MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID Instrumenten voor risicotaxatie De DDoS paradox Zorgplichten banken bij DDoS aaval P JAARGANG SEPTEMBER

2 Durf het aan om kennis te delen Mr. Michel Visser en mr. Ginio Beij M2 ADVOCATEN Lees meer op verderdenken.nl Verder denken over Onroerend goedrecht Mr. Michel Visser en mr. Ginio Beij verzorgen dit najaar voor het CPO de cursus Renovatie in het huurrecht (woon- en bedrijfsruimte). Kijk voor meer informatie op Voor scherpe denkers.

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. J.E.J. Prins Zeggenschap over lichaamsmateriaal: beter laat dan nooit? Wetenschap Prof. mr. J.L. Smeehuijzen Dr. mr. K.A.P.C. van Wees Prof. mr. A.J. Akkermans Prof. mr. J. Legemaate Drs. S. van Buschbach Mr. drs. J.E. Hulst Over problemen en oplossingen in het medisch aansprakelijkheidsrecht Praktijk Dr. J.M. Harte Instrumenten voor risicotaxatie Betere beslissingen of te hoog gespannen verwachtingen? Focus Prof. dr. B.P.F. Jacobs De DDoS Paradox Ontsluiten door Afsluiten Focus Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai Zorgplichten van banken tegen DDoS-aanvallen Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2238 Niet alleen ONTBREEKT het aan een omvattende regeling voor OPSLAG en verder GEBRUIK van LICHAAMSMATERIAAL. Er is ook geen wettelijk systeem voor het TOEZICHT daarop Pagina 2179 De kwaliteit van de OPVANG en BEJEGENING na een medisch incident moet worden VERBETERD, om te voorkomen dat PATIËNTEN het aansprakelijkheidsrecht aanwenden uit ONEIGENLIJKE overwegingen Pagina 2186 Wanneer je zelf besluit je eigen cruciale operaties naar het WILDE WESTEN van het INTERNET te verplaatsen moet je natuurlijk wel zorgen dat je EIGEN PISTOLEN groot genoeg zijn! Pagina 2194 CONTANTE BETALINGEN van bedragen hoger dan zijn straks enkel nog mogelijk na overleg met de DEKEN Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID Instrumenten voor risicotaxatie De DDoS paradox Zorgplichten banken bij DDoS aaval P JAARGANG SEPTEMBER De VRAAG is of met deze risicotaxatie-instrumenten ook minder FOUTEN gemaakt worden als het gaat om het VOORSPELLEN van RECIDIVE Pagina 2188 Dit wijst er op dat de CONSUMENT recht heeft op SCHADEVERGOEDING als de bank ONBEREIKBAAR was, TENZIJ de bank dit echt niet kon helpen Pagina 2200 Een verdachte GEESTELIJKE viel, evenals een verdachte uit een vergelijkbare SOCIALE KLASSE, vaker dan gemiddeld een GUNSTIGER afhandeling van een MISBRUIKZAAK ten deel Pagina 2233 Omslag: Gebroken arm met gekruiste vingers Hollandse Hoogte

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). VU Law Academy U volgt uw juridische cursussen dit najaar bij ons. met 30,- korting Uitgebreide informatie en inschrijven: : oktober ICT-recht Zakenpartner Duitsland Internet + Social Media november Bedrijfsjuristen Mediarecht Bel: mail@capitalmediaservices.nl PROFILERING NEW BUSINESS

5 Vooraf 1965 Zeggenschap over lichaamsmateriaal: beter laat dan nooit? 32 Beter laat dan nooit, moet het National Institute of Health in de VS hebben gedacht. Vorige maand meldde het tijdschrift Nature dat nabestaanden van de Amerikaanse Henrietta Lacks alsnog invloed krijgen op wetenschappelijk onderzoek waarin genetische informatie wordt gebruikt, gebaseerd op lichaamsmateriaal dat in 1951 bij haar werd afgenomen. Dat gebeurde zonder haar medeweten en toestemming, vlak voordat ze aan baarmoederhalskanker overleed. Uit dat weefsel werden destijds tumorcellen afgezonderd, die in leven bleken te kunnen blijven en de basis vormden voor de zogeheten HeLa-cellijn. Die cellijn was een wetenschappelijke en financiële goudmijn: nog steeds wordt deze wereldwijd in onderzoekslaboratoria gebruikt, zijn er tienduizenden wetenschappelijke publicaties op gebaseerd en miljoenen dollars mee verdiend. Zonder dat de familie van Lacks er iets over te zeggen had, laat staan mee kon profiteren. Al jaren staat de kwestie symbool voor het ontbreken van heldere (wettelijke) regels rondom zeggenschap over lichaamsmateriaal, zoals bloed, biopten van weefsel (huid, slijm), bot- en urinemonsters. Ook in ons land ontbreken heldere regels. Volgend jaar is het 25 jaar geleden dat de Gezondheidsraad in het advies Erfelijkheid: wetenschap en maatschappij concludeerde dat afspraken nodig zijn over gebruik van herleidbaar lichaamsmateriaal. Alhoewel de minister van Justitie een jaar later dit standpunt onderschreef, in 1997 de Minister van Volksgezondheid de Tweede Kamer liet weten met een wet te komen, opeenvolgende ministers dit voornemen bevestigden en de verantwoordelijk staatssecretaris in 2008 meldde dat een wetsvoorstel in het daaropvolgende jaar zou worden aangeboden, is er tot op heden geen concept verschenen. In het overzicht met beleidsdoelstellingen dat Minister en Staatssecretaris van VWS afgelopen april naar het parlement stuurden, valt te lezen dat agendering van de Wet zeggenschap lichaamsmateriaal in ieder geval niet voor de komende twee jaar is voorzien. Ondertussen laten we allemaal wel eens bij de dokter of in het ziekenhuis bloed afnemen of een stukje weefsel onderzoeken. De meerderheid onder ons zal niet weten wat daar vervolgens mee gebeurt, laat staan of we daar iets over te zeggen hebben. Duidelijk is wel dat de opslag van menselijk weefsel in zogeheten biobanken sterk aan populariteit wint, zeker nu uit dit weefsel waardevolle genetische informatie is af te leiden. Die informatie vormt een belangrijke grondstof voor gezondheidsonderzoek. Onderzoek overigens, waar zoals in het geval van Henrietta Lacks ook veel geld mee te verdienen valt. Niet alleen ontbreekt het aan een omvattende regeling voor opslag en verder gebruik van lichaamsmateriaal. Er is ook geen wettelijk systeem voor het toezicht daarop. Alhoewel via zelfregulering een gedragslijn is ontwikkeld voor wetenschappelijk onderzoek met lichaamsmateriaal (de Code Goed Gebruik), de Grondwet (via art. 10 en art. 11) normerend is, art. 7: 467 BW een regeling bevat voor nader gebruik van anoniem restmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek en her en der wettelijke regels (waaronder in de: Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen; Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal; Wet foetaal weefsel; Embryowet, Wet op de Orgaandonatie en de Wet inzake Bloedvoorziening) bij elkaar zijn te sprokkelen, ontbreekt het aan rechtszekerheid op tal van onderwerpen. Die onzekerheid wordt steeds prangender als het aankomt op het informeren over en geven van/verkrijgen van toestemming voor nader gebruik van lichaamsmateriaal, d.w.z. ander gebruik dan waar het materiaal in eerste instantie voor ter beschikking werd gesteld. Datzelfde geldt voor verder gebruik van herleidbaar restmateriaal. Onduidelijk is bijvoorbeeld of hier een enkel geen-bezwaar van betrokkenen voldoende is, of dat zij in de gelegenheid moeten zijn ook hiervoor explicieter toestemming te verlenen. Er bestaat sowieso veel onduidelijkheid over toestemming (hoe breed mag of specifiek moet deze zijn?; welke informatie moet de betrokkene krijgen om geïnformeerd te kunnen zijn?; op welk moment moet toestemming worden verkregen?, etc.). Helderheid zal er ook moeten komen over: voorwaarden waaraan de opslag van het materiaal moet voldoen, bewaartermijnen, koppelen met andere informatiebestanden, gebruik van het materiaal voor strafrechtelijk onderzoek, de ruimte voor gebruik t.b.v. commerciële doeleinden, toezicht op gebruik en een klachtenregeling. Al met al een stevig wetgevingsproject. Belangrijk is ook of een afzonderlijke Wet zeggenschap lichaamsmateriaal al deze kwesties moet regelen of dat aanpassen van bestaande wetgeving de voorkeur geniet. De Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) zou in het laatste geval de aangewezen route zijn om veel kwesties te regelen. Uit het verslag van een Algemeen Overleg met de Minister van VWS (30 mei j.l.) over deze wet, blijkt dat zij ervoor kiest alles overzichtelijk bij elkaar te zetten in één wet. Helaas laat die wet volgens haar eigen beleidsagenda nog jaren op zich wachten. Ondertussen sleutelt de minister met onvoldoende scherp ad hoc-beleid aan het bestaande kader. Zo presenteert ze, aldus het Algemeen Overleg van mei, op korte termijn een visie op genetische bijvangst uit foetaal weefsel en een wetswijziging die gebruik van dit weefsel voor strafrechtelijk onderzoek mogelijk maakt. Verder liet ze welhaast terloops weten dat commercieel gebruik van foetaal weefsel is toegestaan, op voorwaarde dat de vrouw toestemming verleent en het tot geneeskundige doeleinden, onderzoek en onderwijs beperkt blijft. Alhoewel kamerlid Arib op basis van deze laatste opmerking concludeerde dat foetaal weefsel dus niet voor commercieel gebruik is bedoeld, biedt de opmerking van de minister natuurlijk alle ruimte voor commercieel pharmaceutisch onderzoek. Ook had de minister veel steviger moeten zijn over de wijze waarop een vrouw haar toestemming dient te geven. Beter laat, dan nooit, kan natuurlijk ook de insteek in ons land zijn. Maar na 25 jaar aarzelen is laat gegeven de medische en technologische realiteit anno 2013, inmiddels nu geworden. Corien Prins Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1966 Wetenschap Over problemen en oplossingen in het medisch aansprakelijkheidsrecht Lodewijk Smeehuijzen, Kiliaan van Wees, Arno Akkermans, Johan Legemaate, Susanne van Buschbach en Liesbeth Hulst 1 In de gezondheidszorg functioneert ons aansprakelijkheidsrecht moeizaam. Het is voor patiënten moeilijk schade vergoed te krijgen en los van het resultaat wordt het proces als erg bezwarend ervaren. Een belangrijke oorzaak van de problemen is dat een gebrekkige reactie van zorgverlener en instelling op een medisch incident, een zware wissel trekt op het bevredigende verloop van de schadeafwikkeling. De bestaande procedure vergt voorts te veel tijd, is nodeloos polariserend en voor de patiënt financieel riskant. Er valt veel te verbeteren. 