Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en 'onderbroken' causaliteit

Transcriptie

1 Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en 'onderbroken' causaliteit Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: NTBR 2008, 48 Bijgewerkt tot: Auteur: L.C. Roelofs [*] - Wetingang: Boek 6 BW art. 98; Boek 6 BW art. 99; Boek 6 BW art. 101; Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en 'onderbroken' causaliteit Zowel in de rechtspraak als in de literatuur bestaat geen eenduidige benadering van causaliteitsproblemen die spelen in situaties waar twee of meer gebeurtenissen geëigend zijn om dezelfde schade te veroorzaken. Gedacht kan worden aan het geval dat iemand tweemaal slachtoffer wordt van door verschillende personen veroorzaakte ongevallen, waarbij aannemelijk is dat het tweede ongeval tot dezelfde mate van arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid als reeds door het eerste ongeval was veroorzaakt. De meningen verschillen over het antwoord op de vraag wie aansprakelijk is voor de als gevolg van de arbeidsongeschiktheid geleden arbeidsvermogensschade. In deze bijdrage wordt aan de hand van recente rechtspraak geïllustreerd dat deze onduidelijkheid deels wordt veroorzaakt doordat niet altijd wordt onderkend dat van bovengenoemde causaliteitsproblemen sprake is. Dit heeft tot gevolg dat zaken waarin zich dergelijke causaliteitsproblemen voordoen, op uiteenlopende wijzen worden benaderd. In deze bijdrage wordt getracht duidelijkheid te verschaffen door een handvat aan te reiken om deze problemen te onderkennen en op een juiste manier te benaderen. 1 Inleiding Hypothetische en 'onderbroken' causaliteit zijn beide - afhankelijk van de omstandigheden - aan te merken als een vorm van meervoudige causaliteit dan wel van monocausaliteit. Meervoudige causaliteit doet zich voor in gevallen waar de schade het gevolg is [1] of kan zijn [2] zijn van twee of meer gebeurtenissen. Van monocausaliteit is sprake wanneer slechts één gebeurtenis de schade veroorzaakt. Ten aanzien van hypothetische en 'onderbroken' causaliteit bestaat - in geval van zowel meervoudige als monocausaliteit - verschil van mening over het antwoord op de vraag wie aansprakelijk is of zijn voor de schade. Onderstaand zullen hypothetische en 'onderbroken' causaliteit worden aangeduid met de eveneens gangbare termen, te weten afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit. 1.1 Afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken Van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken is sprake wanneer een bepaalde gebeurtenis haar uitwerking heeft gehad [3] en tot schade heeft geleid of in de toekomst (periodiek) tot schade zal leiden, terwijl aannemelijk is dat een latere gebeurtenis eveneens geëigend is om diezelfde schade te doen ontstaan. Een dergelijke situatie deed zich voor in een zaak die in 2007 diende voor de Rechtbank Den Haag. [4] Ten gevolge van een bedrijfsongeval bij zijn werkgever heeft eiser letsel opgelopen, bestaande uit klachten aan zijn linkerknie. Eiser lijdt arbeidsvermogensschade vanwege het bedrijfsongeval, omdat hij 100% arbeidsongeschikt is geraakt voor zijn voormalige functie als hoofd onderhoudsmonteur en nog slechts inkomen kan genereren op het (lagere) niveau van de functie van magazijnmedewerker dan wel daarmee vergelijkbare functies. Ruim twee jaar later raakt eiser betrokken bij een verkeersongeval als hij in zijn personenauto, wachtende voor een rood verkeerslicht, van achteren door een andere personenauto wordt aangereden. Hij loopt hierbij letsel op, bestaande uit nek- en hoofdpijnklachten. Indien eiser niet reeds ten gevolge van het bedrijfsongeval arbeidsongeschikt zou zijn geraakt voor de functie van hoofd onderhoudsmonteur, dan zou dezelfde mate van arbeidsongeschiktheid als gevolg van het verkeersongeval zijn ontstaan. De vraag rijst wie aansprakelijk is voor de arbeidsvermogensschade die eiser (periodiek) lijdt vanaf het moment dat het verkeersongeval plaatsvond: zijn werkgever, de veroorzaker van het 1

2 verkeersongeval of beiden? De meningen ten aanzien van deze aansprakelijkheidsvraag zijn verdeeld. Dit houdt met name verband met het feit dat arbeidsvermogensschade naar haar aard periodiek wordt geleden, waardoor zij is aan te merken als zogenaamde voortdurende schade (ook bekend als duurschade). Hiervan kan worden onderscheiden schade die op één moment wordt geleden, zogenaamde momentschade, waar bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken in veel mindere mate discussie en onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag. Verschil van mening bestaat voorts ook wanneer - anders dan in de hiervoor genoemde casus waar beide oorzaken van de schade zijn te wijten aan derden - één van de oorzaken in de risicosfeer van de benadeelde ligt. Deze omstandigheid deed zich bijvoorbeeld voor in het verderop in deze bijdrage besproken arrest Staat/Vermaat. [5] 1.2 Onderbreking van de causaliteit Onderbreking van de causaliteit doet zich voor in de situatie waar twee opvolgende gebeurtenissen geëigend zijn om dezelfde schade te doen ontstaan, maar nog voordat de eerste gebeurtenis (volledig) haar uitwerking heeft gehad, heeft de latere gebeurtenis reeds haar uitwerking. Een klassiek voorbeeld hiervan is het geval waarin een paard dodelijk is vergiftigd, maar nog voordat het gif tot de dood van het paard heeft geleid, komt het dier om doordat een derde de stal in brand steekt. De meningen lopen uiteen over het antwoord op de vraag wie aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het sterven van het paard. Overigens wordt in geval van onderbreking van de causaliteit, net als bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, de vraag wie aansprakelijk is voor de schade veelal verschillend beantwoord al naar gelang het gaat om moment- of voortdurende schade. 1.3 Probleemstelling De onduidelijkheid ten aanzien van de aansprakelijkheid die in veel gevallen van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit bestaat, wordt deels veroorzaakt doordat in de rechtspraak niet altijd wordt onderkend dat sprake is van een van deze verschijnselen. Het niet onderkennen hiervan heeft namelijk tot gevolg dat zaken waarin deze verschijnselen zich voordoen, op uiteenlopende wijzen worden benaderd. Ter illustratie hiervan kan worden gewezen op de reeds hiervoor genoemde uitspraak van de Rechtbank Den Haag, alsmede op een arrest van het Hof Arnhem uit [6] In deze bijdrage wordt onderzocht welke verschijnselen zich in deze zaken voordeden en wordt een handvat aangereikt om tot onderkenning en een mijns inziens juiste en consistente benadering van deze verschijnselen te komen. Om het kader waarin de uitspraken van de Rechtbank Den Haag en het Hof Arnhem moeten worden geplaatst inzichtelijk te maken, worden hieronder eerst enkele algemene opmerkingen over het causaliteitsvereiste gemaakt. Vervolgens worden enige te onderscheiden gevallen van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit, alsmede enkele benaderingen dienaangaande vanuit de jurisprudentie en literatuur, uiteengezet. 2 Causaal verband Eén van de vereisten voor civielrechtelijke aansprakelijkheid is dat causaal verband bestaat tussen de gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk wordt gehouden en de schade. Volgens de heersende leer wordt dit causaal verband primair vastgesteld aan de hand van de condicio sine qua non (csqn)-toets. Daarbij wordt door middel van het zogenaamde 'als-niet'-criterium vastgesteld of de gebeurtenis een noodzakelijke voorwaarde is voor de schade. Van csqn-verband is alleen sprake als bij het wegdenken van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis de schade niet zou zijn ingetreden. Met het natuurwetenschappelijke karakter van de csqn-toets hangt echter samen dat deze toets in juridische zin te ruim of in andere gevallen juist te beperkt kan zijn. Derhalve kan in een tweede stadium, op grond van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid), de aansprakelijkheid worden beperkt als de csqn-toets te ruim is, respectievelijk aansprakelijkheid worden aangenomen als de csqn-toets te beperkt blijkt te zijn. [7] Bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit kan van dit laatste sprake zijn. De csqn-toets leidt bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken tot de conclusie dat geen van beide oorzaken een noodzakelijke voorwaarde (csqn) voor de schade is. Toepassing van het 'als-niet'-criterium heeft immers tot gevolg dat voor beide gebeurtenissen geldt dat de schade ook zonder die gebeurtenis ten gevolge van 2

