Notitie. Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (WDBA) 1 Inleiding

Transcriptie

1 Notitie Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (WDBA) 1 Inleiding Indien een opdrachtgever gebruik wil maken van de diensten van een zelfstandige ondernemer, de zogenoemde ZZP-er (dit kan iemand zijn die een eenmanszaak heeft, maar kan ook een eenmans-bv zijn), was er in het verleden een redelijk eenvoudige manier om het risico van een eventuele dienstbetrekking en de daaraan gekoppelde mogelijke naheffing van loonheffing en premies sociale verzekeringen te vermijden, namelijk de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR), mits dan wel de WUO-verklaring (winst uit onderneming) of de DGA-verklaring (eenmans-bv) is verkregen. Deze mogelijkheid is echter ingaande 1 mei 2016 door het in werking treden van de WDBA komen te vervallen. VAR-verklaringen hebben na 1 mei 2016 geen enkele rechtskracht meer. Vanaf 1 mei 2016 dient een opdrachtgever als hij een ZZP-er contracteert, zelf weer na te gaan of de arbeidsrelatie is aan te merken als een dienstbetrekking of fictieve dienstbetrekking. Als hij op de juiste feiten en omstandigheden concludeert dat daarvan geen sprake is, dan is er in beginsel niets aan de hand, tenzij er achteraf (bijvoorbeeld bij een controle door de Belastingdienst), toch wordt geconstateerd dat er wel degelijk sprake blijkt te zijn van een (fictieve) dienstbetrekking. Eigenlijk is er weinig veranderd, althans wettelijk gezien. Dat is ook wat de staatssecretaris steeds volhoudt. Alles wat tijdens de VAR-periode mocht, mag onder de WDBA ook. En alles wat onder de Wet DBA niet kan, kon met de VAR ook al niet. De oorzaak is gelegen in het feit dat de begrippen 'dienstbetrekking' en 'ondernemerschap' niet zijn gewijzigd. Na het vervallen van de VAR moet de opdrachtgever beoordelen of iemand bij hem in dienstbetrekking staat of niet en daarmee is hij verantwoordelijk voor het al dan niet inhouden en afdragen van loonheffingen en premies sociale verzekeringen. Eigenlijk zijn we daardoor weer ruim 15 jaar terug in de tijd gegaan, naar de periode van vóór de VAR. Ten tijde van de VAR, was de opdrachtgever voor een ZZP-er met een VAR-WUO of een VAR- DGA gevrijwaard (tenzij te kwader trouw) en werden de naheffingen opgelegd aan de ZZP-er als er achteraf toch een (fictieve) dienstbetrekking werd geconstateerd. Vanaf 1 mei 2016 is dat onder de WDBA anders geworden, eventuele naheffingen worden opgelegd aan de opdrachtgever die dan als werkgever wordt beschouwd. Voor zover de naheffing slaat op loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) is dat op de ZZP-er verhaalbaar, maar de premies werknemersverzekeringen en de premie Zorgverzekeringswet mogen niet worden verhaald, dat zijn werkgeverslasten. Als de ZZP-er zijn inkomsten heeft aangegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting en de definitieve aanslag is reeds opgelegd, is de loonheffing niet meer verschuldigd. De premies sociale verzekeringen echter wel. Degene die dus hier het belang heeft is met name de opdrachtgever. De opdrachtnemer heeft een minder belang, want als hij achteraf blijkt in dienstbetrekking te zijn, en de loonheffingen worden op hem verhaald, dan verrekend zich dat in zijn aangifte inkomstenbelasting. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 1

2 2 Vrijwarende (?) overeenkomst van opdracht Op welke wijze de opdrachtgever zich tegen dergelijke naheffingen in principe kan vrijwaren (volgens de staatssecretaris) wordt hierna ingegaan. 