Essentie Verzet tegen door gemeente uitgevaardigd dwangbevel; beroep op verjaring; stuiting?; vertegenwoordiging.

Transcriptie

1 AB 2009, 217 Hoge Raad (Civiele kamer), 19 december 2008, nrc07/175hr,, LJN:BG1813, Mrs. A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser ; A-G Huydecoper Wetingang: Awb art. 2:2, art. 5:34; BW art. 3:37, art. 3:317 Essentie Verzet tegen door gemeente uitgevaardigd dwangbevel; beroep op verjaring; stuiting?; vertegenwoordiging. Samenvatting De Gemeente heeft eiseres met een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom opgedragen om gebreken in haar pand te repareren. De gemeente heeft nadien een dwangbevel uitgevaardigd. Eiseres heeft zich op verjaring beroepen omdat het dwangbevel meer dan zes maanden na de laatste aanmaning aan haar zou zijn betekend. Het Hof verwierp dit beroep omdat eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door haar vader die zich liet bijstaan door een advocaat en dat vaststaat dat deze het dwangbevel tijdig had ontvangen. Middel 1 keert zich in onderdeel 1 tegen het oordeel van het hof dat eiseres werd vertegenwoordigd door mr. Dormeier voordat deze zich procureur had gesteld in de verzetdagvaarding. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat eiseres zich ter zake van het beheer van het pand liet vertegenwoordigen door haar vader en dat deze in het kader van het hem door eiseres verleende mandaat mr. Dormeier als advocaat heeft ingeschakeld, zodat uit de verzetdagvaarding, waarin is vermeld dat eiseres woonplaats heeft gekozen op het kantooradres van mr. Dormeier, blijkt dat de brief van 28 april 2004 haar in elk geval vóór 3 juni 2004 moet hebben bereikt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Partijen Eiseres, te X., eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C.J. Smallenbroek, tegen Gemeente Leiden, te Leiden, verweerster in cassatie, niet verschenen. 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres heeft bij verzetdagvaarding van 26 augustus 2004 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank 's-gravenhage en gevorderd, kort gezegd, te verklaren dat het ten deze gedane verzet deugdelijk is en dat de rechtbank bij vonnis eiseres zal verklaren tot goed opposante tegen het dwangbevel van de Gemeente en dit buiten effect zal stellen. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 29 juni 2005 het verzet ongegrond verklaard. Tegen dit vonnis heeft eiseres hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-gravenhage. Bij arrest van 15 februari 2007 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd

2 Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft eiseres beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de Gemeente is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. 3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie gaat het om het volgende. De Gemeente heeft bij besluit van 20 januari 2003 aan eiseres opgedragen reparaties te verrichten aan zeven geconstateerde gebreken in het haar in eigendom toebehorende pand dat in gebruik was voor verhuur aan kamerbewoners. Op het niet-voldoen aan deze aanschrijving heeft de Gemeente een dwangsom gesteld van per (gedeelte van een) week met een maximum van Op 14 juli 2003 heeft de Gemeente aan eiseres meegedeeld dat, nu nog niet aan de aanschrijving was voldaan, tot en met 27 juni 2003 een bedrag van aan dwangsommen was verbeurd. Tegen deze aanzegging heeft de vader van eiseres bij brief van 18 juli 2003 bezwaar gemaakt. Op 10 september 2003 heeft de Gemeente aan eiseres meegedeeld dat op 29 juli 2003 nog steeds niet aan de aanschrijving was voldaan, zodat eiseres nog eens een bedrag van aan dwangsommen had verbeurd. De gemeente heeft eiseres herhaaldelijk, voor het laatst op 19 december 2003, gemaand tot betaling. Op 23 april 2004 heeft de Gemeente een dwangbevel uitgevaardigd dat op 28 april 2004 aan eiseres bekend is gemaakt. Bij dagvaarding van 3 juni 004 is tegen dit dwangbevel verzet gedaan, waarbij eiseres domicilie heeft gekozen bij mr. Dormeier. Op 16 juli 2004 is het dwangbevel betekend ten kantore van mr. Dormeier. Eiseres heeft zich op verjaring beroepen omdat het dwangbevel meer dan zes maanden na de laatste aanmaning was betekend. Dit beroep is door het hof verworpen op grond van de overwegingen dat eiseres zich in deze zaak heeft laten vertegenwoordigen door haar vader die zich liet bijstaan door mr. Dormeier, en dat vaststaat dat het dwangbevel vóór 3 juni 2004 mr. Dormeijer, als vertegenwoordiger van eiseres, heeft bereikt, waardoor de verjaring tijdig is gestuit. 