3 de andere gebeurtenis zou zijn ontstaan. Een strikte toepassing van de csqn-toets leidt daardoor in veel gevallen van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken tot de onwenselijke uitkomst dat geen van beide veroorzakers aansprakelijk is voor de schade. Over het algemeen wordt voor die gevallen een uitzondering op het csqn-vereiste aangenomen, waardoor de tweede gebeurtenis wordt geacht het csqn-verband tussen de eerste gebeurtenis en de schade niet te doorbreken. Vervolgens doet dan de vraag opgeld of de veroorzaker van de tweede gebeurtenis (krachtens art. 6:102 BW) hoofdelijk aansprakelijk is naast de veroorzaker van de eerste gebeurtenis. De meningen hierover zijn verdeeld. Ook bij onderbreking van de causaliteit leidt een strikte toepassing van de csqn-toets tot de onwenselijke uitkomst dat geen van beide gebeurtenissen een noodzakelijke voorwaarde (csqn) voor de schade is en dientengevolge niemand aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade. Voor beide gebeurtenissen geldt immers dat de schade ook zonder die gebeurtenis ten gevolge van de andere gebeurtenis zou zijn ontstaan. Ook bij onderbreking van de causaliteit wordt wel een uitzondering op het csqn-vereiste aangenomen. Over het antwoord op de vraag welke gebeurtenis(sen) als oorzaak van de schade moet(en) worden aangemerkt en wie derhalve aansprakelijk is of zijn, wordt echter verschillend gedacht. Vorenstaande vraag zal in deze bijdrage ten aanzien van diverse van de te onderscheiden gevallen van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit worden besproken. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen momentschade en voortdurende schade. 3 Momentschade 3.1 Afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken Onder momentschade wordt verstaan schade die in zijn geheel op één moment wordt geleden. Een voorbeeld hiervan is zaakschade; de vermogensschade die gelijk is aan de waardevermindering van de zaak treedt immers in op enig moment (veelal direct) na de schadeveroorzakende gebeurtenis. In het geval dat schade aan een zaak is veroorzaakt door een bepaalde gebeurtenis, maar deze schade ook zou zijn veroorzaakt door een latere gebeurtenis (een geval van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken), leidt de csqn-toets tot de conclusie dat de tweede gebeurtenis het csqn-verband tussen de eerste gebeurtenis en de schade doorbreekt. Volgens de heersende leer is de veroorzaker van de eerste gebeurtenis echter wel aansprakelijk, omdat de schade geheel is ontstaan ten gevolge van die gebeurtenis. Aangezien de schade reeds volledig is ingetreden ten tijde van de tweede gebeurtenis, heeft de tweede gebeurtenis deze schade niet nogmaals kunnen veroorzaken. Een zaak die kapot is, kan nu eenmaal niet voor een tweede keer worden stukgemaakt. De tweede gebeurtenis is slechts een hypothetische oorzaak en er is dan ook sprake van monocausaliteit. Hetzelfde heeft te gelden als de tweede gebeurtenis is gelegen in de risicosfeer van de benadeelde zelf. [8] De veroorzaker van de tweede gebeurtenis is uiteraard wel aansprakelijk voor zover hij extra schade heeft veroorzaakt ten opzichte van de eerdere gebeurtenis. 3.2 Onderbreking van de causaliteit Afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van momentschade vertoont sterke overeenkomsten met de onderbreking van de causaliteit bij momentschade. De Principles of European Tort Law (PETL) stellen deze verschijnselen zelfs aan elkaar gelijk. Zo scharen de PETL het in de inleiding genoemde voorbeeld van onderbreking van de causaliteit - waarin een paard dodelijk is vergiftigd, waarna het dier omkomt doordat een derde de stal in brand steekt - onder art. 3:104 (1) en (2) PETL, dat ziet op afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken. [9] Mijns inziens gaat de gelijkenis die de PETL maken tussen bovengemelde casus en afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken echter alleen op, indien de eerste gebeurtenis ten tijde van de tweede gebeurtenis weliswaar nog niet haar uitwerking heeft gehad, maar al wel reeds geheel of gedeeltelijk de verwachte schade tot gevolg heeft gehad. Als in geval van onderbreking van de causaliteit de eerste gebeurtenis ten tijde van de tweede gebeurtenis reeds geheel of gedeeltelijk tot schade heeft geleid, dan is niet relevant dat de eerste gebeurtenis pas op een later moment haar uitwerking zou hebben gehad. Het moment van ontstaan van schade is namelijk bepalend voor de vraag wie als de veroorzaker daarvan kan worden beschouwd. Reeds ingetreden schade kan immers niet nogmaals worden veroorzaakt. Indien bij onderbreking van de causaliteit de eerste gebeurtenis ten tijde van de tweede gebeurtenis al wel reeds geheel of gedeeltelijk tot momentschade heeft geleid, moet de 3

4 vraag wie aansprakelijk is voor de schade dan ook gelijk worden beantwoord als bij afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van momentschade. Zou in vorengenoemde casus het paard reeds door de vergiftiging in waarde zijn gedaald ten tijde van de brandstichting (een ten dode opgeschreven paard is nu eenmaal minder waard dan een gezond paard), dan is naar mijn oordeel uitsluitend degene die het paard heeft vergiftigd aansprakelijk voor deze waardevermindering en is de veroorzaker van de brand slechts aansprakelijk voor eventuele extra schade ten gevolge van de vuurdood van het paard. [10] Voor zover de waardevermindering reeds was ingetreden vanwege de vergiftiging, is de brand immers als niet meer dan een hypothetische oorzaak te beschouwen. De PETL lijken echter te onderkennen dat de vraag wie aansprakelijk is voor de schade, niet in alle gevallen van onderbreking van de causaliteit op gelijke wijze wordt beantwoord als bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, waarbij de tweede gebeurtenis extra momentschade veroorzaakt. Niet altijd zal namelijk bij onderbreking van de causaliteit de eerste gebeurtenis, die nog niet haar uitwerking had, wel reeds schade hebben veroorzaakt op het moment dat de tweede gebeurtenis haar uitwerking had. Hiervan zal bijvoorbeeld geen sprake zijn in het volgende geval. Een vleesverwerkingsbedrijf wordt getroffen door een tweedaags durende stroomstoring, waarbij buiten kijf staat dat de vleesvoorraad onvermijdelijk zal bederven. Echter, nog voordat de vleesvoorraad heeft kunnen bederven, sticht een pyromaan brand in het koelmagazijn waar het vlees ligt opgeslagen. Het (op dat moment nog bevroren) vlees wordt vernietigd door de brand. De omstandigheid dat het vlees zal gaan bederven, beïnvloedt niet de waarde daarvan op het tijdstip van de vernietiging door de brand. [11] In een dergelijk geval, waar de eerste gebeurtenis nog geen schade heeft veroorzaakt ten tijde van de tweede gebeurtenis, wordt de schade volledig door de tweede gebeurtenis veroorzaakt. Deze vorm van onderbreking van de causaliteit kan dan ook niet gelijk worden gesteld aan afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, waar de schade reeds volledig door de eerste gebeurtenis wordt veroorzaakt. Het antwoord op de vraag wie aansprakelijk is voor de schade, luidt immers verschillend voor deze beide verschijnselen. Mijns inziens is wederom het moment van het ontstaan van de schade bepalend. Dit betekent dat uitsluitend de veroorzaker van de tweede gebeurtenis aansprakelijk is, omdat deze gebeurtenis de schade reeds volledig had veroorzaakt op het moment dat de eerste gebeurtenis haar uitwerking zou hebben gehad. Anders dan bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, is dus niet de veroorzaker van de eerste gebeurtenis, maar de veroorzaker van de tweede gebeurtenis aansprakelijk. Het is niet duidelijk of de European Group on Tort Law dezelfde uitkomst voorstaat ten aanzien van onderbreking van de causaliteit, waarbij de eerste gebeurtenis nog geen schade had veroorzaakt op het moment dat de tweede gebeurtenis haar uitwerking had, aangezien de PETL niet voorzien in een regeling voor deze vorm van onderbreking van de causaliteit. In geval van momentschade bestaat bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en (in mindere mate) bij onderbreking van de causaliteit over het algemeen overeenstemming en duidelijkheid ten aanzien van het antwoord op de vraag wie aansprakelijk is voor de schade. Dit is anders als het gaat om voortdurende schade. Bij de bespreking van voortdurende schade wordt onderstaand nader onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin enkel sprake is van derde veroorzakers, respectievelijk de situatie waarin sprake is van zowel een derde veroorzaker als een gebeurtenis die in de risicosfeer van de benadeelde ligt. 4 Voortdurende schade (derde veroorzakers) 4.1 Voortdurende schade: hoofdelijke aansprakelijkheid? Van voortdurende schade is sprake als de schade niet op één moment, maar periodiek wordt geleden. Voorbeelden van voortdurende schade zijn winstderving, arbeidsvermogensschade en gederfd levensonderhoud. Hiervoor kwam reeds ter sprake dat in geval van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, de tweede gebeurtenis strikt genomen het csqn-verband tussen de eerste gebeurtenis en de schade doorbreekt. Desalniettemin heeft de Hoge Raad ten aanzien van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade bepaald dat de veroorzaker van de eerste gebeurtenis ook na de tweede gebeurtenis aansprakelijk blijft. [12] De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de veroorzaker van de tweede gebeurtenis naast de veroorzaker van de eerste gebeurtenis hoofdelijk aansprakelijk is. Met sommige auteurs ben ik van mening dat in dit kader bepalend is of de tweede 4

