3e jaargang oktober 2012 nummer 8. In dit nummer TOETS UW KENNIS NIEUWS VAN DE BUREAUS SOCIALE ZEKERHEID FISCAAL VERMOGEN NATIONALITEITSRECHT

Transcriptie

1 Over de Grens qxd :33 Pagina 1 Over de grens is een maandelijks vaktijdschrift voor HR-managers, fiscale en financiële adviseurs, het notariaat, de makelaardij en al diegenen die een praktijk onderhouden die (deels) gericht is op grensoverschrijdend werken. Over de grens behandelt onder andere vraagstukken rondom sociale zekerheid, pensioenen, arbeids- en tewerkstellingsrecht, fiscaliteit en toewijzingsregels en vermogen over de grens. Redactie Mw. mr. A.C.W.M. van Dijck, Boels Zanders Advocaten Mr. C.L.J.R. Douven, Belastingdienst Buitenland G. Essers, Bureau Ria Oomen, Europees Parlement Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP, Internationaal financieel adviseur Mw. mr. M. Schepers, Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Mw. mr. drs. H. Xhonneux, Gerth + Xhonneux juristen Redactie-adres Redactie Over de grens Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP Steinderweg 49, 6171 XJ Stein Telefoon overdegrens@futd.nl Uitgever Fiscaal up to Date BV Vrieseplein 15, 3311 NK Dordrecht Telefoon (078) info@futd.nl Abonnementen Fiscaal up to Date BV Postbus 125, 5600 AC Eindhoven Telefoon (040) info@futd.nl Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan en lopen automatisch door indien zij niet 2 maanden voor het verstrijken van abonnementstermijn schriftelijk zijn opgezegd. ISSN Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud, aanvaarden uitgever, redactie, noch auteurs enige aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid of de gevolgen daarvan. Verveelvuldiging en openbaarmaking van Over de grens is niet toegestaan. Fiscaal up to Date BV 3e jaargang oktober 2012 nummer 8 In dit nummer TOETS UW KENNIS Verleg de grenzen van uw kennis 2 NIEUWS VAN DE BUREAUS Daar zou een Bureau voor moeten zijn... 2 N. Sommer SOCIALE ZEKERHEID De IOAZ-uitkering over de grens 4 G.Essers Keuzerecht in de socialezekerheidspositie voor de dga 6 Drs. T.A.P.J. Roelfsema Grensoverschrijdende zorg voor binnen de EU geëmigreerde Nederlandse pensionado s 11 J. de Voogd FISCAAL De fiscale- en sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen voor de buitenlandse werknemers (deel I) 16 Mr. drs. C. Koelen Crisisheffing 19 Mr. drs. H. Oude Smeijers en T. de Breet Sofinummer of burgerservicenummer 21 E. Rietbergen 30%-regeling voor uitgezonden werknemers 24 N. van Overveld Een huis onder de zon 27 M. De Clercq en Mw. H. Singh VERMOGEN Huwelijksvermogensrechtelijke en erfrechtelijke gevolgen voor Nederduitsers 30 S. Drijer NATIONALITEITSRECHT Verlies van het Nederlanderschap 34 H. de Voer INTERVIEW De teamplayers van de Dienst Grensarbeiders ACV 36 G. Essers EN VERDER 38

2 Over de Grens qxd :33 Pagina 2 Pagina 2 TOETS UW KENNIS Verleg de grenzen van uw kennis In deze rubriek legt de redactie een meerkeuzevraag voor aan een ter zake expert. Het is de bedoeling dat u deze vraag eerst zelf probeert te beantwoorden. Het antwoord met toelichting vindt u op de voorlaatste pagina van dit nummer. Het nieuwe Nederlands-Duits dubbelbelastingverdrag in aankomst Een van de belangrijkste wijzigingen in het nieuwe dubbelbelastingverdrag dat in 2014 in werking treedt, is het pensioenartikel. Dit artikel 17 Pensioenen, lijfrenten en socialezekerheidsuitkeringen luidt: 1.Onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 18, tweede lid, zijn pensioenen en andere soortgelijke beloningen betaald aan een inwoner van een verdragsluitende staat alsmede lijfrenten betaald aan een inwoner van een verdragsluitende staat slechts in die staat belastbaar. Pensioenen en andere uitkeringen betaald krachtens de bepalingen van een socialezekerheidsstelsel van een verdragsluitende staat (socialezekerheidspensioenen) aan een inwoner van de andere verdragsluitende staat zijn slechts in die andere staat belastbaar. 2. Niettegenstaande de bepalingen van het eerste lid, mag een pensioen of andere soortgelijke beloning, alsmede een lijfrente of socialezekerheidspensioen ook worden belast in de verdragsluitende staat waaruit het afkomstig is, in overeenstemming met de wetgeving van die staat, indien het totale bruto bedrag ervan in enig kalenderjaar de som van euro te boven gaat. Stelling I De AOW-uitkeringen van een in Duitsland wonend gezin, waarvan de man AOW en particulier bedrijfspensioen ontvangt en de vrouw AOW en aan particulier pensioen ontvangt, worden in het oude (huidige) dubbelbelastingverdrag belast door Nederland (kasstaatbeginsel). Stelling II Het nieuwe verdrag bepaalt dat in bovenstaand geval het hele inkomen van de vrouw belast wordt in Nederland (kasstaatbeginsel) en dat het hele inkomen van de man wordt belast door Duitsland (woonlandbeginsel). Wat is het juiste antwoord? Beide stellingen zijn onjuist Beide stellingen zijn juist Stelling I is juist en stelling II is onjuist Stelling I is onjuist en stelling II is juist NIEUWS VAN DE BUREAUS Daar zou een Bureau voor moeten zijn Verhalen uit de dagelijkse praktijk van SVB/ Bureau voor Belgische Zaken in Breda en SVB/Bureau voor Duitse Zaken in Nijmegen. De sociale zekerheid van binnen de Europese Unie migrerende burgers is complexe materie. Deze complexiteit en naar elkaar verwijzende overheidsinstanties kunnen de burgers soms grensoverschrijdend wanhopig en over de rooie krijgen. Men verzucht regelmatig: Niemand weet hoe het zit en Daar zou een Bureau voor moeten zijn. Het goede nieuws: daar ís ook een Bureau voor. Zelfs twee: SVB/Bureau voor Belgische Zaken in Breda en SVB/Bureau voor Duitse Zaken in Nijmegen. De voorlichters van deze Bureau s krijgen dagelijks via telefoon, s en brieven vragen van burgers die grensoverschrijdend werken en wonen. Vragen van zekerheidszoekende grensarbeiders, tobbende accountants, calculerende directeuren-grootaandeelhouders, woedende pensionado s. In deze rubriek krijgt u iedere maand één van deze vragen met het soms verrassende antwoord voorgeschoteld. Aflevering: AOW-leeftijdsverhoging Eindelijk was het weer zover! Mijn collega en ik mochten drie hele dagen klanten in Berlijn informeren over hun oudedagsvoorzieningen uit Nederland en Duitsland. Deze voorlichtingsdagen zijn altijd goed bezocht. Klanten zijn zo dankbaar voor dit initiatief van de Deutsche Rentenversicherung. Toch was het deze keer anders Goedemorgen, wat geweldig dat u voor mij helemaal naar Berlijn komt, zei een blije

3 Over de Grens qxd :33 Pagina 3 Pagina 3 man, begin zestig. Dat noem ik een vrolijke begroeting en schudde de uitgestoken hand. Ik legde gelijk uit dat ik Nederlands versta en spreek, maar dat dit niet geldt voor mijn Duitse collega. Geen probleem, zei meneer Jacobs, mijn vrouw is Duitse en kent ook maar een paar Nederlandse woordjes. Automatisch gingen we over in het Duits. Hij vertelde enthousiast over hoe hij in de jaren 90, na de val van de muur, in Duitsland was gaan werken. Hier in Berlin habe ich die Liebe meines Lebens gefunden! zei hij. Ondertussen pakte ik zijn gegevens erbij en bladerde ik door de paperassen die hij had meegebracht. Het viel me gelijk op dat meneer Jacobs in december 1949 was geboren. Had u al gehoord dat de AOW-leeftijd in Nederland niet meer 65 jaar is, maar dat dit is verhoogd? vroeg ik. Hij knikte en zei, Ik wist wel dat het eraan kwam, maar is de wet er al doorheen dan? Ja, de wet is al aangenomen en voor u betekent dat dat u AOW-pensioen kunt krijgen vanaf uw 65e verjaardag plus drie maanden, antwoordde ik nadat ik dit had uitgerekend met de rekenmodule voor de AOW-leeftijd die op de website van de SVB staat. Nou, dat valt dan nog wel mee! In Duitsland zijn ze allang bezig met de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd, zei hij rustig. Maar een toeslag voor mijn vrouw kan ik niet meer krijgen, toch? Wordt dat niet afgeschaft?, vroeg meneer Jacobs geïnteresseerd. Mijn Duitse collega vroeg: Iedereen die vanaf AOW krijgt heeft toch geen recht meer op toeslag? Ik kon meneer Jacobs verblijden met de boodschap: De toeslag wordt niet meer betaald aan iedereen die na jaar wordt. Aangezien u in december jaar wordt heeft u nog wel recht op partnertoeslag vanaf uw AOW-leeftijd in maart De man schudde zijn hoofd en begon te lachen. Dit is allemaal mooi en wel, zei hij, maar mijn vrouw heeft nooit in Nederland gewoond of gewerkt. Dan kan er toch nooit recht zijn op AOW voor haar? Ik legde uit dat het een toeslag is op zijn AOW-pensioen voor de jongere partner, dus geen AOW-pensioen voor zijn vrouw. Dat is nou eenmaal zo in de Nederlandse wet opgenomen. Als mevrouw Jacobs de AOW-leeftijd bereikt heeft zij inderdaad zelf geen recht op een AOW-pensioen. Ik nam ook haar geboortedatum (11 november 1955) in de rekenmodule op. Haar AOW-leeftijd wordt 66 jaar en 9 maanden, dus 11 november Tot deze datum krijgt meneer naast zijn AOW een toeslag voor zijn jongere partner als zij tot die tijd geen eigen inkomsten heeft. Meneer Jacobs heeft met ingang van maart 2015 recht op AOW. Tussen maart 2015 en november 2022 liggen 7 jaren en 8 maanden. Dit wordt naar boven afgerond, naar 8 jaren. Voor elk jaar krijgt meneer Jacobs 2% van de volledige toeslag. Hij krijgt dus 16% toeslag voor zijn vrouw die nooit in Nederland heeft gewoond of gewerkt. Dat is geweldig nieuws! Daar had ik echt niet op gerekend, zei meneer Jacobs tevreden. Van de Deutsche Rentenversicherung had meneer al eerder een pensioenoverzicht ontvangen. Mijn Duitse collega hoefde dus alleen nog eens globaal te vertellen hoe alles in zijn werk gaat als hij de AOW-leeftijd bereikt. Daarna namen wij afscheid van een blij Nederlands-Duits koppel. Bijna een sprookjesachtig verhaal omtrent de verhoging van AOW-leeftijd. Maar voor veel mensen heeft de nieuwe regeling een keerzijde. AOW-leeftijdsverhoging voor geboortejaren vanaf 1957 Deze keer waren de meeste geselecteerde klanten geboren na 1957, en dan met name in de jaren 70. Deze klanten vallen onder de nieuwe regeling waarin vanaf 2024 de AOWleeftijd gekoppeld wordt aan de levensverwachting. Voor 2024 en latere jaren wordt de AOW-leeftijd steeds 5 jaar van tevoren vastgesteld. In 2019 is dus bekend wat de AOW-leeftijd in 2024 is. Ik ben in 1998 voor de goede kunst- en toneelacademie naar Berlijn gekomen en door de talloze mogelijkheden ben ik in deze geweldige stad blijven hangen, stelde zich een jonge man met artistieke uitstraling voor. Ik had er nog nooit bij stil gestaan om naar mijn toekomstig pensioen te kijken, maar het is toch wel belangrijk. Erg leuk, dat u deze dagen aanbiedt, voegde hij enthousiast toe. Ook meneer Frutsel stelde ik de vraag of hij al had gehoord van de AOW-leeftijdsverhoging in Nederland. Ondanks zijn perfecte inburgering in Duitsland, was hij wel goed op de hoogte van de politieke gebeurtenissen in zijn geboorteland maar hij wist niet dat de wet al aangenomen was. U bent in 1978 geboren en nog best ver weg van uw pensioen maar ik ga u toch maar even vertellen wat Nederland van plan is. De huidige wet verhoogd stapsgewijs de AOW-leeftijd van 65 naar 67 jaar voor klanten tot met geboortejaar Voor iedereen die erna geboren is wordt de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting. Dat betekent voor u dat nu nog niet bekend is wanneer uw AOW-leeftijd ingaat.

