» Samenvatting. » Uitspraak

Transcriptie

1 JAR 2012/73 Hoge Raad 10 februari 2012, 10/03986; LJN BU5620. ( mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Loth mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Rank-Berenschot) ) Richard Tom van Veenendaal te Apeldoorn, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Universeel Autoschadeherstelbedrijf BV te Utrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk ontslag, Stelplicht en bewijslast met betrekking tot causaal verband tussen verrichte werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid [BW Boek 7-681]» Samenvatting De werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer, die volledig arbeidsongeschikt was, met toestemming van de CWI opgezegd. De werknemer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging kennelijk onredelijk is en de werkgeefster te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. Daaraan heeft de werknemer ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van zijn werkzaamheden en dat de werkgeefster is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen. De werknemer stelt tijdens zijn werkzaamheden tweemaal door zijn rug te zijn gegaan als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de werknemer onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. In het licht van hetgeen door de werknemer met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit gelet op de gemotiveerde betwisting van de werkgeefster onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden echter niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop de werkgeefster zich beroept, inhouden dat een causaal verband tussen de door de werknemer verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat de werknemer niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. NB. Vgl. «JAR» 2009/38, dat zag op de vraag of de werknemer rugklachten had gekregen door zijn werkzaamheden en of de werkgever daarvoor aansprakelijk was ex art. 7:658 BW. Zie voorts: «JAR» 2005/147 en «JAR» 2002/72. beslissing/besluit» Uitspraak

2 Hof Amsterdam nzp Arnhem 23 februari 2010 (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De kern van dit geschil betreft de vraag of het door UAS op 4 september 2007 aan Van Veenendaal aangezegde ontslag tegen 30 september 2007, na een ziekteperiode vanaf 17 mei 2002 met een tweede volledige uitval vanaf 7 juni 2005, kennelijk onredelijk is. Van Veenendaal stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat er een causaal verband bestaat tussen de bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, omdat UAS niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en omdat de gevolgen van de opzegging voor Van Veenendaal te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij de opzegging. UAS heeft dit betwist. In eerste aanleg heeft Van Veenendaal gevorderd: 1. een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is; 2. een bedrag van ,84 bruto uit hoofde van schadevergoeding; 3. een bedrag van 1.190,= ter zake van buitengerechtelijke kosten en 4. de veroordeling van UAS in de proceskosten De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was, omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen jegens Van Veenendaal is tekortgeschoten. UAS is, met toepassing van de kantonrechtersformule, veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Van Veenendaal van ,= bruto, de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De kantonrechter heeft geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht Met zijn grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Door zijn grieven 8, 9, 10 en 11 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter op basis daarvan toegekende vergoeding. Met grief 13 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Met de grief in het incidenteel appel maakt Van Veenendaal bezwaar tegen het oordeel dat causaal verband ontbreekt tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden. Hiermee leggen partijen het geschil in volle omvang aan het hof voor. In het incidenteel appel 4.4. Het hof ziet aanleiding als eerste een oordeel in het incidenteel appel te geven, nu dit van invloed is op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was Het hof stelt voorop dat, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat sprake is van causaal verband tussen de door Van Veenendaal bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust. Voor een uitzondering op deze regel ziet het hof in dit geval geen aanleiding, aangezien de werkzaamheden van Van Veenendaal binnen UAS voornamelijk uit het monteren en demonteren van plaatdelen bestonden en Van Veenendaal die werkzaamheden gedurende zijn dienstverband met Van Veenendaal slechts