5 gebeurtenis als alternatieve dan wel als hypothetische opvolgende schadeoorzaak kan worden aangemerkt. [13] 4.2 Alternatieve oorzaak Van een alternatieve opvolgende schadeoorzaak is sprake indien de opvolgende gebeurtenis als werkelijke oorzaak van de schade kan worden aangemerkt in díe zin, dat deze gebeurtenis daadwerkelijk tot de voortdurende schade zal leiden welke ook reeds zal intreden ten gevolge van de eerdere gebeurtenis. Deze situatie doet zich voor wanneer zowel de eerste als de tweede gebeurtenis zich in werkelijkheid hebben voorgedaan en tevens hun uitwerking hebben gehad, waardoor zij in de toekomst periodiek tot schade zullen leiden. Als voorbeeld kan de in de inleiding genoemde uitspraak van de Rechtbank Den Haag worden genoemd. [14] Het daarin beschreven bedrijfsongeval veroorzaakte knieletsel dat arbeidsongeschiktheid respectievelijk arbeidsvermogensschade tot gevolg had. Het verkeersongeval veroorzaakte vervolgens andersoortig letsel, te weten nek- en hoofdpijnklachten. Deze klachten zouden tot dezelfde mate van arbeidsongeschiktheid hebben geleid als reeds ten gevolge van het bedrijfsongeval was ontstaan. Weliswaar kon het verkeersongeval dus geen arbeidsongeschiktheid meer veroorzaken, maar het had wel de verwachte uitwerking in de vorm van letsel, dat in de toekomst - gelijktijdig met het knieletsel als gevolg van het bedrijfsongeval - periodiek tot arbeidsvermogensschade zal leiden. In feite is dan ook sprake van zogenaamde gelijktijdig werkende oorzaken waarop - naar wordt aangenomen - art. 6:99 BW (alternatieve veroorzaking) van toepassing is. [15] Om die reden zijn naar mijn mening beide gebeurtenissen als alternatieve oorzaak van de schade aan te merken en bestaat hoofdelijke aansprakelijkheid vanaf het moment dat beide oorzaken gelijktijdig en periodiek tot schade leiden. 4.3 Hypothetische oorzaak Anders dan alternatieve oorzaken, kunnen hypothetische oorzaken niet als werkelijke oorzaak van de schade worden beschouwd, aangezien zij geen schade veroorzaken. Als hypothetische oorzaak kan worden aangemerkt een gebeurtenis die zou hebben plaatsgevonden als niet reeds de eerdere gebeurtenis had plaatsgevonden. Een voorbeeld hiervan is het geval dat C een aanslag op A zou hebben gepleegd, als A niet reeds zou zijn omgekomen bij een aan B te wijten verkeersongeval. Aangezien C niets heeft gedaan, is dit een geval van monocausaliteit. Voorts wordt als hypothetische oorzaak aangemerkt een gebeurtenis die wel plaatsvindt, maar niet haar uitwerking heeft, omdat een andere gebeurtenis reeds deze uitwerking had. Bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat de vleesvoorraad van een vleesverwerkingsbedrijf als gevolg van een stroomstoring bederft. Dit zal onder meer tot winstderving leiden, omdat het vlees niet meer kan worden verwerkt tot eindproduct. De volgende dag wordt het koelmagazijn, waar het reeds bedorven vlees nog ligt opgeslagen, door een pyromaan in brand gestoken, als gevolg waarvan het vleesverwerkingsbedrijf evenmin winst zou hebben gemaakt. De brandstichting mist effect, omdat de verwachte uitwerking (onbruikbaar worden van het vlees voor verwerking en de dientengevolge te lijden winstderving) achterwege blijft. De eerdere stroomstoring had immers reeds dezelfde uitwerking. Zowel ten aanzien van de zaakschade (waardeloos worden van het vlees) als de voortdurende schade (winstderving) is de brandstichting aan te merken als hypothetische oorzaak en dus is er sprake van monocausaliteit. Hypothetische oorzaken leiden dan ook niet tot (hoofdelijke) aansprakelijkheid. Wel zij opgemerkt dat, voor zover hypothetische of alternatieve oorzaken extra voortdurende schade hebben veroorzaakt, daarvoor uiteraard aansprakelijkheid bestaat. 4.4 Voortdurende schade in de literatuur Alhoewel de hierboven door mij bepleite benadering ten aanzien van de afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken overeenstemt met de heersende leer, [16] is zij niet onbetwist. Zo heeft Klaassen hierop een genuanceerde visie. In afwijking van de heersende leer acht zij het wenselijk dat bij afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade (zoals arbeidsvermogensschade), de veroorzaker van de tweede gebeurtenis niet aansprakelijk zal zijn, indien de eerste aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis reeds tot definitieve en volledige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. In dat geval betreft het een arbeidsongeschiktheid die onomkeerbaar is en onafwendbaar tot arbeidsvermogensschade zal leiden, waardoor de tweede gebeurtenis deze arbeidsvermogensschade niet 5