4 Over de Grens qxd :33 Pagina 4 Pagina 4 Ok. Dat zijn best radicale veranderingen. Maar ik kijk er niet van op, misschien is er voor mijn generatie helemaal geen pensioen meer over, fronste de kunstenaar. Daar durfde ik natuurlijk verder geen uitspraak over te doen. Maar het volgende moest ik nog wel erbij vermelden: Het AOW-pensioen kan maximaal over 50 verzekeringsjaren worden opgebouwd. Met de oude regeling waren dat de jaren tussen de 15e en 65e verjaardag. Maar als uw AOW-leeftijd opschuift, schuift ook uw verzekeringsperiode op. Er wordt altijd gekeken naar de 50 jaren direct voorafgaande aan de nieuwe AOW-leeftijd. Maar wat betekent dat dan voor mijn verzekerde jaren die ik vanaf mijn 15e in Nederland heb opgebouwd? vroeg meneer Frutsel nieuwsgierig. De eerste jaren gaan zeker verloren. Uw verzekeringsperiode voor de AOW kan op z n vroegst op uw 17e verjaardag of zelfs nog later ingaan. En u bent in 1998 vertrokken naar Berlijn. Toen stopte de opbouw van de AOW definitief, legde ik uit. Dit is dus wel een nadeel voor u. Aan de andere kant bouwt u in Duitsland langer pensioen op omdat ook in Duitsland de pensioenleeftijd verhoogd is. Het Nederlandse gedeelte voelt inderdaad best oneerlijk, zei meneer Frutsel bedenkelijk, maar ik laat het allemaal wel op me afkomen. Ik ben u in ieder geval dankbaar dat u mij de situatie face-to-face heeft uitgelegd. Zo zie je maar weer, elk verhaal kent twee kanten. Maar één ding is zeker, langer werken moeten we toekomstig allemaal. Auteur: Nadine Sommer, Voorlichting & PR Bureau voor Duitse Zaken (BDZ) ( index.jsp / telefoonnummer algemeen: ) SOCIALE ZEKERHEID De IOAZ-uitkering over de grens Algemeen Om in de nationale situatie in aanmerking te komen voor een IOAZ-uitkering (Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen) moet een voormalige zelfstandige onvoldoende inkomen hebben om van te leven en gestopt zijn met zijn werk als zelfstandige. De IOAZ is een inkomensvoorziening voor gewezen zelfstandigen van wie het inkomen duurzaam minder bedraagt dan het sociaal minimum en die als gevolg daarvan het bedrijf of beroep hebben beëindigd. Daarnaast moet de zelfstandige voldoen aan de volgende voorwaarden: 55 jaar of ouder, maar jonger dan 65; ten minste 10 jaar als zelfstandige gewerkt hebben of 3 jaar als zelfstandige gewerkt en voorafgaand daaraan 7 jaar in loondienst geweest zijn; 1225 uur of meer per jaar in zijn eigen bedrijf gewerkt hebben; de inkomsten moeten, samen met eventuele andere inkomsten, de laatste 3 jaar minder zijn geweest dan bruto gemiddeld per jaar. Verder stelt de wet in artikel 5, lid 2, onder 1 dat de gewezen zelfstandige gedurende drie jaar, onmiddellijk voorafgaand aan de aanvraag, onafgebroken rechtmatig een bedrijf of beroep in Nederland (!) uitgeoefend moet hebben en gedurende de zeven jaar daarvoor eveneens rechtmatig een bedrijf of beroep in Nederland (!) uitgeoefend dan wel arbeid in dienstbetrekking verricht moet hebben. De regeling wordt uitgevoerd de door Gemeente. Grensgevallen In grensoverschrijdende situaties kunnen zich de volgende casussen voordoen: a. Een inwoner van Nederland werkt als zelfstandige in Duitsland resp. België. De zelfstandige heeft zijn werkzaamheden moeten beëindigen en voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden. Vraag: heeft betrokkene aanspraak op een IOAZ-uitkering? b.een inwoner van Duitsland resp. België werkt als zelfstandige in Nederland. De zelfstandige heeft zijn werkzaamheden moeten beëindigen en voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden. Vraag: heeft betrokkene aanspraak op een (exporteerbare) IOAZ-uitkering of een Belgische resp. Duitse uitkering? In grensoverschrijdende situaties moet men zich de vraag stellen of de IOAZ onder de materiële werkingssfeer van Vo. 883/2004 (voorheen Vo. 1408/71) valt. In het arrest Acciardi C-66/92 heeft het Hof bepaalt dat de IOAW en dus ook de IOAZ onder de materiële werkingssfeer van de coördinatieverordening valt. De IOAZ is een sociale voorziening voor zelfstandigen, waarvoor betrokkene geen premies betaald heeft. Het is een niet op premie- of bijdragebetaling berustende en bij-

5 Over de Grens qxd :33 Pagina 5 Pagina 5 standsachtige voorziening, die echter niet valt onder hoofdstuk 9 van Vo. 883/2004 (Bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties). Zou dat het geval zijn dan zou de IOAZ niet exporteerbaar zijn. De coördinatie van werkloosheidsuitkering voor zelfstandigen is geregeld in artikel 65 bis van Vo. 883/2004. Dit artikel is zeer recent ( ) door Vo. 465/2012 in werking getreden. Een gewezen grensoverschrijdende zelfstandige wordt daarin omschreven als een volledig werkloze grensarbeider anders dan in loondienst. Deze definitie is nogal verwarrend en we spreken daarom over gewezen zelfstandige. Artikel 65 bis van Vo. 883/2004 bijzondere bepalingen voor volledig werkloze grensarbeiders anders dan in loondienst indien personen anders dan in loondienst werkzaam in de lidstaat waar zij wonen niet onder een werkloosheidsverzekeringsstelsel vallen bepaalt: 1. In afwijking van artikel 65 schrijft de volledig werkloze, die als grensarbeider de laatste tijdvakken van verzekering anders dan in loondienst of tijdvakken van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden heeft vervuld, die worden erkend voor het verlenen van recht op een werkloosheidsuitkering in een andere lidstaat dan de lidstaat van zijn woonplaats en wiens lidstaat van woonplaats ervan kennis heeft gegeven dat er voor geen enkele categorie van personen anders dan in loondienst werkzaam een mogelijkheid bestaat om in die lidstaat van woonplaats onder een werkloosheidsuitkeringsstelsel te vallen zich in bij, en stelt hij zich ter beschikking van de diensten voor arbeidsvoorziening van de lidstaat waar hij zijn laatste werkzaamheid anders dan in loondienst heeft uitgeoefend en voldoet hij, wanneer hij om uitkeringen verzoekt, zonder onderbreking aan de voorwaarden die in de wetgeving van deze lidstaat zijn vastgesteld. De volledig werkloze kan zich aanvullend tevens ter beschikking stellen van de diensten voor arbeidsvoorziening in de lidstaat van zijn woonplaats. 2. De in lid 1 bedoelde volledig werkloze ontvangt uitkeringen van de lidstaat aan de wetgeving waarvan hij het laatst onderworpen was overeenkomstig de wetgeving van die lidstaat. Ad a: gewezen zelfstandige woont in Nederland Een inwoner van Nederland werkt als zelfstandige in Duitsland resp. België. De zelfstandige heeft zijn werkzaamheden moeten beëindigen en voldoet aan de nationale voorwaarden voor de IOAZ. Vraag: heeft betrokkene aanspraak op een IOAZ-uitkering? Op grond van artikel 65 lid van Vo. 883/2004 dit artikel geldt reeds vanaf 1 mei 2010 heeft de gewezen zelfstandige aanspraak op de Nederlandse IOAZ. De in artikel 2 lid 1 IOAZ gestelde voorwaarde dat de gewezen zelfstandige zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht is een met het EU-recht strijdige voorwaarde. Betrokkene zelfstandige moet uiteraard wel bewijzen dat hij in Duitsland resp. België tijdvakken van (zelfstandige) arbeid heeft vervult. Ad b: gewezen zelfstandige woont buiten Nederland Een inwoner van Duitsland resp. België werkt als zelfstandige in Nederland. De zelfstandige heeft zijn werkzaamheden moeten beëindigen en voldoet aan de bovengenoemde Nederlandse voorwaarden. Vraag: heeft betrokkene aanspraak op een (exporteerbare) IOAZ-uitkering of een Belgische resp. Duitse uitkering? Er zal eerst onderzocht moeten worden of de gewezen zelfstandige in zijn woonland aanspraak kan maken op een werkloosheidsvoorziening. In België kent men een apart sociaalzekerheidsstelsel voor zelfstandigen, doch geen regeling voor gewezen (werkloze) zelfstandigen. In Duitsland kent men geen wettelijke sociaalzekerheidsstelsel voor zelfstandigen. Op grond van artikel 65 bis Vo. 883/2004 heeft de voorheen in Nederland actieve zelfstandige aanspraak op de Nederlandse IOAZ. Eventuele tijdvakken van arbeid/verzekering voorheen vervult in Duitsland resp. België moeten door de Nederlandse Gemeente op grond van zelfstandige arbeid erkent en samengeteld worden. Export IOAZ De IOAZ is, in het geval een persoon in Nederland woont en een IOAZ ontvangt, exporteerbaar/meeneembaar op grond van artikel 64 van Vo. 883/2004. Artikel 64 geeft de mogelijkheid om met behoud van werkloosheidsuitkering voor een periode van drie maanden in een andere lidstaat naar werk te zoeken. Deze periode kan onder voorwaarden worden verlengd. Deze regeling bevordert het vrij verkeer van werknemers/zelfstandigen. Recente uitspraak over IOAZ over de grens Rechtbank Roermond, AWB 12/141. LJN: BX0958. Datum uitspraak De feiten Een Nederlander (verder Z) is als zelfstandige actief in Duitsland. Betrokkene gaat na zijn scheiding in 2003 ook in Duitsland wonen. Na het definitief beëindigen van zijn zelfstandige