2.1 Modelovereenkomst Een overeenkomst van opdracht (OvO) is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (dan is het een aannemingsovereenkomst), het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De WDBA voorziet in een mogelijkheid om de tussen opdrachtgever en opdrachtnemer af te sluiten Overeenkomst van opdracht (OvO) of aannemingsovereenkomst op te maken naar modelovereenkomsten die door de Belastingdienst zijn goedgekeurd en op hun website zijn gepubliceerd en die niet leiden tot een arbeidsovereenkomst. Daarbij is het in elk geval belangrijk dat de clausules die van belang zijn om tot een oordeel te komen dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en derhalve ook niet van de verplichting tot inhouding en afdracht van loonheffing en premies, ongewijzigd worden overgenomen. Deze relevante bepalingen zijn in de modelovereenkomsten door de Belastingdienst geel gemarkeerd. In de OvO moet specifiek worden opgenomen dat de OvO is opgemaakt volgens de modelovereenkomst van de Belastingdienst en daarbij dient het unieke kenmerk van de modelovereenkomst te worden vermeld. Ook dient de OvO getekend te zijn voordat de eerste betaling plaatsvindt. Voor lopende contracten kan dit dus niet. Mogelijk is een oplossing te vinden door formeel het lopende contract op te zeggen en geheel af te rekenen. Daarna kan dan voor de resterende werkzaamheden een modelovereenkomst worden gesloten vóór de eerste betaling uit hoofde van dat nieuwe contract. Het oordeel van de Belastingdienst over een daadwerkelijk gebruikte modelovereenkomst heeft in beginsel een geldigheidsduur van vijf jaar, gerekend vanaf de datum van opstelling. Deze geldigheidsduur wordt toegezegd onder voorbehoud van wijzigingen in relevante wet of regelgeving gedurende die vijf jaar. Ook de jurisprudentie kan aanleiding zijn het oordeel over een gebruikte modelovereenkomst voor de toekomst in te trekken. 2.2 Wat heeft men aan die modelovereenkomst? Wat heeft de opdrachtgever nu aan zo n overeenkomst? Daar zijn verschillende meningen over. Volgens de staatssecretaris is het gebruik van een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst een (voorwaardelijke) garantie dat de opdrachtgever geen loonheffing behoeft in te houden en geen sociale premies behoeft af te dragen, mits de uitvoering van de OvO ook daadwerkelijk plaats vindt overeenkomstig hetgeen in de OvO is overeengekomen (de voorwaarde). Dat mits is nu het zwakke punt van deze regeling. Als de Belastingdienst achteraf constateert dat er afwijkingen zijn in de uitvoering van de OvO (anders dan incidenteel), vervalt het gewekte vertrouwen dat partijen aan die modelovereenkomst mogen ontlenen. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 2

3 De garantie is namelijk niet gebaseerd op een wettelijke bepaling, maar op gewekt vertrouwen, feitelijk een gunst van de Belastingdienst. Als derhalve op meerdere of op belangrijke punten niet voldaan is in de uitvoering van de opdracht aan hetgeen in de OvO is overeengekomen, vervalt het gewekt vertrouwen (de voorwaardelijke garantie) en wordt de situatie alsnog beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden. De bewijspositie is dus anders op het moment dat de opdrachtgever gebruik gaat maken van de modelovereenkomsten. De hiervoor vermelde gunst betekent dat de Belastingdienst een bewust standpunt inneemt. Als de opdrachtgever een beroep doet op het standpunt van de Belastingdienst, dan doet de opdracht gever een beroep op gewekt vertrouwen. En dat houdt in dat de opdrachtgever aannemelijk moet maken dat aan het standpunt van de Belastingdienst een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend. Een beroep op gewekt vertrouwen betekent derhalve hier, dat wanneer de Belastingdienst controleert, de opdrachtgever aannemelijk moet maken dat ook daadwerkelijk conform de modelovereenkomst is gewerkt. Als geen beroep op gewekt vertrouwen wordt gedaan, dan ligt de bewijslast bij de Belastingdienst. Die bewijspositie houdt in dat de Belastingdienst haar standpunt (gedegen) moet onderbouwen met feiten. Niet met vermoedens of aannames. In de praktijk wordt die bewijspositie helaas niet altijd onderkend. Wanneer de Belastingdienst van mening is dat er sprake is van een dienstbetrekking, gaat vaak de opdrachtgever al tegenargumenten opwerpen, terwijl er eigenlijk eerst rustig afgewacht moet worden. De Belastingdienst moet haar standpunt onderbouwen. Zolang dat niet voldoende is gebeurd, heeft de Belastingdienst niet aan haar bewijspositie voldaan. Door alvast tegenargumenten op te werpen, wordt de Belastingdienst