6 meer teweeg zou kunnen brengen. [17] Klaassen is aldus van mening dat, indien de voortdurende schade onafwendbaar en definitief ten gevolge van de eerste aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zal intreden, die voortdurende schade niet nogmaals kan worden veroorzaakt door een latere gebeurtenis. In feite beschouwt zij deze latere gebeurtenis hiermee per definitie als een hypothetische oorzaak van de schade. Immers, de latere gebeurtenis mist volgens haar zijn effect (i.e. veroorzaking van schade). Mijns inziens gaat deze benadering eraan voorbij dat het feit dat schade onafwendbaar zal intreden, niet betekent dat de schade al is veroorzaakt. Immers, net als Klaassen ben ik van mening dat het enkel arbeidsongeschikt worden niet als voortdurende schade kan worden aangemerkt. Deze schade ontstaat pas wanneer dientengevolge periodiek arbeidsvermogensschade wordt geleden. [18] Ook in geval van voortdurende schade die reeds onafwendbaar zal intreden ten gevolge van een eerdere gebeurtenis, zal diezelfde schade derhalve eveneens (gelijktijdig) kunnen worden veroorzaakt door een latere gebeurtenis die als alternatieve oorzaak kan worden aangemerkt. De door Klaassen voorgestane afwijkende benadering ten aanzien van onafwendbaar en definitief in te treden voortdurende schade leidt tot de onwenselijke situatie dat de benadeelde die dergelijke schade zal lijden, het risico van insolventie van de eerste dader draagt. Dit zou betekenen dat deze benadeelde daarmee in een ongunstiger positie komt te verkeren dan de benadeelde die in de toekomst mogelijk geheel of gedeeltelijk zal herstellen (en wiens schade dus niet definitief en onafwendbaar zal intreden). Deze laatste benadeelde heeft (ook in de visie van Klaassen) in geval van alternatieve oorzaken immers de keuze op welke van de hoofdelijk aansprakelijke veroorzakers hij zijn schade verhaalt. Overigens leidt de benadering van Klaassen niet alleen tot een mijns inziens niet te rechtvaardigen onderscheid in verhaalspositie van de benadeelden, ook een discrepantie in de regrespositie van de veroorzakers van de schade is hiervan het gevolg. De visie van Klaassen sluit aan bij haar opvatting over onderbreking van de causaliteit, waar zij eveneens een afwijkende benadering voorstaat ten aanzien van arbeidsongeschiktheid die onomkeerbaar is en derhalve onafwendbaar tot arbeidsvermogensschade zal leiden. Ook met betrekking tot onderbreking van de causaliteit is Klaassen van mening dat voortdurende schade, die onafwendbaar en definitief ten gevolge van de eerste aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zal intreden, niet nogmaals kan worden veroorzaakt door een latere gebeurtenis. Ter illustratie van de door haar voorgestane benadering geeft zij het volgende voorbeeld: 'een werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden een beroepsziekte heeft opgelopen waarvoor zijn werkgever aansprakelijk is te stellen en die onvermijdelijk tot de dood van de werknemer zal leiden wordt, voordat dit overlijden tengevolge van deze beroepsziekte zich realiseert, het slachtoffer van een dodelijk verkeersongeval waarvoor de veroorzaker aansprakelijk is'. Volgens Klaassen dient, wat betreft de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud van de nabestaanden, te gelden dat de veroorzaker van het verkeersongeval aansprakelijk is voor deze schade, gedurende de periode dat het slachtoffer volgens de verwachting van de artsen eerder is overleden dan ten gevolge van de beroepsziekte redelijkerwijs zou zijn te verwachten. Vanaf dit laatste moment zou zij slechts de werkgever aansprakelijk willen houden voor het gederfde levensonderhoud. [19] Mijns inziens dient echter ook hier onderscheid te worden gemaakt tussen hypothetische en alternatieve oorzaken. In het door Klaassen gegeven voorbeeld vormen de arbeidsomstandigheden een hypothetische oorzaak van de dood en de daaruit voortvloeiende derving van levensonderhoud. Immers, het verkeersongeval voorkomt dat ten gevolge van de arbeidsomstandigheden waaronder de werknemer werkte, de dood zal intreden. De dood is reeds ingetreden als gevolg van het verkeersongeval, waardoor de arbeidsomstandigheden niet meer hun uitwerking kunnen hebben en derhalve als hypothetische oorzaak moeten worden aangemerkt. Iemand die reeds dood is, kan immers niet nogmaals als gevolg van een andere oorzaak sterven. De arbeidsomstandigheden hebben in werkelijkheid dus niet iets bijgedragen tot de schade als gevolg van het overlijden van de werknemer. Bij onderbreking van de causaliteit heeft naar mijn mening, net als bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, te gelden dat een hypothetische oorzaak niet tot (hoofdelijke) aansprakelijkheid kan leiden. Dit betekent voor de onderhavige casus dat uitsluitend de veroorzaker van het verkeersongeval aansprakelijk behoort te zijn. [20] Als in deze casus 'de dood' wordt vervangen door 'arbeidsongeschiktheid' en de arbeidsomstandigheden als alternatieve oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de daaruit voortvloeiende arbeidsvermogensschade, dan geldt een andere uitkomst. Dit zal het geval zijn als de arbeidsomstandigheden ook na het verkeersongeval nog hun uitwerking kunnen hebben, omdat zij op een andere wijze de 6

7 arbeidsvermogensschade veroorzaken dan het verkeersongeval. In dat geval is volgens mij sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid vanaf het moment dat de benadeelde als gevolg van de arbeidsomstandigheden arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Vanaf dat moment veroorzaken de arbeidsomstandigheden en het verkeersongeval immers gelijktijdig de periodiek te lijden arbeidsvermogensschade. Kort samengevat, heeft naar mijn mening zowel bij afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken als bij onderbreking van de causaliteit (waarbij sprake is van enkel derde veroorzakers van voortdurende schade), het volgende te gelden. De gebeurtenis, die als eerste haar uitwerking heeft, kan in elk geval als werkelijke oorzaak van de schade worden aangemerkt en de veroorzaker daarvan kan dan ook aansprakelijk worden gehouden. Voor de vraag of sprake is van aansprakelijkheid van de veroorzaker van de gebeurtenis die later haar uitwerking heeft, is bepalend of deze gebeurtenis als hypothetische of als alternatieve oorzaak kan worden aangemerkt. Een hypothetische veroorzaker kan niet aansprakelijk worden gehouden; een alternatieve veroorzaker is hoofdelijk aansprakelijk voor de voortdurende schade die wordt geleden vanaf het moment dat de betreffende gebeurtenis haar uitwerking heeft en beide alternatieve oorzaken samenlopen. 4.5 Rechtbank Den Haag 22 augustus 2007 In de rechtspraak lijkt de heersende leer ten aanzien van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade, inhoudende dat de (alternatieve) veroorzakers daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet (algemeen) te zijn aanvaard. Dit blijkt uit de eerder genoemde uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 22 augustus [21] Uit de in de uitspraak beschreven feiten - die zijn opgenomen in de casus zoals beschreven in de inleiding - kan volgens mij worden afgeleid dat sprake is van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van arbeidsvermogensschade waarbij de tweede oorzaak, het verkeersongeval, alternatief is. Het verkeersongeval veroorzaakte namelijk andersoortig letsel, te weten nek- en hoofdpijnklachten, dan het eerdere bedrijfsongeval, als gevolg waarvan eiser knieklachten had opgelopen. Hoewel de uitspraak niet expliciet aangeeft dat het verkeersongeval dezelfde mate van arbeidsongeschiktheid bij eiser zou hebben veroorzaakt als reeds vanwege het bedrijfsongeval was ontstaan (en daarmee dat sprake is van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van arbeidsvermogensschade), lijkt het erop dat de rechtbank hier wel van uitgaat in haar beoordeling van de zaak. In r.o. 4.1 overweegt de rechtbank namelijk als volgt: 'Deze schade (arbeidsvermogensschade ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid voor de functie van hoofd onderhoudsmonteur, LCR) lijdt [eiser] ongeacht of het verkeersongeval hem al dan niet zou zijn overkomen, waarmee tussen dit deel van de schade en het verkeersongeval geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non) bestaat. Aegon (de verzekeraar van de veroorzaker van het verkeersongeval, LCR) is slechts aansprakelijk voor eventuele extra inkomensschade die [eiser] lijdt als gevolg van het verkeersongeval. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele inkomensschade is dus niet aan de orde.' [22] Kennelijk is de Rechtbank Den Haag van mening dat (ook) wanneer zich een tweede, alternatieve oorzaak van de arbeidsvermogensschade voordoet, uitsluitend de veroorzaker van de eerste gebeurtenis aansprakelijk is voor de na de tweede gebeurtenis te lijden arbeidsvermogensschade. De veroorzaker van de tweede gebeurtenis kan volgens de rechtbank uitsluitend aansprakelijk zijn voor eventueel door hem veroorzaakte extra inkomensschade. Helaas motiveert de rechtbank niet waarom zij afwijkt van de heersende leer in haar oordeel dat Aegon niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de inkomensschade die reeds wegens het bedrijfsongeval zou intreden. Wijst de rechtbank hoofdelijke aansprakelijkheid in alle gevallen van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade af, of net als Klaassen alleen bij bepaalde soorten van voortdurende schade? De uitspraak geeft hierop geen antwoord. Maar of de rechtbank nu in alle of alleen in bepaalde gevallen van voortdurende schade hoofdelijke aansprakelijkheid afwijst, hoe dan ook gaat zij eraan voorbij dat voortdurende schade periodiek wordt geleden en daarom gelijktijdig door de achtereenvolgende gebeurtenissen wordt veroorzaakt (althans als sprake is van alternatieve oorzaken). Bovendien levert een consistente toepassing van deze benadering, waarbij de voortdurende schade wordt geacht te zijn veroorzaakt door de eerste gebeurtenis en daardoor niet tevens door een latere gebeurtenis zou kunnen worden veroorzaakt, strijd op met de regel uit het hierna te bespreken arrest Staat/Vermaat. [23] 5 Voortdurende schade (derde veroorzaker en oorzaak in risicosfeer benadeelde) 5.1 Arrest Staat/Vermaat 7

