Arbeidsrecht «JIN» Stelplicht. Bewijslast. Werkgeversaansprakelijkheid. Schending zorgplicht.

Transcriptie

1 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 569 Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00840, LJN BP8788 (mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Asser) (concl. A-G mr. Spier) Noot Houweling, tevens behorend bij «JIN» 2011/570 Stelplicht. Bewijslast. Werkgeversaansprakelijkheid. Schending zorgplicht. Op werknemer rust geen stelplicht ten aanzien van de geschonden norm ex art. 7:658 BW. [BW art. 7:658] voorkoming van dergelijke schade werkgever heeft geschonden, en ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies werkgever heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van werknemer die niet past binnen het stelsel van art. 7:658 BW. [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. Conclusie van de Advocaat-Generaal: Werknemer heeft op 5 februari 1996 een grote machine van Lübeck naar Parijs getransporteerd. Op 6 februari 1996 heeft werknemer samen met twee Finse monteurs de machine gelost. De machine bestond uit twee delen; één deel was het aggregaat. Werknemer heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat aan het andere deel van de machine. Werknemer meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat op correcte wijze aan de machine was bevestigd. Werknemer is vervolgens in opdracht van een van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Werknemer is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel is het aggregaat van de oplegger gevallen en op werknemer terechtgekomen. Hierbij heeft hij letsel opgelopen. Op 1 maart 1999 is de arbeidsovereenkomst met werknemer beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld op grond van art. 7:658 jº 7:611 BW. Werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat zij haar zorgplicht is nagekomen en heeft daarbij benadrukt dat werknemers, als werknemer, in grote zelfstandigheid werken, zodat van haar als werkgever niet meer dan een algemene instructieplicht mag worden verwacht. De kantonrechter en het hof hebben de vorderingen van werknemer afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat werknemer niet heeft aangetoond welke norm werkgever heeft geschonden en welke instructies werkgever dan wel had moeten verstrekken. Tegen deze overwegingen keert werknemer zich in cassatie.de Hoge Raad oordeelt als volgt. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie ook op het punt van zijn stelplicht bescherming te bieden tegen de risico s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van werkgever niet afgewezen op grond van een beoordeling van door haar aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door werknemer geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat werknemer niet gesteld heeft welke norm ter 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede in rov van haar vonnis van 17 januari 2006, aangevuld met de feiten zoals weergegeven door het Hof Arnhem in rov van zijn arrest van 17 november [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst bij [verweerster] in dienst geweest als chauffeur vanaf 2 december [Verweerster] heeft van Van Gend & Loos opdracht gekregen om vracht te vervoeren van de haven van Lübeck naar Parijs. Op 5 februari 1996 heeft [eiser], die is te beschouwen als een ervaren internationaal chauffeur, in opdracht van [verweerster] de oplegger waarop de bedoelde vracht was geplaatst opgehaald. [Eiser] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren vaststellen dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Hij kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. [Eiser] is met de oplegger naar Parijs gereden waar de vracht op 6 februari 1996 zou worden gelost. Bij het lossen waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar met behulp waarvan de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. [Eiser] heeft de dekzeilen en de stangen aan de bovenzijde van de oplegger verwijderd. 1.4 De machine bestond uit twee delen (B en C). C was het aggregaat. Samen met de twee Finse monteurs heeft [eiser] gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan het andere deel van de machine (B). [Eiser] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat de delen B en C van de machine op correcte wijze aan elkaar bevestigd waren. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar hij heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. 1.5 In opdracht van één van de Finse monteurs is [eiser] vervolgens begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Hij is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van spangordel 4 is machineonderdeel C, het aggregaat, van de oplegger op [eiser] gevallen. [Eiser] heeft door 1 Blijkens rov. 3 van s Hofs tussenarrest van 20 november 2007 gaat ook het Hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank. 789

2 569 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl dit ongeval letsel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage in welke vorm dan ook beschikbaar. 1.6 Met ingang van 1 maart 1999 heeft [verweerster] aan [eiser] ontslag verleend met toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening Overijssel op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 1.7 Na de ongevalsdatum is tussen de toenmalige gemachtigde van [eiser], rechtsanwalt R.J. Schrader, enerzijds en [verweerster] alsmede haar verzekeraar en haar verzekeringstussenpersoon anderzijds, gecorrespondeerd over de door [eiser] beweerdelijk geleden schade tengevolge van het ongeval. 1.8 Bij brief van 20 februari 2001 heeft de huidige gemachtigde van [eiser] [verweerster] op grond van het bepaalde in art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor [eiser]s schade. 2. Procesverloop 2.1 Op 18 januari 2005 heeft [eiser] (onder meer) [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Almelo. Bij incidenteel vonnis van 29 maart 2005 heeft de Kantonrechter Almelo de zaak verwezen naar de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede. 2.2 In eerste aanleg heeft [eiser], na wijziging van eis bij cvr, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het onder 1.5 genoemde ongeval geleden en nog te lijden schade en (ii) schadevergoeding op te maken bij staat. [Eiser] heeft zijn vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW: hij raakte gewond tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, waarmee de aansprakelijkheid van [verweerster] een feit is, tenzij [verweerster] aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen, dan wel sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zijnerzijds. Subsidiair heeft hij zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW omdat [verweerster] is tekort geschoten in hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mocht worden, nu zij hem in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Als goed werkgever had [verweerster] de risico s voor [eiser] tot een minimum moeten terugbrengen. Nu dat niet is gebeurd, dient zij de schade voor haar rekening te nemen. 2.3 [Verweerster] heeft zich primair beroepen op verjaring. De verjaringstermijn zou zijn aangevangen op de datum van het ongeval, zodat de vordering op 6 februari 2001 is verjaard, nu de verjaring niet is gestuit. Subsidiair heeft zij aansprakelijkheid (op grond van 7:658 BW dan wel 7:611 BW) bestreden bij gebrek aan wetenschap van de toedracht van het ongeval. Zij stelt aan haar zorgplicht te hebben voldaan gelet op de aan chauffeurs (via het Handboek chauffeur) gegeven instructies In haar vonnis van 17 januari 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering van [eiser] (naar het toepasselijke Nederlandse recht) is verjaard (rov. 4.2). Op de dag van het ongeval was [eiser] feitelijk bekend met de schade en met de persoon van zijn werkgever. De verjaringstermijn begint niet eerst te lopen van-af het moment dat [eiser] bekend is geworden met de juridische mogelijkheid om zijn werkgever aansprakelijk te stellen (rov. 4.3) Volgens de Rechtbank is niet gebleken van een tijdig ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming door een schriftelijke aanmaning of mededeling, zodat de verjaring niet is gestuit (rov. 4.5 en 4.6). 2.5 [Eiser] heeft beroep ingesteld dat door [verweerster] is bestreden Na een weergave van [eiser] s standpunt heeft het Hof in rov. 4.9 van zijn arrest van 20 november 2007 nopens de verjaring overwogen: dat door [eiser] niet wordt weersproken dat hij op 6 februari 1996 bekend was met het feit dat hij bij het lossen van zijn vrachtauto letsel had opgelopen. Ook is niet betwist dat aan [eiser], de juridische beoordeling weggedacht, bekend was dat [verweerster] de voor dit letsel aansprakelijke rechtspersoon was. Dat [eiser] overleg wilde plegen met een advocaat om de zaak te bespreken is voorstelbaar, maar brengt niet met zich dat de verjaringstermijn eerst kan aanvangen na het overleg met deze advocaat. De stelling van [eiser] dat de verjaringstermijn loopt vanaf de datum van het ontslag uit het ziekenhuis vloeit niet voort uit de gestelde feiten en vindt geen steun in de wet of de daarop gebaseerde jurisprudentie. Er is derhalve geen reden om aan te nemen dat de verjaringstermijn op een datum gelegen na 6 februari 1996 een aanvang heeft genomen. Het feit dat het in dit geval gaat om schade welke voortvloeit uit een bedrijfsongeval, maakt dit niet anders. [Eiser] heeft geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden Met betrekking tot de stuitingsproblematiek wordt overwogen: 4.11 (...) Bij brief van 8 januari 1999 schrijft de Rechtsanwalt Jürgen Schrader (verder te noemen Schrader) [verweerster] aan. Aanleiding voor deze brief is de door [verweerster] verzochte vergunning om het dienstverband met [eiser] te beëindigen. Voor zover (..) van belang schrijft Schrader: Zum einen bittet unser Mandant um Angabe der für ihn abgeschlossenen privaten Arbeitsunfallversicherung und um Mitteilung, wann von [verweerster] dieser privaten Arbeitsunfallversicherung Mitteilung vom Arbeitsunfall gemacht wurde. Op 20 februari 1999 stuurt [A] BV (verder te noemen [A]), de assurantietussenpersoon van [verweerster], aan [eiser] een brief die betrekking heeft op de schade van 6 februari De tekst luidt voor zover van belang: Am obengenannten Datum haben Sie ein Betriebsunfall gehabt. Um diesen Fall zu beurteilen ist es notwendig das Sie beigehenden Formularen vollständig ausfullen und unterzeichnen. Bitte benutzen Sie den beigehenden Umschlag um die Formularen zuruch zu schicken. Bij brief van 6 juli 1999 schrijft Schrader aan [A]: [Eiser] hat die mit Ihrem Schreiben vom übersandten Fragebögen und Formulare vollständig ausgefüllt und Ihnen bereits unter dem zugesandt. Seit diesem Termin hat er nichts weiter gehört. Auch Anfragen des seinerzeits behandelnden Arztes, [betrokkene 1], blieben bislang Erfolglos. Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu behandeln und über Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom entsprechende Bescheidung uns herzureichen. Wir haben uns hierfür eine Frist bis zum 28. Juli 1999 notiert. Bij faxbericht van 9 augustus 1999 schrijft [A] aan Schrader over schade vom 6 februari 1996 : Betreff obengenannten Schaden können wir ihnen mitteilen das diesen Schaden bearbeitet wird durch Axa Verzekeringen (...) Wir bitten Ihnen sich in verbindung zu setzen mit die Axa. 2 Bij brief van 10 augustus 1999 schrijft Schrader aan Axa Verzekeringen (verder te noemen Axa): [Eiser] hat die mit Ihrem Schreiben vom übersandten Fragebögen und Formulare vollständig ausgefüllt und Ihnen bereits unter dem zugesandt. Seit diesem Termin hat er nichts weiter gehört. Auch Anfragen des seinerzeits behandelnden Arztes, [betrokkene 1], blieben bislang Erfolglos. 2 Het citaat is juist; het duits van [A] niet vlekkeloos.