3 gedurende een beperkt aantal jaren heeft verricht. In dit geval is geen sprake van dermate zware arbeidsomstandigheden en een dusdanig langdurig dienstverband, dat voldoende is dat Van Veenendaal arbeidsongeschikt is geworden, nadat hij de werkzaamheden bij UAS heeft verricht. Daar komt nog bij dat Van Veenendaal vóór zijn indiensttreding bij UAS soortgelijke werkzaamheden verrichtte en het hem ook tijdens zijn dienstverband bij UAS toegestaan was soortgelijke werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf te verrichten Ten aanzien van het causaal verband heeft Van Veenendaal gesteld dat hij, vóór zijn dienstverband met UAS, geen last van zijn rug had, dat hij tijdens zijn dienstverband met UAS twee keer door zijn rug is gegaan en nadien arbeidsongeschikt is geworden. Volgens Van Veenendaal is hij in 2002 door zijn rug gegaan met het tillen van een autoambulance. De arbeidsongeschiktheid in 2005 is volgens Van Veenendaal veroorzaakt door het werken met een ongeschikte brug, omdat UAS heeft geweigerd de voor hem aangeschafte brug naar zijn nieuwe standplaats in Deventer te verplaatsen. Van Veenendaal beroept zich ter onderbouwing van zijn stellingen op de verklaring van Donker (weergegeven in rov. 3.3 hierboven) en G. Siebes, fysiotherapeut, met datum 28 augustus 2009 (productie 6 overgelegd tijdens pleidooi in hoger beroep), die heeft verklaard: (...) Op 17 mei 2001 heeft de heer van Veenendaal zich bij mij gemeld voor fysiotherapeutische behandeling in verband met forse lage rugklachten, nadat hij zich had vertild. (...) UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld (...) Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts. Ook in de verdere verslagen van de bedrijfsarts en het UWV wordt geen enkele relatie tussen de klachten van Van Veenendaal en het werk gelegd. Integendeel: in een van F. Balak, bedrijfsarts i.o. ArboNed Corporate Accounts, met datum 16 januari 2008 staat: Vanuit de gegevens in zijn dossier en mijn eigen ervaring kan ik ook geen directe verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld. Verder heeft UAS aangevoerd dat Van Veenendaal eertijds nimmer aan UAS heeft aangegeven dat de klachten werkgerelateerd waren, hetgeen Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden Het hof is van oordeel dat Van Veenendaal, gelet op de motiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten. Het hof acht de verklaring van Donker onvoldoende concreet en deskundig. Zo heeft Donker niet verklaard hoe hij tot de wetenschap kwam dat Van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen en kan Donker, nu niet gesteld of gebleken is dat hij een medische achtergrond heeft, niet in staat worden geacht een oordeel te geven over de medische gesteldheid van Van Veenendaal. Ook de verklaring van zijn fysiotherapeute leidt niet tot een ander oordeel. Hieruit kan uitsluitend worden afgeleid dat hij door deze fysiotherapeute werd behandeld, maar niet wat de oorzaak van de klachten was. Het enkele feit dat de aangepaste brug niet naar Deventer is verplaatst, is evenmin voldoende. Van Veenendaal betoogt weliswaar destijds te hebben aangedrongen op het meenemen van de aangepaste brug naar Deventer, doch hieruit volgt nog niet dat hij zich daarmee op een voldoende duidelijke wijze bij UAS heeft beklaagd over de ongeschiktheid van de vier-

4 kolomsbrug in Deventer. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vier-kolomsbrug hem niet kunnen baten. Zo is de juistheid van de stelling van Van Veenendaal dat de vier-kolomsbrug in Deventer in zijn basisopstelling te hoog was, niet komen vast te staan. Van Veenendaal heeft immers de gemotiveerde stelling van UAS dat deze brug met een schakelaar in hoogte verstelbaar was, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft dit derhalve niet kunnen bijdragen aan de arbeidsongeschiktheid van Van Veenendaal. Voor zover partijen van mening verschillen over de vraag of onder de vier-kolomsbrug zware steunen (van 4 à 5 kg per stuk) moesten worden geplaatst, waardoor Van Veenendaal (meermaals) moest bukken, geldt het volgende. Van Veenendaal stelt dat dit het geval was en dat hij voor het werken aan de Apeldoornse brug kon volstaan met één keer bukken en het plaatsen van aanzienlijk lichtere (rubber) blokken van hooguit 1 à 2 kg. Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat de rijplaten van de vier-kolomsbrug te breed waren in Deventer, zodat hij te ver voorover moest buigen voor het verrichten van restylewerkzaamheden aan de zijkant van een auto. Hiertegenover heeft UAS, onder verwijzing naar de door haar overgelegde foto s (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), gesteld dat voor de vier-kolomsbrug geen steunen nodig waren. UAS heeft verder aangevoerd dat Van Veenendaal met een uitdeukstok overal bij kon. Het hof is van oordeel dat, zelfs indien de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vierkolomsbrug op voormelde punten zou komen vast te staan, dit Van Veenendaal niet kan baten. Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden. Van Van Veenendaal had verwacht mogen worden dat hij concrete aanknopingspunten zou bieden (bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van een op dit terrein medisch deskundige) voor de stelling dat het werken aan deze brug voor hem te belastend was. Dit heeft hij nagelaten. Daar komt nog bij dat UAS met verwijzing naar foto s (productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft gesteld dat in Deventer ook schuurbruggen aanwezig waren, waarbij het evenmin noodzakelijk was dat op de grond of in gebukte houding gewerkt hoefde te worden. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat Van Veenendaal tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de werkzaamheden in dienst van UAS de arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt. Aan het bewijsaanbod van Van Veenendaal gaat het hof derhalve voorbij. Op grond van het voorgaande faalt de grief in het incidenteel appel. In het principaal appel Het hof komt nu toe aan de grieven in het principaal appel. Alvorens die grieven te bespreken overweegt het hof in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