8 Het arrest Staat/Vermaat betrof een zaak waarin een ambtenaar, ten gevolge van een aan de schuld van een derde te wijten verkeersongeval, volledig arbeidsongeschikt raakte. Enige jaren later werd hij getroffen door een hartinfarct (dat geen verband hield met het door het ongeval veroorzaakte letsel), als gevolg waarvan hij, het verkeersongeval weggedacht, ook definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden. In deze zaak was sprake van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, waarbij de eerste en tweede gebeurtenis als alternatieve oorzaken kunnen worden aangemerkt. Het hartinfarct veroorzaakte immers andersoortige lichamelijke klachten dan het eerdere verkeersongeval, waardoor dit ongeval niet belette dat het hartinfarct haar uitwerking had. Vanaf het moment dat het hartinfarct plaatsvond, werd de periodiek te lijden arbeidsvermogensschade dan ook gelijktijdig door het verkeersongeval en het hartinfarct veroorzaakt. In een dergelijk geval van gelijktijdig werkende oorzaken, waarbij één van de oorzaken is gelegen in de risicosfeer van de benadeelde, zal de benadeelde volgens de heersende leer zijn eigen schade moeten dragen. [24] Het oordeel van de Hoge Raad inzake Staat/Vermaat sluit bij deze heersende leer aan: [25] de Hoge Raad formuleerde als regel dat de verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade niet zover gaat dat degene die voor de schade aansprakelijk is, de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen. Bovendien stemt deze regel overeen met de beginselen van ons recht, dat ieder zijn eigen schade draagt en iemand niet voor meer schade aansprakelijk kan worden gehouden dan hij heeft veroorzaakt. 5.2 Kwestie van schadeberekening Men ziet deze beginselen ook terug in de wijze waarop de omvang van voortdurende schade, zoals arbeidsvermogensschade en winstderving, wordt berekend. Uitgangspunt bij deze vormen van schade is een concrete schadeberekening. Gelet op de hier besproken jurisprudentie, wordt in het navolgende gesproken over arbeidsvermogensschade. Bij de berekening van arbeidsvermogensschade wordt de feitelijke inkomenssituatie, na de schadetoebrengende gebeurtenis, vergeleken met de hypothetische inkomenssituatie, bij wegdenken van die gebeurtenis. Om deze hypothetische inkomenssituatie zo waarheidsgetrouw mogelijk te kunnen vaststellen, moet rekening worden gehouden met gebeurtenissen in de risicosfeer van de benadeelde, die zijn inkomenssituatie zouden hebben beïnvloed als de door derden veroorzaakte schadetoebrengende gebeurtenissen niet reeds op een eerder tijdstip hadden plaatsgevonden. Het kan hierbij zowel gaan om gebeurtenissen in de risicosfeer van de benadeelde die als alternatieve oorzaak moeten worden aangemerkt, als om gebeurtenissen in de risicosfeer van de benadeelde die als hypothetische oorzaak moeten worden beschouwd. Beide soorten oorzaken beïnvloeden namelijk de hypothetische inkomenssituatie waarin de benadeelde zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Deze oorzaken zijn immers aan te merken als factoren die - ongeacht de door een derde veroorzaakte aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis - op zichzelf of als gevolg van een gebeurtenis die geheel in de risicosfeer van de benadeelde zelf ligt, ook tot arbeidsongeschiktheid zouden hebben geleid. [26] Voor de vaststelling van de feitelijke inkomenssituatie na de schadetoebrengende gebeurtenis, zijn door derden veroorzaakte gebeurtenissen bepalend. Zoals in par. 4 besproken, zijn hierbij naar mijn oordeel alleen relevant de door derden veroorzaakte gebeurtenissen die als alternatieve oorzaak moeten worden aangemerkt; hypothetische oorzaken zijn immers niet van invloed op de feitelijke situatie. Uiteraard kunnen de door derden veroorzaakte gebeurtenissen die als hypothetische oorzaak moeten worden aangemerkt, evenmin worden meegenomen bij de vaststelling van de hypothetische inkomenssituatie van de benadeelde. Dat zou namelijk betekenen dat gebeurtenissen waarvoor derden niet aansprakelijk zijn en die ook niet in de risicosfeer van de benadeelde zijn gelegen, toch voor rekening van de benadeelde komen. Wanneer de feitelijke en de hypothetische inkomenssituatie van de benadeelde zijn vastgesteld, levert het verschil tussen beide situaties de zogenaamde nominale (jaar)schade op. Bij de vaststelling van de looptijd van de schade is vervolgens van belang hoe lang iemand nog inkomen had kunnen genereren zonder de eerdere, door een derde veroorzaakte, gebeurtenis. Vanaf het moment dat de - in de risicosfeer van de benadeelde gelegen - alternatieve of hypothetische oorzaak plaatsvindt respectievelijk zou hebben plaatsgevonden, is er geen sprake meer van rechtens relevante schade. De benadeelde lijdt dan immers geen inkomensnadeel meer ten opzichte van de hypothetische inkomenssituatie bij wegdenken van de [27] 8