3 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 569 Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu behandeln und über Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom entsprechende Bescheidung uns herzureichen. Wir haben uns hierfür eine Frist bis zum 31 August 1999 notiert. Bij brief van 13 september 1999 schrijft Axa aan Schrader: Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den [eiser] erlittenen Unfall. Deswegen haben wir keine weitere Korrespondenz mit ihm geführt 4.12 Met betrekking tot de vraag of [eiser] de verjaring tijdig heeft gestuit zijn de volgende feiten en omstandigheden, die deels uit de hiervoor vermelde correspondentie blijken, van belang: a. namens [eiser] heeft Schrader in zijn brief van 8 januari 1999 [verweerster] verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot de door [verweerster] voor [eiser] afgesloten verzekering voor bedrijfsongevallen. In het bijzonder verzoekt Schrader [verweerster] aan te geven wanneer [verweerster] mededeling van het arbeidsongeval aan deze verzekeraar heeft gedaan; b. [eiser] heeft onder 4.7 van zijn conclusie van repliek gesteld dat [A] hem uit eigen beweging op 20 februari 1999 met betrekking tot de schade op 6 februari 1996 heeft geschreven, met het verzoek twee bijgevoegde formulieren in te vullen. [Verweerster] heeft deze stelling niet bestreden, zodat aangenomen moet worden dat [verweerster] zijn verzekeringstussenpersoon op de hoogte heeft gebracht van het arbeidsongeval. Gelet op de daarna volgende correspondentie tussen Schrader en [A] en Axa in de periode van 6 juli 1999 tot en met 13 september 1999 moet worden aangenomen dat [A] en Axa als vertegenwoordigers van [verweerster] belast waren met de afwikkeling van het ongeval; c. in de aanhef van de brief van 20 februari 1999 wordt door [A] gerefereerd aan de schade van 6 februari Een van de door [A] aan [eiser] toegezonden formulieren (hierna: formulier 1), waarin [verweerster] als verzekeringnemer is vermeld, bevat vragen met betrekking tot de toedracht van het ongeval en de aard van het letsel. Het andere formulier bevat een machtiging, waarin [eiser] toestemming aan de medisch adviseur van Axa geeft om bij zijn behandelend artsen informatie in te winnen ter beoordeling van het ongevalsletsel ontstaan op 6 februari 2006; d. [eiser] heeft vervolgens beide formulieren ingevuld en aan [A] geretourneerd. Op formulier 1 heeft [eiser] de datum van het ongeval, de plaats van het ongeval en de aard van het letsel beschreven. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft hij verwezen naar een anlage, die overigens in deze procedure niet is overgelegd. Verder heeft [eiser] op formulier 1 expliciete vragen, te weten of het ongeval te wijten is aan schuld van derden, aan onveilige werkomstandigheden of aan onveilig materiaal, met ja beantwoord. Ook heeft bij op dat formulier vermeld dat het een ongeval was dat hem tijdens de uitoefening van zijn beroep was overkomen; e. hierna heeft Schrader bij brief van 6 juli 1999 [A] verzocht hem te informeren met betrekking tot de stand van zaken. Dit heeft er in geresulteerd dat [A] Schrader bij brief van 9 augustus 1999 heeft doorverwezen naar de verzekeraar van [verweerster], Axa, omdat deze de schade van 6 februari 1996 in behandeling had ; f. vervolgens heeft Schrader ook Axa (op 10 augustus 1999) geschreven met het verzoek de zaak vlot af te wikkelen en relevante bescheiden met betrekking tot het ongeval aan hem toe te zenden. Dit heeft geleid tot de brief van 13 september 1999 van de afdeling claims van Axa aan Schrader, waarin zij onder meer schrijft: [...], dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den [eiser] erlittenen Unfall Op grond van de inhoud van de hiervoor vermelde correspondentie en de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat [eiser] in de periode van 6 januari 1999 tot en met 13 september 1999 [verweerster], door middel van haar verzekeringstussenpersoon en verzekeraar, aansprakelijk heeft gehouden voor de gevolgen van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval, althans dat hij [verweerster] voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat [verweerster], ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee diende te houden dat zij de beschikking zou houden over gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [eiser] ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren. Met name kan uit de in rechtsoverweging 4.11 en 4.12 onder f vermelde brief van 13 september 1999 van Axa aan Schrader worden afgeleid dat Axa, namens [verweerster], de aan die brief voorafgaande correspondentie als een aansprakelijkstelling van [eiser] jegens haar verzekerde [verweerster] heeft opgevat, althans als een voldoende duidelijke waarschuwing zoals hiervoor omschreven Mede gelet op de in rechtsoverweging 4.5 vermelde brief van 20 februari 2001 van de (opvolgende) advocaat van [eiser] aan [verweerster] en de datum waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht (18 januari 2005) is de vordering van [eiser] op grond van artikel 7:658 BW niet verjaard Het hiervoor overwogene brengt mee dat niet meer beoordeeld behoeft te worden of het beroep op verjaring (..) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is Gezien de onzekerheid (..) over de toedracht van het ongeval gelast het Hof een comparitie van partijen In zijn eindarrest van 17 november 2009 gaat het Hof in op de aansprakelijkheid: 2.3 Partijen zijn het er over eens dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. [Eiser] heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard: Ik geloof niet dat [verweerster] maatregelen had kunnen treffen om het ongeval te voorkomen. [eiser] stelt in de memorie na comparitie dat [verweerster] niet die maatregelen heeft getroffen dan wel die aanwijzingen heeft verstrekt die nodig waren om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 2.4 [Eiser] betoogt dat, nu vaststaat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het niet aan hem is om veiligheidsmaatregelen te duiden welke [verweerster] zou hebben moeten nemen voorafgaande aan of tijdens de werkzaamheden die tot het onderhavige ongeval hebben geleid, doch dat [verweerster] dient aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof volgt dit betoog van [eiser] niet, nu artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (..), waarop [eiser] zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt op derhalve op de weg van de werknemer [eiser] om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden. 2.5 Het betoog van [eiser] komt neer op een algemene uiteenzetting omtrent de verplichtingen van [verweerster] als werkgever om de risico s te kennen waaraan [eiser] als chauffeur is blootgesteld en omtrent de veiligheidsmaatregelen die in verband met deze risico s van [verweerster] verwacht mogen worden. [Eiser] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het onderhavige transport ten aanzien van de aard van 791

4 569 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl de lading zodanig afweek van de gewoonlijk door [eiser] als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden. Ook is door [eiser] niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat het lossen van deze lading bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn. Uit het betoog van [eiser] valt niet op te maken welke maatregelen dan wel instructies [verweerster] heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven voor dit door [eiser] uit te voeren transport. Het hof laat hierbij het debat tussen partijen over de vraag of [eiser] al dan niet het chauffeurshandboek heeft ontvangen, buiten beschouwing, aangezien zonder de daarin opgenomen instructie tot voorzichtigheid bij laad- en loswerkzaamheden, dergelijke voorzichtigheid voor een ervaren chauffeur als [eiser] een vanzelfsprekendheid is en de instructie in dat opzicht geen toegevoegde betekenis heeft. 2.6 Het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, faalt reeds hierom dat [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. De vraag of de Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, behoeft derhalve geen beantwoording. 2.7 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de op artikel 7:658 BW gestoelde vordering dient te worden afgewezen. 2.8 [Eiser] heeft zijn vordering subsidiair doen steunen op artikel 7:611 BW. [Eiser] betoogt dat [verweerster] handelt in strijd met goed werkgeverschap omdat zij i) behoudens een collectieve ongevallenverzekering, de door [eiser] geleden schade niet verzekerd heeft en ii) geen medewerking aan [eiser] heeft verleend om de Finse verlader aansprakelijk te stellen door de naam en adresgegevens van deze verlader aan [eiser] ter beschikking te stellen. 2.9 Op de in rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.5 vermelde gronden faalt ook het beroep van [eiser] op artikel 7:611 BW. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Het ongeval is [eiser] overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarvoor artikel 7:658 BW voor de werkgever een zorgplicht in het leven heeft geroepen om zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Die zorgplicht heeft [verweerster] niet geschonden. [Eiser] heeft niet gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die geen verband houdt met het schenden van de in artikel 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering. Van schade die [verweerster] had moeten verzekeren was derhalve geen sprake Gesteld al dat [verweerster] de gegevens van de Finse verlader niet aan [eiser] ter beschikking heeft willen stellen (hetgeen [verweerster] ontkent), dan nog kan daaruit naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat [verweerster] zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze gegevens zonder hulp van de kant van [verweerster] niet te achterhalen waren, zodat voor [eiser] andere wegen openstonden het aansprakelijk stellen van de genoemde verlader te bewerkstelligen Het Hof heeft het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. 2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen s Hofs eindarrest. [Verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. [Eiser] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In de s.t. heeft [verweerster] aangegeven per abuis te hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Het was haar bedoeling zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. 3. Beoordeling van het principale beroep 3.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 2.4 van het eindarrest waarin het Hof overweegt dat art. 7:658 BW ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, in welk kader [eiser] niet alleen had moeten stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] is geschonden. Aldus zou het Hof hebben miskend dat, indien vaststaat dat een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij aan zijn zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.2 Het is juist dat stelplicht en bewijslast ter zake op de werkgever rusten. Dat had het Hof reeds gewaar kunnen worden uit art. 7:658 lid 2 BW. Maar die hoofdregel geldt niet steeds en zonder meer. Denkbaar is dat een werkgever een zodanig verweer voert dat de werknemer wordt genoopt dit te betwisten door, aan de hand van concrete gegevens, toe te lichten waarom het relaas van de werkgever geen hout snijdt Daarom rijst de vraag of s Hofs arrest zo moet worden begrepen dat [verweerster] een zodanig verweer heeft gevoerd dat [eiser] gehouden was daarop concreet in te gaan Met betrekking tot de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW relevante feiten en omstandigheden heeft het Hof bitter weinig, zoal iets, nuttigs vastgesteld. Kennelijk is het ervan uitgegaan dat het tot de werkzaamheden van [eiser] behoorde om de spangordels waarmee de litigieuze machine was vastgemaakt los te maken. Kennelijk ook in een situatie waarin hij niet kon zien zoals het Hof heeft vastgesteld of de bouten waarmee het aggregaat aan de rest van de machine was bevestigd goed waren vastgemaakt Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent eventuele instructies, opleidingen, toezicht en wat dies meer zij met het oog op de klaarblijkelijk niet onaanzienlijke gevaren die, naar zoals in s Hofs arrest besloten ligt [verweerster] wist of behoorde te weten, waren verbonden aan de werkzaamheden van [eiser]. Daarbij valt te bedenken dat het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] slechts werkzaamheden als chauffeur mocht verrichten en dat hij zich verre diende te houden van alles wat verband hield met laden en lossen. Noch ook maakt het melding van een dergelijk verweer van [verweerster] Slechts volledigheidshalve stip ik aan dat het verweer van [verweerster] op dit punt niet goed begrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, is. Zo heeft zij bij cva in de eerste plaats betoogd dat chauffeurs niet mogen laden en lossen (sub 21). Vervolgens voert zij aan dat het Chauffeurshandboek dat zij [eiser] zou hebben gegeven (wat het Hof in het midden laat) 4 vermeldt dat chauffeurs vooral voorzichtig [moeten zijn] bij laad- en loswerkzaamheden (sub 23). In haar laatste processtuk benadrukt [verweerster] vooral de noodzaak voorzichtig te zijn (mem. na comp. sub 39, 42, 51 en 55). Verderop (onder 49 en 57/58) maakt zij melding van de litigieuze werkzaamheden 3 Zie HR 25 mei 2007, NJ 2008, 463, LJN BA3017 rov Rov. 2.5 laatste alinea van het eindarrest.