1. Inleiding: het medisch aansprakelijkheidsrecht functioneert moeizaam Er is een aantal redenen om aan te nemen dat het functioneren van het medisch aansprakelijkheidsrecht bepaald voor verbetering vatbaar is. De Commissie Lemstra II schrijft in haar rapport uit 2010: De commissie is tijdens haar onderzoek gestuit op verschillende problemen rond de behandeling van schadeclaims, die voortvloeien uit het vigerende systeem van de aansprakelijkheidsverzekering. Daarmee zijn deze problemen vermoedelijk niet uniek voor afhandeling van de zaak Jansen, maar gelden meer in het algemeen. 2 De Commissie wijst er op dat voor patiënten onduidelijk is wat zij van het ziekenhuis mogen verwachten, dat schadeafwikkeling een onoverzichtelijk, langdurig traject is, dat de beoordelaar van de claim belang heeft bij een lage schadelast, dat de behandeling door de verzekeraar als onaangenaam wordt ervaren, dat er onzekerheid is over de kosten en dat de patiënt bovendien een aanzienlijk financieel risico draagt. Eerder, in 2008, oordeelde Stichting de Ombudsman negatief over afhandeling van medische letselschadezaken. Problemen werden onder andere geconstateerd op het gebied van bewijslastverdeling, onvoldoende communicatie na een incident, onvolledige dossiers, belangenbehartigers die te weinig zicht geven op het verloop van de zaak, een lange strijd over aansprakelijkheid buiten het gezichtsveld van de patiënt, en medisch adviseurs die niet objectief oordelen. Vraagt men patiënten naar hun ervaringen met het schadeafwikkelingsproces, dan tekent men citaten op als de volgende: Ja, en zo n claim is ook zwaar hoor. Mijn god, mijn god. Dan komt er weer zo n rapport binnen, ik heb er net ook weer een binnen gekregen. Dat ligt daar nog. Ik heb zoiets van, oh nee, nog niet. Even niet lezen [ ] Iedere keer komt er zo n rapport binnen en dan moet je dat lezen en dan komt heel die toestand weer terug. 3 En: Of het met de postduif moet. Echt, ik vind het schandalig, ik vind het echt schandalig. Dat het zo moet, dat het zo gaat. Het kan wel anders, maar het gaat zo. Het kan makkelijk een beetje tempo achter gezet worden. Het moet allemaal maanden duren. Het is dik anderhalf jaar geleden en wat zijn we opgeschoten? Nog helemaal niks. Maar ze denken zeker van, ze geven het wel op. 4 Men zou het succes van het medisch aansprakelijkheidsrecht ook kunnen afmeten aan de mate waarin het zijn doel bereikt. Het medisch aansprakelijkheidsrecht beoogt primair volledige schadevergoeding van de patiënt na een medische fout. Van belang is dus te bezien in hoeverre patiënten inderdaad de door hen geleden schade vergoed krijgen. Legemaate constateerde in 2011, door vergelijking van de NIVEL-cijfers over onbedoelde schade in Nederlandse ziekenhuizen met het aantal schadevergoedingen dat jaarlijks wordt uitgekeerd: Het heeft er ( ) alle schijn van dat het huidige systeem ertoe leidt dat een onbekend, maar naar mag worden aangenomen substantieel aantal patiënten niet krijgt waar hij recht op heeft. 5 Door de complexiteit van het medisch handelen is aansprakelijkheid moeilijk vastgesteld te krijgen 2180 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

7 2 Vier oorzaken van de problemen met het medisch aansprakelijkheidsrecht 2.1 De hindernissen van het medisch domein Voor de problemen op het terrein van de medische aansprakelijkheid is een aantal oorzaken aan te wijzen. In de eerste plaats is het door de complexiteit van het medisch handelen moeilijk aansprakelijkheid vastgesteld te krijgen. Bij beoordeling van de vraag naar de grondslag gaat het er over het algemeen om of de zorgverlener heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot verwacht mocht worden. Het is om verschillende redenen lastig aan te tonen dat niet aan die maatstaf is voldaan. Ten eerste is het zo dat medisch handelen zich moeilijker laat beoordelen dan, bijvoorbeeld, verkeersgedrag, omdat bij de beoordeling van medische zaken een grotere margin of reasonable disagreement bestaat. Of bij een verkeersongeval de aangesproken partij een verkeersregel heeft geschonden, is in veel mindere mate aan discussie onderhevig dan de vraag of de arts in strijd met de medisch professionele standaard heeft gehandeld. Dat komt doordat op zichzelf veelal de regel minder eenduidig is de normen die in het verkeer gelden zijn duidelijker dan de normen die voor medisch handelen gelden maar ook doordat de toepassing van die regel sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval van de omstandigheden van déze ingreep bij déze patiënt met déze voorgeschiedenis. Het komt dan aan op waardering van de omstandigheden, en over die waardering kan men veelal van mening verschillen. Die waardering moet bovendien plaatsvinden door deskundigen, en het inwinnen van (vaak meerdere) deskundigenberichten is een notoir knelpunt in medische aansprakelijkheidsprocedures. Lukt het de patiënt aan te tonen dat er een grondslag is voor aansprakelijkheid, dan volgt de vraag in hoeverre zijn schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat daarbij in de praktijk met name om de feitelijke vraag of de medische fout de door de patiënt gevorderde schade heeft veroorzaakt de kwestie van het condicio sine qua non-verband tussen fout en schade. Ook hier kent het medische domein bijzondere problemen. De vereiste wegdenkoefening hoe zou de toestand van de patiënt geweest zijn zonder de medische fout? is moeilijker uit te voeren dan bij, zeg, een bedrijfsongeval. Dat op het medisch domein zowel het vaststellen van de grondslag als het causaal verband zo lastig is, komt procesrechtelijk voor rekening van de patiënt; hij moet in beginsel de feiten stellen en bewijzen op basis waarvan kan worden geoordeeld dat er een grondslag is voor aansprakelijkheid en dat causaal verband bestaat tussen fout en schade. Dat op het medisch domein zowel het vaststellen van de grondslag als het causaal verband zo lastig is, komt procesrechtelijk voor rekening van de patiënt Door de complexiteit van de vragen naar grondslag en causaal verband, kan de patiënt zich over de vraag of hij een vordering heeft, geen oordeel vormen zonder medisch adviseur. Hij moet die adviseur zelf financieren, in die zin dat hij de kosten alleen vergoed krijgt als de grondslag voor aansprakelijkheid komt vast te staan. Voorts moet de patiënt, wanneer hij een procedure begint en hij deze verliest, een deel van de kosten van de wederpartij dragen. Ook komt de eigen advocaat, zolang de grondslag van de aansprakelijkheid niet vast staat, voor rekening van de patiënt. Deze risico s kunnen mensen ervan weerhouden een vordering in te stellen of ertoe aanzetten genoegen te nemen met minder dan waartoe men meent gerechtigd te zijn. Het is dus zo: in kwesties als verkeers- en werkgeversaansprakelijkheid moet de benadeelde over, zeg, drie hindernissen heen springen om zijn schade vergoed te krijgen. In medische zaken zijn dat er zes, en zijn die hindernissen bovendien aanzienlijk hoger dan op andere terreinen. Bedoeld is hier niet te zeggen of dat goed of verkeerd is; het is eenvoudig het gevolg van de grotere feitelijke complexiteit van het medisch domein. 2.2 De menselijke dimensie van het medisch aansprakelijkheidsrecht; de letselschadeafwikkeling is belastend Een ander punt dat het schadevergoedingsproces in medische zaken bezwaart, is de ongelijkwaardigheid van partijen. De patiënt is kwetsbaar, zowel in emotionele als in financiële zin. Waar de schaderegelaar van de verzekeraar in dienstverband op kantoortijden het dossier behandelt, moet de benadeelde, bij wijze van onbetaalde en belastende bijbaan een juridische strijd met wezenlijk financieel risico beginnen, zowel wat kosten als wat opbrengst betreft terwijl hij gegeven zijn medische beslommeringen toch al niet op zijn best is en eigenlijk al zijn aandacht op zijn herstel moet richten. Dit resulteert nogal eens in een belasting die het niveau van de alledaagse ergernis overstijgt. In onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrek- Auteurs en als onderzoeker verbonden aan de VU en mr. drs. J.E. Hulst is naast jurist psycholoog en eveneens als onderzoeker verbonden aan de VU. Dit artikel is gebaseerd op een onderzoeksrapport van de auteurs getiteld Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen (2013), te vinden via net/1871/ Noten 2. Tweede externe onderzoekscommissie MST ( Commissie Lemstra II ), Heel de patiënt, Het handelen van de beroepsmatig betrokkenen na het vertrek van een disfunctionerende medisch specialist, p. 57. De onderzoekscommissie is ingesteld naar aanleiding van het disfunctioneren van de neuroloog Jansen in het Medisch Spectrum Twente. 1. Prof. mr. J.L. Smeehuijzen is hoogleraar privaatrecht aan de VU, dr. mr. K.A.P.C. van Wees is universitair docent privaatrecht aan de VU, prof. mr. A.J. Akkermans is hoogleraar privaatrecht aan de VU, prof. mr. J. Legemaate is hoogleraar gezondheidsrecht aan het AMC/de Universiteit van Amsterdam, drs. S. van Buschbach is psycholoog 3. Smeehuijzen e.a., a.w., p Smeehuijzen e.a., a.w., p J. Legemaate, Wikken en wegen, Gezondheidsrecht in beweging, oratie UvA, Amsterdam University Press 2011, p. 15. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap king tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, wordt op basis van internationale literatuur en interviews met claimanten geconcludeerd: Het hier beschreven onderzoek bevestigt de uitkomst van eerdere onderzoeken op dit terrein, namelijk dat veel slachtoffers het letselschadeproces als psychisch belastend ervaren en dat ze van mening zijn dat het proces hun gezondheid en welzijn negatief heeft beïnvloed. 6 De psychiater Van Tilburg spreekt over: een destructieve neerwaartse miscommunicatiespiraal tussen het slachtoffer en allerlei instanties [ ] die een nieuw trauma voor de reeds getroffene betekent. 7 Het (proces-)recht kan zo dus extra schade toebrengen. Dat is een treurige constatering, omdat het doel van het schadevergoedingsrecht nu juist is de patiënt terug te brengen in de situatie zonder de fout. 2.3 Verder kijken dan financiële compensatie: waar gaat het de patiënt om na een medisch fout? De derde moeilijkheid is dat de schadeafwikkeling in medische zaken veelal wordt belast door een inadequate reactie van de zorgverlener aan het begin van de rit, toen het schadeveroorzakende incident zich voordeed. Het gaat de patiënt na een incident om meer dan schadevergoeding. Wezenlijk zijn goede communicatie, adequate 2182 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