3.2 Middel 1 keert zich in onderdeel 1 tegen het oordeel van het hof dat eiseres werd vertegenwoordigd door mr. Dormeier voordat deze zich procureur had gesteld in de verzetdagvaarding. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat eiseres zich ter zake van het beheer van het pand liet vertegenwoordigen door haar vader en dat deze in het kader van het hem door eiseres verleende mandaat mr. Dormeier als advocaat heeft ingeschakeld, zodat uit de verzetdagvaarding, waarin is vermeld dat eiseres woonplaats heeft gekozen op het kantooradres van mr. Dormeier, blijkt dat de brief van 28 april 2004 haar in elk geval vóór 3 juni 2004 moet hebben bereikt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet. 3.3 De in de middelen aangevoerde klachten kunnen ook overigens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling

3 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil. Conclusie A-G mr. Huydecoper: (Niet opgenomen, red.) Noot van G.A. van der Veen 1. Dit arrest en de hiernavolgende drie arresten betreffen verzetsprocedures tegen de invordering van bestuursrechtelijke dwangsommen. De invorderingsperikelen die aan de orde zijn, hangen samen met de wisseling van de wacht tussen het bestuurs(proces)recht dat in ieder geval de besluitvorming en rechtsbescherming inzake de oplegging van de last regeert en het burgerlijk (proces)recht dat het kader voor het verzet tegen de invordering vormt. Enkele arresten bevestigen dat deze wisseling van de wacht niet naadloos geschiedt, maar dat lacunes kunnen ontstaan die nopen tot overeenkomstige toepassing van regels uit het burgerlijk recht. Daarnaast tonen de arresten dat in verzetsprocedures ook bestuurs(proces)rechtelijke elementen naar voren kunnen komen. De rigide verschuiving van de rechtsmacht brengt derhalve geen even rigide wijziging van het materiële recht. Dat is op zichzelf niets bijzonders. Zo toetst de burgerlijke rechter het overheidshanden normaliter ook mede aan de hand van publiekrechtelijke eisen. Doorgaans gaat het echter om privaatrechtelijk overheidshandelen, zonder publiekrechtelijk voortraject. Dan zijn meestal beperkingen op de toelaatbaarheid aan de orde, zoals de doorkruisingsformule en het belastingrechtelijke legaliteitsbeginsel, of spelen nadere normeringen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en grondrechten. Hier gaat het om een directe toepassing en interpretatie van bestuursrechtelijke voorschriften en om toevoeging van bestuursprocesrechtelijke regels aan het burgerlijk procesrecht. De arresten tonen aldus dat de civielrechtelijke en bestuurs(proces)rechtelijke sferen niet scherp afgebakend zijn. Dat geldt overigens ook in het licht van de vierde tranche van de Awb, die de verhouding op onderdelen bijstelt. 2. Drie van de vier arresten hebben betrekking op verjaring. Volgens art. 5:35 Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. De vierde tranche van de Awb heeft het halve intussen in een heel jaar veranderd. De verjaring wordt onder meer geschorst door ieder wettelijk beletsel voor invordering van de dwangsom, aldus art. 5:35 lid 2 Awb. De Awb geeft geen nadere regels voor de schorsing. Tot de inwerkingtreding van de vierde tranche bepaalde de Awb ook niet of, en zo ja op welke wijze een verjaring gestuit kan worden en evenmin jegens wie dat dient te geschieden. De arresten van 12 en 19 december 2008 handelden over stuiting van verjaring. Hoewel het bestuursrecht toen nog geen regeling van stuiting kende, stond het al vast dat de verjaring van de invorderingsbevoegdheid gestuit kon worden. Deze figuur werd in het privaatrecht gevonden. Volgens HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. HJS, AB 2003, 102 m.nt. FvO was in art. 5:35 Awb, noch elders, een regeling omtrent stuiting van verjaring getroffen. Volgens de Hoge Raad verzette de aard van de rechtsverhouding zich niet tegen overeenkomstige toepassing van de in boek 3 titel 11 BW opgenomen bepalingen inzake de stuiting van bevrijdende verjaring, en in het bijzonder niet tegen toepassing van art. 3:319 BW. Uit dat - 3 -