5 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 569 van [eiser] zonder daarbij aan te stippen dat hij zich daarvan had moeten onthouden. Bij dit alles valt nog te bedenken dat de kans op ongevallen bij laden en lossen zeker niet verwaarloosbaar is, terwijl een ongeval daarbij allicht ernstige gevolgen kan hebben Het Hof roept [eiser] s mededeling ter comparitie dat hij niet gelooft dat [verweerster] maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van het ongeval in herinnering (rov. 2.3). Die mededeling allicht berustend op een gebrekking inzicht in het Nederlandse recht is evenwel onvoldoende om de bewijslast om te draaien dan wel om aan te nemen dat sprake is van een onvoldoende weerlegging van het verweer van [verweerster]. Alleen al omdat het Hof in het geheel niets vermeldt omtrent een zodanig verweer Voor zover het Hof mocht hebben bedoeld dat [eiser] met zijn onder genoemde stelling de grondslag onder zijn eigen vordering wegslaat, is dat een heel onaannemelijke uitleg van zijn mededeling ter comparitie. Uit hetgeen in rov. 2.4 wordt overwogen, valt m.i. af te leiden dat het Hof zijn stelling ook niet aldus verstaat Ten slotte: van een chauffeur (en meer in het algemeen: een werknemer) kan noch behoeft te worden gevergd dat hij op de hoogte is van hetgeen een werkgever moet doen ter voorkoming van arbeidsongevallen. Het recht zou op zijn kop worden gezet wanneer werkgevers de dans zouden ontspringen op de enkele grond dat werknemers niet kunnen bedenken welke maatregelen de werkgever had moeten treffen. 3.6 Mogelijk moet rov. 2.5 zo worden verstaan dat [verweerster] ten verwere heeft aangevoerd dat het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading [niet] zodanig afweek van de gewoonlijk door [eiser] als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden, dan wel dat het lossen van deze lading [geen] bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn Ook als s Hofs arrest moet worden verstaan zoals onder 3.6 vermeld, schiet het tekort. Alleen al omdat niets wordt vermeld over concrete stellingen van [verweerster] over hetgeen de gebruikelijke instructies inhielden. Zonder duidelijkheid op dit punt kan niet worden beoordeeld of het hier veronderstelde verweer van [verweerster] [eiser] noopte tot een reactie langs de onder 3.2 geschetste lijnen Bovendien kan s Hofs arrest bezwaarlijk worden begrepen zoals onder 3.6 een ogenblik veronderstellenderwijs werd aangenomen. Dat blijkt alleen hieruit dat rov. 3.6 niet is gesteld in de sleutel van het verweer van [verweerster], maar in die van de in s Hofs ogen tekortschietende stelplicht van [eiser]. 3.8 Kort en goed: zelfs in de (voor [verweerster]) meest welwillende lezing van s Hofs arrest is het niet bestand tegen de cassatietoets. Dat brengt mee dat de klacht slaagt. 3.9 Onderdeel 1b bouwt hierop voort met een tegen rov. 2.5 gerichte klacht. Deze treft doel op dezelfde grond(en) als hiervoor vermeld Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat [verweerster] haar zorgplicht niet heeft verzaakt. Het berust op een verkeerde lezing nu het Hof aan dat oordeel niet is toegekomen Onderdeel 3 bestrijdt rov. 2.6 waarin het Hof oordeelt dat het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat 5 Zie nader TNO-rapport Sectorprofielen Arbeidsongevallen blz. 102 e.v., bijlage bij Monitor Arbeidsongevallen [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat deze verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. Daarom komt het Hof niet toe aan de vraag of deze verlader als hulppersoon kan worden beschouwd. [eiser] meent dat [verweerster] als werkgever had moeten stellen en zo nodig bewijzen dat ook de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een werknemer als [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW. Mede gelet op de beschermende strekking van art. 7:658 BW en de daarin neergelegde verdeling van stelplicht en bewijslast, meent [eiser] dat de stelplicht dat de door de werkgever ingeschakelde hulppersoon aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan eveneens op de werkgever rust Met betrekking tot de stelling dat de Finse verlader als hulppersoon van [verweerster] moet worden beschouwd aan wie [volgens het onderdeel] [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers heeft overgelaten verwijst het onderdeel louter en alleen naar de mem. na comp. sub 7.8. Daar is een dergelijke stelling evenwel niet geëtaleerd. [eiser] komt daarin niet verder dan de mogelijkheid te opperen ( Als het zo is dat ) dat deze verlader heeft nagelaten om te controleren of de machineonderdelen B en C wel deugdelijk aan elkaar waren bevestigd (sub 7.8.3). Aldus heeft [eiser] niet gesteld dat [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers aan deze verlader over heeft gelaten, noch daargelaten of een dergelijke in het laatste processtuk betrokken stelling niet tardief zou zijn geweest Nu de klacht in haar geheel is gebaseerd op een ondeugdelijk feitelijk fundament behoeft zij geen bespreking Onderdeel 4 bouwt voort op de hiervoor besproken klachten. Het slaagt voor zover het voortborduurt op onderdeel 1 en mislukt voor het overige. Datzelfde geldt voor onderdeel Onderdeel 5 bestrijdt rov Met betrekking tot het subsidiaire beroep van [eiser] op art. 7:611 BW oordeelt het Hof dat het [eiser] overkomen ongeval plaatsvond in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht (voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering), zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. Volgens [eiser] zou dat oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting nu art. 7:611 BW (en een op deze bepaling te baseren verzekeringsplicht van de werkgever) óók van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof had gelet hierop behoren te onderzoeken of in het onderhavige geval art. 7:611 BW meebrengt dat [verweerster] diende zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering tegen schade zoals door [eiser] geleden Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers blijft geheel in het vage welke feiten en omstandigheden het Hof noopten tot een nadere beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. Bovendien wordt niet vermeld waar [eiser] dergelijke stellingen in feitelijke aanleg heeft betrokken Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een gunstiger resultaat voor [eiser] kunnen leiden omdat het Hof niet heeft miskend dat art. 7:611 BW ook van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar waarin de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze be- 793

6 569 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl paling heeft geschonden. Het Hof heeft immers overwogen dat het onderhavige ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering, zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren Ten overvloede: aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in de onderhavige zaak valt niet binnen één van de categorieën die door Uw Raad tot nu toe als basis heeft aanvaard Ik ontken niet dat het huidige jurisprudentiële stelsel aan de marges niet gespeend is van een zekere willekeur. De Hoge Raad kan daarvan moeilijk een verwijt worden gemaakt. Moedige rechtsontwikkeling brengt bijkans onvermijdelijk mee dat grenzen moeten worden gemarkeerd. Wanneer men gevallen aan beide zijden van de demarcatielijn bekijkt dan is zeker niet steeds en al helemaal niet gemakkelijk uit te leggen waarom zij fundamenteel ongelijk moeten worden behandeld. Anders dan sommige auteurs zou ik daaruit evenwel niet de conclusie willen trekken dat een dergelijke rechtsontwikkeling verkeerd of onwenselijk is Hoe dat zij: er bestaat m.i. wel reden om op een zeker moment pas op de plaats te maken. Zeker nu als gevolg van de eerdere rechtspraak a) grote rechtsonzekerheid is ontstaan en bovendien b) sprake is van toe te juichen maatschappelijke ontwikkelingen. In een dergelijke setting valt m.i. te verkiezen de meest betrokkenen eerst de gelegenheid te bieden zelf orde op zaken te stellen Naar aanleiding van een reeks arresten van Uw Raad is eindelijk beweging gekomen in het arbeidsongevallendossier. Organisaties van werkgevers en werknemers zijn met verzekeraars in gesprek geraakt over mogelijke oplossingen. In verzekeraarsland wordt nagedacht over mogelijkheden de handschoen op te nemen. Ten minste één Nederlandse verzekeraar biedt al een aanvullende dekking waardoor in elk geval voor bedrijfsongevallen tezamen met de klassieke aansprakelijkheidsdekkingen een zéér ruime dekking wordt geboden. Praktisch gesproken: een dekking waarin het er niet meer toe doet of aansprakelijkheid bestaat Bij deze stand van zaken lijkt mij aangewezen dat de rechter voorlopig de kat uit de boom kijkt. Anders gezegd: dat enige tijd wordt bezien hoe de maatschappelijke ontwikkelingen verlopen en waartoe zij leiden. En met name ook: te voorkomen de lopende discussies onverhoopt te bemoeilijken Voor het overige veroorloof ik me te wijzen naar mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele is ingesteld vervuld. Daarmee rijst de vraag of [verweerster] daarin kan worden ontvangen. 4.2 Het beroep is uitdrukkelijk ingesteld tegen het eindarrest. Daarin komen de door de klachten bestreden oordelen evenwel 6 Ik meen er goed aan te doen om geen namen te noemen. 7 Onder 3.51 e.v. van mijn conclusie. Het arrest is gepubliceerd in NJ 2010, 635 en JA 2011, 12. niet voor. Blijkens het in de cva onder Inleiding genoemde arrest en de in het kader van de klachten genoemde rechtsoverwegingen bedoelt [verweerster] te klagen over het tussenarrest. [eiser] heeft het probleem onderkend, maar maakt er geen punt van (s.t. mr Teuben onder 3.1). Voor [eiser] was duidelijk waarover [verweerster] probeert de klagen. 4.3 Bij deze stand van zaken zou m.i. van excessief formalisme getuigen om [verweerster] af te rekenen op deze kenbare en in feite in de cva al herstelde vergissing. 4.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rov van s Hofs tussenarrest. Het gaat er terecht 8 vanuit dat stuiting aan een derde mogelijk is wanneer sprake is van (schijn van) volmachtverlening. 9 Het klaagt (in essentie) dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding niet is gestuit door de in s Hofs rov tussenarrest vermelde correspondentie omdat die correspondentie niet is gericht aan [verweerster] maar aan diens verzekeraar dan wel verzekeringstussenpersoon. 4.5 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof niets te hebben vastgesteld over (een schijn van) volmachtverlening aan [A] en/of Axa De klacht ontbeert feitelijke grondslag. Volgens het Hof moet worden aangenomen dat [A] en Axa als vertegenwoordigers van [verweerster] belast waren met de afwikkeling van het ongeval (rov onder b van het tussenarrest) Uit rov en 4.12 onder b valt op te maken dat [A] in beeld is gekomen nadat [eiser] s Duitse advocaat [verweerster] had aangeschreven. Dit, gevoegd bij het feit van algemene bekendheid dat verzekeraars en assurantietussenpersonen nimmer zonder dat daartoe een aanleiding bestaat over schadekwesties gaan corresponderen, laat geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] er de hand in heeft gehad dat [eiser] [A] en vervolgens Axa als afwikkelaars van de schade heeft beschouwd en heeft mogen beschouwen Het is dus niet juist dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent (een schijn van) volmachtverlening. 4.7 Op het voorafgaande stuit ook de klacht van onderdeel 1.2 sub i af dat de stuitingshandeling aan [verweerster] had moeten plaatsvinden. 4.8 Voor het overige klaagt onderdeel 2 naar de kern genomen dat het Hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken het relaas van [verweerster] dat [A] en Axa alleen een rol hadden in het kader van een ongevallenverzekering. [eiser] zou Axa zelf ook als ongevallenverzekeraar hebben beschouwd. 4.9 De klacht mislukt reeds omdat het onderdeel zich slechts beroept op stellingen die [verweerster] heeft betrokken na het bestreden arrest. 10 Dat is luce clarius tardief. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat het middel geen klacht behelst tegen rov. 2.1 van het eindarrest waarin het Hof aangeeft dat en waarom het niet terugkomt op zijn eerdere oordeel Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat op voor [verweerster] voldoende kenbare wijze is gestuit, maar dat stuiting aan [A] en Axa kon geschieden. Dat blijkt genoegzaam uit rov in onderlinge samenhang gelezen. Een samenhang waarop ook rov wijst. Daaraan doet niet af dat s Hofs formulering van dat oordeel, indien buiten de context van de daaraan voorafgaande overwegingen gelezen, inderdaad misverstand zou kunnen opwekken Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen s Hofs oordeel dat de correspondentie van Schrader met de verzekerings- 8 HR 13 december 2002, LJN AE9243, NJ 2003, 212; HR 16 april 2010, LJN BL2229, «JBPr» 2010, 45, RvdW 2010, Zie over de stuitingsproblematiek recentelijk Chr.H. van Dijk, AV&S 2011 blz. 5 e.v. 10 Ook mr Teuben wijst daarop; s.t. onder 3.8.