5 4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat werd opgezegd zonder toekenning van een beëindigingvergoeding, de opzegging nog niet kennelijk onredelijk maakt. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. De schadevergoeding komt derhalve pas aan de orde, indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 1. Algemeen: dienstverband en opzegging opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen de duur van het dienstverband de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband de wijze van functioneren van de werknemer de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen de financiële positie van de werkgever ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

6 flexibiliteit van de werkgever/werknemer de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie reeds aangeboden/betaalde vergoeding vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad) Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt De vraag of UAS in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten, zoals Van Veenendaal heeft gesteld en UAS heeft betwist, beoordeelt het hof als volgt In de periodieke evaluatie van 14 december 2005 (productie 6 bij memorie van grieven), opgesteld door de bedrijfsarts van Arbo Ned, staat: (...) Advies Gemaakte afspraken 1/client is niet belastbaar voor werkzaamheden 2/eind januari bel ik client op om te horen hoe het ervoor staat. Prognose afhankelijk natuurlijk van het resultaat van de ingreep, ik kan er nu nog niets over zeggen en het heeft dus ook nog geen zin om te kijken naar mogelijkheden voor andere werkzaamheden. (...) In de eerste jaarsevaluatie van 12 mei 2006 (productie 7 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsacts aan dat Van Veenendaal herstellende is van een grote operatie, dat hij arbeidsongeschikt is voor eigen werk, maar dat hij gedeeltelijk inzetbaar is in vervangende werkzaamheden; (...) bijvoorbeeld administratief werk met korte perioden (minder dan 15 minuten aaneengesloten) van zitten. (...). In de daarop volgende evaluatie van 27 april 2007 (productie 11 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan: (...) Medische sitautie is stabiel. Er zijn geen veranderingen in beperkingen patroon. Lichamelijk is betrokkene sterk beperkt (...) momenteel niet geschikt voor eigen of passend werk. In de evaluatie van 4 juni 2007 (productie 12 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan dat partijen, na de uitspraak van het UWV omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid, om de tafel moeten gaan om de restcapaciteit te vertalen in werkmogelijkheden. Hij voegt daaraan toe: Er zal geen grote veranderingen optreden in medische beeld. De mogelijkheden zijn beperkt.

