast te stellen: "1. Of ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed kan worden verzocht en op welke gronden wordt bepaald door het Nederlandse recht. 2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid wordt het recht van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit van de echtgenoten toegepast indien in het geding: a. door de echtgenoten gezamenlijk een keuze voor dit recht is gedaan of een dergelijke keuze van een van de echtgenoten onweersproken is gebleven; of b. door een van de echtgenoten een keuze voor dit recht is gedaan en beide echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band met het land van die gemeenschappelijke nationaliteit hebben. 3. Een rechtskeuze als in het vorige lid bedoeld moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de in het verzoekschrift of het verweerschrift gebruikte bewoordingen". De voorkeur van de meerderheid van de Staatscommissie gaat er, zoals hierboven (No 4) uiteengezet, evenwel naar uit met wijziging van artikel 1 WCE te wachten tot de beoogde invoering van een algemene IPR-wet, opdat de nieuwe regeling aan de overige inhoud van die wet kan worden afgestemd. De Staatscommissie vertrouwt dat zij hiermede heeft voldaan aan het verzoek neergelegd in de brief van Staatssecretaris Kosto d.d. 25 juni 1993 om advies omtrent de wijziging van artikel 1 van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding. Namens de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht tekenen met de meeste hoogachting: 5 In het geval dat door naturalisatie de Marokkaanse nationaliteit niet van rechtswege verloren is gegaan en de echtgenoten zelf geen afstand van die nationaliteit gedaan hebben.

8 J.H.A. van Loon, Secretaris. A.V.M. Struycken, Voorzitter.