7 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 569 tussenpersoon en verzekeraar van [verweerster] betrekking heeft op (een zich ondubbelzinnig voorbehouden van [eiser]s recht op nakoming van) de verbintenis tot schadevergoeding ex art. 7:658 BW. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan essentiële stellingen van [verweerster] dat de correspondentie betrekking had op de ongevallenverzekering en niet op de eventuele aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Kennelijk ter staving van dit exposé wordt beroep gedaan op uiteenzettingen in de mva (onder 19-26) en de cvd aangeduid als cvr (onder 8-11). In de mva t.a.p. wordt niet gerept van een ongevallenverzekering en slechts daarop betrekking hebbende correspondentie. Datzelfde geldt voor de cvd. Reeds hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo Op de onder 4.9 genoemde grond ga ik voorbij aan uiteenzettingen van [verweerster] ná het bestreden arrest Ten overvloede: uit de door het Hof besproken correspondentie blijkt heel duidelijk dat deze geenszins (alleen) betrekking had op een ongevallenverzekering. Alle betrokkenen hebben dat klaarblijkelijk ook niet zo begrepen (cursiveringen toegevoegd): a) Axa schrijft op 13 september 1999 aan Schrader (rov 4.11 en 4.12 sub f van het tussenarrest): Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den [eiser] erlittenen Unfall. (..) b) naar aanleiding van de brief van [eiser] s Duitse advocaat aan [verweerster] heeft [A] onder meer formulieren toegestuurd met vragen over de toedracht van het ongeval (rov sub c). Dat wijst veeleer in de richting van een aansprakelijkheidsverzekering. Die indruk wordt versterkt door rov sub d waaruit blijkt dat de formulieren expliciete vragen bevatten over eventuele schuld van derden, onveilige werkomstandigheden en onveilig materiaal; c) [A] heeft [eiser] doorverwezen naar Axa omdat zij de schade van 6 februari 1996 in behandeling had (rov sub e). 5. Kostenveroordeling in het principale beroep 5.1 Bij cva heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het (principale) beroep. In haar s.t. wordt meegedeeld dat dit op een vergissing berust en dat is bedoeld om tot referte te concluderen. De kennelijke strekking van deze reparatiepoging is een kostenveroordeling te ontlopen. 5.2 Het is bepaald verrassend te moeten lezen dat [verweerster] zich op het stuk der aansprakelijkheid refereert. In feitelijke aanleg heeft zij vehement betoogd niet aansprakelijk te zijn. Daarom kan geenszins worden gezegd dat zij het bestreden arrest niet heeft uitgelokt. [verweerster] heeft haar referte niet beperkt tot, laat staan toegespitst op, onderdeel Bovendien komt het aan op het in de cva ingenomen standpunt. 11 Daarom is er m.i. geen goede grond haar een kostenveroordeling te besparen. 11 HR 9 november 2007, LJN BA7557 rov. 5.3; A-G Bakels voor HR 9 november 2001, LJN AB2752 onder 2.21 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. Vgl. Asser-Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen nr 191 onder verwijzing naar HR 16 juni 1944, NJ 1944/ 45, 423. Anders, maar zonder redengeving of verwijzing naar eerdere rechtspraak, HR 13 november 2009, LJN BJ7333, RvdW 2009, Vgl., maar met een andere motivering, HR 2 februari 2007, LJN AZ4603 rov Afhandeling Uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1 van het principale beroep m.i. gegrond is. De overige klachten in zowel het principale als het incidentele beroep raken geen vragen die van belang zijn in het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Zij lenen zich m.i. voor afwerking op de voet van art. 81 RO. Conclusie Deze conclusie strekt tot: vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV EXPL van de kantonrechter te Enschede van 17 januari 2006; b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te Arnhem van 17 november Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 24 maart 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het gaat in dit geding om beantwoording van de vraag of [verweerster] als werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van een aan [eiser] als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. 3.2 In cassatie kan van het volgende uitgegaan. (i) Op 2 december 1991 is [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij [verweerster]. (ii) Op 5 februari 1996 heeft [eiser], een ervaren internationaal chauffeur, ter uitvoering van een [verweerster] door Van Gend & Loos verstrekte vervoeropdracht, in de haven van Lübeck een op een oplegger geplaatste vracht opgehaald die op 6 februari 1996 in Parijs diende te worden gelost. [Eiser] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren opmaken dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. [Eiser] kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. (iii) [Eiser] is met de oplegger naar Parijs gereden. Bij het lossen van de vracht in Parijs op 6 februari 1996 waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar waarmee de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Aan de bovenzijde van de oplegger heeft [eiser] het dekzeil en de stangen verwijderd. (iv) De machine bestond uit twee delen; één deel was het aggregaat. [Eiser] heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat aan het andere deel van de machine. [Eiser] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat op correcte wijze aan de machine was bevestigd. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het ag- 795

8 569 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl gregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. (v) [Eiser] is vervolgens in opdracht van één van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. [Eiser] is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel is het aggregaat van de oplegger gevallen en op [eiser] terechtgekomen. Hierbij heeft hij letstel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage beschikbaar. (vi) Met ingang van 1 maart 1999 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [eiser] beëindigd op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 3.3 [Eiser] heeft gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval heeft geleden en nog zal lijden. [Eiser] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de op haar uit hoofde van art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht voor de veiligheid van haar werknemer, nu zij niet al datgene heeft ondernomen wat redelijkerwijs noodzakelijk was om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Subsidiair heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW. Volgens [eiser] is [verweerster] tekortgeschoten in hetgeen van haar als goed werkgever mocht worden verwacht, aangezien zij [eiser] in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. 3.4 [Verweerster], die niet heeft betwist dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, heeft de vordering bestreden. Voor zover in cassatie van belang, heeft [verweerster] primair aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de in art. 7:658 en 7:611 bedoelde verplichtingen. In dit verband heeft [verweerster] de gestelde toedracht van het ongeval bij gebrek aan wetenschap betwist en ter onderbouwing van haar stelling dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan erop gewezen dat aan [eiser] door middel van het Handboek chauffeur instructies waren verstrekt om te letten op veiligheidsaspecten bij het laden en lossen van vracht en daarbij vooral de nodige voorzichtigheid in acht te nemen en aangevoerd dat, gelet op de zelfstandigheid waarmee chauffeurs als [eiser] hun werk doen, van [verweerster] geen nadere maatregelen konden worden verwacht. Subsidiair heeft [verweerster] betoogd dat het ongeval in belangrijke mate is toe te schrijven aan bewuste roekeloosheid van [eiser], omdat hij, ofschoon dit hem niet was toegestaan, heeft meegeholpen om de vracht uit te laden en zich daarbij bovendien niet heeft vergewist van het gevaar dat de lading zou gaan schuiven. 3.5 De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Onderdeel 1a richt zich tegen rov. 2.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat, nu art. 7:658 ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, het op de weg van de werknemer [eiser] ligt om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat wanneer, zoals in dit geding vaststaat, de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 heeft voldaan, en derhalve de werkgever dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt Onderdeel 1b komt op tegen rov. 2.5 van het bestreden arrest, waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat het beroep van [eiser] op art. 7:658 niet kan slagen, nu [eiser] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat andere dan de gebruikelijke instructies dienden te worden gegeven of dat de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn en uit het betoog van [eiser] niet valt op te maken welke instructies en maatregelen voor het onderhavige transport [verweerster] heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven. Het onderdeel klaagt dat deze overweging berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het aan [eiser] als werknemer zou zijn te stellen en zonodig te bewijzen dat [verweerster] niet aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, dan wel welke concrete maatregelen [verweerster] ter voldoening aan deze zorgplicht had behoren te treffen De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Indien, zoals in dit geval, vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van art. 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie ook op het punt van zijn stelplicht bescherming te bieden tegen de risico s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof in de door de onderdelen bestreden rov. 2.4 en 2.5 heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van [verweerster] niet afgewezen op grond van een beoordeling van door [verweerster] aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door [eiser] geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat [eiser] (rov. 2.4) niet gesteld heeft welke norm ter voorkoming van dergelijke schade [verweerster] heeft geschonden, en (rov. 2.5) ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies [verweerster] heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van [eiser] die niet past binnen het stelsel van art. 7:658. De onderdelen slagen Onderdeel 3 komt op tegen rov. 2.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht, zodat de vraag of de