vaak geholpen in haar bewijspositie. En dat zou wel eens kunnen leiden tot het oordeel van het aanwezig zijn van een dienstbetrekking of fictieve dienstbetrekking. Het gebruik van een beoordeelde (model)overeenkomst is geheel vrijwillig, het staat partijen volledig vrij deze overeenkomsten wel of niet te gebruiken. Eigenlijk is volgens de staatssecretaris de modelovereenkomst bedoeld voor die gevallen waarin er enige twijfel is omtrent het aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Dat roept dan wel direct de reactie op of de modelovereenkomst dan wel moet worden gebruikt, want dan laat men blijkbaar merken dat men twijfelt. Leuk voor de Belastingdienst als men te zijner tijd wil gaan controleren. Overigens is het belangrijk te bedenken dat middels die goedgekeurde OvO niet wordt bepaald of de ZZP-er wel of niet een zelfstandig ondernemer is, maar alleen of de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer wel of geen (fictieve) dienstbetrekking is op basis van hetgeen is overeengekomen. Het kan dus voorkomen dat een ZZP-er op zich wel een zelfstandige is, maar dat de arbeidsrelatie met een bepaalde opdrachtgever toch wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 3

4 Daar waar de VAR is afgeschaft omdat de Belastingdienst niet de mankracht en middelen had om in voldoende mate te controleren, is dus hierbij ook de vraag of men die middelen en mankracht dan wel heeft om hier wel te controleren. Meestal zal dit bij een reguliere controle worden meegenomen, dan wel zal mogelijk gerichte controle bij ondernemingen plaatsvinden die veel gebruik maken van ZZP-ers. 3 Beoordelingspunten overeenkomst / wel of geen dienstbetrekking 3.1 Echte dienstbetrekking Of er sprake is van een echte dienstbetrekking wordt beoordeeld aan de hand van een drietal factoren: Aanwezigheid van een gezagsverhouding Persoonlijk verrichten van de arbeid Loon (beloning) ontvangen Met name de gezagsverhouding is een zeer belangrijk element. Daarbij moet bedacht worden dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat wanneer de opdrachtgever de bevoegdheid heeft om aanwijzingen en instructies te geven (leiding en toezicht uit te oefenen) er reeds sprake is van een gezagsverhouding. Onder aanwijzingen en instructies dient overigens te worden verstaan aanwijzingen en instructies ten aanzien van op welke wijze de werkzaamheden worden uitgevoerd en die ook door de opdrachtnemer/werknemer moeten worden opgevolgd. Bij een OvO zijn aanwijzingen en instructies ten aanzien van wat er moet worden uitgevoerd wel mogelijk; dat is namelijk het resultaat waarvoor de opdracht wordt aangegaan. De zaken waarop de Belastingdienst zijn oordeel baseert komen voort uit de jurisprudentie. Onder andere de volgende factoren kunnen van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Uit de jurisprudentie komen de navolgende twee conclusies naar voren: Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is van belang of de opdrachtgever bevoegd is om aanwijzingen en instructies te geven aan de opdrachtnemer, waarbij de opdrachtnemer verplicht is deze te volgen. In zijn algemeenheid is wel aan te geven dat als het instructierecht van de opdrachtgever en de feitelijk verstrekte opdrachten en instructies aan de opdrachtnemer, slechts een nadere bepaling van de verlangde prestaties inhouden, geen sprake is van een 'gezagsverhouding', zoals kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Hoe meer van de hierna vermelde stellingen bevestigend wordt beantwoord, des te groter is de kans op een gezagsverhouding en daarmee mogelijk een dienstbetrekking. - De opdrachtnemer mag zich niet, of alleen met toestemming van zijn opdrachtgever, laten vervangen. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 4