4 artikel volgt dat stuiting van verjaring leidt tot de start van een nieuwe verjaringstermijn, die gelijk is aan de oorspronkelijke. Bij gebreke van een publiekrechtelijke regeling van de stuiting, ontbeerde het publiekrecht ook een regeling van de (be)wijzen van stuiting. Als bekend, is het bestuurs(proces)recht op zichzelf al niet bewijsrechtelijk overbedeeld, doch hier zal zonder veel publiekrechtelijke aanknopingspunten een antwoord gegeven dienen te worden op twee vragen: (1) wat zijn mogelijke stuitingshandelingen en (2) welke eisen dienen aan de verzending en ontvangst van de stuitingshandeling gesteld te worden. Het lag in ieder geval voor de eerste vraag nog voor de hand om aandacht aan het BW te besteden. De Hoge Raad doet dat in de arresten van 12 en 19 december 2008 niet expliciet, doch zij wekken niet de indruk dat de Hoge Raad heeft willen afwijken van het algemene art. 3:317 BW. Dat bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Uit arresten als HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 volgt dat de omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van de stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie onder meer ook HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603 en HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169). P.J.J. van Buuren/G.T.J.M. Jurgens/F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, derde druk, Deventer 2005, p. 211, stellen dat elke handeling waarbij aanspraak wordt gemaakt op het verbeurde bedrag, zoals een nota of een aanmaning, de verjaring stuit. In de regel zal die definitie de omschrijving van de Hoge Raad wel dekken. Onder de vierde tranche blijft art. 3:317 BW nog wel het uitgangspunt, maar worden de mogelijke stuitingshandelingen beperkt tot een aantal specifieke bestuursrechtelijke middelen. In het belang van de rechtszekerheid bepaalt art. 4:106 Awb dat het bestuursorgaan de verjaring, behoudens door het instellen van een eis voor de burgerlijke rechter (art. 4:105 Awb), alleen kan stuiten door een aanmaning als bedoeld in art. 4:112 Awb, een beschikking tot verrekening of door (betekening of tenuitvoerlegging) van een dwangbevel, aldus de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 56). De facto wordt hier de privaatrechtelijke regeling door een publiekrechtelijke overgenomen. In het arrest van 19 december 2008 was de meest zekere wijze van stuiting aan de orde, het uitvaardigen van een dwangbevel. In het arrest van 12 december 2008 vielen twee door de gemeente ten tonele gevoerde handelingen door de mand, en wel het ter sprake brengen van de vordering tot betaling op een hoorzitting ter behandeling van bezwaren tegen het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en de vermelding van de verbeurdverklaring in een daaropvolgend advies van de Commissie Bezwaarschriften. Het ter sprake brengen voldeed niet aan de vereiste schriftelijkheid en het advies van de Commissie zal geen ondubbelzinnig voorbehoud van de schuldeiser zelf (de gemeente) zijn geweest. De Hoge Raad liet verder in het midden of een derde handeling, de beslissing op bezwaar tot handhaving van de last onder dwangsom, als stuitingshandeling kon dienen. Die beslissing was pas na voltooiing van de verjaring genomen en kwam dus te laat. Onder de vierde tranche van de Awb mag aangenomen worden dat een beslissing op bezwaar niet als stuitingshandeling voor de invordering geldt. Art. 5:37 Awb eist namelijk een beslissing van het bestuursorgaan voorafgaand aan invordering: Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. De keuze om al dan niet in te vorderen vergt kortom een afzonderlijke beslissing. Het lijkt dan minder - 4 -