9 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 569 Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, geen beantwoording behoeft Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door van [eiser] te eisen dat hij gemotiveerd stelt dat de Finse verlader is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Daartoe wordt aangevoerd dat, uitgaande van de juistheid van de stelling van [eiser] dat deze verlader moet worden beschouwd als hulppersoon van [verweerster], op [verweerster] als werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat (ook) de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt als bedoeld in art. 7:658 lid Ook dit onderdeel slaagt, nu hetgeen hiervoor in is overwogen ook geldt voor gevallen waarin de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers heeft overgelaten aan hulppersonen. In die gevallen is het derhalve nog steeds aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. De werknemer behoeft dus ook in die gevallen niet te stellen in de naleving van welke veiligheidsnormen die hulppersonen zijn tekortgeschoten. 4.4 Het vorenstaande brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te s-hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 483,11 aan verschotten en i 2600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 68,07 aan verschotten en i 2200,= voor salaris. NOOT 1. De stroom aan rechtspraak op het terrein van werkgeversaansprakelijkheid lijkt maar niet op te houden. Is de regeling van art. 7:658 BW dan zo onduidelijk en complex of liggen andere factoren aan deze niet-aflatende stroom van 658- jurisprudentie ten grondslag? Indien men de rechtspraak op dit terrein analyseert, dan valt allereerst op dat de zogenoemde 658- zaken heel casuïstisch zijn. Hierdoor loont het om in voorkomende gevallen tot aan de Hoge Raad door te procederen, als de feiten in de litigieuze zaak net iets anders liggen dan in een reeds door de Raad beslecht geschil. De cassatiegrondslag is dan doorgaans een motiveringsgebrek of onbegrijpelijkheid van s hofs oordeel. Bij dit alles komt dat de belangen van partijen doorgaans groot zijn. De werknemer heeft schade gelden welke hij vergoed wenst te zien en de werkgever (of diens verzekeraar) wenst aansprakelijkheid zo veel mogelijk te vermijden. Naast deze casuïstische rechtspraak, treft men ook uitspraken aan waarin het systeem van werkgeversaansprakelijkheid, meer in het bijzonder art. 7:658 BW, aan de orde wordt gesteld. Beroemd zijn de arresten waarin de Hoge Raad de grenzen van art. 7:658 BW verkent en daar waar mogelijk of nodig met hulp van art. 7:611 BW de grenzen verlegd (zie bijvoorbeeld de zogenoemde februariarresten). In de beide hier te bespreken arresten gaat het ook om de systematiek van art. 7:658 BW, maar is van grensverlegging geen sprake. Het lijkt eerder een uiteenzetting van basisregels. In de eerste zaak (LJN BP8788) staat de vraag centraal of de werknemer moet aantonen welke zorgplicht de werkgever heeft geschonden. In de tweede zaak (BP9897) staat de vraag centraal of uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt dat indien vaststaat dat de werknemer geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten, het nalaten van naleving van veiligheidsvoorschriften dan per definitie is te wijten aan een schending van de instructie- en toezichthoudingsplicht van de werkgever. De Hoge Raad heeft beide rechtsvragen ontkennend beantwoord. Zijdelings merkt de Hoge Raad nog iets op over aansprakelijkheid voor hulppersonen en geeft het eerste arrest aanleiding voor enige reflecties op de verhouding 658 versus Voor een geslaagd beroep op art. 7:658 BW dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij i) schade heeft geleden, ii) in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Op de werknemer rust derhalve de bewijslast van het causaal verband tussen de schade en het werk. Indien de werknemer slaagt in dit bewijs, dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat i) hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, ii) sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid; en/of iii) het causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade ontbreekt (zie uitvoerig H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Kluwer: Deventer 2009, p. 130 e.v.). De stelplicht en bewijslast van de tekortkoming van de werkgever (het niet nakomen van de zorgplicht) rust in afwijking van het gewone aansprakelijkheidsrecht op de werkgever. Daarmee rust tevens de onzekerheid ten aanzien van de toedracht van het ongeval op de werkgever (zie HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. Stein (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis)). De ratio van deze tegemoetkoming aan de werknemer is dat de werknemer bijzondere bescherming verdient en het bewijs van naleving van de zorgplicht veeleer in de sfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Dit laatste betekent overigens niet dat van de werknemer niets meer wordt gevergd dan enkel te stellen dat hij schade in verband met het werk heeft geleden. Als de werkgever gemotiveerd stelt dat hij zijn zorgplicht is nagekomen (of dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel het causaal verband ontbreekt), zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij de betwisting van dit verweer van de werkgever voldoende concreet motiveert (HR 25 mei 2007, LJN BA3017 (Van den Heuvel/Leger des Heils)). Een werknemer kan derhalve niet volstaan met een dat is niet zo -verweer, indien de werkgever gemotiveerd heeft gesteld dat hij aan al zijn verplichtingen heeft voldaan. Daarbij dient evenwel het systeem van art. 7:658 lid 2 BW in acht te worden genomen, inhoudende dat het niet zo kan zijn dat de werknemer alsnog wordt belast met het bewijs van de zorgplichtschending of een van de andere disculperende gronden voor werkgeversaansprakelijkheid (vgl. opnieuw HR 25 mei 2007, LJN BA3017 (Van den Heuvel/Leger des Heils)). Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, dat toepassing van deze werknemersvriendelijke bewijslastverdeling achterwege 797

10 569 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl moet blijven. In dat geval geldt de hoofdregel van art. 150 Rv (HR 29 juni 2001, LJN AB2432 (Industromontaza/Banfic)). Van deze bijzondere omstandigheden zal vanwege de werknemersbeschermende ratio achter de systematiek van art. 7:658 BW niet snel sprake zijn. 3. Met de systematiek van art. 7:658 BW op het netvlies, kan de cassatieklacht in de eerste zaak (LJN BP8788) snel worden afgedaan. Het hof had namelijk geoordeeld, dat art. 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (...), waarop [eiser] zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt derhalve op de weg van de werknemer [eiser] om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden. In cassatie stelt werknemer zich op het standpunt dat het hof hiermee de systematiek van art. 7:658 BW heeft miskend. Het is behoudens bijzondere omstandigheden die in casu niet zijn aangetoond niet aan de werknemer om de tekortkoming van de werkgever te bewijzen. Dat zo begrijp ik het hof niet duidelijk is hoe de werkgever dit ongeval had kunnen voorkomen, is een geheel andere vraag en ziet op de reikwijdte en invulling van de zorgplicht. De werknemer mag in ieder geval niet worden belast met de beantwoording van deze vragen. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel onder herhaling van de rechtsregels uit de hierboven aangehaalde rechtspraak dan ook gegrond. 4. Zoals gezegd, kan een werkgever aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij kan aantonen dat hij zijn zorgplicht niet heeft geschonden, het causaal verband tussen deze tekortkoming en de schade ontbreekt of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Aan de zorgplicht van de werkgever worden evenwel zware eisen gesteld, terwijl van opzet en bewuste roekeloosheid niet snel sprake is. Van dit laatste is pas sprake indien de werknemer zich direct voorafgaand aan het schadeveroorzakende feit, zich bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging. En zelfs al slaagt een werkgever in het aantonen van opzet en bewuste roekeloosheid, dan zal hij voorts nog moeten aantonen dat deze gemoedstoestand van de werknemer in belangrijke mate aan de schade heeft bijgedragen. In de praktijk komt een werkgever niet of nauwelijks een beroep van betekenis toe op deze uitsluitingsgrond (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert)). Ook het niet dragen van veiligheidsgordels leidt niet tot opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 BW (HR 1 februari 2008, LJN BB6175 (Maasman/Akzo Nobel)). De werkgever zal daarom al zijn pijlen richten op de omvang van de zorgplicht en zich op het standpunt stellen dat hij alles heeft gedaan dat van hem verlangd kon worden. Over de omvang van de zorgplicht is veel jurisprudentie en literatuur verschenen (zie uitvoerig S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 42 e.v.). Naast diverse geschreven regels (Arbovoorschriften) dient een werkgever ook tal van ongeschreven regels in acht te nemen. De meest bekende en belangrijkste ongeschreven regel is dat een werkgever toezicht moet houden op de naleving van veiligheidsvoorschriften en werkinstructies (HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (PTT Post/Baas) en HR 11 april 2008, NJ 2008 m.nt. Heerma van Voss (Tarioui/Vendrig)). 5. In het tweede arrest (LJN BP9897) stelt de werknemer zich op het standpunt dat uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt, dat indien schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, maar van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake is, aangenomen moet worden dat de werkgever zijn uit zijn zorgplicht voortvloeiende instructie- en toezichthoudingsplicht heeft geschonden. In casu ging het om een werknemer die door een golfplaten dak is gevallen (hetgeen overigens vaker is voorgekomen in 658-arresten van de Hoge Raad). De werknemer droeg ten tijde van het ongeval geen valbescherming, terwijl werkgever diverse valbescherming (vallijnen en gordels) en dakladders ter beschikking had gesteld. Onder verwijzing naar Pollemans/Hoondert (waarin het ook om een val door een golfplaten dak ging) en Maasman/Akzo Nobel behoeft het verweer van de werkgever dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid weinig bespreking. Dat verweer faalt en vormt in zoverre ook geen geschil in de procedure. In cassatie stelt de werknemer zich immers met name op het standpunt dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. De Hoge Raad oordeelt evenwel anders. Volgens hem ontheft art. 7:658 lid 2 BW de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Uit deze systematiek volgt niet zo begrijp ik de Hoge Raad dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 BW neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit oordeel van de Hoge Raad komt mij juist voor. Uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt immers niet dat de uitsluitingsgrond van opzet of bewuste roekeloosheid een succesvol beroep op nakoming van de zorgplicht zou dwarsbomen. De vraag of van een werkgever in casu verlangd had mogen worden een (onervaren?) ingeleende werknemer op diens eerste werkdag nauwlettend(er) in de gaten te houden (toezichthoudingsplicht), is een andere vraag, die wellicht wel bevestigend beantwoord had moeten worden, maar die vraag speelde in cassatie geen rol. 6. Tot besluit, nog een tweetal opmerkingen bij met name het eerste arrest (LJN BP8788). De eerste opmerking ziet op de toegepaste hulppersonenconstructie. De werkgever stelde zijn werkgever mede aansprakelijk wegens een fout van diens hulppersoon (de Finse monteur) die werknemer kennelijk een verkeerde opdracht zou hebben gegeven. Hoewel het procesdebat niet ging over de vraag of art. 6:76 BW wel van toepassing kan zijn (zie hierover Lindenbergh, a.w., p. 71), is vermeldenswaardig dat de Hoge Raad inmiddels in diverse arresten deze constructie heeft toegestaan (zie onder meer: HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NBM)). Het tekort schieten van een derde in de zorg voor een veilige werkomgeving, kan dan worden toegerekend aan de werkgever, ook al is van een art. 7:658 lid 4 BW-verhouding geen sprake. Overigens wordt in dit arrest geen