6 Over de Grens qxd :33 Pagina 6 Pagina 6 activiteiten in Duitsland keert hij terug naar Nederland. Hij vraagt bij de Gemeente Peel en Maas in november 2011 een IOAZ aan. Deze wordt geweigerd door de gemeente. De gemeente wijst de aanvraag af omdat betrokken zelfstandige niet voldoet aan de voorwaarde voor het recht op uitkering zoals vastgelegd in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder ten eerste, van de IOAZ, aangezien verzoekers bedrijf was gevestigd, en zijn werkzaamheden ook heeft uitgeoefend, buiten Nederland (i.c Duitsland). Z voert als beroepsgrond dat geen burger van een lidstaat van de Europese Unie, die in een andere lidstaat heeft gewerkt, slechter mag worden behandeld dan de burgers in zijn woonland. Dit gebeurt volgens eiser in zijn geval wel. Z beroept zich op de beschermende werking van de regels van de Europese Unie waaraan ook Nederland zich moet houden. De beoordeling door de Rechtbank De Rechtbank stelt vast niet tussen partijen in geschil is dat Z niet voldoet aan de nationaalrechtelijke voorwaarde die in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder ten eerste, van de IOAZ wordt gesteld. Z heeft de vraag opgeworpen of de weigering van een IOAZ-uitkering in zijn geval in overeenstemming is met bepalingen van het recht van de Europese Unie. Nu Z aanspraak maakt op een uitkering in het kader van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving, is allereerst aan de orde of de Europeesrechtelijke coördinatieregels op het terrein van de sociale zekerheid in de weg staan aan de toepassing van voormelde nationaalrechtelijke voorwaarde voor het recht op uitkering in het voorliggende geval. Het gaat derhalve om de toepassing van Vo. (EG) 883/2004. Deze verordening dient tot afstemming van de stelsels van sociale zekerheid van de lidstaten in grensoverschrijdende situaties. De IOAZ valt onder de werkingssfeer van Vo. 883/2004. Op grond van de voorhanden gegevens neemt de Rechtbank als vaststaand aan dat Z sinds 2003 gedurende zijn werkzaamheden als zelfstandige zowel werkte als woonde in Duitsland, aldaar werkloos is geworden, vervolgens zijn werkzaamheden voorgoed heeft gestaakt en pas daarna in Nederland is komen wonen. De Rechtbank stelt het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gegarandeerde vrijheden van vestiging, personenverkeer en diensten door eiser niet met vrucht kunnen worden ingeroepen, nu niet is in te zien dat in zijn geval de voorwaarde van de IOAZ die hem is tegengeworpen aan die vrijheden in de weg staat. Evenmin is er grond om een met die vrijheden samenhangend discriminatieverbod geschonden te achten. Z heeft geen aanspraak op de IOAZ. Commentaar De Gemeente heeft de aanvraag voor de IOAZ afgewezen op de grond dat verzoeker niet voldoet aan de voorwaarde voor het recht op uitkering die is neergelegd in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder ten eerste, van de IOAZ, aangezien verzoekers bedrijf was gevestigd en zijn werkzaamheden ook heeft uitgeoefend, buiten Nederland. De conclusie is juist maar deze argumentatie is onjuist. De gemeente mag in het geval een inwoner als zelfstandige actief is in Duitsland en zijn werkzaamheden beëindigt niet als argument voor de weigering hanteren dat het bedrijf van zelfstandige niet in Nederland gevestigd was. Hét argument was dat betrokkene niet in Nederland woonde op het moment dat hij werkloos werd. Had betrokken zelfstandige wel in Nederland gewoond dan had hij in principe wel aanspraak gehad op een IOAZ-uitkering. Auteur: Ger Essers, adviseur grensoverschrijdend wonen & werken van Ria Oomen-Ruijten lid van Europees parlement (CDA-EVP) SOCIALE ZEKERHEID Keuzerecht in de sociale zekerheidspositie voor de dga Zoals u weet zijn per 1 mei 2010 de Europese aanwijsregels, die bepalen van welk land de socialezekerheidswetgeving van toepassing is bij grensoverschrijdende arbeid vernieuwd. Het gaat om Vo. 883/2004. Deze is toen in werking getreden en heeft de oude Vo. 1408/71 vervangen. In het algemeen kunnen we concluderen dat zich geen grote schokkende wijzigingen hebben voorgedaan. Toch kunnen er hier en daar wel wat rariteiten optreden. Om deze zoveel mogelijk te voorkomen is in de nieuwe verordening een overgangsbepaling 1 opgenomen, die rechtszekerheid aan alle belanghebbenden moet geven als het gaat om de aanwijsregels, ook wel conflictregels genoemd. In dit artikel zal deze overgangsbepaling worden besproken naar aanleiding van een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 2.

7 Over de Grens qxd :33 Pagina 7 Pagina 7 De overgangsbepaling Het overgangsrecht voor de aanwijsregels is in het leven geroepen om aan belanghebbenden rechtszekerheid te bieden. Dit wil zeggen dat een belanghebbende die voordeliger uit is met de toepassing van de oude regelgeving dit voordeel niet kwijt raakt door het in werking treden van Vo. 883/2004. Automatisch blijven de aanwijsregels van de oude verordening geldig tot uiterlijk 1 mei 2020, zolang de desbetreffende situatie voortduurt. Als er een nadeel voor belanghebbende optreedt bij toepassing van de oude aanwijsregels dan kan hij verzoeken om toepassing van de regels van de nieuwe verordening. Belangrijke voorwaarde om de overgangsbepaling te kunnen gebruiken is dat de conflictregels van de oude en de nieuwe verordening de socialezekerheidswetgeving van een andere lidstaat moet aanwijzen aan belanghebbende. Nu biedt de tekst van de overgangsbepaling ruimte voor interpretatie: wat betekent de zinsnede zolang de desbetreffende situatie voortduurt en wat houdt het in dat de belanghebbende op grond van de nieuwe verordening onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat dan waaraan hij onderworpen is op grond van de oude verordening? Een en ander wordt duidelijker aan de hand van de volgende zaak. Casus directeur-grootaandeelhouder: in welk land verzekerd? Belanghebbende is directeur-grootaandeelhouder (dga) van een Nederlandse BV en een Belgische BVBA. Hij woont in België en verricht werkzaamheden voor zijn BVBA in België en voor zijn BV in Nederland. In welke land is hij verzekerd op grond van Vo. 1408/71 en Vo. 883/2004? Allereerst moeten de werkzaamheden van de dga in beide landen worden gekwalificeerd, dat wil zeggen moeten de werkzaamheden worden beschouwd als zijnde in loondienst of anders dan in loondienst. Jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft bepaald dat het land waar de werkzaamheden plaatsvinden de werkzaamheden kwalificeert. Dit gebeurt dan aan de hand van de socialeverzekeringswetgeving van het betreffende land. In welk land verzekerd met de oude verordening In Nederland kan het met name bij dga s voorkomen dat de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen de werkzaamheden anders kwalificeren. Voor de volksverzekeringen dient kwalificatie te geschieden volgens de financieringswijze van de volksverzekeringen. Doorslaggevend hierbij is de manier waarop de premies worden geheven. Bij werknemers worden de premies bij wijze van inhouding geheven en bij zelfstandigen bij wijze van aanslag. Echter als de aard van de werkzaamheden niet overeenkomstig de wijze van premieheffing is (er is bijvoorbeeld geen inhoudingsplichtige) dan bepaalt de verordening dat een zelfstandige iemand is die zijn werkzaamheden anders dan in dienstbetrekking uitoefent (Bijlage I van de Vo.). In dienstbetrekking houdt een civielrechtelijke dienstbetrekking in. Voor dga s betekent dit dat zij als werknemer worden gezien als zij loon ontvangen. Ontvangen zij geen loon dan worden zij gezien als zelfstandige volgens Bijlage I van de Vo.. De werknemersverzekeringen zijn wat dit betreft eenvoudiger. Zij stellen dat een dga door het ontbreken van een gezagsverhouding tussen de dga en de onderneming, wordt gekwalificeerd als zelfstandige. Als de volksverzekeringen tot een andere kwalificatie komen dan de werknemersverzekeringen of de kwalificatie komt niet overeen met de aard van de werkzaamheden (premies volksverzekeringen worden bij wijze van inhouding geheven (werknemer), maar er is geen civielrechtelijke dienstbetrekking) dan biedt Bijlage VI van Vo. 1408/71 uitkomst. In deze bijlage staat voor Nederland vermeld, wie bij toepassing van de verordening als werknemer wordt beschouwd. Dit is iedereen die als werknemer wordt gezien volgens de Wet op de Loonbelasting Gevolg hiervan is dat dga-werkzaamheden in Nederland voor een Nederlandse BV worden gekwalificeerd als werkzaamheden in loondienst (werknemer). Het feit dat een dga geen werknemersverzekeringspremies in Nederland betaalt doet hier niets aan af. Anders gezegd houdt het bovenstaande in dat een persoon die een civielrechtelijke dienstbetrekking heeft met een onderneming (Nederlands of buitenlands) of een fictieve dienstbetrekking heeft met een Nederlandse inhoudingsplichtige (voor de Wet Loonbelasting 1964) wordt gezien als werknemer en werkzaamheden in loondienst verricht. In België is het eenvoudiger. Daar worden de werkzaamheden van een dga gekwalificeerd als werkzaamheden anders dan in loondienst (zelfstandige). Bij samenloop van werkzaamheden anders dan in loondienst in het ene land en werkzaamheden in loondienst in een ander land is het uitgangspunt in zowel de oude als de nieuwe verordening dat men verzekerd is in het land waar de werkzaamheden in loon-

8 Over de Grens qxd :33 Pagina 8 Pagina 8 dienst worden verricht. Een hele reeks EU-landen (waaronder België) heeft in Vo. 1408/71 echter vastgelegd dat bij samenloop van werkzaamheden anders dan in loondienst in eigen land en werkzaamheden in loondienst in een ander land twee wetgevingen van toepassing zijn (artikel 14quater onder b, juncto Bijlage VII). Op grond van bovengenoemde feiten wijzen de aanwijsregels van Vo. 1408/71 deze bijzondere situatie aan. Ongeacht de omvang van de werkzaamheden in België en Nederland is belanghebbende voor 1 mei 2010 verzekerd in beide landen. Dit betekent dat hij zowel in België als in Nederland socialeverzekeringspremies moet afdragen volgens het stelsel van beide landen. Echter, er mag geen premieheffing geschieden over dezelfde inkomsten in beide landen. Alleen de inkomsten die toe te rekenen zijn aan de werkzaamheden per land mogen betrokken worden in de premieheffing. In welk land verzekerd met de nieuwe verordening In Vo. 883/2004 is het principe van de exclusieve werking versterkt. Exclusieve werking wil zeggen dat op een persoon die grensoverschrijdende arbeid verricht uitsluitend één sociale verzekeringswetgeving van toepassing is. De bijzondere aanwijsregel in de oude verordening die een uitzondering gaf op de exclusieve werking is komen te vervallen. Bij samenloop van zelfstandige werkzaamheden in het ene land en werkzaamheden in loondienst in een ander land worden er niet twee wetgevingen meer aangewezen. Ook is de bijzondere bepaling voor de kwalificatie van werkzaamheden in loondienst voor Nederland komen te vervallen. Dit betekent nog steeds dat met de nieuwe Europese regelgeving de Nederlandse socialezekerheidswetgeving bepaalt of werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst worden verricht. Het is echter een stuk eenvoudiger geworden. Er hoeft alleen aansluiting te worden gezocht bij de werknemersverzekeringen. Dit heeft gevolgen voor de dga, omdat deze volgens de werknemersverzekeringen geen werknemer is. Dus wordt de dga voor Vo. 883/2004 gekwalificeerd als zelfstandige. De kwalificatie van de werkzaamheden vanuit Belgisch perspectief zijn ongewijzigd, dus zijn de dga werkzaamheden in België nog steeds werkzaamheden als zelfstandige. Om met de nieuwe regelgeving te bepalen van welk land de socialeverzekeringswetgeving van toepassing is, is het arbeidspatroon van belang. Een zelfstandige die in zijn woonland en in één of meer andere EU-landen werkzaamheden verricht, is in zijn woonland verzekerd als een substantieel deel van zijn arbeidstijd (minimaal 25%) in zijn woonland wordt verricht (artikel 13 lid 2 van Vo. 883/2004 en artikel 14 lid 8 van Vo. 987/2009). Is dat niet het geval dan is de zelfstandige verzekerd in het land waar het centrum van zijn belangen zich bevindt. Naast de arbeidstijd kan men ook nog de volgende elementen meewegen: omzet, aantal verleende diensten en/of inkomen. Voor de eerdergenoemde dga uit de casus betekent het dat hij verzekerd is in Nederland, omdat hij niet substantieel, dat wil zeggen minder dan 25% van zijn arbeidstijd in zijn woonland België besteedt en het duidelijk is dat zijn centrum van belangen in Nederland is gelegen. Verschil in premiedruk Premieplicht in uitsluitend Nederland kan voordeliger zijn dan premieplicht in Nederland en in België, met name als de inkomsten hoog zijn. Bij een inkomen hoger dan (in 2012) betaalt iemand in Nederland maximaal 31,15% aan premies volksverzekeringen. De procentuele premie Zorgverzekeringswet is 5% over maximaal per jaar in Daarnaast moet uiteraard de nominale premie nog worden betaald (in 2012 gemiddeld per jaar). Het systeem van de sociale bijdragen voor zelfstandigen (in hoofdberoep) in België is een schijvenstelsel, waarbij in 2012 wordt gekeken naar het inkomen van refertejaar Tot een inkomen van ongeveer is er een bijdrage van omstreeks Is het inkomen hoger dan is de bijdrage 22% tot een inkomen van ongeveer per jaar. De volgende schijf loopt tot ongeveer een inkomen van per jaar waarover 14,16% bijdrage wordt berekend. Maximaal is de bijdrage ongeveer per jaar (voor zelfstandigen in bijberoep, helpers en meewerkende echtgenoten gelden andere bedragen). Afhankelijk van de omstandigheden kan het dus voordelig zijn vanaf 1 mei 2010 onder het regime van de nieuwe verordening te verkeren. Bij een inkomen dat hoger is dan is de bijdrage in Nederland nog slechts 5% premie ZVW (tot een inkomen van ), dus kan het lucratief zijn om niet meer in Nederland én België verzekerd en premieplichtig te zijn, maar alleen in Nederland. A1-verklaring Om de exclusieve Nederlandse verzekeringsplicht aan te kunnen tonen richting de Nederlandse en Belgische autoriteiten vraagt de dga