9 Het proces van wat in het buitenland open disclosure wordt genoemd, is een kunst apart waarvoor in Nederland nog te weinig aandacht bestaat informatieverschaffing, excuses zo daartoe aanleiding bestaat, duidelijkheid over de gevolgen van het incident voor de patiënt en mededeling van maatregelen die in de toekomst ter voorkoming van de fout genomen zullen worden. 8 Als de patiënt in deze behoeften niet tegemoet wordt gekomen, bestaat het risico dat hij het aansprakelijkheidsrecht aanwendt op oneigenlijke gronden. Het volgende citaat is exemplarisch voor de uitkomsten van studies op dit terrein: Excuses en mevrouw, heeft u onkosten gehad. Ja, dan waren ze er met een paar honderd euro vanaf geweest. Nu heb ik, ik heb er zoveel weet van gehad, van de onmacht en van niet goed, het gevoel dat er niet naar mij geluisterd werd, dat ik nu ook schadevergoeding heb gevraagd voor emotionele schade. Dat had allemaal naar mijn idee, daar was ik in eerste instantie niet op uit. Maar door de niet echt medewerking, laat ik het zo zeggen. 9 Dat patiënten van het schadevergoedingsrecht meer verwachten dan enkel de mogelijkheid hun schade vergoed te krijgen, heeft voor de kans op het bevredigend functioneren van het aansprakelijkheidsrecht belangrijke consequenties. Een gebrekkig verlopen voorfase kan een zware wissel trekken op de schadeafwikkeling; het kan er toe leiden dat patiënten op basis van min of meer oneigenlijke motieven ageren, of dat de procedure extra verzuurd raakt. De patiënt, bijvoorbeeld, die van het aansprakelijkheidsrecht verwacht dat het de arts ter verantwoording roept, raakt onherroepelijk teleurgesteld omdat het aansprakelijkheidsrecht daar niet voor is gemaakt. Het schadevergoedingsrecht kán het dan niet goed doen. Het voorgaande zou niet relevant zijn, als het met de opvang en bejegening na een medische fout in Nederland min of meer ideaal gesteld was. Zo ver zijn we nog (lang) niet. Dat na een medisch incident openheid wordt betracht, is nog maar betrekkelijk kort de norm. Er is reden te veronderstellen dat die norm in de praktijk nog onvoldoende wordt nageleefd. Het proces van wat in het buitenland open disclosure wordt genoemd, is een kunst apart waarvoor in Nederland nog te weinig aandacht bestaat. 2.4 Het functioneren van de belangenbehartiger en verzekeraar Tot slot kan het functioneren van de belangenbehartiger van de patiënt en van de verzekeraar een sterke negatieve invloed hebben op de schadeafwikkeling. Wat betreft de belangenbehartiger is er het niveau waarop hij de zaak behandelt. Medische zaken zijn als gezegd complex en hun behandeling vereist specialistische kennis. Men kan weinig tot niets zonder samenwerking met een medisch adviseur. Die is nodig om de zaken zo scherp te stellen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zorgverlener en eventueel de rechter zich een oordeel over de claim kunnen vormen. In de praktijk lijken niet alle belangenbehartigers die samenwerking even makkelijk te vinden. Voorts zagen wij dat de patiënt veelal andere motieven voor het instellen van een claim heeft dan louter financiële. Daarin schuilt het gevaar van (deels) oneigenlijk gebruik van het aansprakelijkheidsrecht. De belangenbehartiger heeft tot taak een realistisch beeld te schetsen van wat het aansprakelijkheidsrecht te bieden heeft, en een realistische inschatting te geven van de te verwachten schadevergoeding. Laat hij dat na, dan is het risico dat de patiënt teleurgesteld en gefrustreerd raakt groot. Ten tweede is er het handelen van de verzekeraar. In 2008 was Stichting de Ombudsman zeer kritisch, de Commissie Lemstra II schreef in 2010 dat bejegening door de aansprakelijkheidsverzekeraar als agressief en/of achterdochtig wordt ervaren. Spreekt men patiënten, dan uiten zij vergelijkbare kritiek: Traineren, traineren, traineren. Ik denk dat ze weten dat wij dit particulier bekostigen en ze willen je gewoon, ja zo voelt dat, ze willen je gewoon kapot maken. Ze willen gewoon dat je op een gegeven moment opgeeft. En: Alleen wat zo stom is, toen in het begin zat ik er echt bovenop en nu ben ik al zo van. Gek, hè? Dan las ik echt alles en zat ik er echt diep in. Nu weet ik amper nog waar het zit. Dus dat is ook wel een hele slimme tactiek van hun, om er zolang over te doen. Heeft u het gevoel dat het bijna bewust gedaan wordt? Ja, tuurlijk. 10 Bedacht zij in dit verband overigens wel dat, tot op zekere hoogte, de problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht culmineren op het bordje van de verzekeraar. Neem een casus waarin alle hiervoor genoemde moeilijkheden zich voordoen: het is een ingewikkelde medische ingreep, niet evident is dat sprake is van een medische fout, de patiënt had belangrijke pre-existenties, hij voelt zich door de arts en het ziekenhuis onheus bejegend en zijn advocaat slaagt er niet in met behulp van een medisch adviseur de zaak scherp over het voetlicht te brengen. De verzekeraar komt in beeld en weigert (gedeeltelijk) uitkering. Men kan zich voorstellen dat geen verwijtbaar handelen aan de zijde van de verzekeraar nodig is om de patiënt over die verzekeraar toch uitgesproken negatief te doen oordelen. 3. Ontwikkelingen met (deels al gerealiseerde) potentie tot verbetering De scherpte waarmee de problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht kunnen worden geformuleerd is 6. A.J. Akkermans en K.A.P.C van Wees, Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief, TvP 2007, nr. 4, p W. van Tilburg, Affectieschade, shockschade en compensatie: De visie van een psychiater, VR 2004, p Zie, onder vele anderen, Robert D. Truog e.a., Talking with Patients and Families about Medical Error, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, p. 31 e.v. 9. Smeehuijzen e.a., a.w., p Smeehuijzen e.a., a.w., p. 96. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Gewijzigde opvattingen over openheid na een medisch incident, de GOMA, de Wkkgz en de deelgeschillenregeling hebben belangrijk potentieel voor verbetering de afgelopen jaren toegenomen, maar op zichzelf is niet nieuw het inzicht dat het medisch aansprakelijkheidsrecht tekort schiet. Het denken over verbeteringen heeft de afgelopen jaren in vier belangrijke ontwikkelingen geresulteerd. In de eerste plaats heeft lange tijd als obstakel voor adequate schadeafwikkeling gefungeerd de opvatting dat het een zorgverlener jegens zijn aansprakelijkheidsverzekeraar niet zou zijn toegestaan tegenover de patiënt open te zijn over een medische fout. Nog maar betrekkelijk recent is alle twijfel over de bevoegdheid van de arts tegen zijn patiënt open te zijn over een fout van de baan. De kentering ligt in de totstandkoming van de KNMGrichtlijn Omgaan met incidenten, fouten en klachten, wat mag van artsen worden verwacht (2007). In die richtlijn staat met zoveel woorden dat van de arts verwacht mag worden dat hij fouten en complicaties uit zichzelf met de patiënt bespreekt en hij daarover open en eerlijk is. Het veranderde inzicht in de verplichting van de arts na een incident heeft aan de basis gestaan van de tweede belangrijke ontwikkeling in de afwikkeling van medische letselschade. In 2010 is de gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (beter bekend als de GOMA) tot stand gekomen. Die code kent een deel A en een deel B. Deel A richt zich tot de zorgaanbieder en geeft aanbevelingen voor een adequate reactie van de zorgaanbieder op incidenten die tot schade hebben geleid of kunnen leiden. Deel B van de GOMA richt zich tot de partijen bij de schadeafwikkeling. De derde ontwikkeling is de totstandkoming van wat inmiddels heet het wetsvoorstel Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) 11. Volgens dit wetsvoorstel, in april 2013 aan de Tweede Kamer voorgelegd, is de instelling gehouden zich aan te sluiten bij een geschilleninstantie. Die is volgens art. 20 lid 1 bevoegd een vergoeding van geleden schade toe te kennen tot Volgens lid 2 kan dit bedrag bij AMvB worden verhoogd tot Boven deze grens blijft de gewone civiele rechtsgang de standaard. Opvallend is dat de wetgever de inrichting en (procedurele) werking van de Geschillencommissie geheel open laat. Het is dus aan de sector daar verder vorm aan te geven. Ten vierde hebben zich op meer algemeen procesrechtelijk terrein belangrijke ontwikkelingen voorgedaan. In 2010 is de zogenaamde deelgeschillenregeling tot stand gekomen. 12 Die geeft partijen de bevoegdheid een specifiek probleem dat aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de rechter voor te leggen. Met name als de aansprakelijkheid vast staat, is dat instrument voor de patiënt aantrekkelijk, omdat dan in beginsel de kosten niet voor zijn rekening komen. Eerder, in 2005, zag de letselschadekamer het licht. 13 Voorts is in de loop der tijd de patiënt in zijn bewijspositie tegemoet gekomen. 