11 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 570 antwoord gegeven op de vraag of de Finse verlader ook daadwerkelijk als hulppersoon van de werkgever moet worden beschouwd. Dat zou kunnen, maar doorgaans zal de verlader zijn ingeschakeld door een derde-opdrachtgever. Het lijkt mij dan moeilijk voorstelbaar deze personen aan te merken als hulpersonen in de zin van art. 6:76 BW (zie ook concl. A-G onder 3.12). De tweede opmerking heeft betrekking op de bespreking van de subsidiaire grondslag van de werknemer (aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW buiten verkeersongevallen) door de A-G (Spier) in de conclusie onder dat arrest. De werknemer stelde namelijk dat het hof ten onrechte niet had onderzocht of de werkgever mogelijk aansprakelijk zou zijn wegens het schenden van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. De A-G lijkt een zelfstandig beroep op art. 7:611 BW naast art. 7:658 BW mogelijk te achten. Dat lijkt mij juist, daar de Hoge Raad in het arrest Maatzorg de Werven een zekere cumulatieve aansprakelijkheid van zorgplichtschending ex art. 7:658 BW en aanvullende zorgplichtschending ex art. 7:611 BW heeft geïntroduceerd en daarmee bewust of onbewust afstand heeft gedaan van het uitgangspunt in het arrest De Kok Jansen (zie uitvoerig: A.R. Houweling, Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werkgerelateerde verkeersongevallen, ArA , p Van een echt afstand doen is mijns inziens geen sprake. Nog steeds geldt dat indien een beroep op art. 7:658 BW niet slaagt een werknemer niet alsnog zijn heil kan zoeken door dezelfde verwijten aan de werkgever te adresseren met een beroep op art. 7:611 BW. Wel is het mogelijk om verschillende verwijten op verschillende rechtsgronden te baseren. Het verwijt van de zorgplichtschending ex art. 7:658 BW is immers een heel ander verwijt dan het niet zorgdragen voor een behoorlijke verzekering indien genoodzaakt (art. 7:611 BW)). Van groter belang is de oproep van de A-G aan de Hoge Raad om terughoudendheid te betrachten bij verdere uitdijing van het 611- aansprakelijkheidsrecht. Strikt genomen is immers geen sprake van een situatie waarvoor de Hoge Raad de verzekeringsplicht heeft geïntroduceerd (verkeersongevallen). De A-G wijst erop dat nu vooral de verzekeraars en belangenorganisaties aan zet zijn (en al volop bezig zijn) passende verzekeringsproducten te ontwikkelen ter invulling van de door de Hoge Raad geïntroduceerde verzekeringsplicht. Om dit proces niet te verstoren, acht hij verdere uitdijing van de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht op dit moment niet gewenst (zie concl. A-G 3.19). A.R. Houweling 570 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/00078, LJN BP9897 (mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Van Schendel) (concl. A-G mr. Wuisman) Noot Houweling onder «JIN» 2011/569 Werkgeversaansprakelijkheid. Zorgplicht. Valbescherming. Opzet. Bewuste roekeloosheid. Het schenden van een zorgvuldigheidsnorm van de werknemer zonder dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, leidt niet tot veronderstelde schending instructie- en toezichtplicht werkgever. [BW art. 7:658] Werknemer was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF en verrichtte reparatiewerkzaamheden aan een golfplaten dak. Daarbij is hij door het dak gezakt en 8 meter naar beneden gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg werknemer geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. Werknemer heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. De kantonrechter en het hof hebben de vordering ex art. 7:658 BW afgewezen, omdat de VOF aan haar zorgplicht zou hebben voldaan met het ter beschikking stellen van voldoende valbescherming en dakladders. In cassatie stelt werknemer zich op het standpunt dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moet worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is.de Hoge Raad oordeelt als volgt. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, 799

12 570 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de VOF. Conclusie van de Advocaat-Generaal: 1 De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het tussenarrest van het hof te s-hertogenbosch d.d. 10 juni 2008, waarbij het hof verwijst naar de opsomming op blz. 1 en 2 van het (bij het eindarrest van het hof vernietigde) tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005 van de rechtbank Helmond. 2 Dit blijkt uit het proces-verbaal van het op 10 november 2008 bij het hof gehouden getuigenverhoor. 3 Het ongevallenboeterapport d.d. 21 juli 2003 is als productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. 4 Het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 1 (i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), dakdekker, was twee perioden in 2002 en verder in 2003 vanaf 10 maart door Detachering Service Holland (hierna: DSH) als uitzendkracht te werk gesteld bij verweerster in cassatie (hierna: de VOF). De VOF exploiteert onder de naam [A] onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf. De vennoten zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), zijn echtgenote [betrokkene 2] en sedert februari 2004 [betrokkene 3]. 2 (ii) Op 12 maart 2003 was [eiser] tezamen met een andere werknemer, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. (iii) De Inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, [betrokkene 5], heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenboeterapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [eiser] gehoord. 3 (iv) De raadsman van [eiser] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De (verzekeraar van de) VOF heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen. 1.2 Na een voorlopig getuigenverhoor dat op 15 april 2004 bij de rechtbank te s-hertogenbosch is gehouden 4, is [eiser] bij dagvaarding van 16 november 2004 een procedure tegen de VOF gestart bij de rechtbank s-gravenhage, welke procedure is voortgezet bij de rechtbank s-hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond. In het exploot heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat de VOF aansprakelijk is voor alle door hem tengevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade en een veroordeling van de VOF tot vergoeding van genoemde schade aan [eiser], welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.1 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Hij acht de VOF aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW (dagvaarding blz. 4 t/m 6). 5 Omdat [eiser] eerst tegenover de arbeidsinspectie heeft verklaard goede veiligheidsinstructies van de VOF te hebben ontvangen maar later als getuigen dat weer heeft ontkend, heeft de Kantonrechter hem bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen, althans geen doorslaggevende betekenis, mag worden toegekend. Na stukken te hebben ontvangen en getuigen te hebben gehoord spreekt de Kantonrechter op 13 december 2006 het eindvonnis uit. Naar het oordeel van de Kantonrechter is [eiser] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De Kantonrechter wijst de vorderingen af. 1.3 [Eiser] is van beide vonnissen bij het hof te s-hertogenbosch in beroep gegaan. In een tussenarrest van 10 juni 2008 oordeelt het hof eerst dat de grieven 1 t/m 4 van [eiser], waarmee hij bestrijdt dat hem is opgedragen bewijs van zijn stellingen te leveren, slagen (rov en 4.5.2). Vervolgens laat het hof de VOF toe bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting (rov ). Na het horen van getuigen oordeelt het hof in zijn eindarrest van 15 september 2009 dat de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels (rov ), dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven (rov ) en dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezicht op de naleving van die instructies. Bij dit laatste neemt het hof in aanmerking dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker is of de aanwezigheid van [betrokkene 1] het ongeval had kunnen voorkomen. Het is nl. niet duidelijk geworden waarom [eiser] op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich naar het niet van (dak)ladders voorziene dakonderdeel heeft begeven waar hij vervolgens doorheen is gezakt (rov ). Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter, zij het op andere gronden en vernietigt het tussenvonnis van 10 augustus 2005 vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven. 1.4 Van het eindarrest van het hof is [eiser] bij exploot van 15 december 2009, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In haar conclusie van antwoord concludeert de VOF tot verwerping van het cassatieberoep. Na de schriftelijke toelichting aan weerszijden volgt nog een dupliek van de zijde van [eiser]. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. De in de onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen de beslissingen van het hof in de rov en uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de VOF ook op het vlak van de veiligheidsinstructies niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW. onderdeel De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof in rov bij de beoordeling of de VOF met betrekking tot verstrekking van veiligheidsinstructies voldoende zorg heeft be- 5 En ook op grond van artikel 7:611 BW (dagvaarding blz. 6), maar laatstgenoemde grondslag speelt in cassatie geen rol meer.

13 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 570 tracht, van te lichte eisen te dien aanzien is uitgegaan. Voorop wordt gesteld dat het in casu gaat om veiligheidsmaatregelen die de werknemer zelf moet treffen. Zo moet hij zelf de veiligheidsgordel aanbrengen. Dan kan niet worden volstaan met veiligheidsinstructies die algemeen luiden; de instructies moeten worden toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Bovendien moeten dan die instructies worden gegeven op een zodanig moment en op een zodanige wijze dat de werknemer, die desondanks toch slachtoffer wordt van het ontbreken van een veiligheidsvoorziening, zich bewust moet zijn geweest van zijn roekeloze gedrag. Dit laatste wordt afgeleid uit de systematiek van artikel 7:658 lid 2 BW, die immers meebrengt dat schade uit het nalaten door een werknemer van het treffen van veiligheidsmaatregelen pas dan geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening kan worden gelaten bij opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. 2.3 De klacht treft om de volgende twee redenen geen doel. In de eerste plaats kan er niet van uit worden gegaan dat het hof heeft aangenomen dat de VOF in casu kon volstaan en heeft volstaan met geven van slechts algemeen luidende instructies. In het onderdeel wordt ook niet aangegeven waaruit dat zou zijn af te leiden. De door het hof in rov weergegeven citaten uit de verklaringen van de daar genoemde getuigen duiden ook veeleer op het tegendeel. Verder volgt uit lid 2 van artikel 7:658 BW niet, dat op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies er pas dan niet meer van een tekortschieten van de werkgever in zijn zorg jegens de werknemer kan worden gesproken, wanneer het niet in acht nemen door de werknemer van hem verleende veiligheidsinstructies is te beschouwen als opzet of bewuste roekeloosheid van hem. Het in genoemd lid 2 voorkomende voorbehoud van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer heeft betrekking op de situatie, waarin los van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer kan worden geconcludeerd tot een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar vervolgens de vraag rijst of niettemin de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer kan worden gelaten wegens opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Anders gezegd, het voorbehoud strekt er niet toe om aan te geven tot hoever de zorg van de werkgever tegenover de werknemer reikt op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies, ook niet wanneer het gaat om door een werknemer zelf uit te voeren veiligheidsmaatregelen. onderdeel Onderdeel 2 keert zich ook tegen rov , maar nu wordt de daarin voorkomende bewijswaardering bestreden, te weten dat het hof uit de daar geciteerde verklaringen van de daar genoemde getuigen deels niet-partijgetuigen ([betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7])), deels partijgetuigen ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) afleidt dat er door de VOF voldoende veiligheidsinstructies met betrekking tot het werk te Helmond zijn gegeven. Betoogd wordt dat het hof het aan de partijgetuige gewijde artikel 164 lid 2 Rv onjuist heeft toegepast, althans zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.5 Artikel 164 lid 2 Rv staat de rechter niet toe bewijs ten voordele van een partij te ontlenen aan een door die partij als getuige afgelegde verklaring, tenzij die verklaring strekt tot aanvulling van ander onvolledig bewijs. Positief geformuleerd houdt deze bepaling in dat een door een partij als getuige afgelegde verklaring als bewijs in aanmerking mag worden, zodra er ander bewijsmateriaal van zodanige aard en inhoud aanwezig is dat daarmee de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig kan worden gemaakt. 6 Lezing van rov maakt duidelijk dat het hof deze wettelijke instructie van de waardering van verklaringen van partijgetuigen heeft gevolgd. Eerst vermeldt het hof de verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] die, in onderling verband bezien, erop neerkomen dat [betrokkene 1] aan hen, die het werk uitvoeren, in het algemeen aangeeft en ook voor wat betreft het werk te Helmond heeft aangegeven welke veiligheidsmaatregelen door hen dienen te worden getroffen. Dan geeft het hof de meer concrete verklaringen van [betrokkene 1 en 3] weer. Zij houden onder meer in dat ook [eiser] concreet op het gebruik van veiligheidsgordels bij het werk te Helmond is gewezen. Ten slotte volgt de slotsom dat de VOF in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Een en ander is aldus te verstaan niet alleen dat naar het oordeel van het hof de verklaringen van [betrokkene 1 en 3] als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen omdat de verklaringen van de andere drie getuigen hen geloofwaardig maken, maar ook dat alle verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd het aan de VOF opgedragen bewijs inzake de voor het werk te Helmond verstrekte veiligheidsinstructies opleveren. Hieruit blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 164 lid 2 Rv, terwijl de door het hof in rov gevolgde gedachtengang voldoende duidelijk is. Voor het overige gaat het om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. onderdeel Met onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov bestreden dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezien op de naleving van de veiligheidsinstructies. Naar het oordeel van het hof kon van [betrokkene 1] niet worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk. Dit wordt geen adequate motivering geacht voor het oordeel dat de VOF niet in het houden van toezicht op de naleving van de veiligheidsinstructies is tekortgeschoten. 2.7 In het oordeel van het hof dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk, ligt tevens het oordeel besloten dat het op het tijdstip van het ongeval niet aanwezig zijn van [betrokkene 1] of een ander om toezicht op de uitvoering van het werk te houden niet kan worden opgevat als een tekortschieten in toezicht. Dit feitelijke, immers sterk van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van wat in rechte in verband met de veiligheid op het werk is gebleken. In de eerste plaats kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden het werk heeft beoordeeld op de te treffen veiligheidsmaatregelen en dat er ook allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen zoals het aanbrengen van ladders tegen en op het dak en ombouwen van planken rondom te vervangen golfplaten, terwijl de bedrijfsauto s, die gebruikt werden om naar het werk in Helmond te rijden, voorzien waren van valbeveiligingsmaterialen. 7 Ook waren er afdoende concrete veiligheidsinstructies aan [eiser] verstrekt. 8 Verder was ten tijde van het ongeval [eiser] al 12 jaren dakdekker. 9 Een en ander betekent dat er in verband met het risicovolle karakter van het werk allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen en de benodigde 6 Zie in dit verband HR 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335, rov en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense, sub 15 t/m Zie in dit verband de onbestreden gebleven rov Aldus oordeelt het hof in rov , welke rechtsoverweging in cassatie tevergeefs wordt bestreden. 9 Tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005, blz. 2, sub 2, van de rechtbank. 801