9 Over de Grens qxd :33 Pagina 9 Pagina 9 uit de casus op 16 november 2010 een A1-verklaring aan bij de Sociale Verzekeringsbank. Nu is de vraag vanaf wanneer de Nederlandse wetgeving exclusief moet worden toegepast? In de overgangsbepaling is het volgende opgenomen. Wanneer iemand voor 1 augustus 2010 een verzoek indient om toepassing van Vo. 883/2004 dan worden de nieuwe aanwijsregels toegepast met terugwerkende kracht tot 1 mei Wordt het verzoek op of na 1 augustus 2010 ingediend, dan wordt de verordening toegepast vanaf de eerste dag van de maand volgende op de maand waarin het verzoek gedaan is. Wel of geen overgangsrecht? Het eerste vereiste om te bepalen of het overgangsrecht geldig is, is het antwoord op de vraag of iemand met toepassing van de aanwijsregels van de oude verordening in een andere lidstaat verzekerd is dan met toepassing van de nieuwe aanwijsregels. Belanghebbende was met de oude conflictregels verzekerd in zowel België als in Nederland en met de nieuwe exclusief in Nederland. Belanghebbende is van mening dat hij niet in een andere lidstaat verzekerd is, omdat hij in Nederland verzekerd is gebleven, ook al valt zijn verzekering in België weg. Zijn conclusie is dat de overgangsbepaling niet van toepassing is en dat hij vanaf 1 mei 2010 direct onder de nieuwe aanwijsregels dient te vallen, waarmee hij uitsluitend in Nederland verzekerd en dus premieplichtig is. Dit is echter niet de juiste weg. Belanghebbende heeft te maken met een verandering in de van toepassing zijnde wetgeving, dus is de overgangsbepaling wel van toepassing. Dat hij met de oude en de nieuwe aanwijsregels in Nederland verzekerd is, is weliswaar geen verandering, maar het vervallen van de verzekering in België brengt de verandering teweeg. Zolang de desbetreffende situatie voortduurt Belanghebbende heeft in 2010 met enkele nieuwe elementen in zijn bedrijven te maken gehad. Dit waren: Vanaf 1 mei 2010 ontvangt hij zijn beloning volledig via zijn Nederlandse BV, ook voor zijn werkzaamheden voor zijn Belgische BVBA. Vanaf 1 mei 2010 zijn zijn werkzaamheden voor zijn Belgische BVBA van geringe omvang geworden en werkt hij als onbezoldigd dga voor zijn Belgische BVBA. Vanaf 1 juni 2010 zijn de handelsactiviteiten van de Belgische BVBA geheel overgedragen naar de Nederlandse BV. Vanaf 1 juni 2010 is hij gaan samenwonen met zijn nieuwe vriendin in een ander huis in België. Kortom, er hebben zich allerlei wijzigingen voorgedaan in de situatie van belanghebbende. Is de dga per 1 mei 2010 of 1 juni 2010 exclusief in Nederland verzekerd op grond van Vo. 883/2004? Is zijn situatie gewijzigd, zodat automatisch vanaf 1 mei 2010 of 1 juni 2010 hij alleen in Nederland nog maar sociale verzekeringspremies hoeft af te dragen? Als we de bovengenoemde wijzigingen aflopen kunnen we een conclusie trekken. Hoe en vanuit welke onderneming de beloning plaatsvindt is voor de aanwijsregels niet van belang. Met name is van belang waar de werkzaamheden worden verricht. In geval van zelfstandige werkzaamheden worden de andere elementen zoals omzet, aantal verleende diensten en/of inkomen per land meegenomen, als de arbeidstijd per land niet voldoende uitsluiting geeft. Hij is als dga minder gaan werken in België en verricht daar nog slechts werkzaamheden van geringe omvang. De vraag is nu of deze wijziging in zijn arbeidspatroon van invloed is op de uitkomst van de toe te passen wetgeving als de oude aanwijsregels worden gebruikt. Het verminderen van de werkzaamheden in België doet de uitkomst van de aangewezen wetgeving niet wijzigen als we artikel 14quater onder b, juncto Bijlage VII van Verordening 1408/71 toepassen. Dat belanghebbende als onbezoldigd dga in België aan de slag is, heeft ook geen invloed op de uitwerking van de aanwijsregels. De beloning zegt niets over het arbeidspatroon, dat leidend is in de bepaling in welk land hij verzekerd is. De overdracht van de handelsactiviteiten van België naar Nederland is niet een verandering die van belang is voor de toepassing van de aanwijsregels. De daarmee gepaard gaande verandering in het arbeidspatroon van de dga is in het vorige punt besproken. De nieuwe woonsituatie per 1 juni 2010 is een privéaangelegenheid en brengt geen wijziging met zijn socialezekerheidspositie met zich mee met toepassing van de oude aanwijsregels. De conclusie is dat de desbetreffende situatie van deze dga niet is gewijzigd. Daarom kunnen de aanwijsregels van Vo. 883/2004 niet automatisch op 1 mei 2010 of 1 juni 2010 worden toegepast. Wat zijn dan wel wijzigingen die de desbetreffende situatie doen veranderen? In het algemeen kan worden gesteld dat als een wijziging in iemands situatie leidt tot een wijziging van de toe te passen wetgeving door de aanwijsregels van Vo. 1408/71, dan is het een wijziging die de desbetreffende situatie doet

10 Over de Grens qxd :33 Pagina 10 Pagina 10 veranderen. Uiteraard geldt de overgangsbepaling ook voor werknemers. Een ander voorbeeld van een wijziging die de desbetreffende situatie niet doet veranderen is een werknemer die deels in zijn woonland en deels in andere EU-landen werkt. Op grond van de oude verordening is hij verzekerd in zijn woonland. Nu verandert hij van werkgever, maar zijn arbeidspatroon blijft dusdanig dat hij nog steeds op grond van de oude conflictregels in zijn woonland verzekerd is. Ook dit is een situatie waarbij de desbetreffende situatie niet wijzigt. Voorbeelden van een wijziging die de desbetreffende situatie wel doet veranderen zijn: Een werknemer werkt voor een Nederlandse werkgever 50% van zijn arbeidstijd in Nederland en 50% van zijn arbeidstijd in Duitsland. Hij woont in Nederland. Op 1 oktober 2012 verhuist hij naar Duitsland. De verhuizing naar Duitsland doet de sociaalzekerheidspositie met toepassing van de conflictregels van de oude verordening veranderen van Nederland naar Duitsland. Dus is dit een wijziging van de desbetreffende situatie. Een zelfstandige werkt meer dan 25% van zijn arbeidstijd in zijn woonland en verhuist zijn bedrijf naar een ander EU-land. Door de verhuizing van zijn bedrijf werkt hij voornamelijk in het land waar zijn bedrijf nu is gevestigd. Met de aanwijsregels van de Vo. 1408/71 is deze zelfstandige voor de verhuizing van zijn bedrijf verzekerd in zijn woonland en na de verhuizing verzekerd in het land waar hij zijn bedrijf naar toe verplaatst heeft. Dus is dit een wijziging van de desbetreffende situatie. A1-verklaring: vanaf welke datum? Belanghebbende heeft op 16 november 2010 bij de Sociale Verzekeringsbank een A1-verklaring aangevraagd. Deze A1-verklaring is afgegeven met als ingangsdatum 1 december 2010, de eerste van de maand volgend op de maand waarin het verzoek gedaan is. Tegen deze ingangsdatum heeft belanghebbende bezwaar en beroep ingediend. Hij verzocht om eerdere toepassing van Vo. 883/2004, omdat hij nadeel ondervindt van de toepassing van de nieuwe conflictregels vanaf 1 december Het beroep is ongegrond verklaard. Waarom? De overgangsbepaling heeft als doel rechtszekerheid te bieden. Daarom is hij zo ingericht dat een persoon niet in een ongunstiger situatie terecht komt louter en alleen door toepassing van de aanwijsregels van Vo. 883/2004. Een persoon heeft dan tien jaar om zich voor te bereiden op de nieuwe regels en de daarbij behorende verzekering. Stel dat belanghebbende wel substantieel, dus meer dan 25% van zijn arbeidstijd in België had gewerkt en het overgangsrecht was niet van toepassing geweest, dan was hij in het nadeel geweest. Onder de oude verordening was hij verzekerd en premieplichtig geweest in België en Nederland. Veronderstel hierbij dat hij in de gunstige situatie was geweest dat hij in België lage inkomsten genoot en in Nederland hoge inkomsten. Als hij automatisch en zonder toepassing van het overgangsrecht vanaf 1 mei 2010 in België verzekerd en premieplichtig was geworden, dan was dit zeer ongunstig voor hem geweest. Het rechtszekerheidsbeginsel was met voeten getreden indien dit was gebeurd. De overgangsbepaling heeft dit echter voorkomen. Als de nieuwe aanwijsregels gunstiger uitpakken voor iemand dan moet diegene zelf actief hiervoor kiezen en een beroep op de overgangsbepaling doen. Als dat op tijd is gebeurd (vóór 1 augustus 2010) dan worden die nieuwe regels toegepast vanaf 1 mei Als dat nu nog moet gebeuren dan wordt de nieuwe wetgeving toegepast vanaf de eerste van de maand die volgt op de maand waarin het verzoek is in gediend. De rechter heeft overigens nog aangegeven dat er voldoende voorlichting over de nieuwe Europese regelgeving is geweest via onder meer de website van de Sociale Verzekeringsbank en andere uitvoeringsinstellingen waardoor belanghebbende op de hoogte had kunnen zijn over de gevolgen van Vo. 883/2004. Helaas was zijn adviseur in België hiervan niet op de hoogte en werd de aanvraag om een A1-verklaring pas in november 2010 ingediend. Auteur: drs. T.A.P.J. (Ton) Roelofsma is freelance sociaal zekerheidsadviseur (troelofsma@me.com, ) Noten 1. Artikel 87 lid 8 van Vo. 883/2004, Pb EU 7 juni 2004, L Rechtbank Amsterdam, AWB11/2980 van 3 mei Tip voor de praktijk Voor iedereen die socialezekerheidspremies afdraagt in twee EU-lidstaten is het wellicht voordeliger om te kiezen voor de toepassing van Vo. 883/2004. Ga na of laat uitzoeken of u een beroep kunt doen op de overgangbepaling en of de toepassing van de nieuwe aanwijsregels gunstiger is dan de toepassing van de aanwijsregels van Vo. 1408/71.