14 Niettegenstaande het belang van deze ontwikkelingen, valt niet te verwachten dat zij de huidige problemen rond de schadeafwikkeling tot een aanvaardbaar niveau terugbrengen. Het eerste punt, het besef dat openheid niet verboden is maar juist de norm, is noodzakelijk, maar niet voldoende. Tegenover gewijzigd inzicht onder een tamelijk kleine groep mensen die met het onderwerp bezig is, staat binnen de medische professie een jarenlange traditie van terughoudendheid. Een nieuwe norm buigt de praktijk niet als vanzelf om. Dat kost (veel) tijd. De GOMA, ten tweede, markeert een belangrijke wijziging in de betrokkenheid van medische verzekeraars bij de oplossing van de problemen. Bijvoorbeeld de termijnen die in de GOMA genoemd worden, zijn in de praktijk niet zonder gevolg. Tegelijkertijd zijn er beperkingen. Aan de diepere problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht verandert de GOMA niets dat kan ook niet, want hij is geschreven voor toepassing binnen de geldende kaders. Het gaat bovendien grotendeels om zeer open normen, op de schending waarvan geen sanctie staat. De Wkkgz, ten derde, vertegenwoordigt met name potentie tot verbetering, omdat de inrichting en de werking van de Geschillencommissie die moet oordelen over claims geheel open is gelaten. Veel hangt af van de vormgeving van die Geschillencommissie. Het meest tastbaar, tot slot, is wellicht de invloed van de deelgeschillenregeling en de letselschadekamer. Concluderend: gewijzigde opvattingen over openheid na een medisch incident, de GOMA, de Wkkgz en, met name, de deelgeschillenregeling hebben belangrijk potentieel voor verbetering en lijken die deels al te hebben gerealiseerd. Het is intussen nodig na te denken over nadere vervolg- en uitvoeringsstappen om de afwikkeling van schade door een medische fout op een hoger niveau te brengen. 4. Suggesties tot verdere verbetering Gezien de oorzaken van het moeizame functioneren van het medisch aansprakelijkheidsrecht, moeten nadere verbeteringen worden gezocht op twee fronten: in de fase voordat het aansprakelijkheidsrecht in beeld komt, dus bij de opvang en bejegening direct na een incident, en in het medisch aansprakelijkheids(proces)recht zelf. Wat de voorfase betreft: dat ligt voor een deel buiten het terrein van de jurist, maar niet helemaal. Als gezegd heeft het denken over de verantwoordelijkheid van de zorgverlener na een incident zich de afgelopen jaren sterk ontwikkeld. Die ontwikkeling is niet vrijblijvend. Het gaat om invulling van de medisch professionele standaard. Aangenomen moet worden dat die niet alleen de te verlenen zorg betreft, maar ook wat de patiënt redelijkerwijze van de zorgverlener mag verwachten na een medisch incident. Bepaalde onderdelen van die verplichting lenen zich 2184 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

11 De deskundige is in de huidige praktijk de achilleshiel van de procedure tot vergoeding van schade bij medische fouten moeilijk of helemaal niet voor (civiel- of tucht)rechterlijke toetsing. De toon die de arts aanslaat in zijn gesprek met de patiënt bijvoorbeeld op zichzelf heel belangrijk is daarvoor veelal te subtiel. En of een zorgverlener rechtens kan worden gedwongen tot het maken van excuses is vooralsnog een open vraag. Dergelijke dwang zou op gespannen voet staan met het wezen van excuses en met de persoonlijke vrijheid al wordt over het eerste wel anders gedacht, is het tweede mogelijk minder problematisch bij excuses maken in de professionele hoedanigheid van zorgverlener, en zijn minder vergaande modaliteiten denkbaar dan regelrechte dwang om het maken van excuses te stimuleren. 15 Andere onderdelen lenen zich zonder meer wel voor rechterlijke beoordeling. De verplichting, de tijdigheid en de volledigheid van het verschaffen van inlichtingen kan wel degelijk beoordeeld worden, net als het ter kennis stellen aan de patiënt van onderzoeksresultaten. Los van mogelijkheden tot verbetering in deze voorfase, zijn er de mogelijkheden tot verbetering van het medisch aansprakelijkheids(proces)recht als zodanig. Hierna worden vier suggesties tot verbetering besproken. (i) Ziekenhuizen wikkelen schades tot een hoger bedrag dan nu gebruikelijk is zelf af Het biedt voordelen geringere claims niet meer door de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis te laten behandelen, maar door het ziekenhuis zelf. Ten eerste heeft voor een patiënt het debat over schadevergoeding vaak een morele dimensie, zodat het voor hem onbevredigend is te maken te krijgen met de partij die het niet gedaan heeft. Het gevoel tegen een abstracte, gezichtsloze tegenstander te moeten vechten, zou bij afhandeling door het ziekenhuis kunnen afnemen. In termen van procedurele rechtvaardigheid heeft die benadering daarom sterke kaarten. Het is bovendien zo dat het incident voor de patiënt meer omvat dan alleen de financiële kant. Wanneer de financiële kant en andere aspecten tussen dezelfde gesprekspartners in samenhang kunnen worden besproken, lijkt de kans op een alles omvattende oplossing te worden vergroot. Voorstelbaar is voorts dat het ziekenhuis eerder dan de verzekeraar de behoefte zal hebben wat binnen zijn muren is gebeurd recht te zetten. Mogelijk zal het ziekenhuis meer naar billijkheid oordelen en alle omstandigheden van het geval afwegen, terwijl een verzekeraar eerder strikt juridisch zal beoordelen, bijvoorbeeld, of de patiënt voldoende stelt om zijn claim in rechte gehonoreerd te zien. Het ziekenhuis lijkt ook eerder in de positie om samen met de patiënt aan tafel te gaan zitten om te bezien wat nu eigenlijk zijn schade is en zal wellicht grotere waarde hechten aan bewaking van de goede verhoudingen. Afdoening van schade door het ziekenhuis zelf is om de genoemde redenen in potentie beter dan afdoening door de verzekeraar. Bedacht moet worden dat de vraag of zich dat potentieel realiseert, grotendeels afhangt van de wijze waarop ziekenhuizen aan die afwikkeling invulling geven. Het vanuit een oogpunt van procedurele rechtvaardigheid aantrekkelijke gegeven, bijvoorbeeld, dat de patient de instelling zelf en niet de anonieme verzekeraar tegenover zich heeft, zal alleen het beoogde effect hebben als de instelling zich ook inderdaad presenteert en gedraagt als verantwoordelijke partij. (ii) Medische deskundigheid moet geïntegreerd zijn in oordelend college De deskundige is in de huidige praktijk de achilleshiel van de procedure tot vergoeding van schade bij medische fouten. Het kost tijd en debat een deskundige te vinden, het kost tijd en debat een deskundige met voor beide partijen aanvaardbare vragen op pad te sturen en vervolgens verloopt de communicatie over het rapport van de deskundige omslachtig doordat over dat advies noch door partijen noch door de rechter rechtstreeks met de deskundige van gedachten gewisseld kan worden. Dat probleem zou voor een belangrijk deel zijn opgelost als de deskundige niet extern gepositioneerd is, maar onderdeel uitmaakt van het college dat over de vordering oordeelt. Discussie over de te benoemen deskundige is er niet, het format van in overleg met/tussen partijen overeen te komen vragen vervalt en de rechter kan direct met zijn deskundige overleggen. Als partijen een eigen deskundige hebben, kan ter zitting bovendien een werkelijk debat over de medische kant van de zaak plaatsvinden; bij gebreke van een medicus in het college is dat thans niet goed te doen. De figuur van de geïntegreerde deskundige zou toepassing moeten vinden in de nader te bespreken geschilleninstantie die zal gaan oordelen over vorderingen tot Ook in de procedure voor de burgerlijke rechter verdient hij overweging. Onbekend is het fenomeen daar niet; bijvoorbeeld van de Ondernemingskamer en de Onteigeningskamer maken deskundigen deel uit. Nadere studie is vereist naar de vraag hoe die wijziging voor het onderhavige onderwerp binnen het burgerlijk procesrecht kan worden ingepast. (iii) Vorderingen tot worden beoordeeld door een geschilleninstantie De Wkkgz bepaalt dat de instelling verplicht is zich aan te sluiten bij een Geschilleninstantie die oordeelt over vorderingen tot Die Geschilleninstantie wordt niet 11. Derde nota van wijziging, Wet cliëntenrechten zorg, Kamerstukken II 2012/13, , nr Uitvoerig, met nadere verwijzingen: G. de Groot, De deelgeschilprocedure in de rechtspraktijk, goede start, behouden vlucht, veilige landing, TvP 2011, nr. 2, p. 41 e.v. 13. Zie R.A. Dozy en J.M. Willink, Lessen uit letsels een kijkje in de keuken van de rechter, TvP 2007, nr. 4, p. 125 e.v. 14. Denk bijvoorbeeld aan de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid. 15. Zie A.J. Akkermans, E.M. Uijttenbroek, K.A.P.C. van Wees en J.E. Hulst, Excuses in het privaatrecht, WPNR, 6772 (2009) p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap door de overheid in het leven geroepen en/of gefinancierd, en er worden in het wetsvoorstel ook geen nadere eisen aan zijn inrichting en functioneren gesteld. De verantwoordelijkheid voor de Geschilleninstantie wordt geheel ondergebracht bij de branche zelf. Als de geschilleninstantie goed wordt vormgegeven, zou zij een wezenlijke verbetering van de huidige praktijk kunnen betekenen. Zij zou daartoe aan de volgende eisen moeten voldoen. De Geschilleninstantie is bevoegd tot De mogelijkheid de bevoegdheid bij AMvB van naar te verhogen moet worden benut, omdat anders een te gering deel van de vordering door de commissie beoordeeld kan worden. Regionaal georganiseerd (dus niet een enkele nationale vestiging), omdat anders patiënten, net als de andere betrokkenen, te veel moeten reizen. Geïntegreerde deskundigheid, om hiervoor uiteengezette redenen. Bij het werven van deskundigen, kunnen de verschillende wetenschappelijke verenigingen een belangrijke rol spelen. De voorzitter is een ervaren rechter, omdat bij vorderingen tot ingewikkelde juridische en procedurele kwesties kunnen spelen. Het is lastig te bedenken wie anders dan een rechter hier succesvol kan opereren. Rechtspreken als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des rechts, zodat met name de omvang van de schade niet tot in het diepste detail onderwerp van debat hoeft te zijn. Mogelijkheid tot hoger beroep, omdat dan het debat zich beter kan uitkristalliseren en fouten kunnen worden hersteld. Afwijzing door ziekenhuis is een vereiste voor ontvankelijkheid, omdat zo de instelling invulling moet geven aan haar verplichting eerst zelf gemotiveerd over de claim te oordelen alvorens het oordeel van een derde in te roepen. Vrijwel gratis toegankelijk. Op het ogenblik vormen de kosten van een civiele procedure een belangrijk bezwaar om een vordering in te stellen. Voor beoordeling van zijn claim door de geschilleninstantie zou daarom een serieus offer van de patiënt niet gevraagd moeten worden, omdat hem dat de facto in de uitoefening van zijn recht op beoordeling van zijn vordering belemmert. (iv) Meer gebruik van passende vormen