7 4.18. In een brief van 7 augustus 2007 van het UWV gericht aan Van Veenendaal (productie 8 bij conclusie van antwoord) staat: (...) Mate van arbeidsongeschiktheid per 5 juli 2005 Uit het onderzoek is gebleken dat u vanaf 7 juni 2005 niet geschikt bent om loonvormende arbeid te verrichten. U wordt daarom met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt geacht op medische gronden. (...) Mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 (...) Wij zijn van mening dat u, rekening houdend met uw beperkingen, uw eigen werk als autohersteller/restyler niet meer kunt verrichten. (...) Ondanks beperkte belastbaarheid wordt u wel in staat geacht andere arbeid te verrichten. Functies die u bijvoorbeeld zou kunnen verrichten, met de daarbij behorende verdiensten, zijn: Functie Chauffeur bijzonder vervoer (bestel-/personenwagen) Loonwaarde (...)* Melkgift-monsternemer (...)* Chauffeur personenbusje, directiechauffeur (...)* (* rekening gehouden met parttime factor) Uw mate van arbeidsongeschiktheid is hierdoor vastgesteld op 65-80% In de beslissing op bezwaar van het UWV met datum 25 februari 2008 (productie 5 bij conclusie van dupliek) overwoog het UWV: (...) Bezwaararbeidsdeskundige J. van Dijk komt tot de conclusie dat er onvoldoende functies zijn te duiden, zowel per 8 oktober 2007 als per toekomende datum, per 17 maart Dit betekent dat uw theoretische resterende verdiencapaciteit nihil is en dat uw mate van arbeidsongeschiktheid moet worden vastgesteld op % (...) Nu aanvankelijk met instemming van deskundigen is aangestuurd op re-integratie van Van Veenendaal in aangepaste eigen werkzaamheden en nadien hervatting in voor zijn krachten en bekwaamheden berekende passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht, kan UAS naar het oordeel van het hof geen relevante schending van reintegratieverplichtingen worden verweten. Voor zover Van Veenendaal aan UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen inof externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, kan er niet aan worden voorbij gegaan dat Van Veenendaal over vrijwel die gehele periode door UWVdeskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat de reintegratieinspanningen van UAS in dit geval beter hadden kunnen zijn, doet er niet aan af dat ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd Van Veenendaal heeft in dat verband gesteld dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid af en toe auto s heeft gerestyled voor UAS en dat hij dit ook nadien had kunnen doen. Het hof is

8 echter van oordeel dat voor zover uit de rapportages van de UWV-deskundigen moet worden afgeleid, dat Van Veenendaal op medische gronden volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid, dit aanbod niet relevant is. Voor zover die rapportage anders moeten worden begrepen, kan dit aanbod, nog daargelaten dat UAS voornoemde stellingen van Van Veenendaal gemotiveerd heeft betwist, in het licht van het feit dat dit tot zijn eigen werkzaamheden behoorde waarvoor hij nu juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een voldoende concreet voorstel worden aangemerkt. Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat hij regelmatig auto s ophaalde en heeft aangeboden deze werkzaamheden met een aangepaste vrachtauto (auto-ambulance) te blijven verrichten. Ook heeft hij gesteld dat hij heeft aangeboden om hand- en spandiensten te verrichten (zoals het doen van boodschappen en het bijspringen in de wasstraat), magazijnwerkzaamheden of een algemeen ondersteunde functie op de- en montageafdeling. UAS heeft gemotiveerd betwist dat Van Veenendaal deze werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft aangeboden deze te verrichtten. UAS legt in dat verband verklaringen over van Jeronimus, Finke en Hendriksen (hiervoor weergegeven onder 3.6, 3.7 en 3.8). Deze personen verklaren met zoveel woorden dat Van Veenendaal in de tweede ziekteperiode geen werkzaamheden voor UAS heeft verricht en geen (structurele) werkzaamheden heeft aangeboden te verrichten. De door Van Veenendaal geuite kritiek op Jeronimus, Finke en Hendriksen als opstellers van hun schriftelijke verklaringen, doet aan de inhoud van hun verklaringen niet af. Zij verklaren ook in belangrijke mate over hen uit eigen waarneming bekende feiten. Van Veenendaal verwijst verder nog naar de verklaringen van Donker, Doornenbosch en Horst (zoals hiervoor weergegeven onder 3.3, 3.4 en 3.5), doch die verklaringen acht het hof, ieder afzonderlijk en in onderling verband bezien, onvoldoende concreet. Uit die verklaringen volgt niet welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer zou hebben verricht en met welke frequentie. Evenmin volgt uit die verklaringen welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer heeft aangeboden en dat dit dan werkzaamheden betrof die, gelet op zijn beperkingen, reëel waren. Dit klemt temeer nu Van Veenendaal zelf ten aanzien van de door hem gestelde verrichte werkzaamheden heeft aangegeven dat hij achteraf bezien zelfs meer gedaan heeft dan gelet op zijn klachten goed voor hem was (memorie van antwoord onder 18). Daar komt nog bij dat UAS heeft aangevoerd dat er door Van Veenendaal geen gewerkte tijd is geregistreerd door middel van het kloksysteem, hetgeen Van Veenendaal niet heeft bestreden. Ten aanzien van de auto-ambulance heeft UAS bovendien, met verwijzing naar de verklaring van Jeronimus, aangevoerd dat en waarom het aanbrengen van lichtere rijplaten niet nodig was. Van Veenendaal heeft daar niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld. Tot slot heeft UAS ten aanzien van de genoemde hand- en spandiensten, de- en montagewerkzaamheden en magazijnwerkzaamheden gemotiveerd aangevoerd dat het daarbij niet om structurele arbeid gaat, waaraan een loonwaarde kan worden gekoppeld. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Voor zover derhalve ten aanzien van deze werkzaamheden al sprake zou zijn van een voldoende gespecificeerd aanbod, had van UAS in redelijkheid niet verwacht hoeven worden van dit aanbod gebruik te maken Het gespreksverslag van reintegratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR (productie 6 bij conclusie van