11 Over de Grens qxd :33 Pagina 11 Pagina 11 SOCIALE ZEKERHEID Grensoverschrijdende zorg voor binnen de EU geëmigreerde Nederlandse pensionado s Inleiding Begin 2011 is de door de EC voorbereide Patiëntenrichtlijn aangenomen. Deze bevat als kern voorstellen tot het beter mogelijk maken van het ontvangen van zorg buiten de grenzen van (in beginsel) het land waar men woont en wettelijk verzekerd is. Er bestond consensus dat het wenselijk zou zijn de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (EHvJ) over recht op grensoverschrijdende zorg vast te leggen in een richtlijn. De richtlijn dient uiterlijk oktober 2013 in nationale wetgeving door de lidstaten te zijn omgezet. In de literatuur wordt nog bediscussieerd of de richtlijn erin geslaagd is de EHvJ jurisprudentie volledig te codificeren. Ook is vastgesteld dat in de richtlijn meer geregeld is dan de grensoverschrijdende zorg van burgers van de lidstaten, aangezien bijvoorbeeld ook zaken die betrekking hebben op de kwaliteit van zorg aan de orde komen. Deze aspecten zijn echter geen onderwerp van dit artikel. Mij gaat het om het recht op grensoverschrijdende zorg van gepensioneerden die in een ander land van de EU zijn gaan wonen. De pensionado s wonende in EER-landen en Zwitserland laat ik voor de eenvoud buiten beschouwing. Ook buiten beschouwing blijven de speciale regels uit Vo. 883/2004 voor gepensioneerde grensarbeiders en hun gezinsleden. Te onderkennen is dat ook al in Vo. 883/2004 (en de voorloper daarvan: Vo. 1408/71) grensoverschrijdende zorg geregeld is, en dus doet de vraag zich voor hoe deze zich verhoudt tot de bepalingen in de nieuwe richtlijn. Er zijn verschillen, maar ik zal deze slechts behandelen vanuit het perspectief van de vanuit Nederland binnen de EU geëmigreerde gepensioneerde (hierna pensionado genoemd). Met de Nederlandse pensionado wordt dan uitdrukkelijk bedoeld degene die vanwege de bepalingen van hoofdstuk 1, titel III, Vo. 883/2004 voor zorg in de woonstaat ten laste komt van Nederland vanwege het krijgen van een wettelijk pensioen vanuit Nederland. Daarbij zij opgemerkt dat zowel in Vo. 883/2004 als in de Patiëntenrichtlijn specifieke bepalingen over recht op zorg van de pensioengerechtigde voorkomen. Grensoverschrijdende gezondheidszorg is in de Patiëntenrichtlijn gedefinieerd als gezondheidszorg die wordt verleend of voorgeschreven in een andere lidstaat dan de lidstaat van aansluiting (waarbij overigens anders dan in Vo. 883/2004 de langdurige zorg uitgesloten is van de richtlijn). De lidstaat van aansluiting is in de richtlijn gedefinieerd als de lidstaat die krachtens Vo. (EG) nr. 883/2004 en de (Toepassings)verordening (EG) nr. 987/2009 bevoegd is tot het aan een verzekerde verlenen van voorafgaande toestemming om een passende behandeling te ondergaan buiten de lidstaat waar deze woonachtig is. Voor de Nederlandse pensionado is dan belang vast te stellen wat de lidstaat van aansluiting is. Dat blijkt in beide verordeningen af te hangen van de vraag in welk land men woont en tegen welke procedure Nederland als pensioenstaat zorgkosten met de woonstaat afrekent. Indien de woonstaat tegen forfaitair vastgestelde kosten afrekent is dat de staat van aansluiting. Het betreft hier de volgende staten (bijlage 3 van Vo. 987/2009): Spanje, Portugal, Italië, Malta, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Finland en Zweden. Voor alle overige EU-staten, waarmede Nederland tegen werkelijke kosten afrekent, is dus Nederland de staat van aansluiting. Dit ondanks het feit dat in de in detail vastgelegde procedure voor toestemming tot zorg buiten de woonstaat in het laatste geval een voorbereidende en adviserende rol is toegekend aan de woonstaat; het eindoordeel over de toestemming blijft echter bij het bevoegde orgaan van de pensioenstaat, in geval van Nederland het College voor Zorgverzekeringen (CvZ). Het feit dat voor een deel van de pensionado s Nederland de staat van aansluiting is en voor een ander deel hun woonstaat brengt nogal wat verschillen in rechten op grensoverschrijdende zorg met zich die hieronder behandeld zullen worden. Een van de niet helemaal opgeloste vragen is of onder grensoverschrijdende zorg als bedoeld in de Patiëntenrichtlijn ook begrepen is het recht op zorg van de pensionado in zijn woonstaat zelf. Naar de bovengenoemde definitie is dat uitdrukkelijk wel het geval. In de literatuur is men veelal van mening dat het in de Patiëntenrichtlijn slechts zou gaan om zorg die verleend of voorgeschreven wordt buiten de woonstaat. Dit wordt gemotiveerd vanuit de gedachte dat de Patiëntenrichtlijn slechts betrekking heeft op grensoverschrij-

12 Over de Grens qxd :33 Pagina 12 Pagina 12 dende zorg die voortkomt uit beweging van burgers (of van verleende zorg) over de landsgrenzen van de woonstaat heen. Bovendien zou de Patiëntenrichtlijn gebaseerd zijn op het rechtsbeginsel van vrijheid van dienstverlening binnen de EU, en de Verordening op het beginsel van vrij verkeer van personen binnen de EU. Kijkt men echter naar de letterlijke definitie van grensoverschrijdende zorg in de Patiëntenrichtlijn dan zou deze mede de zorg kunnen omvatten in de woonstaat voor zover de lidstaat van aansluiting niet samenvalt met de woonstaat, dus voor pensionado s in een meerderheid van de gevallen van woonstaten. Een ander argument is dat blijkens overweging 2) van de preambule van de Patiëntenrichtlijn niet slechts verwezen wordt naar het beginsel van het vrije verkeer van diensten maar ook dat van personen. In het vervolg zullen we in eerste instantie uitgaan van de dominante uitleg in de literatuur en aannemen dat slechts de zorg buiten de woonstaat, bij tijdelijk verblijf in een andere EU-staat, en niet de zorg in de woonstaat van pensionado s bedoeld is in de Patiëntenrichtlijn. Slechts in de laatste paragraaf zal ik kort ingaan op de tweede interpretatie, dus gevolgen van het onderbrengen van zorg voor pensionado s in hun woonstaat onder de grensoverschrijdende zorg van de Patiëntenrichtlijn. Voorts zij nog opgemerkt dat ondanks de genoemde definitie van grensoverschrijdende zorg in artikel 7 van de Patiëntenrichtlijn zorg ontvangen door een pensionado in de pensioenstaat, ook als deze de staat van aansluiting is, onder het hoofd grensoverschrijdende zorg is gebracht. Het begrip grensoverschrijdende (gezondheids)zorg komt niet op dezelfde wijze voor in Vo. 883/2004. Niettemin zijn ook daar bepalingen te vinden voor pensionado s van soortgelijke strekking. Allereerst wordt in de artikelen 24 en 25 vastgelegd het recht op wettelijke zorg naar het stelsel van de woonstaat, maar ten laste van een (andere) staat: de pensioenstaat. Dit wordt wel getypeerd als toepassing van het beginsel van lex loci pensionado. Het wijkt af van het gebruikelijke beginsel dat of de (voormalige) werkstaat of de woonstaat bevoegd geacht wordt voor rechten en plichten ten opzichte van verzekerden. Verder zijn in artikel 27 van Vo. 883/2004 rechten op zorg vastgelegd bij tijdelijk verblijf buiten de woonstaat, respectievelijk bij medisch noodzakelijk geworden zorg en bij zorg die speciaal buiten de woonstaat gezocht wordt. Ook zijn er voor bepaalde pensioenstaten, waaronder Nederland, specifieke rechten op zorg in de pensioenstaat zelf (pensioenlandzorg) vastgelegd in artikel 27 Vo. 883/2004. Merk op dat in de Patiëntenrichtlijn dit scherpe onderscheid tussen geplande zorg en noodzakelijke zorg bij tijdelijk verblijf niet gemaakt wordt. Op de verschillen en overeenkomsten met de rechten gezien vanuit de Patiëntenrichtlijn ga ik hieronder in. De Verordening en de Patiëntenrichtlijn houden twee parallelle systemen van rechten op grensoverschrijdende zorg in: de eerste gebaseerd op het vrij verkeer van werknemers en personen en de tweede in sterke mate op dat van de vrijheid van dienstverlening. De samenhang tussen Vo. 883/2004 en de Patiëntenrichtlijn wordt op diverse plaatsen in de Patiëntenrichtlijn benadrukt, echter niet in Vo. 883/2004. Zo staat in overweging 28 van de Patiëntenrichtlijn: Deze richtlijn dient geen gevolgen te hebben voor het recht van verzekerden op de terugbetaling van de kosten van gezondheidszorg die tijdens een tijdelijk verblijf in een andere lidstaat om medische redenen noodzakelijk wordt overeenkomstig Vo. (EG) nr. 883/2004. Ook mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan het recht van verzekerden om toestemming te krijgen voor een behandeling in een andere lidstaat wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden in de verordeningen betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsregelingen, in het bijzonder Vo. (EG) nr. 883/2004. Voorts wordt erkend dat onder omstandigheden de toepassing van Vo. 883/2004 gunstiger kan zijn voor een patiënt dan de Patiëntenrichtlijn en dat hij daarover actief moet worden voorgelicht: Wanneer de patiënt op grond van zowel deze richtlijn als Vo. (EG) nr. 883/2004 recht heeft op grensoverschrijdende gezondheidszorg en de toepassing van deze laatste verordening gunstiger is voor de patiënt, moet zijn aandacht hierop worden gevestigd door de lidstaat van aansluiting. Dit kan zowel betrekking hebben op de toestemming de procedure van (terug)betaling als de toepassing van vergoedingsnormen. De Patiëntenrichtlijn verwijst naar de verordening: zoals voor de definitie van staat van aansluiting, maar ook op andere punten. In beginsel is er sprake van nevenschikkende regelingen, waarbij er sprake lijkt te zijn van volledige keuzemogelijkheid van de patiënt om onder de ene of de andere regeling te vallen wat betreft toestemming en betaling van kosten van grensoverschrijdende zorg.