van conflictoplossing Belangrijke bezwaren van de civiele procedure zijn dat hij lang duurt, kostbaar is en sterk juridiserend en polariserend werkt. Dat zijn ernstige punten. Er zijn vormen van alternatieve geschillenbeslechting die het in zich lijken te hebben het op deze punten beter te doen. Zo zouden vormen van mediation in medische aansprakelijkheidszaken vruchtbaar kunnen zijn, omdat voor de menselijke verhoudingen in mediation meer aandacht bestaat. Dat is belangrijk, omdat patiënten incidenten in de praktijk vooral als een persoonlijke aangelegenheid ervaren. Als op de automatische piloot wordt doorgeschakeld naar discussies over schadevergoeding en juridisering kunnen de achterliggende behoeftes en belangen al snel uit het zicht raken. Het directe contact tussen partijen dat aan mediation eigen is, geeft meer ruimte om aandacht te geven aan die behoeftes en belangen. Bevraagt men partijen in het veld, dan blijkt breed gedeeld te worden de opvatting dat mediation eigenlijk veel vaker zou moeten plaatsvinden in medische zaken. Een nadeel dat men op voorhand zou kunnen zien, namelijk dat een van de partijen zich in het kader van een mediation onvoldoende inspant om tot een oplossing te komen, blijkt in de praktijk geen werkelijk probleem te zijn. 5. Conclusie Doordat vragen van grondslag van aansprakelijkheid en causaliteit zo complex zijn en het uitblijven van eenduidige antwoorden voor rekening van de patiënt komt, is het in het medisch domein veel lastiger schade vergoed te krijgen dan in andere domeinen. Los van het resultaat, ervaren patiënten de schadeafwikkeling als zodanig veelal als emotioneel erg belastend. Voorts kan een inadequate reactie van de zorgverlener na een incident de procedure tot schadevergoeding dieper conflictueus maken dan nodig is met alle negatieve gevolgen van dien. Tot slot is er het optreden van belangenbehartigers en verzekeraars, dat, als het onder het vereiste niveau ligt, verder problematiseert. Dit alles leidt er toe dat het medisch aansprakelijkheidsrecht moeizaam functioneert. Er zijn in de afgelopen jaren belangrijke stappen tot verbetering genomen. Inmiddels is onbetwist dat zorgverleners open moeten communiceren over incidenten. Er is een gedragscode (de GOMA) voor de afwikkeling van medische schades, er is een wetsvoorstel (de Wkkgz) dat voorziet in een veelbelovende geschilleninstantie en er zijn op het terrein van het procesrecht verbeteringen geweest. Maar nadere maatregelen zijn nodig. Om te voorkomen dat patiënten het aansprakelijkheidsrecht aanwenden uit oneigenlijke overwegingen, moet de kwaliteit van de opvang en bejegening na een medisch incident worden verbeterd. Tucht- of privaatrechtelijke handhaving van de (zich ontwikkelende) professionele standaard op dit punt kan daartoe bijdragen. Voorts verdient het volgende aanbeveling: (i) instellingen wikkelen hun schades tot een hoger bedrag zelf af dan nu gebruikelijk is; (ii) anders dan thans het geval is, vormen medisch deskundigen onderdeel van het oordelend college; (iii) de in de Wkkgz genoemde geschilleninstantie moet er inderdaad komen en moet voorzien in een laagdrempelige, snelle en financieel vrijwel risicoloze afdoening van medische claims en (iv) alternatieve geschilbeslechting moet breder worden toegepast NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

13 Praktijk 1967 Instrumenten voor risicotaxatie Betere beslissingen of te hoog gespannen verwachtingen? Joke Harte 1 In het strafrecht wordt meestal gereageerd op gedrag dat al heeft plaatsgevonden. Wanneer een verdachte schuldig wordt bevonden aan een delict zal de rechter een passende straf opleggen. Maar het komt ook voor dat de strafrechter moet reageren op delinquent gedrag dat mogelijk in de toekomst zal plaatsvinden. Een bekend voorbeeld is de situatie waarin de strafrechter overweegt de tbs-maatregel op te leggen. De afgelopen decennia is een groot aantal instrumenten ontwikkeld om de kans op toekomstig delictgevaar te voorspellen. Wat mogen strafrechters verwachten van deze instrumenten? Leidt het gebruik tot kwalitatief betere beslissingen? Het opleggen en beëindigen van de maatregel tbs Indien aan een ernstig geweldsdelict (mede) een psychiatrische stoornis ten grondslag heeft gelegen, en de verwachting bestaat dat de dader op grond van deze stoornis opnieuw een ernstig delict zal plegen, dan heeft de strafrechter de mogelijkheid om de maatregel tbs met verpleging op te leggen. 2 Het voornaamste doel van deze maatregel is bescherming van de maatschappij. Door middel van behandeling moet de kans op recidive tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht zodat de betrokkene veilig in de maatschappij kan terugkeren. Elke twee jaar oordeelt de rechter of het, gezien het (resterende) delictgevaar, nodig is om de maatregel te verlengen. Bij het opleggen van de tbs-maatregel kunnen twee typen fouten gemaakt worden. Allereerst is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat het recidivegevaar niet hoog is, t erwijl er in werkelijkheid wel een essentieel gevaar aanwezig is. In de diagnostiek spreekt men van een vals negatief. 3 Na het uitzitten van zijn straf keert de verdachte onbehandeld terug in de maatschappij, hetgeen ernstige gevolgen kan hebben voor de veiligheid van de maatschappij. Het is echter ook mogelijk dat de rechter meent dat er een groot gevaar is voor recidive, terwijl dat niet het geval is. De verdachte krijgt de tbs-maatregel opgelegd terwijl dat eigenlijk niet noodzakelijk is. Deze fout noemt men een vals positief. De verdachte moet dan een langdurige en intensieve psychiatrische behandeling ondergaan in een zwaar beveiligde inrichting. Behalve ingrijpende gevolgen voor de betrokkene betekent dit ook onnodige kosten voor de maatschappij. Wanneer de vraag zich voordoet of een tbs-maatregel beëindigd kan worden doet zich een vergelijkbare situatie voor. Ook dan kunnen beide fouten gemaakt worden. Terwijl het gevaar in werkelijkheid nog aanwezig is kan de rechter oordelen dat het verantwoord is om de maatregel te beëindigen (vals negatief). Ook het omgekeerde kan het geval zijn: terwijl de betrokkene geen gevaar meer vormt kan geoordeeld worden dat dit nog wel het geval is en kan besloten worden de maatregel te verlengen (vals positief). Mocht er sprake zijn van een vals negatief besluit dan zijn de consequenties vaak duidelijk. De afgelopen jaren hebben recidives door (voormalig) tbs-gestelden tot grote politieke en maatschappelijke verontwaardiging geleid. De consequenties van een vals positief oordeel daarentegen zijn nauwelijks zichtbaar. We weten immers niet of er tbs-gestelden zijn die (nog) in het kader van de maatregel behandeld worden terwijl dat voor de bescher- Auteur bijzonder, is te vinden in het hoofdstuk Predictie van criminaliteit door Joke Harte in het in 2013 te verschijnen boek Criminologie voor Juristen, redactie Miranda Boone & Chrisje Brants, uitgeverij Boom. begaan van het strafbare feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis bestond (Art. 37a Sr). De verdachte wordt verminderd of niet toerekeningsvatbaar geacht voor het delict en het strafbare feit moet een misdrijf betreffen waarop vier jaar of meer gevangenisstraf staat. Zie voor een uitputtende beschrijving van het tbs-systeem, inclusief de historische fundamenten en recente knelpunten M.J.F. van der Wolf, Veroordeeld tot vooroordeel. Nijmegen: Wolf Legal Publishers P. Koele, & M.R.M. Westenberg. Klinische besliskunde. In P. Koele & J. van der Pligt (eds.), Beslissen en beoordelen. Besliskunde in de psychologie. Amsterdam: Boom 1993, p Dr. J.M. Harte is senior onderzoeker Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR) en universitair hoofddocent afdeling Strafrecht en Criminologie, Vrije Universiteit Amsterdam. Een uitgebreide bespreking van het thema beslissen in het strafrecht, en de rol van instrumenten voor risicotaxatie in het Noten 2. Tbs kan door de rechter worden opgelegd aan een verdachte bij wie tijdens het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Praktijk Hollandse Hoogte ming van de maatschappij niet (langer) noodzakelijk is. Wanneer men een van beide fouten wil terugdringen middels beleid, dan moet men zich realiseren dat de omvang van beide fouten met elkaar in verband staan. Wil men bijvoorbeeld de recidive door voormalig tbsgestelden (vals negatief) tot een minimum terugdringen, dan kan men terughoudender besluiten ten aanzien van de beëindiging van een tbs-maatregel. Het spreekt voor zich dat dit zal leiden tot een toename van het aantal tbsgestelden waarvoor de maatregel niet meer noodzakelijk is (vals positief). De afgelopen jaren is een groot aantal risicotaxatie-instrumenten ontwikkeld voor het forensische veld Instrumenten voor risicotaxatie Over de persoon van de verdachte en de kans op recidive laat de rechter zich voorlichten door gedragsdeskundigen. In het verleden maakten gedragsdeskundigen vooral gebruik van hun persoonlijke beeld van de patiënt en de eigen ervaring en intuïtie. Uit onderzoek bleek echter dat een dergelijk klinisch oordeel geen goede voorspeller is van recidive. 4 Mede door kritiek op het klinische oordeel, maar ook vanuit de behoefte om zo goed mogelijk recidive te kunnen voorspellen, zijn de afgelopen decennia vele instrumenten voor het voorspellen van toekomstig gevaar ontwikkeld. Een instrument voor risicotaxatie is feitelijk een verzameling van kenmerken of eigenschappen waarvan uit onderzoek of in de behandelpraktijk is gebleken dat ze samenhangen met de kans op recidive. Voor al deze factoren moet de beoordelaar bepalen, vaak volgens de instructies van een handleiding, in welke mate deze van toepassing zijn voor de te beoordelen persoon of situatie. Hiervoor is het noodzakelijk dat de beoordelaar alle dossierinformatie bestudeert. Enkele instrumenten die in Nederland op grote schaal worden gebruikt zijn de HCR-20, de HKT-30 en de SVR Bij het gebruik kan de consensusmethode worden toegepast. 