9 eerdere, door een derde veroorzaakte, gebeurtenis. Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest Staat/Vermaat, inhoudende dat geen aansprakelijkheid bestaat voor schade die zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis voor risico van de benadeelde zou komen, ook in lijn is met de wijze waarop arbeidsvermogensschade wordt berekend. Vanaf het moment dat de betreffende ambtenaar ook zonder het verkeersongeval arbeidsongeschikt zou zijn geworden vanwege zijn hartinfarct, is zijn feitelijke inkomenssituatie na het verkeersongeval gelijk aan de hypothetische inkomenssituatie zonder verkeersongeval. Dit betekent dat hij vanaf dat moment geen schade meer lijdt door het verkeersongeval. In wezen was deze zaak dan ook een kwestie van schadeberekening. Anders dan in het arrest Staat/Vermaat, waar de oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde alternatief was, kan zich ook de situatie voordoen waarin de tweede - in de risicosfeer van de benadeelde gelegen - oorzaak hypothetisch is. In dat geval is sprake van monocausaliteit; er is immers geen werkelijke tweede oorzaak. Zoals hiervoor toegelicht, worden echter ook hypothetische oorzaken - die zijn gelegen in de risicosfeer van de benadeelde - meegenomen in de schadeberekening. 5.3 Hof Arnhem 26 september 2006 Een dergelijk geval van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, waarbij sprake is van een tweede - in de risicosfeer van de benadeelde gelegen - hypothetische oorzaak, deed zich mijns inziens voor in de zaak waarover werd geoordeeld in het in de inleiding genoemde arrest van het Hof Arnhem van 26 september [28] De feiten zijn als volgt. Een vrouw lijdt reeds aan astma en bronchitis als zij op 1 oktober 1999 fulltime in dienst treedt als secretaresse bij Stichting Isala Klinieken (Isala). Op haar werk wordt werkneemster blootgesteld aan sigarettenrook van collega's. Op 1 juli 2000 valt zij uit vanwege hardnekkige benauwdheidsklachten. Na verschillende malen opgenomen te zijn geweest, wordt zij vanaf 3 juli 2001 volledig arbeidsongeschikt geacht. Werkneemster stelt dat de verergering van haar gezondheidsklachten en haar arbeidsongeschiktheid zijn veroorzaakt door de sigarettenrook waaraan zij op haar werk is blootgesteld en vordert onder meer vergoeding van de schade die zij hierdoor heeft geleden, lijdt en zal lijden. Isala betwist dat de verergering van de gezondheidsklachten en de arbeidsongeschiktheid van werkneemster zijn veroorzaakt door blootstelling aan sigarettenrook gedurende haar werkzaamheden bij Isala en stelt dat deze ook kunnen zijn veroorzaakt door andere factoren, zoals het natuurlijke verloop van haar astma en chronische bronchitis, weersomstandigheden, stress, overgewicht, uitlaatgassen en allergieën. Voorts stelt Isala dat niet valt uit te sluiten dat de verergering van de gezondheidsklachten van werkneemster en haar arbeidsongeschiktheid ook zouden zijn ontstaan wanneer haar werkplek geheel vrij van rook zou zijn geweest. In eerste aanleg past de kantonrechter de omkeringsregel uit het arrest Unilever/Dikmans [29] toe en neemt oorzakelijk verband aan tussen de verergering van de gezondheidsklachten van werkneemster en de arbeidsomstandigheden. [30] De kantonrechter wijst de vorderingen van werkneemster toe, waarop Isala hoger beroep instelt. Het hof beveelt een deskundigenonderzoek om zodoende meer inzicht te krijgen in de omstandigheden die de verergering van de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. De deskundige acht de kans dat de gezondheidsklachten van de werkneemster zijn verergerd doordat zij tijdens haar werkzaamheden is blootgesteld aan rook, hoog en schat deze op %. Opvallend is dat de deskundige vervolgens bij zijn beantwoording van de vraag hoe groot hij de kans acht dat de gezondheidsklachten van werkneemster ook zouden zijn ontstaan wanneer haar werkplek geheel vrij van rook zou zijn geweest, uitgaat van een ander tijdsbestek. De deskundige schat de kans dat uiteindelijk en binnen een ander tijdsbestek, ook zonder blootstelling aan rook tijdens haar werkzaamheden bij Isala, een verergering van de gezondheidsklachten zou zijn ontstaan eveneens op %. Overigens merkt de deskundige wel op dat de kans dat een toename in hetzelfde tijdsbestek (dus gedurende de werkzaamheden van werkneemster bij Isala) is veroorzaakt door andere factoren, duidelijk lager wordt ingeschat dan de kans dat de toename door rook is veroorzaakt, maar hij laat zich niet uit over een percentage. Opmerkelijk is dat het hof desondanks overweegt dat de kans dat de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek tot verergering van de gezondheidsklachten van werkneemster heeft geleid, even groot is als de kans dat andere (niet aan Isala te relateren) factoren de verergering van de klachten verklaren. Het hof komt derhalve tot het oordeel dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de door werkneemster geleden en te lijden schade. Weliswaar merkt de deskundige op dat 'de factor passief roken 9

10 even zwaar moet worden gewogen als alle andere factoren gezamenlijk', maar het hof gaat eraan voorbij dat deze opmerking betrekking heeft op verschillende tijdsperioden. [31] Wanneer daarentegen wel acht wordt geslagen op het feit dat de deskundige in zijn antwoorden verschillende tijdsbestekken voor ogen heeft, dan blijkt dat sprake is van afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade (i.e. arbeidsvermogensschade), waarbij de tweede (hypothetische) gebeurtenis in de risicosfeer van de benadeelde ligt. [32] Immers, aannemelijk is (kans van %) dat de verergering van de gezondheidsklachten door de rook is veroorzaakt, maar eveneens is aannemelijk (kans van %) dat deze verergering door andere (niet aan Isala te relateren) factoren op een later moment zou zijn ontstaan, ware dit niet reeds door de blootstelling aan rook geschied. [33] Dit betekent dat Isala niet meer aansprakelijk kan worden gehouden vanaf het moment waarop werkneemster ook zonder de blootstelling aan rook volledig arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Vanaf dat moment lijdt zij immers geen vermogensnadeel meer ten opzichte van de hypothetische inkomenssituatie zonder blootstelling aan rook op de werkplek. Mijns inziens had het hof dan ook - overeenkomstig eerdere rechtspraak [34] - moeten oordelen dat Isala aansprakelijk is voor de arbeidsvermogensschade over de periode waarmee de arbeidsongeschiktheid eerder is ingetreden dan zonder de blootstelling aan rook het geval zou zijn geweest, [35] oftewel een vermindering van de looptijd van de schade moeten aannemen. In dat geval zou het hof overigens, vanwege de hoge kanspercentages van , niet meer zijn toegekomen aan de vraag of een proportionele benadering kan worden toegepast. Het ligt ook in de lijn van het arrest Nefalit/Karamus [36] om, nu de kans zeer groot is, volledige aansprakelijkheid aan te nemen. [37] In afwijking van de regel uit het arrest Staat/Vermaat, wordt in de literatuur door sommigen wel betoogd dat de veroorzaker van de eerste gebeurtenis, op grond van een analoge toepassing van art. 6:101 BW, voor 50% aansprakelijk zou behoren te blijven voor de voortdurende schade die wordt geleden na de tweede, in de risicosfeer van de benadeelde gelegen, gebeurtenis. De benadeelde zou vanaf dat moment slechts de overige 50% zelf hoeven te dragen. Zo ook Keirse, die van mening is dat het in de lijn ligt van het arrest Nefalit/Karamus om in zaken à la Staat/Vermaat de weg van de proportionele benadering in te slaan, [38] en de PETL waar in art. 3:106 is gekozen voor een 'eigenrisicoaftrek'. [39] Voor de hiervoor besproken zaak zou dit betekenen dat Isala voor 50% aansprakelijk blijft vanaf het moment dat werkneemster ook zonder blootstelling aan rook volledig arbeidsongeschikt zou zijn geraakt. Voor een analoge toepassing van art. 6:101 BW bestaat naar mijn oordeel echter geen ruimte. In deze zaak gaat het bij de vraag of Isala arbeidsvermogensschade heeft veroorzaakt, namelijk niet om een kwestie van wederzijdse causaliteit, maar betreft het een kwestie van schadeberekening. De omvang van de schade wordt vastgesteld door middel van vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na de schadetoebrengende gebeurtenis, met de hypothetische situatie bij wegdenken van die gebeurtenis. Vanaf het moment dat werkneemster ook zonder blootstelling aan rook volledig arbeidsongeschikt zou zijn geworden, is haar feitelijke inkomenssituatie, na de verergering van de gezondheidsklachten ten gevolge van blootstelling aan rook, gelijk aan de hypothetische inkomenssituatie, zonder blootstelling aan rook. Dit betekent dat zij vanaf dat moment geen schade meer lijdt door de blootstelling aan rook tijdens haar werkzaamheden bij Isala. Indien werkneemster desondanks bij de berekening van haar schade zou worden bevoordeeld middels een proportionele benadering, waarbij Isala voor 50% aansprakelijk blijft, zou dat dus in strijd zijn met de beginselen van ons recht, dat ieder zijn eigen schade draagt en men niet voor meer schade aansprakelijk kan worden gehouden dan men heeft veroorzaakt. Hoewel hiervoor is gesteld dat in de zaak die diende voor het Hof Arnhem, sprake is van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, kan ook worden verdedigd dat er sprake is van onderbreking van de causaliteit. Van onderbreking van de causaliteit zal in deze zaak sprake zijn indien de eerste gebeurtenis is gelegen in de risicosfeer van werkneemster, maar voordat deze gebeurtenis haar uitwerking heeft kunnen hebben, door Isala een gebeurtenis wordt veroorzaakt die eerder diezelfde uitwerking heeft. Bij welk van beide causale figuren deze zaak moet worden ondergebracht, wordt bepaald door het tijdstip waarop de gebeurtenis in de risicosfeer van werkneemster plaatsvindt respectievelijk haar uitwerking heeft, namelijk vóór of ná de door Isala veroorzaakte gebeurtenis. Zo zal, indien de verergering van de gezondheidsklachten van werkneemster op termijn ook zou hebben plaatsgevonden als gevolg van factoren die ten tijde van de blootstelling aan rook op de werkplek nog moesten plaatsvinden (zoals ongunstige weersomstandigheden en inademing van uitlaatgassen), sprake zijn van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken. In dat 10