13 Over de Grens qxd :33 Pagina 13 Pagina 13 Verschillen tussen Vo. 883/2004 en Patiëntenrichtlijn voor Nederlandse pensionado s naar enkele aspecten van grensoverschrijdende zorg Vo. 883/2004 Patiëntenrichtlijn Toestemming Vereist voor geplande zorg en af te Kan vereist zijn voor derde EU-landen in voor intramurale geven door bevoegde staat (= staat van verband met planning en beheersing en complexe aansluiting); niet vereist voor medisch kosten van het stelsel; niet vereist voor extramurale zorg noodzakelijk geworden zorg; niet vereist pensioenlandzorg voor pensioenlandzorg Toestemming Idem Niet vereist voor (overige) extramurale zorg Toegang tot de Met EHIC; bij vooruitbetaling vergoeding Vooruitbetaling met achteraf terugbetaling zorg en procedure via het orgaan van de verblijfsstaat of door staat van aansluiting, echter met van betaling rechtstreeks door het orgaan van de restricties voor intramurale zorg taat van aansluiting (geplande zorg) of de pensioenstaat (medisch noodzakelijke zorg bij tijdelijk verblijf) Niveau van Naar de regels van de staat van verblijf/ Naar de regels van de staat van betaling behandeling, eventueel met aanvulling aansluiting, maximaal de feitelijke tot de normen van de staat die toe- kosten stemming verleende (bij geplande zorg) of de bevoegde pensioenstaat (medisch noodzakelijke zorg bij tijdelijk verblijf) 2. Rechten op grensoverschrijdende zorg voor pensionado s onder Patiëntenrichtlijn en Vo. 883/2004 De kern van de regels over grensoverschrijdende zorg is gericht op de vraag onder welke condities, volgens welke procedures en naar welke hoogte recht op vergoeding van grensoverschrijdende zorg, buiten de lidstaat van aansluiting, bestaat. Daarin stemmen Vo. 883/2004 en Patiëntenrichtlijn niet helemaal overeen. De bovenstaande tabel geeft de hoofdlijnen van de verschillen. Allereerst zij opgemerkt dat buiten dit schema valt welke grensoverschrijdende zorgrechten bestaan op grond van de toepasselijke nationale wetgeving en de bilaterale verdragen (met de woonstaat). Het is immers zo dat Vo. 883/2004 in artikel 24 en 25 aan gepensioneerden rechten toekent naar de wetgeving van de woonstaat, zonder dat dit noodzakelijk beperkt is tot zorg in de woonstaat zelf. Dat impliceert dat indien de woonstaat het mogelijk maakt grensoverschrijdende rechten op zorg uit te oefenen ten laste van de woonstaat(verzekering)stelsel deze dus ingeroepen kunnen worden, waarbij in het midden kan blijven of de kosten daarvan (uiteindelijk) ten laste komen van de bevoegde staat in de zin van de verordening. Nederland heeft bijvoorbeeld zo n stelsel wat betreft de ZVW (werelddekking) en in beperkte mate wat betreft de AWBZ. Eveneens kunnen uit bilaterale verdragen met de woonstaat rechten op zorg voortkomen bij verblijf in de andere dan de woonstaat. Dit zal in het bijzonder van belang zijn bij verblijf buiten de EU-landen. Het zal gezien de inhoud van bovenstaande tabel duidelijk zijn dat afhankelijk van de persoonlijke situatie (woonstaat, bevoegde staat/staat van aansluiting, verblijfsstaat en de medische situatie van de patiënt, diens mogelijkheden wel of niet vooruit te betalen) in sommige gevallen het regiem van Vo. 883/2004 gunstiger is en in sommige gevallen de Patiëntenrichtlijn. Waar er een keuzemogelijkheid bestaat voor de pensionado verdient deze afweging. Het is van belang te benadrukken dat de Patiëntenrichtlijn wat de te vergoeden bedragen van zorg in derde EU-landen betreft in beginsel de regels en niveaus van de lidstaat van aansluiting, in ons geval dus in veel gevallen Nederland, aanwijst. Dat kan in het kader van de Patiëntenrichtlijn een voordeel zijn ten opzichte van degenen die als staat van aansluiting de eigen woonstaat hebben indien de laatste lagere vergoedingsniveaus hebben. Of de gemeenschapswetgever zich dit gerealiseerd heeft bij de opstelling van de Patiëntenrichtlijn en het kennelijk niet steeds doen samenvallen van de woonstaat met de staat van aansluiting blijft de vraag.

14 Over de Grens qxd :33 Pagina 14 Pagina 14 Wat betreft het toestemmingsvereiste verschillen de Patiëntenrichtlijn en Vo. 883/2004 niet alleen in reikwijdte van elkaar maar ook wat betreft criteria waaronder toestemming geweigerd kan worden. Al geldt voor beide dat de medische urgentie van een behandeling een essentieel element vormt. In de Patiëntenrichtlijn zijn echter in de artikelen 8 en 9 condities opgenomen die met dezelfde inhoud niet in Vo. 883/2004 voorkomen. Zo bepaalt art. 8.2 dat De gezondheidszorg waarvoor voorafgaande toestemming mag worden verlangd, wordt beperkt tot gezondheidszorg die: a) is onderworpen aan eisen inzake planning waarmee wordt beoogd om een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van hoogwaardige behandeling in de betrokken lidstaat te waarborgen of de wens om de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen zoveel mogelijk te voorkomen, (..). Zij het dat volgens art Het systeem van voorafgaande toestemming, met inbegrip van criteria en de toepassing daarvan alsook individuele besluiten waarbij voorafgaande toestemming wordt geweigerd, wordt beperkt tot hetgeen noodzakelijk en evenredig is om het doel te bereiken, en mag geen middel tot willekeurige discriminatie of een ongerechtvaardigde belemmering voor het vrije verkeer van patiënten vormen. Er is een verbinding geschapen tussen de toestemmingsprocedure van Vo. 883/2004 (kennelijk van art. 20) en de Patiëntenrichtlijn middels de volgende bepaling in de Patiëntenrichtlijn: Bij verzoeken om voorafgaande toestemming van een verzekerde om grensoverschrijdende gezondheidszorg te verkrijgen, gaat de lidstaat van aansluiting na of is voldaan aan de voorwaarden van Vo. (EG) nr. 883/2004. Is dit inderdaad het geval, wordt de voorafgaande toestemming overeenkomstig die verordening verleend, tenzij de patiënt anderszins verzoekt. De implicaties van de laatste bijzin zijn niet helemaal duidelijk, maar lijken te zijn dat de patiënt ook het recht heeft buiten de criteria van Vo. 883/2004 om toestemming te vragen teneinde terug te vallen op voordelen van de Patiëntenrichtlijn. Blijkens de preambule mogen voorts de toestemmingscriteria geen afbreuk doen aan verplichtingen voortvloeiend uit Vo. 883/2004. Citaat van overweging 21: Deze beperking (beperking van instroom van patiënten om capaciteitsredenen door een staat van behandeling) dient echter geen afbreuk te doen aan de verplichtingen van de lidstaten uit hoofde van Vo. (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels. Op het punt van de pensioenlandzorg is er (voor Nederland als op bijlage IV van Vo. 883/2004 geplaatste staat die pensioenlandzorg garanderen) sprake van harmonisatie tussen beide: er is voor de pensionado geen toestemming vereist en de zorg wordt hetzij gratis verstrekt dan wel terugbetaald naar de normen van de Nederlandse wetgeving. Wat het niveau van betaling betreft zij opgemerkt dat in geval van geplande zorg krachtens Vo. 883/2004 op basis van de Toepassingsverordening, art. 26 lid de vergoeding van reis-en verblijfkosten bij grensoverschrijdende zorg (voor patiënt en begeleider) gegarandeerd is voor zover deze in de nationale wetgeving van de bevoegde staat is opgenomen. Op dit punt is er in beginsel geen verschil met de Patiëntenrichtlijn aangezien deze in beginsel verplicht tot terugbetaling naar de normen van de staat van aansluiting. Wat betreft Vo. 883/2004 gelden voor geplande grensoverschrijdende zorg in beginsel de vergoedingsnormen naar de regels van de staat van behandeling, maar op grond van de Toepassingsverordening kunnen aanvullende bedragen ter beschikking worden gesteld naar de normen van de staat die toestemming verleende (dus ook: de lidstaat van aansluiting). Art. 26 lid 7: Indien de verzekerde de kosten voor een medische behandeling waarvoor toestemming is verleend geheel of gedeeltelijk zelf heeft betaald en de kosten die het bevoegde orgaan op grond van lid 6 verplicht is aan het orgaan van de verblijfplaats of aan de verzekerde zelf te vergoeden (werkelijke kostprijs) lager zijn dan de kosten die het voor dezelfde behandeling in de bevoegde lidstaat zou hebben moeten dragen (fictieve kostprijs), dan vergoedt het bevoegde orgaan op verzoek de door de verzekerde gemaakte kosten van de behandeling tot het bedrag waarmee de fictieve kostprijs de werkelijke kostprijs overstijgt. Het vergoede bedrag mag evenwel niet hoger zijn dan de werkelijke kosten van de verzekerde, waarbij ook rekening kan worden gehouden met het bedrag dat de verzekerde zou hebben moeten betalen indien de behandeling in de bevoegde lidstaat had plaatsgevonden. In de door de CVA opgestelde toelichting op deze passage worden voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat dit vooral van belang is indien de behandelstaat (hoge) eigen bijdragen hanteert, waarvoor onder omstandigheden dan gecompenseerd kan worden vanwege hogere vergoedingsnormen voor dezelfde behandelingen in de bevoegde staat.

15 Over de Grens qxd :33 Pagina 15 Pagina 15 Merk daarbij op dat het gegeven dat de staat van aansluiting naar de Patiëntenrichtlijn niet steeds de bevoegde pensioenstaat is, maar soms de woonstaat, tot gevolg kan hebben dat er onder de Patiëntenrichtlijn dus verschillen in vergoedingen tussen Nederlandse pensionado s voor dezelfde behandeling in een derde EU-staat kunnen ontstaan. Dit kan aanleiding zijn te kiezen voor het regiem van Vo. 883/2004 in plaats van dat van de Patiëntenrichtlijn. Het omgekeerde kan ook indien de woonstaat de staat van aansluiting is en deze ruimere vergoedingsnormen zou kennen dan de bevoegde pensioenstaat. Voor medisch noodzakelijk geworden zorg bij tijdelijk verblijf kent de toepassingsverordening de volgende procedure, citerend uit de toelichting op Europese toepassingsverordening sociale zekerheid: Als de verzekerde de kosten of een deel daarvan zelf heeft voorgeschoten en het orgaan van de verblijfstaat voorziet in een vergoedingsmogelijkheid, dan kan de verzekerde de declaratie indienen bij het orgaan van de verblijfstaat. In dat geval moet het orgaan de kosten vergoeden die daar volgens de geldende wetgeving voor in aanmerking komen. Dient de betrokkene zijn declaratie niet in bij het orgaan van de verblijfstaat? Dan moet het bevoegde orgaan de kosten vergoeden. Vergoeden kan op verschillende manieren: Via de tariferingsmethode het bevoegde orgaan vraagt het orgaan van de verblijfplaats welke kosten volgens de daar geldende wetgeving voor vergoeding in aanmerking komen. Vergoeding vindt plaats in overeenstemming met het opgegeven bedrag. Vergoeding volgens de wettelijke regeling van de bevoegde lidstaat. Dat kan alleen als de verzekerde daarmee instemt. Voorziet de wettelijke regeling van de verblijfstaat niet in vergoeding van kosten, dan keert het bevoegde orgaan een bedrag uit volgens de eigen wettelijke regeling. Toestemming van de verzekerde is in dat geval niet nodig. Zowel bij geplande als niet-geplande grensoverschrijdende zorg zijn in eerste instantie de vergoedingsnormen van de staat van behandeling bepalend voor de hoogte van de vergoeding. Aanvullend daarop kan krachtens Vo. 883/2004 voor de vergoedingsnormen bij geplande zorg, evenals in de Patiëntenrichtlijn, aangesloten wordt bij de lidstaat van aansluiting, maar bij de medisch noodzakelijke zorg bij tijdelijk verblijf wordt aangesloten bij de bevoegde (pensioen)staat. 3. Conclusies Wat betreft de wettelijke zorg in de woonstaat voor een pensionado hebben we aangenomen dat deze niet bestreken wordt door de Patiëntenrichtlijn ondanks het feit dat deze in letterlijke zin onder het begrip grensoverschrijdende zorg valt van de Patiëntenrichtlijn indien de bevoegde pensioenstaat de lidstaat van aansluiting is. Zouden we wel van de mogelijkheid uitgaan dat hier van grensoverschrijdende zorg sprake is dan worden alle bepalingen van de Patiëntenrichtlijn van toepassing. Dit zou er dan toe kunnen leiden dat de eigen bijdragen die men voor een behandeling in de woonstaat moet betalen, in veel landen van substantiële aard, alsnog vergoed moeten worden door de lidstaat van aansluiting, dus de pensioenstaat. Het zou wenselijk zijn indien de Patiëntenrichtlijn eenmaal geïmplementeerd is in nationale regelgeving daarop te toetsen, en zo nodig met een proefproces na te gaan of een dergelijke interpretatie houdbaar is. Voor het overige lijken Vo. 883/2004 en de Patiëntenrichtlijn voor Nederlandse pensionado s regiems te bevatten voor grensoverschrijdende zorg die globaal gezien redelijk op elkaar lijken afgestemd maar bij analyse op details verschillen bevatten in toestemmingscriteria voor grensoverschrijdende zorg, in procedures en hoogte van vergoedingsnormen. Niettemin zijn er keuzemogelijkheden ingebouwd om de voordelen van het ene of het andere regiem te benutten. Dit geldt zowel voor de pensioenlandzorg in Nederland, de medisch noodzakelijk geworden zorg bij tijdelijk verblijf in een derde staat als de geplande grensoverschrijdende zorg. Wel zullen de meer vermogende patiënten eerder van de Patiëntenrichtlijn gebruik kunnen maken aangezien deze uitgaat van vooruitbetaling door de patiënt en de Verordening juist als beginsel heeft dat gebruik kan worden gemaakt van de EHIC-kaart zonder betaling vooraf. Het feit echter dat in sommige gevallen de lidstaat van aansluiting de woonstaat is (als afgerekend wordt met de pensioenstaat op basis van forfaitaire bedragen) en in andere gevallen de pensioenstaat, is nogal een complicerende factor. Daardoor ontstaat voor pensionado s onderscheid in behandeling van grensoverschrijdende zorg in derde EU-staten onder de Patiëntenrichtlijn, vooral bij medisch noodzakelijk geworden zorg bij tijdelijk verblijf. Auteur: Jan de Voogd, freelance consultant (voogdj@hotmail.com)