6 Minstens twee getrainde beoordelaars scoren onafhankelijk van elkaar de patiënt. In een daaropvolgend consensusgesprek moet men tot overeenstemming komen over de scores en het eindoordeel. Deze besprekingen leiden tot belangrijke discussies tussen experts over hoe bepaalde informatie geïnterpreteerd en gewogen moet worden. Bij de zogeheten actuariële instrumenten worden de scores op de factoren opgeteld. De somscore is dan een indicatie van het recidivegevaar. In de praktijk bestaat echter de voorkeur voor instrumenten die in een klinisch gestructureerd oordeel resulteren. Nadat de beoordelaar alle items heeft gescoord, en alle informatie over alle relevante factoren heeft bestudeerd, maakt hij zelf een inschatting van het toekomstige delictgevaar. Dit klinische oordeel wordt gestructureerd genoemd omdat het beoordelingsproces dat daar aan vooraf is gegaan sterk is gestructureerd door het instrument. De afgelopen jaren is een groot aantal risicotaxatieinstrumenten ontwikkeld voor het forensische veld. In hun rapportage aan de rechter maken gedragsdeskundigen in toenemende mate gebruik van deze instrumenten. In de aanvragen door tbs-klinieken voor verlof vormen deze instrumenten een verplicht onderdeel. De vraag is echter of daarmee ook minder fouten gemaakt worden als het gaat om het voorspellen van recidive. Predictieve validiteit De mate waarin een instrument in staat is toekomstige recidive te voorspellen noemt men de predictieve validiteit. Deze kan op twee manieren bepaald worden. Ten eerste is het mogelijk om de patiënten die uitstromen te beoordelen met het instrument en enkele jaren later deze beoordeling te vergelijken met feitelijke recidivecijfers. Met dit type onderzoek, dat men prospectief onderzoek noemt, duurt het lang voordat er resultaten zijn. Daarom wordt er vaak voor een retrospectieve benadering gekozen. Met behulp van informatie uit oude dossiers worden de instrumenten retrospectief gescoord. Ook in dit type 2188 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

15 onderzoek wordt de inschatting volgens het instrument vergeleken met de feitelijke recidivecijfers. In veel onderzoek wordt de predictieve validiteit uitgedrukt in zogenaamde AUC-waarden. 7 De interpretatie daarvan is als volgt: een AUC-waarde van.50 betekent dat de voorspellende waarde gelijk is aan toeval (het instrument voegt dus niets toe) en een AUC-waarde van 1 betekent een perfecte voorspelling. Volgens een review van Harte & Breukink 8 waren er in 2010 in Nederland 26 instrumenten in gebruik. Tien van deze instrumenten waren onderzocht op predictieve validiteit middels totaal 18 verschillende studies. In deze studies werden 103 AUCwaarden vermeld die betrekking hadden op het hele instrument of de subschalen daarvan. Van deze AUC-waarden waren er 10 onvoldoende (.50 <= AUC <.60), 41 matig (.60 <= AUC <.70), 34 redelijk (.70 <= AUC <.80), 15 goed (.80 <= AUC <.90) en 3 zeer goed (.90 <= AUC ). Dit impliceert dat van de meeste instrumenten niet verwacht mag worden dat zij in staat zijn om op individueel niveau een goede voorspelling te geven van de kans op recidive. Dat de waarde van voorspellingen van recidive op individueel niveau beperkt is, was ook al geconcludeerd door Hart, Michie & Cooke. 9 Zij lieten zien dat wanneer instrumenten een betrouwbaar beeld kunnen geven van de kans op recidive van een groep, dit nog weinig informatie biedt over de kans op recidive door een individu in die groep. Maar hoe het precies is gesteld met de predictieve waarde van de risicotaxatie-instrumenten werd vorig jaar duidelijk met de publicatie van een internationale meta-analyse. 10 Voor deze analyse waren de gegevens uit 73 studies over personen uit 13 landen geïntegreerd. In totaal recidiveerde 23,7% met een nieuw delict of een gewelddadig incident. De onderzoekers concluderen dat wanneer instrumenten forensisch psychiatrische patiënten aanwijzen als hebbende een lage kans op recidive, dit meestal een goede voorspelling is. Dit geldt echter niet voor de patiënten die door de instrumenten wel als recidivegevaarlijk worden ingeschat; 41% van deze groep had inmiddels opnieuw een delict gepleegd. De onderzoekers stellen nadrukkelijk dat de instrumenten alleen onvoldoende basis bieden voor een goede voorspelling van recidive op individueel niveau. Vals positieve fouten Zoals eerder uiteengezet doet een vals positieve beslissing zich voor als de beoordelaar de kans op gevaar (nog) aanwezig acht terwijl deze er feitelijk niet (meer) is. De omvang van deze fout is verdisconteerd in de hiervoor besproken predictieve validiteit. Maar de gevolgen van de vals positieve beslissingen zijn in de dagelijkse praktijk nauwelijks zichtbaar. We weten immers niet welke patiënten in de tbs-klinieken verblijven terwijl dat voor de veiligheid van de maatschappij niet (meer) noodzakelijk is; we zullen nooit weten wat er gebeurd zou zijn als de tbsmaatregel bij deze mensen niet was opgelegd of eerder was beëindigd. Echter, retrospectief onderzoek naar instrumenten voor risicotaxatie geeft wel inzicht in de omvang van deze fout wanneer we zouden beslissen aan de hand van deze instrumenten. In een retrospectief onderzoek naar de predictieve validiteit van enkele risicotaxatie-instrumenten 11 werd een groep voormalig tbs-gestelden, die inmiddels enkele jaren in de vrije maatschappij verbleven, nader onderzocht. In dit onderzoek werd onder andere de HCR-20 retrospectief gescoord aan de hand van dossiermateriaal. Deze retrospectieve beoordelingen van het recidivegevaar met behulp van de HCR-20 werden vervolgens vergeleken met feitelijke recidivecijfers. Uit de resultaten is indirect af te leiden dat bijna 20% van de tbs-populatie door de HCR-20 als hoog recidive gevaarlijk werd aangemerkt maar in de jaren daarna niet recidiveert. Indien de HCR-20 destijds was gebruikt voor de beslissing om de tbs wel of niet te beëindigen, dan was voor ongeveer 20% van alle patiënten ten onrechte de tbs-maatregel niet beëindigd. Het probleem van vals positieve beslissingen doet zich nadrukkelijk niet alleen voor bij het gebruik van Instrumenten voor risicotaxatie blijken op individueel niveau maar matig in staat om toekomstig gedrag te voorspellen risicotaxatie-instrumenten. Duidelijk is echter wel dat deze instrumenten geen bescherming bieden tegen deze fout. Het lijkt er zelfs op dat een strikte toepassing van een instrument kan resulteren in een toename van dit type fouten. 4. Zie onder meer C. de Ruiter. Voor verbetering vatbaar (oratie). Amsterdam: Vossiuspers AUP 2000; M. Philipse. Predicting criminal recidivism. Empirical studies and clinical practice in forensic psychiatry. Nijmegen: Radboud Universiteit 2005; V. de Vogel,. Structured risk assessment of (sexual) violence in forensic clinical practice. The HRC-20 and SVR-20 in Dutch forensic psychiatric patients. Diss. Universiteit van Amsterdam Zie voor een overzicht van instrumenten in Nederland en verwijzingen naar de handleidingen J.M. Harte, & M. Breukink. Objectiviteit of schijnzekerheid? Kwaliteit, mogelijkheden en beperkingen van instrumenten voor risicotaxatie. Tijdschrift voor Criminologie, 52(1), 2010 p en kansrekening in het strafrecht. Deventer: Kluwer 2005, p J.M. Harte, & M. Breukink. Objectiviteit of schijnzekerheid? Kwaliteit, mogelijkheden en beperkingen van instrumenten voor risicotaxatie. Tijdschrift voor Criminologie, 52(1), 2010, p S. Fazel, J.P. Singh, H. Doll & M. Grann. Use of risk assessment instruments to predict violence and antisocial behavior in 73 samples involving people: Systematic review and meta-analysis. British Medical Journal, 345:e S. Lammers. Blijven stoute jongens stout? Taxatie van het recidiverisico in de tbs. De Psycholoog, 42, 2007 p M. Hildebrand, B.L. Hesper, M. Spreen & H.L.I. Nijman. De waarde van gestructureerde risicotaxatie en van de diagnose psychopathie. Een onderzoek naar de betrouwbaarheid en predictieve validiteit van de HCR-20, HKT-30 en PCL-R. Utrecht: Expertisecentrum Forensische Psychiatrie S.D. Hart, C. Michie & D.J. Cooke. Precision of actuarial risk assessment instruments. Evaluating the margins of error of group v. individual predictions of violence. British Journal of Psychiatry, 190 (suppl. 49), 2007, s60-s E.F.J.M Brand. Een maat voor de kwaliteit van instrumenten voor risicotaxatie. In: M.J. Sjerps & J.A. Coster van Voorhout (eds.), Het onzekere bewijs. Gebruik van statistiek NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Praktijk We weten niet of er tbs-gestelden zijn die (nog) in het kader van de maatregel behandeld worden terwijl dat voor de bescherming van de maatschappij niet (langer) noodzakelijk is Conclusie Uit onvrede met de kwaliteit van de klinische inschatting van toekomstige recidive is in de afgelopen decennia in de forensische psychiatrie veel geïnvesteerd in de ontwikkeling van risicotaxatie-instrumenten. Deze instrumenten spelen inmiddels een belangrijke rol in de advisering aan de strafrechter en in de beslissing om verlof toe te kennen aan tbs-gestelden. Maar ook voor beslissingen op andere terreinen wordt steeds vaker gebruik gemaakt van instrumenten voor risico-taxatie. Zo gebruikt de reclassering de RISc om de inhoud en intensiteit van het toezicht te bepalen 12 en is de CARE-NL ontwikkeld om het risico op kindermishandeling in te schatten. 13 Mogen we nu concluderen dat met de intrede van instrumenten de kans op foute beslissingen substantieel is afgenomen? Helaas is het antwoord daarop negatief. Instrumenten voor risicotaxatie blijken op individueel niveau maar matig in staat om toekomstig gedrag te voorspellen. En het is nu juist die inschatting op individueel niveau, zoals in de advisering door de gedragsdeskundige aan de strafrechter, waar behoefte aan is vanuit het strafrecht. Toch is het voorgaande geen pleidooi om de risicotaxatie-instrumenten terzijde te schuiven. Het gebruik heeft namelijk wel tot een aantal positieve ontwikkelingen geleid. Deze instrumenten bevorderen dat verschillende deskundigen dezelfde factoren gebruiken in hun afwegingen. Dit zal er ook toe leiden dat verschillende deskundigen eenzelfde terminologie gaan hanteren, hetgeen de communicatie zal vergemakkelijken en de discussie bevorderen. Het instrument structureert en begeleidt dus als het ware het beslissingsproces. Ook het gebruik van de consensusmethode zal de kwaliteit van beslissingen ten goede komen. Verder geven deze instrumenten bij herhaalde afname inzicht in de voortgang van de behandeling, zowel op groeps- als individueel niveau. De verwachtingen ten aanzien van deze instrumenten moeten echter wel realistisch en niet te hoog gespannen zijn: de voorspellende waarde van de instrumenten op individueel niveau is beperkt. Zowel de gedragsdeskundige die de strafrechter adviseert als de strafrechter die zich laat adviseren moet zich hier terdege van bewust zijn. 12. J. Bosker, Gestructureerd beslissen over reclasseringsinterventies, Proces, , p Zie voor verwijzingen naar de handleidingen van de verschillende instrumenten J. Harte, J.M. & M. Breukink. Objectiviteit of schijnzekerheid? Kwaliteit, mogelijkheden en beperkingen van instrumenten voor risicotaxatie. Tijdschrift voor Criminologie, 52(1) 2010, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