9 repliek) leidt niet tot een ander oordeel, nu daarin geen concrete mogelijkheden ten aanzien van re-integratie worden vermeld Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat het UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat ook het UWV van oordeel was dat UAS niet is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen Al met al heeft Van Veenendaal, bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van UAS, zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Nu Van Veenendaal in zoverre niet aan stelplicht heeft voldaan, gaat het hof aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod voorbij. De conclusie is dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten Ten aanzien van de verdere beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag de opzegging kennelijk onredelijk maken, oordeelt het hof als volgt Volgens Van Veenendaal moet bij de gevolgen van de opzegging in aanmerking worden genomen dat hij bij UAS een eenzijdige werkervaring had. Het hof verwerpt dit betoog omdat Van Veenendaal slechts een beperkt aantal jaren bij UAS in dienst was en omdat re-integratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR in zijn verslag van een op 28 augustus 2007 met Van Veenendaal gehouden gesprek concludeerde (...) Zijn werkgebied is zodanig interessant (autobranche) dat er werkgevers zullen zijn die hem wellicht passende arbeid kunnen aanbieden. (...) (productie 6 bij conclusie van repliek) Tussen partijen staat ten aanzien van de gevolgen van het ontslag vast dat: UAS gedurende de duur van twee jaar tijdens de arbeidsongeschiktheid van Van Veenendaal het salaris tot 100% heeft aangevuld; Van Veenendaal aanspraak kan maken op een uitkering van zijn WAOhiaatverzekering voor een bedrag van 223,92 bruto per maand (het feit dat Van Veenendaal de premie hiervoor heeft betaald doet aan deze aanspraak niet af, nu hij deze premie ook verschuldigd was als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt); UAS aan Van Veenendaal gedurende een periode van 28 maanden de reiskostenvergoeding van 98,= netto heeft betaald en Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAO-uitkering tot 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Van Veenendaal kan derhalve aanspraak kan maken op voorzieningen uit hoofde van sociale wetgeving en enige zij het beperkte door UAS getroffen voorzieningen Gelet op al het voorgaande kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door UAS niet kennelijk onredelijk worden geoordeeld. Slotsom in het principaal appel en in het incidenteel appel De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 in het principaal appel slagen en dat de grief in het incidenteel appel faalt, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Bij gebrek aan belang van UAS behoeven de overige grieven in het principaal appel geen bespreking meer Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Van Veenendaal in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in het principaal hoger beroep

10 worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is geen aanleiding, nu de door Van Veenendaal in eerste aanleg opgeworpen en door de kantonrechter verworpen stellingen ook zonder een incidenteel hoger beroep, via de devolutieve werking, aan de orde zouden zijn gekomen. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot) Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt. 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] i. Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: Van Veenendaal) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker. ii. Op 17 mei 2002 is Van Veenendaal gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii. In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv. Op 6 juni 2005 is Van Veenendaal opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan. Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden. v. In maart 2006 heeft Van Veenendaal een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel. vi. In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creëren voor Van Veenendaal, zoals het ophalen van auto s. vii. Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV. viii. In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat Van Veenendaal vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op % (70% uitkering). Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. ix. UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van Van Veenendaal, welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend. x. Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007.