16 Over de Grens qxd :33 Pagina 16 Pagina 16 FISCAAL EN SOCIALE ZEKERHEID De fiscale- en sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen voor de buitenlandse werknemers (deel I) Met de openstelling van de grenzen in Europa, wordt ook de dienstverlening steeds internationaler. Steeds meer buitenlandse bouwondernemingen en constructiebedrijven richten zich (deels) op de Nederlandse markt. Voor buitenlandse ondernemingen liggen er zeker mogelijkheden op de Nederlandse markt. Voor de bouw van een energiecentrale in de Eemshaven zijn bijvoorbeeld honderden bedrijven ingeschakeld met veelal buitenlandse werknemers. Waar deze buitenlandse ondernemingen vaak geen of te weinig rekening mee houden is de wet- en regelgeving die hiermee samen gaat. Dit is niet alleen van belang voor de buitenlandse onderneming, maar ook zeker voor zijn Nederlandse opdrachtgever. Denk hierbij aan de inlenersaansprakelijkheid, ketenaansprakelijkheid en negatieve publiciteit indien de werknemers bijvoorbeeld onderbetaald worden. Ik zal u aan de hand van drie afzonderlijke bijdragen meevoeren langs de wet- en regelgeving die opdrachtnemer en opdrachtgever met betrekking tot buitenlandse werknemers in acht moeten nemen. In deze eerste bijdrage ga ik op hoofdlijnen in op de fiscale- en sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen voor de buitenlandse werknemers die werkzaam zijn op de Nederlandse markt. Hierin neem ik als voorbeeld de Poolse werknemer. Voor andere werknemers binnen de Europese Unie werkt de uitkomst in principe hetzelfde uit, behoudens bepaalde nuanceverschillen in de gesloten belastingverdragen. In een volgend deel II ga ik in op risicobeheersing ten aanzien van de inlenersaansprakelijkheid en ketenaansprakelijkheid. In deel III ga ik tenslotte in op de naleving van de arbeidsvoorwaarden (WAGA) en de fiscale mogelijkheden voor de compensatie van extraterritoriale kosten of andere fiscaal vriendelijke beloningsvormen. 1. Met welke fiscale gevolgen ten aanzien van haar Poolse werknemers moet de Poolse onderneming rekening houden? De inkomstenbelastingpositie van de Poolse werknemers is afhankelijk van de fiscale woonplaats. Op grond van de Nederlandse wetgeving en het belastingverdrag dat gesloten is tussen Nederland en Polen wordt iemand als inwoner van de staat beschouwd, waar hij zijn hoofdverblijf heeft en die woning ook als hoofdverblijf blijft functioneren. Als de werknemer in zowel Polen als Nederland een woning tot zijn beschikking heeft, wordt de werknemer geacht inwoner te zijn in het land waar het middelpunt van zijn levensbelangen is gelegen. Dit wil zeggen het land waarmee zijn economische en persoonlijke betrekkingen het nauwste zijn, bijvoorbeeld waar zijn gezin woont, waar hij staat ingeschreven, sportverenigingen waar hij lid van is etc. Mocht ook dit geen uitsluitsel geven dan wordt de werknemer geacht inwoner te zijn van het land waarin hij gewoonlijk verblijft en als deze toets geen uitsluitsel geeft, is de nationaliteit van de werknemer doorslaggevend. In het uitzonderlijke geval dat dit ook geen uitsluitsel geeft, treden beide landen met elkaar in overleg om de inwonerspositie te bepalen. Als een werknemer in Nederland slechts enkele maanden werkzaamheden verricht en zijn gezin achterblijft in Polen, zal in principe zijn fiscale woonplaats Polen blijven. Indien het verblijf langer duurt, zal er steeds aan de hand van alle feiten en omstandigheden opnieuw worden beoordeeld wat de inwonerspositie is. In dit artikel gaan we ervan uit dat de Poolse werknemer fiscaal inwoner van Polen blijft. Dit betekent dat voor de Nederlandse belastingheffing alleen de inkomsten uit de in Nederland verrichte werkzaamheden van belang zijn. Hoofdregel is dat de Poolse werknemers belast zijn in het land waar zij hun werkzaamheden uitvoeren, in dit voorbeeld dus Nederland. Hierop geldt echter een uitzondering als cumulatief aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan: 1.de werknemer verblijft in Nederland gedurende een tijdvak dat of tijdvakken die in een tijdvak van twaalf maanden beginnend of eindigend in het desbetreffende belastingjaar een totaal van 183 dagen niet te boven gaat of gaan (hierna: 12-maandsperiode); en 2.de beloning wordt betaald door of namens een onderneming die geen inwoner van Nederland is; en 3.de beloning komt niet ten laste van een vaste inrichting die de Poolse onderneming in Nederland heeft.

17 Over de Grens qxd :33 Pagina 17 Pagina 17 Dus als de Poolse onderneming in Nederland gevestigd is, zijn haar werknemers vanaf de eerste werkdag in Nederland belast voor de Nederlandse werkzaamheden omdat niet wordt voldaan aan de tweede voorwaarde. De beloning wordt namelijk betaald door een onderneming die wel die inwoner is van Nederland. Wanneer de Poolse onderneming niet in Nederland gevestigd is en dus wordt voldaan aan de tweede voorwaarde, zijn haar werknemers in Nederland slechts belast indien aan één van de andere twee voorwaarden niet is voldaan. Voorwaarde: 183-dagen Aan de voorwaarde van de 183-dagenregeling is voldaan als de werknemer niet meer dan 183 dagen in de werkstaat Nederland verblijft gedurende een periode van twaalf maanden die in het desbetreffende belastingjaar begint of eindigt. Daarbij hoeft geen sprake te zijn van een aaneengesloten verblijf van 183 dagen. De referentieperiode waarbinnen de 183 dagen moet worden berekend is dus elke willekeurige periode van twaalf maanden beginnend of eindigend in het belastingjaar 1. Het bovenstaande verduidelijk ik aan de hand van een voorbeeld: Werknemer start op 1 april 2011 bij de Poolse onderneming X. Werknemer gaat per 1 mei 2011 voor de Poolse onderneming X naar Nederland en werkt daar tot 1 augustus 2011 en gaat in die periode tweemaal een week terug naar Polen (78 verblijfsdagen in Nederland). Werknemer neemt vakantie van 1 augustus 2011 tot en met 22 augustus 2011 in Polen. Werknemer werkt van 23 augustus 2011 tot en met 30 september 2011 in Polen. Werknemer gaat per 1 oktober 2011 voor de Poolse onderneming Y naar Nederland en werkt daar tot 16 december 2011 en gaat eenmaal een week terug naar Polen (69 verblijfsdagen in Nederland). Werknemer neemt vakantie van 16 december 2011 tot en met 4 januari 2012 in Polen en werkt aansluitend in Polen tot en met 31 januari Werknemer gaat per 1 februari 2012 voor de Poolse onderneming Z naar Nederland en werkt daar tot 16 maart 2012 (44 verblijfsdagen in Nederland). Werknemer werkt en verblijft van 16 april 2012 tot en met 31 december 2012 in Polen. In de periode van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2012 verbleef de werknemer meer dan 183 dagen in Nederland, zodat de heffing over beloning van de Nederlandse werkdagen aan Nederland toekomt. Deze 183 dagen worden beoordeeld vanuit de werknemer. Dat de werknemer voor verschillende ondernemingen werkzaam is, is voor het totaal van de verblijfsdagen in Nederland niet van belang. Als een werknemer meer dan 183 dagen in Nederland verblijft, is deze werknemer dus belastingplichtig in Nederland voor zijn Nederlandse werkzaamheden. Voor zover de werkgever van de Poolse werknemer geen vaste inrichting in Nederland heeft (zie hierna voor de uitleg van de vaste inrichting), is de Poolse onderneming niet inhoudingsplichtig voor de loonbelasting in Nederland en is er dus geen verplichting om een Nederlandse salarisadministratie te voeren en loonheffing in te houden en af te dragen. De werknemer is zelf verplicht om een aangifte inkomstenbelasting in te dienen en zijn Nederlandse inkomen aan te geven. De Poolse onderneming kan zich wel vrijwillig laten registreren als inhoudingsplichtige. Voordeel is dat de Nederlandse inkomstenbelasting die de Poolse werknemers verschuldigd zijn al deels als voorheffing is afgedragen en in zoverre de verschuldigde inkomstenbelasting door de Poolse werknemers reeds is voldaan. Voorwaarde: (Fictieve) vaste inrichting Een vaste inrichting is een vaste bedrijfsinrichting waarin de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. De omschrijving bevat dus drie elementen waar aan moet worden voldaan: er moet sprake zijn van een bedrijfsinrichting; de bedrijfsinrichting moet vast zijn; en de werkzaamheden van de onderneming moeten geheel of gedeeltelijk in deze vaste bedrijfsinrichting worden uitgeoefend. Verder kan er sprake zijn van een vaste inrichting als de werkzaamheden leiden tot de uitvoering van een bouwwerk, of als sprake is van constructie- of installatiewerkzaamheden. Een vaste inrichting wordt in dat geval alleen aanwezig geacht als de activiteiten langer duren dan 12 maanden 2. Heeft het Poolse bedrijf een eigen kantoor/ loods/werkplaats tot haar beschikking, al dan niet op locatie van het Nederlandse bedrijf; ook dan kan er sprake zijn van een vaste inrichting. Ook een vaste vertegenwoordiger kan een vaste inrichting tot gevolg hebben. De vaste vertegenwoordiger laten we in deze bijdrage buiten beschouwing.