14 570 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl veiligheidsinstructies waren gegeven, en dat bovendien het uit te voeren werk was opgedragen aan een ervaren dakdekker. Die omstandigheden laten toe te concluderen dat er geen sprake is geweest van een tekort aan toezicht. 2.9 Hetgeen het hof in rov nog overweegt omtrent de onduidelijke toedracht van het ongeval is, gezien het bovenstaande, als een overweging ten overvloede te zien. Het overwogene vormt een voor de beslissing inzake het toezicht niet noodzakelijke aanvulling. De hierop betrekking hebbende klacht in onderdeel 3 kan dan ook reeds wegens gebrek aan belang niet slagen. 3. Conclusie Daar het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met zaaknummer en rolnummer 4306/04 van de kantonrechter in de rechtbank s-hertogenbosch van 10 augustus 2005 en 13 december 2006; b. de arresten in de zaak HD van het gerechtshof te s-hertogenbosch van 10 juni 2008 (tussenarrest) en 15 september 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.). 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van 15 september 2009 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen; Red.). De VOF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door haar advocaat en voor de VOF door mr. E. van Staden ten Brink. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft op 8 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov ) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov ) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. 3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moet worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. 3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. 3.5 Ook de onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op i 384,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris

15 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht Hof Arnhem 31 mei 2011, nr , LJN BQ7529 (mr. Van den Dungen, mr. Van Osch, mr. Brack) Noot Beltzer, tevens behorend bij «JIN» 2011/572 en «JIN» 2011/573 Concurrentiebeding. Schriftelijkheid. Philips/ Oostendorp. Omzetting bepaalde tijd. Verwijzing. Verwijzing in algemene bewoording naar arbeidsvoorwaarden uit een eerdere maar niet bijgevoegde arbeidsovereenkomst met daarin een rechtsgeldig concurrentiebeding, is bij voortzetting of omzetting arbeidsovereenkomst onvoldoende schriftelijk in de zin van Philips/Oostendorp. [BW art. 7:653] Werknemer is op 1 april 2007 bij (de voorganger van) werkgever in dienst getreden, laatstelijk als vertegenwoordiger. Bij zijn eerste arbeidsovereenkomst is hij een concurrentiebeding aangegaan. Deze arbeidsovereenkomst is tot tweemaal toe verlengd, laatstelijk voor onbepaalde tijd. Bij brief van 4 februari 2008 is daartoe vermeld dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, onverminderd van kracht blijft. Medio 2010 ontstond er een vacature bij een directe concurrent van werkgever. Werknemer heeft werkgever te kennen gegeven bij deze concurrent in dienst te willen treden. Werkgever heeft werknemer gewezen op het concurrentiebeding en heeft geweigerd het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding. De kantonrechter (zie AR ) heeft geoordeeld dat bij de verlenging/omzetting van de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden aangegaan. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in hoger beroep.het hof oordeelt als volgt. Nu de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van art. 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW. Werkgever betoogt dat het arrest Philips/ Oostendorp niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in dezen anders dan in het arrest van de Hoge Raad niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werknemer stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan werkgever betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld. In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft werknemer niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het nonconcurrentiebeding instemt. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij. Hof: 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.). 2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van i 3675,= bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, 803

16 571 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd. Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist. Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen. 4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen BV (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager. 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het nonconcurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het non-concurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende. Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante]. 5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is. 5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter. 5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen? 5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen nonconcurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden. 5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

17 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is. Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. 5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen nonconcurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst of zoals in het onderhavige geval in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is anders dan het middel primair betoogt niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert. Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze anders dan in het arrest van de Hoge Raad niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt. Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen niet rechtsgeldig is Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op i 2682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op i 284,= voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. NOOT 1. Jaren geleden had ik, achter in de auto, met mijn zus een discussie over wat de langste rivier ter wereld was. Ik wist zeker dat dat de Nijl was, zij zwoer bij de Amazone. Mijn moeder, moe van het eeuwige gekibbel achterin, concludeerde: Misschien hebben jullie allebei gelijk. Een dergelijke conclusie die innerlijk tegenstrijdig is heet een antinomie (het goede antwoord is overigens de Amazone, zo wordt sinds 2009 erkend). Deze anekdote kwam bij mij op toen ik de recente uitspraken over het schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van het concurrentiebeding las. De conclusies die enkele hoven recentelijk hebben getrokken ten aanzien van het vereiste dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen en 805

18 571 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl schriftelijk wordt vastgelegd in geval van een voortgezette arbeidsovereenkomst, zijn namelijk evenzeer tegenstrijdig. Men kan hier evenmin stellen dat ze allemaal gelijk hebben. 2. Waar gaat het om? In art. 7:653 BW staat het vereiste opgenomen dat een concurrentiebeding schriftelijk wordt vastgelegd. Anders dan bij bijvoorbeeld het wijzigingsbeding het geval is, raakt het concurrentiebeding aan een grondrecht: de vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Gw). Er is daarom alle reden de schriftelijkheidseis niet te licht op te vatten. Uit de memorie van toelichting bij de introductie van art. 7:653 BW in zijn huidige vorm heeft de wetgever laten weten dat een in een cao opgenomen concurrentiebeding niet geldig is (Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3). Dit betekent echter niet dat het concurrentiebeding onder alle omstandigheden in de arbeidsovereenkomst zelf dient te zijn opgenomen. 3. In het arrest Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113) heeft de Hoge Raad de grenzen van het schriftelijkheidsvereiste vormgegeven. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien: de werknemer een geschrift (arbeidsovereenkomst, brief) ondertekent waarin het concurrentiebeding zelf staat, of de werknemer een geschrift ondertekent waarin wordt verwezen naar een bijlage waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Niet is vereist dat: de werknemer de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat ondertekent, de brief/de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk verwijst naar het bijgevoegde concurrentiebeding. Aan het schriftelijkheidsvereiste is evenzeer voldaan indien de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, mits hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen. De laatste vorm lijkt mij wat exotisch: een uitdrukkelijke, blinde instemming. Men kan zich afvragen hoe gelukkig deze uitzondering is. Het arrest heeft een aantal zaken verduidelijkt. De koninklijke weg voor de werkgever is simpelweg altijd het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De praktijk dat men verwees naar een concurrentiebeding dat niet was bijgevoegd lijkt mij verlaten te zijn. Duidelijk is immers dat een dergelijke handelwijze meebrengt dat het concurrentiebeding niet geldig is. 4. Werknemers veranderen regelmatig van functie, of dezelfde functie verandert in de loop der tijd van inhoud. Het kan ook gebeuren dat een werknemer exact hetzelfde werk (onder dezelfde voorwaarden) blijft doen, maar onder de vigeur van een nieuwe arbeidsovereenkomst die noodzakelijk is geworden omdat de oude arbeidsovereenkomst van rechtswege door tijdsverloop is geëindigd. De vraag is nu of in deze gevallen het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden vastgelegd. Mij dunkt dat verschillend geoordeeld kan worden over de hiervoor genoemde situaties: een wijziging van inhoud van de functie kan zich sluipenderwijs voltrekken; het is dan lastig een moment aan te wijzen waarop werkgever en werknemer zich zouden moeten realiseren dat oude afspraken, zoals het concurrentiebeding, wellicht niet meer onverkort gelden. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst omdat de oude is afgelopen is echter een voor de werkgever en werknemer duidelijk moment. Bij de laatste variant kan men weer een onderscheid maken tussen de situatie waarin de nieuwe arbeidsovereenkomst in feite niets nieuws brengt (een voortzetting is) en de situatie dat het sluiten van de arbeidsovereenkomst reden is de bestaande afspraken weer eens onder de loep te nemen of juist voortvloeit uit die wens. Het laatste geval zal eerder aanleiding zijn het concurrentiebeding te herzien dan het eerste. 5. Een dergelijke onderscheiding is niet met zoveel woorden in de rechtspraak terug te vinden, al zijn er uiteraard voldoende uitspraken te vinden waarin het wel of niet veranderd zijn van de functie een rol heeft gespeeld, net zozeer als het feit dat een duidelijk moment is aan te wijzen waarop werkgever en werknemer met elkaar overleggen een rol kan spelen bij het antwoord op de vraag of een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten de grenzen van de schriftelijkheidseis bij een nieuwe/andere arbeidsovereenkomst vormgegeven. Zonder volledigheid te pretenderen noem ik hier de volgende arresten: a. Bij inbreng van een bedrijf in een BV is hernieuwde schriftelijke vastlegging noodzakelijk: HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325. b. Hetzelfde geldt bij de benoeming van een assistent-makelaar tot mededirecteur: HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (het bekende Brabant/Van Uffelen-arrest). Zie voor een relativering van dit arrest, dat ten onrechte een alles-of-niets-karakter werd toebedeeld, de AVM-arresten (HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/37 en 38). c. Bij het bereiken van de meerderjarige leeftijd van een werknemer die als minderjarige een concurrentiebeding had ondertekend is opnieuw schriftelijke vastlegging vereist: HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88. d. Bij overgang van de werknemer van een dochter- naar een moedermaatschappij (geen overgang van onderneming) moet het concurrentiebeding opnieuw worden afgesloten: HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Hydraudyne Beheer/Van der Pasch). e. Bij overgang van een werknemer naar de rechtsopvolger van de werkgever, niet zijnde een overgang van onderneming, is evenzeer hernieuwde schriftelijke vastlegging vereist: HR 24 april 1992, NJ 1992, 462. f. De schriftelijkheidseis geldt niet bij overgang van onderneming: HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos). 6. Bekijkt men voornoemde arresten en ik doe de Hoge Raad tekort door hier geen nuances te vermelden dan doemt het beeld op van een tamelijk formalistische houding: in feite is buiten de situatie van overgang van onderneming steeds een hernieuwde schriftelijke vastlegging nodig. Het lijkt er daarbij niet toe te doen of voor de werknemer werkinhoudelijk of op arbeidsvoorwaardelijk terrein iets is gewijzigd. Ik merk hierbij op dat in geen van de arresten de vraag aan de orde is geweest die de aanleiding voor dit commentaar is geweest: een voortgezette arbeidsovereenkomst al dan niet met enkele wijzigingen bij dezelfde werkgever. In de gevallen a, d en e ging het immers om een ándere werkgever (en dan is de rechtspraak streng, zie ook recent Ktr. Assen 1 juni 2011, LJN BQ7663), bij b was sprake van een functiewijziging en geval c is vrij specifiek. 7. We kunnen derhalve concluderen dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag wat het lot van het concurrentiebeding is indien een arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Zoals onder 1 vermeld, hebben enkele hoven zich recentelijk over deze vraag uitgelaten. Het arrest van het Hof Arnhem van 31 mei 2011 (LJN BQ7529) is als het meest formeel te beschouwen. De werknemer in kwestie tekende begin 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding. Deze arbeidsovereenkomst werd in september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief werd geschreven dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft. Dezelfde zin is terug te vinden in een brief van 4 februari ten aanzien van de volgende verlenging, maar nu voor onbepaalde tijd. Op basis van deze gang van zaken oordeelde het