11 geval vinden de factoren in de risicosfeer van werkneemster immers plaats nadat de eerdere - door Isala veroorzaakte - gebeurtenis plaatsvond en haar uitwerking had. Indien de - ten tijde van de blootstelling aan rook op de werkplek - reeds bestaande astma en chronische bronchitis als gevolg van het natuurlijke verloop van die ziekten (ongeacht toekomstig plaats te vinden factoren) tot verergering van de gezondheidsklachten van werkneemster zouden hebben geleid, dan is sprake van onderbreking van de causaliteit. In die situatie heeft de eerste gebeurtenis (het ontstaan van astma en chronische bronchitis) immers nog niet haar uitwerking gehad als de tweede gebeurtenis (de blootstelling aan rook) plaatsvindt en tot verergering van de gezondheidsklachten leidt. Aangezien de deskundige het natuurlijke verloop van de reeds bestaande astma en chronische bronchitis, alsook toekomstig plaats te vinden factoren als mogelijke oorzaak van de verergering van de gezondheidsklachten noemt, lijkt sprake te zijn van een combinatie van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit. Voor de aansprakelijkheid van Isala zal het echter geen verschil maken of sprake is van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, onderbreking van de causaliteit, of een combinatie van die twee. Ook wanneer deze zaak moet worden aangemerkt als een geval van onderbreking van de causaliteit, betreft het namelijk een kwestie van concrete schadeberekening. [40] Hierbij moet worden meegenomen dat de astma en chronische bronchitis - de blootstelling aan rook op de werkplek weggedacht - op termijn ook uit zichzelf tot een verergering van de gezondheidsklachten zouden hebben geleid. De looptijd van de schade wordt dus in geval van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit in gelijke mate door de astma en chronische bronchitis bekort. Ongeacht of sprake is van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken, onderbreking van de causaliteit, dan wel een combinatie van die twee, had Isala (aangenomen dat aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan) naar mijn mening dan ook aansprakelijk moeten worden gehouden voor de arbeidsvermogensschade over de periode waarmee de arbeidsongeschiktheid eerder is ingetreden dan zonder de blootstelling aan rook het geval zou zijn geweest. 6 Ter afsluiting In bovenstaande is geconstateerd dat niet alleen in de literatuur, maar ook binnen de rechtspraak verschillende benaderingen worden gehanteerd ten aanzien van de aansprakelijkheid bij (min of meer) gelijksoortige gevallen van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit. Deels wordt dit veroorzaakt doordat niet altijd wordt onderkend dat deze verschijnselen zich in een concreet geval voordoen, althans in de uitspraken geen blijk daarvan wordt gegeven. Hoewel de discussie en onduidelijkheid (en dus ook rechtsonzekerheid) op het gebied van afzonderlijke achtereenvolgend werkende oorzaken en onderbreking van de causaliteit vragen om een goed gemotiveerde en uniforme rechtspraak, laat de praktijk helaas nog wel eens anders zien. Voetnoten Voetnoten [*] Linda Roelofs is docent en promovenda aan de Radboud Universiteit Nijmegen en verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht. [1] In geval van zogenaamde zekere oorzaken, waartoe onder meer hypothetische en 'onderbroken' causaliteit behoren. [2] In geval van zogenaamde onzekere oorzaken, welke zich voordoen bij onzeker causaal verband. [3] Deze uitwerking kan bijvoorbeeld bestaan uit zaaksbeschadiging of letsel. [4] Rb. Den Haag 22 augustus 2007, LJN BB8218. [5] HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 (Staat/Vermaat). [6] Hof Arnhem 26 september 2006, JA 2007, 60 en LJN AZ0584. [7] Zie ook Asser/Hartkamp 2004 (4-I), Deventer: Kluwer 2006, nr. 424 e.v. [8] Zie ook Boonekamp, Schadevergoeding, art. 98, aant. 20, met verdere verwijzingen. 11

12 [9] Principles of European Tort Law, Text and Commentary, Wenen: Springer 2005, p Art. 3:104 (1) PETL luidt: 'If an activity has definitely and irreversibly led the victim to suffer damage, a subsequent activity which alone would have caused the same damage is to be disregarded.' Art. 3:104 (2) PETL luidt: 'A subsequent activity is nevertheless taken into consideration if it has led to additional or aggravated damage.' [10] Aldus ook o.a. Asser/Hartkamp 2004 (4-I), Zwolle: Kluwer 2004, nr. 440b (twaalfde druk). Anders: W.H. van Boom in zijn commentaar bij HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 (Leeuwarden/Los) in AV&S , p. 91, die in bepaalde gevallen van onderbreking van de causaliteit hoofdelijke aansprakelijkheid verkiest. [11] Zie ook A. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, nr. 158 en J.S. Kortmann, 'PETL: General Conditions of Liability, Causation (''In Fact'')', AV&S 2007, 23, p. 155, alinea 26 (afl. 4), die aan de hand van vergelijkbare voorbeelden toelichten dat een gebeurtenis die onafwendbaar tot schade zal leiden, niet altijd daadwerkelijk schade veroorzaakt. [12] HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 (Gemeente Leeuwarden/Los). [13] Zie o.a. A. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, nr. 156 e.v.; Conclusie van A-G Huydecoper bij HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 (Leeuwarden/Los). Niet geheel duidelijk is of de PETL dit onderscheid ook maken. In de tekst van art. 3:104 (3) PETL, dat ziet op afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade, is hiervan geen sprake. In Principles of European Tort Law, Text and Commentary, Wenen: Springer 2005, p. 54, randnr. 19, wordt wel vermeld dat art. 3:104 (3) PETL niet van toepassing is wanneer de eerste gebeurtenis reeds tot de dood van het slachtoffer heeft geleid, aangezien iemand niet voor een tweede maal kan worden gedood. Dit doet vermoeden dat het artikel nooit van toepassing is wanneer de tweede gebeurtenis als hypothetische oorzaak kan worden aangemerkt en in die gevallen dus uitsluitend de veroorzaker van de eerste gebeurtenis aansprakelijk is. [14] Rb. Den Haag 22 augustus 2007, LJN BB8218. [15] Zie ook Boonekamp, Schadevergoeding, art. 99, aant. 4, met verdere verwijzingen. [16] Het merendeel van de auteurs is van mening dat bij afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade de veroorzakers daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zie voor literatuurverwijzingen: C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding - Algemeen deel 2, Mon. BW, B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 27b. Echter, niet alle auteurs maken expliciet onderscheid tussen hypothetische en alternatieve oorzaken, zoals de auteurs genoemd in noot 14. [17] C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding - Algemeen deel 2 (Mon. BW B35), Deventer: Kluwer 2007, nr. 27c en e. [18] Aldus ook o.a.: C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding - Algemeen deel 2 (Mon. BW B35), Deventer: Kluwer 2007, nr. 27b. In feite benadert Klaassen voortdurende schade die onafwendbaar en definitief zal intreden op gelijke wijze als momentschade, waarbij een latere gebeurtenis immers ook per definitie als hypothetische oorzaak is aan te merken. Zij legt daarmee de focus op de arbeidsongeschiktheid in plaats van op de (arbeidsvermogens)schade. Zie ook noot 26 en A. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, nr [19] C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding - Algemeen deel 2 (Mon. BW B35), Kluwer, Deventer 2007, nr. 28. [20] Anders: conclusie van A-G Hartkamp onder 20f bij HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES); A.S. Hartkamp, 'Enkele opmerkingen over ''onderbroken'' causaliteit', in: J. Spier en W.A.M. van Schendel (red.), Schadevergoeding: een eeuw later, afscheidsbundel voor A.R. Bloembergen, Deventer: Kluwer 2002, p. 65, die in een soortgelijke casus hoofdelijke aansprakelijkheid verkiest. Onduidelijk is hoe volgens de European Group on Tort Law onderbreking van de causaliteit in geval van voortdurende schade moet worden benaderd. In de PETL is namelijk enkel een bepaling opgenomen met betrekking tot afzonderlijke achtereenvolgende veroorzaking van voortdurende schade (art. 3:104 (3) PETL); een bepaling die ziet op onderbreking van de causaliteit ontbreekt. Art. 3:104 (1) en (2) PETL kunnen evenmin op onderbreking van de causaliteit in geval van voortdurende schade worden toegepast, omdat de eerste gebeurtenis, die nog niet haar uitwerking heeft gehad ten tijde van de tweede gebeurtenis, nog geen voortdurende schade kan hebben veroorzaakt. De voortdurende schade die onafwendbaar ten gevolge van de eerste gebeurtenis zal intreden, is immers nog niet veroorzaakt. [21] Rb. Den Haag 22 augustus 2007, LJN BB8218. [22] In deze zaak waren uitsluitend eiser en Aegon partij. 12