5 - De opdrachtnemer mag zich alleen laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent. - Er is een verplichting tot het betalen van loon. - De opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer. - De opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten, werktijden, kenbaarheid door middel van bedrijfskleding, logo s op vervoermiddelen en visitekaartjes. - De opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer. - De werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en hij verricht de werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als de vaste werknemers. - De opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken. - De opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie. - De opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst. - De opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden. - De opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. - De opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering. - De opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen. - De opdrachtnemer is vrijwel direct voorafgaand aan zijn werkzaamheden als ZZP-er voor de opdrachtgever, in dienst van die opdrachtgever geweest en heeft als werknemer vrijwel dezelfde werkzaamheden uitgevoerd als die hij nu als ZZP-er uitvoert. Deze en andere factoren uit de jurisprudentie zullen door de Belastingdienst worden gewogen bij het beoordelen van de voorgelegde overeenkomsten. Daarbij gaat het niet om het niet voldoen aan een bepaald onderdeel, maar gaat het om het geheel, waarbij bepaalde zaken belangrijker zullen wegen dan andere. Het grote struikelblok zal naar onze mening zijn het in de praktijk opvolgen van hetgeen is overeengekomen. Als de praktijk niet klopt met de inhoud van de OVO, zal het wellicht voor de belastingdienst niet zo moeilijk zijn aan te tonen dat er wellicht toch sprake is van een dienstbetrekking. 3.2 De fictieve dienstbetrekking Naast de echte dienstbetrekking die gebaseerd is op het Burgerlijk Wetboek, bestaat er binnen de fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke wetgeving nog de zogenoemde fictieve dienstbetrekking. Dat is dus geen daadwerkelijke dienstbetrekking, maar wordt voor de loonheffing en sociale verz e- keringen wel als dienstbetrekking beschouwd. Er zijn verschillende fictieve dienstbetrekkingen, maar in dit verband zijn met name de fictieve dienstbetrekkingen als gelijkgestelde en als thuiswerker van belang. Voor de overige fictieve dienstbetrekkingen verwijzen wij u naar het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst. De fictieve dienstbetrekkingen komen met name naar voren als de gezagsverhouding ontbreekt, maar als er wel persoonlijk arbeid wordt verricht en loon wordt ontvangen. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 5

6 De fictieve dienstbetrekking bestaat niet in het Burgerlijk Wetboek, maar is een pure fictie in de Wet op de loonbelasting en de sociale verzekeringswetten Gelijkgestelde Een gelijkgestelde is iemand die in maatschappelijk opzicht gelijk kan worden gesteld aan iemand die in echte dienstbetrekking werkt en aan de volgende voorwaarden voldoet: - Hij voert persoonlijk het werk uit waarvoor hij loon krijgt. - Het brutoloon per week is doorgaans ten minste 40% van het wettelijk minimumloon per week. Voor werknemers jonger dan 23 jaar geldt een lager wettelijk minimumloon. - Hij werkt meestal op ten minste 2 dagen per week, ongeacht het aantal uren. - De arbeidsrelatie is aangegaan voor onbepaalde tijd of voor ten minste 1 maand. Hierbij kan het ook gaan om 2 arbeidsrelaties met dezelfde opdrachtgever die elkaar binnen een maand opvolgen en die samen ten minste een maand duren. Een maand is voor deze regeling een aaneengesloten periode van 30 dagen. - Hij is geen: aannemer van werk of diens hulp, agent, subagent, bestuurder van een coöperatie met werknemerszelfbestuur, commissaris, leerling, stagiair, meewerkend kind, thuiswerker of diens hulp, topsporter met een A-status of uitzendkracht. Een gelijkgestelde is in fictieve dienstbetrekking bij zijn opdrachtgever Iemand is geen gelijkgestelde als hij hoort tot één van de volgende groepen: - personen die vooral godsdienstig werk hebben, bijvoorbeeld priesters en dominees; - auteurs of redacteurs die werken voor een uitgever, maar dit werk niet voor hun beroep doen; - bestuurders van