19 Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7 «JIN» Arbeidsrecht 571 Hof Arnhem dat partijen in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Nu de arbeidsovereenkomst tussen (partijen) niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van art. 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Met andere woorden: hoewel voor de werknemer niets veranderde, behalve dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden, en de werknemer op de hoogte was van de inhoud van het concurrentiebeding toen hij zijn eerste arbeidsovereenkomst tekende én de werkgever hem erop had gewezen dat de oude afspraken ongewijzigd zouden blijven gelden, moest het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden vastgelegd. De enkele reden hiervoor lijkt te zijn dat het hof vindt dat er geen sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:668 BW. Er was immers tegenspraak in de zin van die bepaling: het bepaaldetijdkarakter van de arbeidsovereenkomst verviel. Het arrest van het Hof Arnhem kan in de sleutel van het arrest Philips/Oostendorp worden gezet: aan het schriftelijkheidsvereiste is niet voldaan indien de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, tenzij hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen. De casus in Philips/Oostendorp was echter een andere, nu geen sprake was van een in feite ongewijzigd voortgezette arbeidsovereenkomst. 8. Het Hof s-hertogenbosch oordeelde op 7 juni jl. (HD ) diametraal anders. De werknemer was op 1 juli 2008 in dienst getreden. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding. Op 15 december tekenden partijen een Aanvulling op de arbeidsovereenkomst waarin zij het volgende verklaarden: Met ingang van 1 januari 2009 wordt de tijdelijke arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd. Op de vraag of het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd, antwoordde het hof ontkennend: Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoefde niet opnieuw te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Ook op die grond behoefde het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen. Kortom: alles bleef bij het oude een (periodieke) salarisverhoging per 1 januari 2009 kon onvoldoende gewicht in de schaal leggen. 9. Ten slotte het Hof s-gravenhage in zijn arrest van 7 juni jl. (LJN BQ7639). Ook hier ging het om een omzetting van een (in 2005 gesloten) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in 2006). Het concurrentiebeding was opgenomen in een bijgevoegd bedrijfsreglement dat de werknemer voor akkoord had ondertekend. Verschil met de vorige casus is dat tegelijkertijd de functie wijzigde van medewerker naar manager. Dat kan een reden vormen voor hernieuwde schriftelijke vastlegging, zoals het Haagse hof ook oordeelt. De zaak is echter niettemin zeer goed te vergelijken met de twee hiervoor behandelde arresten. Het hof vervolgt namelijk met de stelling dat niettemin voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Ik citeer de relevante passage uit r.o : Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat [X.] in december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard. Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm ( het in december 2005 ondertekende reglement ) wordt geïncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van de hiervoor onder genoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [X.] wordt verstrekt. [X.] heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende. 10. Deze laatste benadering spreekt mij het meest aan. Zij komt overeen met de Haviltex-gedachte: de werknemer had in casu kunnen weten dat het concurrentiebeding nog zou gelden: er werd opnieuw naar verwezen, de inhoud was hem bekend en hij had zich eraan verbonden. Er moeten in mijn optiek altijd relevante feiten en omstandigheden worden gesteld die meebrengen dat het concurrentiebeding níet meer zou gelden. Het wijzigen van werkgever kan zo n omstandigheid zijn maar dat is geen noodzaak. Zo vind ik de inbreng van een onderneming in de BV-vorm zonder dat de feitelijke situatie voor de werknemer wijzigt op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat het concurrentiebeding is vervallen. Dit wordt anders indien de werkgever daadwerkelijk materieel een ander wordt. Bij functiewijziging zal men van geval tot geval moeten bezien of er aanleiding is te eisen dat het beding opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd. Mij lijkt dat er in de zaak Brabant/Van Uffelen (genoemd onder 5, sub b) meer aan de hand was de werknemer was van assistent opgeklommen tot directeur dan in de zaak die bij het Hof s-gravenhage speelde. Dat kan goed het verschil in uitkomst verklaren. Het enkele omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou in mijn optiek nimmer een reden mogen vormen het concurrentiebeding vervallen te verklaren, indien tenminste wordt verwezen naar de nog bestaande, oude afspraken. R.M. Beltzer Universiteit van Amsterdam 807

20 572 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl Hof s-hertogenbosch 7 juni 2011, nr. HD (mr. Venner-Lijten, mr. Waijers, mr. Zweers- Van Vollenhoven) Noot Beltzer onder «JIN» 2011/571 Concurrentiebeding. Schriftelijkheid. Voortzetting arbeidsovereenkomst. Aanvullende overeenkomst. Philips/Oostendorp. Concurrentiebeding blijft geldig bij voortzetting arbeidsovereenkomst, tenzij sprake is van zwaarderdrukkencriterium. [BW art. 7:653] Werknemer is op 1 juli 2008 in dienst getreden van B in de functie van commercieel-technisch adviseur binnendienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 8 van deze arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Op 15 december 2008 zijn partijen een aanvullende overeenkomst aangegaan, waarin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari Tevens is de periodieke loonsverhoging overeengekomen. Op 16 augustus 2010 heeft werknemer B verzocht hem te ontslaan van het concurrentiebeding omdat hij voornemens is bij een concurrent in dienst te treden. B heeft uiteindelijk werknemer op non-actief gesteld en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht (ontbinding per 1 februari 2011 met f ,= vergoeding is inmiddels toegewezen). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen.het hof oordeelt als volgt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2009 voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoeft niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd bij ondertekening van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Dat werknemer per 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen, maakt het voorgaande niet anders. Niet is gebleken dat bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsovereenkomst, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Wel acht het hof termen aanwezig het concurrentiebeding te schorsen. B heeft immers de arbeidsovereenkomst laten ontbinden, waardoor werknemer (52 jaar) momenteel moet terugvallen op de WW en in een slechte arbeidsmarktpositie verkeert. Het relatiebeding wordt niet geschorst. Nu de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding is toegewezen, heeft werknemer geen belang meer bij een billijke vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. A, wonende te Oosterhout, appellant, advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek, tegen: B, gevestigd te Oosterhout, geïntimeerde, advocaat: mr. P.H. Louwers op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 25 november 2010 tussen appellant A als eiser en geïntimeerde B als gedaagde. Hof: 1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr VV EXPL ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties heeft A vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en: primair: te bepalen dat het A is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden bij de M in de functie van Commercieel Technisch Adviseur Buitendienst, indien en voor zover nodig onder gehele dan wel gedeeltelijke schorsing van het concurrentie- en relatiebeding met ingang van een zo vroeg mogelijke datum; subsidiair: indien en voor zover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan A een voorschot op de billijke vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen van i ,= bruto, met veroordeling van B in de proceskosten van beide instanties Bij memorie van antwoord met producties heeft B de grieven bestreden Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. A heeft in hoger beroep een spoedeisend belang bij zijn primaire vordering nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet is verstreken. Het verweer van B dat het A niet vrij zou staan zijn eis in hoger beroep te wijzigen nadat hij deze in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft ingetrokken faalt gelet op het bepaalde in art. 353 Rv in samenhang met art. 130 Rv. Het verweer van [...] dat A geen spoedeisend belang heeft bij zijn voorwaardelijk ingestelde subsidiaire vordering faalt eveneens gelet op de door A gestelde inkomstenderving door het verschil in inkomen bij [...] en A Geen grieven zijn gericht tegen de vaststaande feiten zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder tot en met zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat het hof enige feiten zal aanvullen zoals hierna vermeld B is een groothandel in hang- en sluitwerk en aanverwante artikelen voor de raam- en deurindustrie A is op 1 juli 2008 bij B BV in dienst getreden in de functie van commercieel technisch adviseur binnendienst, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt i 2850,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De naam [...] is later gewijzigd in B Artikel 8 van de op 9 april 2008 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (productie 1 inl. dagv.) bevat het volgende concurrentie- en relatiebeding: 1. Het is werknemer verboden tijdens de dienstbetrekking en/ of gedurende 12 maanden na beëindiging daarvan op te treden als zelfstandig ondernemer op het gebied waarop werkgever geheel of gedeeltelijk werkzaam is. Het is werknemer tevens verboden gedurende de hiervoor bedoelde periode als loontrekkende in dienst van derden te zijn dan wel anderszins direct of indirect, om niet of tegen betaling werkzaamheden te verrich-