17 Focus 1968 De DDoS Paradox Ontsluiten door Afsluiten Bart Jacobs 1 Als we van banken en andere essentiële dienstaanbieders verwachten dat ze binnen de huidige onbetrouwbare ICT-infrastructuur met een hoge graad van beschikbaarheid en betrouwbaarheid functioneren verdienen ze ook de ruimte om aantoonbare gevaren adekwaat te neutraliseren. Mogelijk gaat daar zelfs een heilzame werking van uit. In onderstaand artikel gaat Bart Jacobs in op de technische kant van de zaak; in het volgende artikel behandelt Eric Tjong Tjin Tai de juridische aspecten. Een bedrijfsblokkade is een vorm van protest waarbij de toegang tot een bedrijf fysiek onmogelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld doordat demonstranten het toegangshek met een ketting en een zwaar slot vergrendelen of doordat ontevreden werknemers massaal op de toegangsweg gaan zitten. Mogelijk is dat aanleiding voor het bedrijf om te proberen via een juridische procedure opheffing van de blokkade te bewerkstelligen. Een rechter zal daarbij minder snel opheffing van de blokkade gelasten wanneer sprake is van een arbeidsconflict of van een politiek getint protest, en er juist sneller een einde aan maken wanneer het gaat om pure obstructie of vandalisme. Overigens kan de bedrijfseigenaar bij een blokkade zelf beslissen om het bedrijf te sluiten, in de hoop dat de betogers dan spoedig afdruipen. Zoals we zullen zien blijkt een dergelijke zelfgekozen afsluiting in een elektronische context een zeer effectief middel, indien selectief toegepast. Een distributed denial of service (DDoS) aanval is een enigszins vergelijkbare blokkade op de elektronische snelweg van het internet, die ook wel verstikkingsaanval genoemd wordt. Daarbij wordt toegang tot een elektronische dienst, typisch aangeboden via een website, geblokkeerd door het veroorzaken van een verstopping via massale opvraging, en daarmee overbelasting, van de betreffende dienst. Het uitvoeren van zo n DDoS aanval is een strafwaardige handeling, die omschreven wordt 2 als het belemmeren van de toegang tot of het gebruik van een geautomatiseerd werk door daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden (Sr. 138b). In de praktijk wordt een DDoS aanval meestal gelanceerd vanuit een botnet: een samenwerkend stel besmette computers die centraal aangestuurd worden om eenzelfde website tegelijkertijd te benaderen. Degene die zo n botnet aanval aanstuurt kan als de dader van de DDoS aanval aangemerkt worden. Het gevolg van een DDoS actie is vaak dat de aangevallen website het aangeboden verkeer niet aankan, omvalt, en onbereikbaar wordt voor regulier webverkeer. Daardoor kunnen bijvoorbeeld klanten van een bank hun financiële zaken niet regelen via het Een DDoS aanval kan leiden tot een ingrijpende verstoring van het economische verkeer internet, of kunnen klanten van een webwinkel een beoogde bestelling niet plaatsen of een geplande reis niet boeken. Nu steeds meer transacties via internet plaatsvinden kan een geslaagde DDoS aanval leiden tot een ingrijpende verstoring van het economische verkeer, met potentieel maatschappelijk ontwrichtende gevolgen. Sinds de grootschalige DDoS aanvallen van april 2013, gericht op banken maar ook op anderen zoals KLM en DigiD, bestaat er grote aandacht voor dit fenomeen. De gebleken kwetsbaarheid wordt breed onderkend, bij bedrijven en overheden (als mogelijke slachtoffers), en in de media en politiek. Algemeen wordt in afkeurende termen over DDoS aanvallen gesproken. Vermeldenswaard is daarbij dat binnen de politieke partij D66 in het voorjaar van 2012 nog serieus gedebatteerd is over een recht op DDoSsen. In lijn met het hierboven genoemde mogelijke politieke/maatschappelijk karakter van bedrijfsblokkades werd het uitvoeren van een DDoS aanval voorgesteld als een vorm van protest die enige vorm van bescherming verdient. Deze kijk op de materie is inmiddels grotendeels verloren gegaan (en wordt ook binnen D66 uiteindelijk niet ondersteund). Toch zijn sommige DDoS aanvallen van de afgelopen jaren duidelijk politiek gemotiveerd. Een voorbeeld is de aanval van de hackersgroep Anonymous op de websites van verschillende creditcard bedrijven, Auteur 1. Prof. dr. B.P.F. Jacobs is als hoogleraar verbonden aan het Institute for Computing and Information Sciences van de Radboud Universiteit Nijmegen, webadres: Noten 2. Zie ook: B.J. Koops, Strafrecht en ICT, SDU, 2e druk, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus Computernetwerk Hollandse Hoogte nadat zij, onder druk van de Amerikaanse overheid, weigerden contributies aan Wikileaks door te geven. Herkomst van blokkades Bij een bedrijfsblokkade is het niet vanzelfsprekend duidelijk welke individuen of groeperingen de blokkade uitvoeren. De demonstranten kunnen bivakmutsen of helmen dragen, maar via spandoeken hun opvattingen kenbaar maken. Evenmin hoeven bij een DDoS aanval de daders bekend te zijn. In de meeste gevallen zijn ze dat ook niet, tenzij het daderschap expliciet (en geloofwaardig) geclaimed wordt of duidelijke sporen achtergelaten worden. Bij de eerder genoemde recente aanvallen in Nederland was dat niet het geval. Het politieonderzoek heeft tot nu toe geen duidelijke dadersporen opgeleverd. Een ter zake deskundige kan zijn/haar handelingen op internet goed maskeren. In de fysieke wereld is dat een stuk moeilijker maar niet onmogelijk. Ondanks deze (beperkte) overeenkomst is het verschil tussen een elektronsiche DDoS aanval en een fysieke blokkade aanzienlijk. Bijvoorbeeld, bij een fysieke blokkade zijn de gebruikte middelen direct herkenbaar: een kabel of slot om het hek, of een samengeschoolde menigte. Daardoor kan de blokkade ook met fysieke middelen ongedaan gemaakt worden, bijvoorbeeld door de kabel of het slot door te knippen, of door de menigte te verplaatsen of te verdrijven. Kortom, de door de blokkade getroffene partij heeft in principe de mogelijkheid om de reguliere toegang te herstellen. Bij een DDoS aanval zijn de gebruikte middelen echter niet goed herkenbaar: het grote probleem bij het afslaan (of mitigeren ) van een DDoS aanval is dat het 2192 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32

19 Het grote probleem bij het afslaan van een DDoS aanval is dat het kwaadaardige webverkeer niet of nauwelijks te onderscheiden is van het reguliere verkeer kwaadaardige webverkeer niet of nauwelijks te onderscheiden is van het reguliere verkeer. Er is zijn op dit moment zo n twintig verschillende soorten DDoS aanvalstechnieken bekend. Bij een geavanceerde aanval wordt een continu wisselende mix van deze technieken aangewend, om het scheiden van de goede en foute berichten te bemoeilijken. Het vergt op dit moment zo n grote inzet van middelen om je hier tegen te wapenen dat slechts grote, kapitaalkrachtige partijen zich dit kunnen veroorloven. Bij de recente DDoS aanvallen zijn banken er toe overgegaan het internetverkeer dat op hun webpagina s binnenkomt om te leiden via een speciaal bedrijf dat, via een proces dat met scrubbing wordt aangeduid, de kwaadaardige pakketjes eruit filtert. Dit is gespecialiseerd (en kostbaar) werk, dat pas na enige tijd effect heeft. Dit filteren verloopt op weinig subtiele wijze. Een paardenmiddel, dat ook inderdaad gebruikt is, is om al het webverkeer uit het buitenland te blokkeren. Dit soort selectieve afsluitingen blijken zeer effectief: indien de DDoSser merkt dat zijn/haar verkeer tegengehouden wordt, stopt de aanval snel. Dit is de essentie van de DDoS-paradox: juist afsluiting leidt tot ontsluiting. 