verenigingen en stichtingen; - personen van wie de arbeidsrelatie vooral wordt bepaald door een familierelatie; - zelfstandig ondernemers; - personen die werken in de persoonlijke of huishoudelijke sfeer van de opdrachtgever; Thuiswerker U moet de thuiswerker niet verwarren met de werknemer die een echte of fictieve dienstbetrekking heeft en (soms) thuis werkt. Een thuiswerker is iemand die alleen thuis werkt en het werk niet uitbesteedt. Bovendien heeft een thuiswerker geen eigen bedrijf. Bekende voorbeelden van thuiswerk zijn garnalenpellen en inpakwerkzaamheden. Omdat deze fictieve dienstbetrekking voor deze notitie van minder belang is, laten wij verdere informatie hierover achterwege. U kunt die uiteraard wel bij ons opvragen Uitzendfictie / tussenkomstbepaling Voor arbeidsrelaties waarin een opdrachtnemer door tussenkomst van een intermediair werkzaam is bij een derde is een algemene modelovereenkomst goedgekeurd door de Belastingdienst. Deze modelovereenkomst staat op de website van de Belastingdienst. Deze modelovereenkomst is een mogelijke uitwerking voor het werken buiten het kader van een arbeidsovereenkomst (incl. uitzendovereenkomst) en het voorkomen van de toepasselijkheid van de uitzendfictie / tussenkomstbepaling. Ook hier geldt hetgeen onder 3.1 is beschreven. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 6

7 3.2.4 Uitsluiten van bepaalde fictieve dienstbetrekkingen In de OvO kan een bepaling worden opgenomen waardoor de fictieve dienstbetrekkingen als gelijkgestelde of thuiswerker worden uitgesloten, zodat alleen beoordeling plaatsvindt op basis van een echte dienstbetrekking of de overige fictieve dienstbetrekkingen. Deze bepaling behoeft niet persé in een modelovereenkomst te worden gebruikt maar kan in elke overeenkomst van opdracht worden opgenomen. De overeenkomst moet wel nieuw zijn, omdat die getekend dient te zijn voor de eerste betaling van de overeengekomen beloning. De tekst kan zijn: Partijen komen overeen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden zoals bedoeld in de artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en de artikelen 1 en 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655), buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst op te stellen en te ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt. Ook voor artiesten kan de zogenoemde artiestenregeling (van toepassing als er geen inhoudingsplichtigenverklaring aanwezig is) worden uitgesloten, eenvoudig door de artiest te laten bevestigen dat hij afziet van de toepassing van de artiestenregeling. Er behoeft dan geen loonheffing en premies te worden ingehouden en afgedragen. 4 Implementatiefase Tot 1 mei 2017 is er een implementatietermijn. In deze periode kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers eventueel hun werkwijze aanpassen om met de nieuwe overeenkomsten te kunnen werken. Tot die tijd hebben opdrachtgevers en opdrachtnemers een inspanningsverplichting. Tot houdt de belastingdienst wel toezicht, maar worden nog geen repressieve handhavingsmaatregelen genomen. Uiteraard blijft men overduidelijke gevallen van fraude wel aanpakken. Op 1 mei 2017 is de implementatiefase afgerond. De ruime implementatiefase geeft opdrachtgevers en opdrachtnemers voldoende tijd en gelegenheid om hun werkwijze waar nodig aan te passen. De inspanningen die partijen voorafgaand aan deze datum hebben verricht, moeten hebben geresulteerd in een werkwijze die voldoet aan de regels. Dat betekent dat er ofwel buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, ofwel loonheffingen worden afgedragen en voldaan. Bij partijen die niet volgens de regels werken, zal worden gehandhaafd. Dit betekent dat de Belastingdienst een correctie-verplichting of een naheffingsaanslag zal opleggen als er sprake is van een dienstbetrekking en er geen loonheffingen worden afgedragen en voldaan. Als deze dienstbetrekking in 2016 al bestond, wordt alleen de periode vanaf 1 april 2016 in de handhaving betrokken, indien voorafgaand aan 1 april 2016 de vrijwarende werking van de VAR van toepassing was. De Wet DBA heeft geen terugwerkende kracht, dus handhavingsmaatregelen kunnen niet zien op een periode waarvoor de opdrachtgever zich nog op de vrijwarende werking van de VAR kan beroepen. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 7