13 [23] HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 (Staat/Vermaat). [24] Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda onder 2.5, met verdere verwijzingen, bij HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 (Staat/Vermaat). [25] De hiervoor besproken benaderingen van Klaassen en de Rechtbank Den Haag sluiten - bij consistente toepassing van die benaderingen - de regel uit het arrest Staat/Vermaat uit (althans wanneer de schade onafwendbaar en definitief ten gevolge van de eerste gebeurtenis zal intreden, in de visie van Klaassen). Aangezien de schade volgens die benaderingen wordt geacht te zijn veroorzaakt door de eerste gebeurtenis, kan met de latere in de risicosfeer van de benadeelde gelegen gebeurtenis geen rekening worden gehouden. Zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation, Den Haag: Kluwer Law International 2000, p. 144, waar erop wordt gewezen dat wanneer een zaak à la Staat/Vermaat wordt benaderd als een geval van momentschade, daarmee de focus wordt gelegd op de arbeidsongeschiktheid. Wordt deze zaak benaderd als een geval van voortdurende schade, dan wordt de focus gelegd op de arbeidsvermogensschade. Zoals hiervoor betoogd (zie onder meer noot 19), is de tweede benadering naar mijn oordeel de juiste. [26] Zie ook A.J. Akkermans, 'Causaliteit bij letselschade en medische expertise', TVP , p. 99 en A.J. Van, 'Vraag het aan de deskundige! Maar hoe?', TVP , p. 107, die aangeven dat factoren die op zichzelf of als gevolg van een gebeurtenis die geheel in de risicosfeer van de benadeelde ligt als zelfstandige oorzaken van schade zijn aan te merken en derhalve relevant zijn in het kader van de concrete schadeberekening. [27] Naast een beperking van de looptijd van de schade, kan zich ook de situatie voordoen dat het hypothetische jaarinkomen gedurende de looptijd vermindert door toedoen van een oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde, waardoor ook de omvang van de nominale (jaar)schade vermindert. Hiervan is sprake als zich gedurende de looptijd van de schade een oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde voordoet die tot een geringere mate van arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid, dan die welke reeds op een eerder tijdstip door een derde was veroorzaakt. [28] Hof Arnhem 26 september 2006, JA 2007, 60 en LJN AZ0584. [29] HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans). [30] De kantonrechter paste ten onrechte de omkeringsregel toe, omdat naast de arbeidsomstandigheden ook omstandigheden buiten de risicosfeer van de werkgever als mogelijke oorzaak waren aan te wijzen. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat door de blootstelling aan sigarettenrook een specifiek risico ter zake van verergering van astma en bronchitis in het leven is geroepen en dat specifieke risico zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Dat laatste was niet aannemelijk gezien de aanwezigheid van andere factoren die de gezondheidsklachten van werkneemster konden hebben veroorzaakt. Zie ook HR 2 juni 2006, JAR 2006, 155 (Campen/Köpcke) en HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx), uit welke arresten volgt dat de enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen niet voldoende is voor toepassing van de omkeringsregel uit het arrest Unilever/Dikmans, maar dat een werknemer ook het causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en zijn ziekte of gezondheidsklachten aannemelijk moet maken. [31] Anders: de annotatie van J. Roth bij dit arrest in L&S , p. 34, die het deskundigenrapport op gelijke wijze als het hof interpreteert. [32] Aldus ook de annotatie van A.L.M. Keirse bij dit arrest in JA 2007, 60. [33] Met betrekking tot deze toekomstige hypothetische gebeurtenis in de risicosfeer van de benadeelde zij opgemerkt, dat de vaststelling van het hypothetisch toekomstige inkomen en de looptijd van de schade altijd een kansinschatting in zich bergt. Bij deze vaststelling 'komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen', aldus HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia). Volledige zekerheid dat de toekomstige hypothetische gebeurtenis in de risicosfeer van de benadeelde zou hebben plaatsgevonden, is dus niet vereist om daarmee rekening te houden bij de schadeberekening. Wel is vereist dat de tot vergoeding aangesproken partij aannemelijk maakt dat deze gebeurtenis zou hebben plaatsgevonden. In het kader van de 'alles of niets'-methode is Isala hierin - gelet op het kanspercentage van geslaagd en komt men niet meer toe aan de vraag of een proportionele benadering zou moeten worden toegepast. [34] Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 16 mei 1991, VR 1992, 72 (V./Delta Lloyd); Rb. Zwolle 17 november 1999 en Hof Arnhem 12 december 2000 (Demirci/Univé), L&S , p. 30 e.v. Het vonnis van 13

14 de rechtbank is ook gepubliceerd in NJkort 2000, 14. Zie over deze rechtspraak ook A.J. Akkermans, 'Causaliteit bij letselschade en medische expertise', TVP , p. 101 en 104, alsmede A.J. Van, 'Vraag het aan de deskundige! Maar hoe?', TVP , p [35] De duur van deze periode kan overigens niet uit de feiten worden afgeleid, omdat het deskundigenrapport niet vermeldt op welk tijdstip werkneemster ook zonder de blootstelling aan rook tijdens haar werkzaamheden bij Isala arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Het hof heeft verzuimd om in vraag 14 aan de deskundige (opgenomen in haar r.o. 2.3) te vragen naar een inschatting van dit tijdstip. Naar aanleiding van eerdere rechtspraak is reeds door Akkermans opgemerkt dat in de praktijk lang niet altijd wordt gevraagd naar een inschatting van het tijdstip waarop een predispositie (i.c. de astma en chronische bronchitis) tot beperkingen zou hebben geleid in de situatie zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Zie A.J. Akkermans, 'Causaliteit bij letselschade en medische expertise', TVP , p Zie ook A.J. Van, 'Vraag het aan de deskundige! Maar hoe?', TVP , p. 109, waar hij aangeeft dat een deskundige niet alleen moet worden gevraagd in welke mate, maar ook op welke termijn zonder ongeval klachten zouden zijn ontstaan. [36] HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus), r.o [37] Anders: D. Zivkovic, 'Proportionele aansprakelijkheid voor de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek', TVP , p. 40; M. Keijzer-de Korver, 'Proportionele aansprakelijkheid werkgever voor ''meeroken'' op werkplek', JutD /24, p. 18, die beiden de indruk hebben dat het door de deskundige genoemde percentage van een slag in de lucht is. Zie ook het commentaar van C.J. Frikkee bij het arrest van het Hof Arnhem in SR 2007, 13, p (afl. 2). [38] Annotatie van A.L.M. Keirse bij het hiervoor besproken arrest van het Hof Arnhem in JA 2007, 60, met verdere verwijzingen. [39] Zie hierover ook J.S. Kortmann, 'PETL: General Conditions of Liability, Causation (''In Fact'')', AV&S 2007, 23, p. 157, alinea 33 (afl. 4). [40] Aldus ook: Principles of European Tort Law, Text and Commentary, Wenen: Springer 2005, p. 52, randnr. 6; A. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, nr