18 Over de Grens qxd :33 Pagina 18 Pagina 18 Er kan echter ook een fictieve vaste inrichting van toepassing zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als de Poolse onderneming haar werknemers plaatst bij een inlenende partij (de opdrachtgever) of als werknemer bij een zusterorganisatie in Nederland. In deze situatie werken de Poolse werknemers onder leiding en toezicht van de opdrachtgever en niet onder leiding en toezicht van de Poolse onderneming zelf. Deze situatie is met name van toepassing op uitzendbureaus 3. Indien de Poolse onderneming een uitzendbureau is en haar uitzendkrachten rechtstreeks plaatst bij de Nederlandse opdrachtgever, zijn de uitzendkrachten werkzaam onder leiding en toezicht van de Nederlandse opdrachtgever. Het materiële werkgeverschap wordt dan in Nederland uitgeoefend en Nederland stelt zich op het standpunt dat de heffing dan vanaf dag 1 is toegewezen aan Nederland. Deze bepaling is niet in strijd met de door Nederland gesloten belastingverdragen. Het Poolse uitzendbureau heeft dan een fictieve vaste inrichting in Nederland. Als sprake is van een vaste inrichting is er in Nederland vanaf dag 1 een belastingplicht en is de Poolse onderneming inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en verplicht om een Nederlandse salarisadministratie te voeren. Het aantal dagen dat de Poolse werknemer hier verblijft, is dan niet meer relevant. Zelfs als de werknemer één dag in Nederland werkt, ontstaat er Nederlandse belastingplicht en inhoudingsplicht. Als bijvoorbeeld een installatieklus voor negen maanden is gepland en waarbij de Poolse werknemers niet meer dan 183 dagen in Nederland verblijven en onder eigen leiding en toezicht werkzaam zijn, is er in principe geen belastingen inhoudingsplicht in Nederland. Er wordt dan namelijk aan alle drie de voorwaarden voldaan. Loopt de installatieklus echter uit naar 13 maanden, dan is met terugwerkende kracht vanaf dag 1 de Poolse onderneming inhoudingsplichtig in Nederland omdat niet langer aan de derde voorwaarde wordt voldaan. De Poolse onderneming heeft nu een vaste inrichting in Nederland. 2. Met welke gevolgen ten aanzien van haar Poolse werknemers moet het Poolse aannemingsbedrijf rekening houden voor de sociale zekerheid? Hoofdregel is dat de Poolse medewerkers sociaal verzekerd zijn in het land waar zij hun werkzaamheden uitvoeren, in dit voorbeeld Nederland. Als er sprake is van een detachering, zijn er uitzonderingen op deze hoofdregel mogelijk 4. Als de Poolse werknemers zijn gedetacheerd naar Nederland, kunnen de Poolse werknemers sociaal verzekerd blijven in Polen voor een periode van 24 maanden (deze duur kan in onderling overleg tussen Polen en Nederland worden verlengd tot maximaal vijf jaar). Hiervoor kunnen de Poolse werknemers een verklaring aanvragen bij de Poolse sociale zekerheidsautoriteiten (een zogenoemde A1-verklaring). Voor de detachering van werknemers van Polen naar Nederland, zijn de volgende voorwaarden van toepassing: 1. Er bestaat een organische band tussen de Poolse onderneming en de werknemer gedurende de detacheringsperiode; en 2. Deze Poolse onderneming oefent gewoonlijk haar werkzaamheden uit op het grondgebied van Polen; en 3. Op het moment van uitzenden is de werknemer sociaal verzekerd in Polen. Voorwaarde: organische band Of er sprake is van een organische band, waarb? dus wordt verondersteld dat de werknemer onder het gezag staat van de onderneming die hem heeft gedetacheerd, dienen een aantal criteria in acht te worden genomen, zoals de verantwoordel?kheid voor de aanwerving, de arbeidsovereenkomst, wie kan de werknemer ontslaan en wie stelt de aard van de werkzaamheden vast. Voorwaarde: waar deze onderneming gewoonlijk haar werkzaamheden uitoefent Of een onderneming op het grondgebied van Polen gewoonl?k haar werkzaamheden uitoefent, wordt bepaald aan de hand van een aantal criteria. Deze criteria zijn echter niet uitputtend en uiteindelijk zal het gaan om een afweging van alle feiten en omstandigheden. De criteria betreffen onder andere: de plaats waar de zetel van de onderneming is gevestigd, plaats van het hoofdkantoor, plaats van aanwerving van de gedetacheerde werknemers en de omzet en het aantal werknemers in Polen en Nederland. Als de Poolse onderneming op de Poolse markt dus geen of zeer beperkt activiteiten uitoefent, is gebruikmaking van de detacheringsregel in de verordening niet mogelijk. Voorwaarde: sociaal verzekerd in de uitzendende lidstaat Van belang hierbij is tevens dat de Poolse werknemers voorafgaand aan hun detachering minimaal een maand verzekerd waren in Polen. In de meeste EU-landen wordt deze termijn van één maand in aanmerking genomen. In uitzonderlijke gevallen kan hier van afgeweken worden. Als aan alle voorwaarden voor de detachering wordt voldaan, blijven de Poolse werknemers exclusief in Polen verzekerd.

19 Over de Grens qxd :33 Pagina 19 Pagina Conclusie De tewerkstelling op de Nederlandse markt van Poolse werknemers kan gevolgen hebben voor de sociale zekerheid en loon- en inkomstenbelasting. Dit is afhankelijk van de feitelijke situatie en zal dan ook per situatie beoordeeld moeten worden. De uitkomst hiervan kan ingrijpende gevolgen hebben voor een mogelijke aansprakelijkstelling voor de opdrachtgever. Deze behandelen we in de volgende bijdrage. Auteur: mr. drs. Christian Koelen, werkzaam als belastingadviseur voor Deloitte Global Employer Services (T / ckoelen@deloitte.nl) Noten 1. De referentieperiode verschilt per belastingverdrag, varianten zijn bijvoorbeeld het kalenderjaar of het fiscale jaar. 2. Periode en definitie kunnen verschillend zijn in andere verdragen. 3. Ook uitzendingen in concernverband vallen hieronder. 4. Ook indien de Poolse werknemer zowel in Nederland als in Polen werkzaam is, bijvoorbeeld opeenvolgend één week Nederland en één week Polen, kan de Poolse werknemer ook in Polen sociaal verzekerd blijven, deze situatie laat ik hier buiten beschouwing. FISCAAL Crisisheffing In dit artikel wordt ingegaan op de crisisheffing. Deze heffing ziet op hoge lonen en is een extra werkgeversheffing. Het betreft een tijdelijke maatregel die is ingevoerd om het begrotingstekort aan te vullen. Inleiding Vanwege het begrotingstekort worden diverse maatregelen getroffen om zo de overheidsfinanciën weer gezond te krijgen. Dit brengt met zich mee dat diverse partijen dit (zullen) gaan voelen in hun portemonnee, waaronder de directeur-grootaandeelhouders die in dienst zijn van hun eigen vennootschap of werkgevers die werknemers in dienst hebben met een loon dat hoger ligt dan In de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, welke op 17 juli jongstleden is gepubliceerd, wordt namelijk de werkgeversheffing voor hoge lonen tijdelijk verhoogd. Deze tijdelijke maatregel wordt de crisisheffing genoemd en staat opgenomen in artikel 32bd Wet op de loonbelasting De crisisheffing is gekozen boven de invoering van een toptarief (een vijfde schijf) in de inkomstenbelasting. De afweging die hierbij is gemaakt is dat Nederland haar vestigingsklimaat niet wilt verslechteren ten opzichte van andere landen. Tevens leidt de crisisheffing op een eenvoudige wijze tot het beoogde effect; er wordt bijgedragen aan het terugdringen van het begrotingstekort. De crisisheffing voor werknemers met het inkomen boven de en op excessieve vertrekbonussen zal naar verwachting 500 miljoen euro opleveren 1. Gevolg Naast de reguliere afdracht van loonheffingen zal een extra heffing (pseudo-eindheffing) verschuldigd zijn over het loon van de werknemer dat in 2012 hoger is dan Wanneer een werknemer loon ontvangt dat de drempel van overschrijdt, zal het meerdere worden belast met 16% zogenoemde crisisheffing. Deze pseudoeindheffing komt geheel ten laste van de werkgever. Onder het genoten loon moeten zowel de structurele als de incidentele beloningen worden verstaan. Het gaat om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking dat daadwerkelijk is genoten. Het loon hoeft niet pro rata berekend te worden naar het kalenderjaar. De crisisheffing is dus niet van toepassing op een werknemer die in vier maanden een salaris heeft genoten van Per inhoudingsplichtige In beginsel geldt de crisisheffing per inhoudingsplichtige. Met andere woorden: of het loon hoger is dan dient per werkgever te worden bekeken. De crisisheffing heeft alleen betrekking op werkgevers die op grond van de Nederlandse loonbelasting als inhoudingsplichtige kwalificeren. Dit betekent dat vennootschappen te maken kunnen krijgen met de crisisheffing wanneer zij loonbelasting zijn verschuldigd op grond van de artikelen 20a, 20b, 26 en 26b Wet op de loonbelasting Loon dat krachtens deze artikelen niet in de Nederlandse loonbelasting wordt betrokken, blijft geheel buiten beschouwing en wordt niet meegerekend voor crisisheffing. Dit is het geval wanneer de heffingsbevoegdheid over het loon toekomt aan het buitenland. Inhoudingsplichtigen kunnen zowel binnenlandse als buitenlandse vennootschappen zijn.

20 Over de Grens qxd :33 Pagina 20 Pagina 20 Een buitenlandse vennootschap wordt onder andere aangemerkt als inhoudingsplichtige wanneer hij een of meer personen in dienst heeft waarvan het loon is onderworpen aan de inkomstenbelasting, voor deze werknemers een loonadministratie voert en hij zich als inhoudingsplichtige heeft aangemeld bij de fiscus. Voorbeelden Crisisheffing? Situatie 2012 Ja Nee Werknemer is werkzaam voor werkgever in Nederland en geniet daarbij een loon van Een werknemer is werkzaam voor een buitenlandse werkgever. De werkzaamheden worden uitsluitend in het buitenland verricht. Zijn loon bedraagt Het loon is volledig belast in het buitenland. Een werknemer is werkzaam voor een buitenlandse werkgever. Zijn loon bedraagt De werkzaamheden worden volledig verricht in Nederland. De buitenlandse werkgever is inhoudingsplichtige en dient op het loon van de werknemer Nederlandse loonbelasting af te dragen. Verbonden vennootschappen Als de situatie zich voordoet dat sprake is van een tot de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap en het loon overtreft de drempel van dan moeten de looninkomsten bij elkaar worden opgeteld. De verschuldigdheid van de pseudo-eindheffing ligt dan bij de werkgever waar de werknemer in 2012 het hoogste loon heeft genoten. X X X Voorbeelden Wat onder een verbonden vennootschap wordt verstaan, dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 10a zevende lid Wet op de loonbelasting Op grond van dit artikel is sprake van een verbonden vennootschap, indien: een vennootschap een derde belang heeft in de inhoudingsplichtige; een vennootschap minimaal een derde belang heeft in de inhoudingsplichtige; een derde minimaal een derde belang in een vennootschap heeft en daarnaast nog een derde belang heeft in de inhoudingsplichtige. Crisisheffing? Situatie 2012 Ja Nee Werknemer werkt het eerste half jaar voor werkgever A en geniet een loon van Vanaf het tweede half jaar werkt de werknemer voor werkgever B. Het belang in werkgever B en werkgever A wordt gehouden door aandeelhouder X. Werkgever B is dus een zustervennootschap van werkgever A. Voor de werkzaamheden die de werknemer verricht voor werkgever B ontvangt hij aan loon. Werkgever B is crisisheffing verschuldigd, aangezien de werknemer daar het hoogste loon geniet. Werknemer werkt voor werkgever C en geniet loon van Daarnaast is de werknemer werkzaam voor werkgever D en ontvangt loon ten bedrage van Werkgever C en D zijn geen verbonden vennootschappen. Werknemer werkt in Nederland voor werkgever E en geniet een loon van Daarnaast is de werknemer werkzaam voor werkgever F, een Duitse vennootschap. De werkzaamheden voor werkgever F worden verricht in Duitsland. De werknemer ontvangt hiervoor een loon van Werkgever E heeft 50% belang in Werkgever F. Het betreffen verbonden vennootschappen. (In casu komt de heffingsbevoegdheid over Duits loon toe aan Duitsland). Werknemer werkt in Nederland voor werkgever G en geniet een loon van Daarnaast is de werknemer werkzaam voor werkgever H, een Duitse vennootschap. De werkzaamheden voor werkgever H worden verricht in Nederland. De werknemer ontvangt hiervoor een loon van Werkgever H heeft 40% belang in werkgever G. Het betreffen verbonden vennootschappen. Werkgever H is crisisheffing verschuldigd, aangezien de werknemer daar het hoogste loon geniet. X X X X