8 5 Arbeidsrechtelijke consequenties bij constatering echte dienstbetrekking achteraf De risico s van een constatering achteraf dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 610 van het Burgerlijk Wetboek, want dat is de conclusie als de Belastingdienst een echte dienstbetrekking constateert, liggen niet alleen op het gebied van loonheffing en sociale verzekeringspremies. Als er achteraf tot een echte dienstbetrekking wordt geconcludeerd kunnen zaken als Cao, Bedrijfstakpensioenfonds of pensioenregeling bedrijf, ontslagbescherming e.d. een rol gaan spelen. Artikel 610a BW bepaalt: Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Dit is een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dit betekent dat wanneer de opdrachtgever in voldoende mate kan weerleggen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, de bepaling niet doorwerkt. De constatering van de Belastingdienst kan dus hierbij een vervelende rol spelen. Er zal dan op basis van de OvO waarin zaken zijn geregeld aangetoond moeten worden dat er geen arbeidsovereenkomst is. Echter ook daarbij geldt in het arbeidsrecht dat hetgeen men overeenkomt, in overeenstemming dient te zijn met de praktijk. Is dat niet het geval dan staan de bedoelingen van partijen in de overeenkomst ter discussie. Als men dan echter te maken heeft met een zwakke ZZP-er die wellicht denkt door het stellen van een arbeidsovereenkomst er beter van te worden of een WW-uitkering te kunnen bewerkstelligen, kan dit leiden tot uitermate vervelende situaties. De opzet van deze notitie leent zich niet tot het diepgaand behandelen van alle mogelijke gevolgen die zouden kunnen voorkomen. Belangrijk is om te weten dat eventuele problemen mogelijk niet alleen beperkt blijven tot fiscale problemen. 6 Conclusie Als u met een zelfstandig ondernemer een OvO of aannemingsovereenkomst hebt gesloten en er zijn geen voorwaarden in het contract die kunnen wijzen op een dienstbetrekking (3.1) en opdrachtgever en opdrachtnemer voeren de overeenkomst uit overeenkomstig hetgeen daarin is bepaald, zijn in beginsel geen nadere activiteiten nodig. Wilt u een beroep kunnen doen op de mogelijkheid van gewekt vertrouwen ten aanzien van de OvO, dan dient u een modelovereenkomst van de Belastingdienst te hanteren en ten minste de geel gemarkeerde bepalingen ongewijzigd over te nemen. Verder dient de OvO dan natuurlijk geen andere bepalingen te bevatten die vorenbedoelde bepalingen tegenspreken. In de overeenkomst moet verwezen worden naar de modelovereenkomst onder vermelding van het kenmerk. Neem in alle gevallen in de OvO de uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking als gelijkgestelde en/of thuiswerker op. Dat beperkt in elk geval de beoordeling. ESJ Accountants & Belastingadviseurs 8

9 Neem in nieuwe overeenkomsten van opdracht in elk geval de geel gemarkeerde bepalingen over uit de modelovereenkomst geen werkgeversgezag. Dan is uw OvO op die punten in elk geval in orde. Als u in de OvO niet verwijst naar de modelovereenkomst van de Belastingdienst, speelt het opgewekt vertrouwen niet en ligt de bewijslast direct al bij de Belastingdienst. U hebt dus de keuze. Let op de verantwoordelijkheden met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. De opdrachtnemer behoort verantwoordelijk te zijn. Vaak wordt dit anders geregeld. De opdrachtnemer dient zijn fouten te herstellen en daarvoor ook verzekerd te zijn. Neem dat op in de OvO en controleer het ook. Houdt er rekening mee, dat indien achteraf tot een echte dienstbetrekking zou worden geconcludeerd, dit ook arbeidsrechtelijke gevolgen zou kunnen hebben Breda, 5 oktober 2016 ESJ Accountants & Belastingadviseurs René de Groot Senior adviseur Loonheffingen en arbeidszaken (Tel: of rdg@esj.nl ) ESJ Accountants & Belastingadviseurs 9