5 verdedigbaar om ook in de beslissing op bezwaar tot handhaving van de last al een keuze voor invordering (en dus ook voor stuiting van verjaring) te lezen. Bovendien valt de beslissing op bezwaar buiten de specifieke bestuursrechtelijke middelen van art. 4:106 Awb. De arresten van 12 en 19 december 2008 laten zich niet uit over de eisen die aan de verzending en ontvangst van de stuitingshandeling gesteld moeten worden. In het arrest van 19 december 2008 ging het erom dat de gemeente een dwangbevel niet tijdig aan de overtreder zelf had gezonden, maar wel tijdig aan de advocaat die de vader van de overtreder eerder als vertegenwoordiger had ingeschakeld, en die vervolgens ook tijdig voor de overtreder een verzetdagvaarding had uitgebracht. De Hoge Raad concludeerde dat de verjaring tijdig was gestuit, omdat het dwangbevel de overtreder tijdig had bereikt. In zijn (niet opgenomen) conclusie voor dit arrest bespreekt A-G Huydecoper vragen van verzending en ontvangst in het licht van het privaatrecht. Stuiting van verjaring op de voet van art. 3:317 BW is een rechtshandeling. De daarvoor blijkens art. 3:33 BW vereiste verklaring moet, om rechtsgevolg te hebben, ingevolge art. 3:37 lid 3 BW degene tot wie de verklaring gericht is, hebben bereikt. De wet schrijft echter niet nader voor, hoe de betrokkene bereikt moet worden; en men pleegt aan te nemen dat als de betrokkene daarvoor een bepaalde weg heeft aangewezen en die weg effectief is gevolgd, aan het voorschrift van art. 3:37 lid 2 BW is voldaan, aldus Huydecoper. Het is de vraag of deze privaatrechtelijke regels onder de gelding van de vierde tranche blijven prevaleren. Zoals boven opgemerkt, is de schriftelijke aanmaning waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, beperkt tot enkele specifieke bestuursrechtelijke middelen. In ieder geval voor zover die bestuursrechtelijke middelen zich in besluiten vertalen, ligt het in de rede om vragen van verzending en ontvangst ook naar bestuursrechtelijke normen te beoordelen, en niet meer aan de hand van de art. 3:33 en 3:37 BW. De thans nog vooropgestelde civielrechtelijke eisen die aan verzending van stuitingsbrieven worden gesteld (vgl. ook M.A. de Groote/R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, Gst. 7230, 21 (2005), p. 298), zouden derhalve ingeruild kunnen worden voor bepalingen als art. 3:41 en verder Awb. 3. Het arrest van 18 februari 2005 handelt zijdelings over stuiting van verjaring (r.o. 3.3), maar is meer van belang in verband met de schorsing van de tenuitvoerlegging naar aanleiding van een hoger beroep in een verzetsprocedure. Aan de orde was de vraag of de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom wordt geschorst door het instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarbij het verzet tegen een dwangbevel tot invordering is afgewezen. De Hoge Raad oordeelde dat de schorsing van de verjaring wordt beëindigd door het vonnis in de verzetsprocedure. Het moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat een hoger beroep de tenuitvoerlegging opnieuw schorst. De Hoge Raad verwees naar de wettekst en de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 5:26 lid 4 Awb. Deze gaven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de bepaling slechts zou gelden voor de verzetprocedure in eerste aanleg en niet voor het vervolg. De Hoge Raad zocht de ratio voorts in de beoogde rechtsbescherming van de burger, die erop neerkomt dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt opgeschort totdat de rechter over het verzet heeft geoordeeld. Volgens de Hoge Raad gold dat uitgangspunt ook in hoger beroep. Verder zou een andersluidende opvatting het onwenselijke gevolg hebben dat schorsing van de tenuitvoerlegging in hoger beroep slechts kan worden bewerkstelligd door een afzonderlijk executiegeschil aanhangig te maken. Het arrest ligt in de lijn van eerdere lagere jurisprudentie (zie onder meer Rb. Zwolle 25 februari 2004, NJF 2004, 376, Hof Arnhem 12 december 2000, AB 2001, 186 m.nt. A.B. Blomberg en Hof Arnhem 6 juni 2000, LJN-nummer: AA9044) en is ook gepubliceerd als NJ 2006, 324 m.nt. H.J. Snijders en als JB 2005, 93. Het arrest kent geen vertaling of weerlegging in de vierde tranche. Het ligt daarom voor de - 5 -