3 Overigens leidt het omleiden van het eigen verkeer via een externe (Amerikaanse) scrubbing partij tot terechte zorgen met betrekking tot privacy en beveiliging. De voor de eigen website bedoelde gegevens komen hierbij onder andere, onbedoelde jurisdictie, waardoor ze mogelijk binnen het blikveld van buitenlandse diensten geraken. Hierdoor wordt aan het probleem van de beschikbaarheid van de eigen dienst het probleem van vertrouwelijkheid van klantgegevens toegevoegd. Vragen en observaties De recente DDoS aanvallen geven aanleiding tot een aantal nieuwe vragen, waarbij we ons hier vooral zullen richten op de bancaire sector. Wie is er aansprakelijk voor de geleden schade (bijv. bij webwinkels)? Waar liggen de verantwoordelijkheden en mogelijkheden voor het tegengaan van dergelijke aanvallen, en hoe kunnen die verantwoordelijkheden (en taken) het beste verdeeld worden tussen publieke en private partijen? Dit artikel pretendeert niet een definitief antwoord te presenteren, maar wil wel achtergrondinformatie en aanknopingspunten bieden voor het vervolg (zie ook het artikel van E. Tjong Tjin Tai elders in dit nummer). Een eerste observatie is van algemene, infrastructurele aard. De nadruk in de ICT-wereld ligt meer op functionaliteit dan op beveiliging. Een gevolg is dat de programmatuur (software) die gebruikt wordt om communicatie via internet te bewerkstelligen en om computers hun werk te laten doen relatief makkelijk misbruikt kan worden. Het is voor een kwaadwillende niet geweldig moeilijk om, door uitbuiting van fouten in software, een computer van een ander te besmetten met kwaadaardige software en daarmee de controle over die computer, en over alle daarop opgeslagen gegevens, over te nemen. Wanneer deze controle over besmette computers centraal aangestuurd wordt spreekt men van een botnet. Er wordt geschat dat rond de 10% van alle PCs in Nederland onderdeel uitmaakt van een of ander botnet, 4 zonder dat de eigenaars zich daar van bewust zijn. Zo n botnet wordt typisch gebruikt voor het verzamelen van inloggegevens voor fraude-doeleinden, het versturen van ongevraagde (spam), of het uitvoeren van een DDoS aanval. Het verminderen van de kwetsbaarheid van de software op onze computers is dus de meest fundamentele manier om zulke DDoS (en andere) aanvallen tegen te gaan. Het is echter niet realistisch veel verbetering op dit gebied te verwachten, onder andere omdat 1. aansprakelijkheid voor gebrekkige software in de praktijk niet functioneert, bijvoorbeeld via uitsluitingen in algemene voorwaarden, en omdat 2. de ICT-markt primair gericht is op het prematuur uitbrengen van producten om zo snel mogelijk een groot marktaandeel te verwerven en zo klanten aan zich te binden (het creëren van een customer lock-in); verbetering en beveiliging van (de software van) deze producten is van secundair belang. Ondanks het feit dat op dit gebied weinig te verwachten valt, is het goed voor ogen te houden waar de werkelijke oorzaak van de problemen ligt. Een tweede observatie betreft het bestrijden van botnets. Op dit gebied zijn enkele justitiële successen te melden, waarbij ook in Nederland botnets ontmanteld zijn (bijvoorbeeld in de zogenaamde BredoLab zaak van eind 2010). Echter, dit uit de lucht halen van botnets is een moeizame, arbeids- en kennis-intensieve aangelegenheid doordat botnets zich voortdurend ontwikkelen, bijvoorbeeld via gedistribueerde, versleutelde aansturing, en moeilijker verstoord of opgerold kunnen worden. Het runnen van een botnet heeft zich ontpopt als een eigen economische activiteit, waarbij botnet-capaciteit tegen betaling beschikbaar is. Als gevolg zullen opgerolde botnets snel hersteld of vervangen worden. Ook de daders, als het al lukt ze te achterhalen en op te pakken, zijn snel vervangen. Een alternatieve benadering richt zich op de besmette computers in een botnet. Wanneer eenmaal ontdekt is dat een computer besmet is, bijvoorbeeld omdat die computer spam verstuurt of DDoS-aanvallen uitvoert, kan de computer in quarantaine geplaatst wor- 3. Voor meer informatie, zie de factsheet Continuïteit van onlinediensten (mei 2013) van het Nationale Cyber Security Centrum, beschikbaar via de website ncsc.nl. 4. Zie de studie in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken: M. van Eeten, H. Asghari, J. Bauer, S. Tabatabaie, Internet Service Providers and Botnet Mitigation. A fact-finding study on the Dutch Market. TU-Delft, jan Dit rapport vermeldt een percentage van 5-10% besmettingen als onderschatting, op basis van een beperkt aantal besmettingsvormen. Commerciële partijen op het gebied van computerbeveiliging noemen vaak hogere percentages. Precieze cijfers zijn moeilijk te verkrijgen. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus den door de betreffende internet (service) provider ( ISP ). Daarbij worden verbindingsmogelijkheden van deze computer tot een minimum beperkt, waarbij eigenlijk alleen nog een website bereikbaar is waar informatie (en software) beschikbaar is om de besmetting ongedaan te maken. Deze quarantaine-aanpak wordt hier en daar gebruikt, bijvoorbeeld in universitaire omgevingen (waaronder studentenflats, die vaak berucht zijn om hun creatieve computergebruik). De aanpak kan zeer effectief zijn, maar kan ook tot aanzienlijke frustratie aanleiding geven, met name bij de tijdelijk afgesloten gebruiker. Ook wordt de nodige inzet van de ISP vereist, in het omgaan met boze of niet-begrijpende klanten. ISPs zullen hierbij voorzichtig te werk willen gaan, want een onterecht in quantaine geplaatste klant kan mogelijk zo ontevreden zijn dat hij/zij overstapt naar een andere provider. De grote commerciële ISPs zijn daarom terughoudend over het in quarantaine plaatsen van de besmette computers van hun klanten. Het kost hen geld en moeite en leidt tot ontevreden klanten, terwijl de grote voordelen elders liggen. Toch valt hier veel verbetering te halen, temeer daar inmiddels duidelijk geworden is 5 dat er grote verschillen bestaan tussen de ISPs onderling, in de percentages besmettingen in hun netwerk (oplopend tot een factor vijf). Naast zulke opschoningsoperaties bij eindgebruikers kunnen ISPs er zelf voor zorgen dat er geen onjuiste berichten door hun netwerken stromen. Het blijkt dat veel van de nepberichten die bij DDoS aanvallen op het doel afgestuurd worden onjuist in elkaar steken. Typisch is er sprake van spoofing, waarbij het adres van de afzender dat in het DDos bericht staat niet overeenkomt met het daadwerkelijke adres van de (besmette) computer die het bericht verstuurd heeft. ISPs kunnen zulke onjuistheden herkennen en de onjuiste berichten blokkeren (dit heet egress filtering). In Nederland doen alle grote providers dit inmiddels, maar in het buitenland zijn er nog veel providers die dergelijke onjuiste berichten wel doorlaten. Internationale druk en afspraken kunnen helpen de situatie te verbeteren, waarbij de overheid een belangrijke rol speelt. Tenslotte mag van gewone computergebruikers verwacht worden dat zij gebruik maken van software die up-to-date is en van virusscanners. Echter, de effectiviteit van zulke scanners is beperkt doordat ze alleen bekende kwaadaardige software tegen kan houden, en doordat dergelijke software vaak in nieuwe, steeds wisselende vorm opduikt. Daarbovenop is er een markt ontstaan in nog-nietbekende kwetsbaarheden, de zogenaamde zero-day-exploits, vanwege hun waarde bij het uitvoeren van criminele of strategische cyberaanvallen. Omdat de softwareproblemen van structurele aard zijn, zal het aanpakken van structurele oplossingen meer effect hebben dan het opvoeden van gebruikers die in feite niks aan de problemen kunnen doen. Een basisregel is: leg de verantwoordelijkheid bij die partij die ook daadwerkelijk dingen kan bewerkstelligen. In lijn daarmee is een trend waarneembaar waarbij beveiliging vanuit de infrastructuur geregeld wordt, vaak zonder veel sturing of invloed van de individuele eindgebruiker. Banken en DDoS Met deze informatie in het achterhoofd zijn we bij de banken aangeland. Het verlies van de beschikbaarheid van (elektronische) bancaire diensten is bij de recente DDoS-aanvallen door de banken aangeduid als overmacht. Dit is zonder meer een te eenvoudige voorstelling van zaken. Het is goed te bedenken dat internetbankieren veel voordeel oplevert voor banken: waar zij vroeger de handgeschreven bankoverschrijvingen moesten overtypen en in hun systemen moesten invoeren, verzorgen wij als klanten die invoer nu zelf. Dit alleen al levert een enorme kostenbesparing op. Voor banken heeft het gebruik van internet als communicatiekanaal met de klanten dus grote voordelen. Echter, in de loop van de jaren is de omvang van kwaadaardige activiteiten op internet gegroeid. Nu er feitelijk geen weg terug is naar de oude overschrijfkaart zullen banken hun verdedigingslinies adekwaat moeten versterken. Dit is een dynamisch proces, waarbij grote investeringen gemoeid zijn in detectie en responscapaciteit. Bij eerdere gelegenheid 6 zei auteur dezes hierover: wanneer je zelf besluit je eigen cruciale operaties naar het wilde westen van het internet te verplaatsen moet je natuurlijk wel zorgen dat je eigen pistolen groot genoeg zijn! Banken zijn zich hier terdege van bewust en investeren voortdurend en systematisch in de beveiliging van hun internetdiensten. Ook hebben zij onderling regelmatig overleg over beveiligingsrisico s (het zogenaamde FI- ISAC beraad) waarin ze elkaar informeren en waarschuwen. Banken hebben een direct belang bij adekwate beveiliging en hoge beschikbaarheid van hun diensten. Nederlandse banken behoren met hun niveau van beveiliging tot de internationale voorhoede, bijvoorbeeld in het vroege gebruik van two-factor authenticatie bij internetbankieren, waarbij login en wachtwoord niet voldoende zijn, maar een eenmalige code, liefst gerelateerd aan de transactie, via een apart kanaal of apparaatje gebruikt dient te worden. Dat wil echter niet zeggen dat banken altijd de juiste besluiten nemen en dat zij altijd een evenwichtige afweging maken tussen hun eigen belang en het belang van hun klanten (zowel particulier als zakelijk). De dynamiek van het proces maakt ze echter moeilijk aanspreekbaar op de details die er terdege toe doen. Ter illustratie van zulke details: de infrastructuur van het ideal systeem dat in Nederland veelvuldig gebruikt wordt voor betalingen bij webwinkels was aanvankelijk vervlochten met de infrastructuur voor internetbankieren. Het gevolg was dat bij verschillende aanvallen op internetbankieren, ook ideal onderuit ging, met schade voor webwinkeliers tot gevolg. Inmiddels zijn deze twee systemen, zover bekend, ontvlochten. Het lijkt erop alsof aanvankelijk over deze, op zich verstandige, scheiding onvoldoende nagedacht is door de ICT-architecten van de banken. Maar mogelijk ook is het nut van zo n scheiding wel gezien, maar werden de kosten ervan in eerste instantie te hoog geacht. Een ander voorbeeld: zoals eerder genoemd is het afsluiten van webverkeer uit het buitenland een effectieve manier om een DDoS aanval te mitigeren. Dit is wel gedaan bij een aanval op DigiD, maar niet bij aanvallen op banken. De reden is dat banken hiermee ook de communicatie zouden afsluiten met hun eigen buitenlandse kantoren, waardoor bijvoorbeeld actuele informatie van de internationale beurzen niet goed verwerkt kan worden. Een oplossing hiervoor is conceptueel 2194 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 32