6 hand dat hoger beroep ook onder de vierde tranche leidt tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Wellicht bevordert dat de procedeerlust, maar een hoger beroep van een verzetsprocedure zal niet zonder meer lucratief zijn. Hof Arnhem 24 april 2007, NJF 2007, 301 herinnert eraan dat het verzet weliswaar de tenuitvoerlegging schorst, maar niet verhindert dat de wettelijke rente gaat lopen. Onder het huidige recht is de invorderende overheid gerechtigd tot de dwangsommen vanaf het moment dat deze verbeurd werden. Over de periode dat de daarmee gemoeide bedragen nog niet zijn ontvangen, kan op grond van 6:119 BW aanspraak op wettelijke rente gemaakt worden. Ook onder de vierde tranche Awb ontstaat een verplichting tot betaling van wettelijke rente. Art. 4:98 Awb bepaalt dat het verzuim de gevolgen heeft als bedoeld in art. 6:119 en 6:120 BW, waaruit volgt dat schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar daarvan in verzuim is geweest. De wettelijke rente begint te lopen op het tijdstip dat de schuldenaar met de betaling in verzuim is. Het is verstandig om bij een aanmaning ter betaling van de dwangsom expliciet al op de rente te wijzen, ter zekerstelling van het moment van verschuldigdheid van de wettelijke rente. Volgens HR 5 september 2008, BR 2008/915 m.nt. M. Fokkema fixeert de aanmaning bij een boete de datum waarop de rente gaat lopen. Onder de vierde tranche ontstaat de aanspraak op wettelijke rente van rechtswege, bij verzuim (art. 4:98 Awb) 4. Het arrest van 13 mei 2005, dat ook is gepubliceerd als Gst (2005), 157 m.nt. J.A.E. van der Does, behandelt onder meer het overgangsrecht voor de invoering van de derde tranche. Dat onderwerp rechtvaardigt thans geen plaatsing meer. Het arrest blijft wel interessant vanwege een vrij algemeen geformuleerde regel omtrent analogische toepassing van bestuursprocesrechtelijke regels in het civielrechtelijke invorderingstraject. Het arrest vormt aldus de keerzijde van de eerder besproken arresten van 12 en 19 december 2008, waarin de aard van de bestuursrechtelijke rechtsverhouding zich niet tegen overeenkomstige toepassing van civielrechtelijke bepalingen verzette. Volgens de Hoge Raad komen bestuursprocesrechtelijke regels voor analogische toepassing in aanmerking wanneer daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat en de betrokken regel zich redelijkerwijs voor toepassing in het kader van het burgerlijk procesrecht leent. Art. 6:11 blijkt in verzetprocedures tegen dwangbevelen een dergelijke regel te zijn. Bij zo n procedure staat de burger altijd tegenover een bestuursorgaan en doet de behoefte aan rechtsbescherming tegenover de overheid zich voelen. Tenslotte acht de Hoge Raad analogische toepassing van art. 6:11 Awb verenigbaar met de regels van burgerlijk procesrecht. Art. 6:11 Awb is intussen vaker in verzetsprocedures betrokken (Hof Leeuwarden 23 december 2008, NJF 2009, 143, Hof Den Bosch 13 juni 2006, NJF 2006, 463). Het is uiteraard de vraag, welke bestuursprocesrechtelijke regels verder voor analogische toepassing in aanmerking zouden kunnen komen. De uitvaardiging van een dwangbevel is een eenzijdige handeling die trekken vertoont van de gebruikelijke eenzijdige bestuursrechtelijke rechtshandelingen, de besluiten. Soms wordt de drempel voor de rechtsbescherming tegen besluiten te hoog geacht, bijvoorbeeld wanneer onduidelijk is welke termijn voor rechtsbescherming geldt. Een bestuursprocesrechtelijke regel die de drempel tot rechtsbescherming verlaagt, is bijvoorbeeld art. 6:10 Awb, ten aanzien van een voortijdig ingediend bezwaar of beroep. Ook valt te denken aan art. 6:15 Awb, inzake bezwaar of beroep bij een verkeerde instantie. Het burgerlijk procesrecht lijkt zich niet tegen toepassing van dergelijke regels te verzetten. Zij hebben slechts betrekking op de toegang tot het burgerlijk proces. De regels van burgerlijk procesrecht zullen eerder in het gedrang komen indien in een reeds lopende verzetsprocedure (ook) regels van bestuursprocesrecht - 6 -

7 meegenomen zouden moeten worden. De hypothese zou derhalve kunnen zijn dat regels van bestuursprocesrecht omtrent toegangsbepaling en ontvankelijkheden voor analogische toepassing in aanmerking kunnen komen, en andere niet. De algemene regel omtrent de analogische toepassing zou dan een vrij beperkte reikwijdte hebben