Datum van inontvangstne ming : 15/03/2012

Transcriptie

1 Datum van inontvangstne ming : 15/03/2012

2 Vertaling C-59/12-1 Zaak C-59/12 Verzoek om een prejudiciële beslissing Datum van indiening: 6 februari 2012 Verwijzende rechter: Bundesgerichtshof (Duitsland) Datum van de verwijzingsbeslissing: 18 januari 2012 Verweerster en verzoekster in Revision : BKK Mobil Oil Verzoekster en verweerster in Revision : Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v. van 18 januari 2012 (omissis) BUNDESGERICHTSHOF BESCHIKKING in het geding tussen BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts met zetel te Celle, (omissis), (omissis) verweerster en verzoekster in Revision, tegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v., (omissis) Bad Homburg v. d. Höhe, NL

3 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-59/12 verzoekster en verweerster in Revision, (omissis) heeft de I. Zivilsenat (Eerste civiele kamer) van het Bundesgerichtshof ter terechtzitting van 30 november 2011 (omissis) als volgt beslist: I. (omissis) II. Aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt de volgende prejudiciële vraag voorgelegd met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 149 van 11 juni 2005, blz. 22): 2 Moet artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken aldus worden uitgelegd, dat ook van een als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds aan haar leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds? Motivering: 1 I. Verzoekster, de Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Duits centraal bureau ter bestrijding van oneerlijke mededinging) heeft tegen verweerster, een in de vorm van een Körperschaft des öffentlichen Rechts (publiekrechtelijk lichaam) opgericht wettelijk ziekenfonds, een vordering ingesteld die hoofdzakelijk strekt tot staking van de verspreiding van de volgende in december 2008 op haar website verschenen verklaring: Wanneer u BKK Mobil Oil nu verlaat, dient u 18 maanden bij het nieuwe [ziekenfonds] te blijven. Hierdoor kunt u niet profiteren van aantrekkelijke aanbiedingen die BKK Mobil Oil u volgend jaar zal doen en uiteindelijk zal u misschien moeten bijbetalen, wanneer uw nieuwe ziekenfonds niet voldoende heeft aan de haar toegewezen middelen en daarom een extra premie heft. 2 Verzoekster is van mening dat de betwiste informatie misleidend en dus door het mededingingsrecht verboden is. Verweerster verzwijgt dat de wet in het geval van

4 BKK MOBIL OIL heffing van een extra premie voorziet in een bijzonder opzeggingsrecht voor de verzekeringsnemer. Verzoekster heeft verweerster daarom op 17 december 2008 aan aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij verzocht om afgifte van een onthoudingsverklaring met boetebeding en tot vergoeding van de op de precontentieuze procedure gevallen kosten. Daarop verwijderde verweerster de betwiste informatie van haar website. Bij brief van 6 januari 2009 heeft zij aan verzoekster meegedeeld dat zij op haar website inderdaad onjuiste informatie had verstrekt, en toegezegd om in de toekomst geen reclame meer te maken met de betwiste verklaring. Verweerster was evenwel niet bereid tot afgifte van een onthoudingsverklaring met boetebeding en evenmin tot vergoeding van de op de precontentieuze procedure gevallen kosten. 3 Verweerster is van mening dat het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Duitse wet inzake oneerlijke mededingingspraktijken; hierna: UWG ) wegens de doorwerking van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken in casu niet van toepassing is. Deze richtlijn vereist volgens artikel 2, sub d, ervan het bestaan van een handelspraktijk van een handelaar in de zin van artikel 2, sub b, van de richtlijn. Aan dat vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan, aangezien zij als publiekrechtelijk lichaam niet met winstoogmerk handelt. 4 Het Landgericht heeft verweerster onder bedreiging met dwangmiddelen het verbod opgelegd om voor mededingingsdoeleinden in het economische verkeer nog langer reclame te maken met de in geding zijnde verklaringen, en haar veroordeeld tot betaling van 208,65 EUR, vermeerderd met rente. Het daartegen gerichte hoger beroep is verworpen (omissis). Met het door de appèlrechter toegestane beroep tot Revision bevestigt verweerster haar verzoek om afwijzing van de vordering. Verzoekster vordert de afwijzing van het beroep tot Revision. 5 II. Voor zover het de veroordeling tot staking betreft, is de uitkomst van het beroep tot Revision afhankelijk van de uitlegging van de artikelen 3, lid 1, en 2, sub b en d, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad ( richtlijn oneerlijke handelspraktijken ) (PB L 149 van 11 juni 2005, blz. 22). Alvorens te beslissen op het beroep tot Revision dient derhalve de behandeling van de zaak te worden geschorst en het Hof van Justitie van de Europese Unie krachtens artikel 267, eerste alinea, sub b, en derde alinea, VWEU te worden verzocht om een prejudiciële beslissing. 6 Zoals de appèlrechter dit heeft gedaan, wenst ook de Senat te oordelen dat er sprake is van schending van 3 en 5, lid 1, van de oude versie van het UWG, en van 3, lid 1, en 5, lid 1, tweede zin, punt 7, UWG. Dat is evenwel slechts mogelijk indien de litigieuze reclame überhaupt kan worden getoetst aan de voorschriften van het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. 3

5 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-59/ Volgens 5, lid 1, eerste zin, UWG maakt zich schuldig aan oneerlijk handelen, degene die een misleidende handelstransactie verricht. Een handelstransactie is volgens 2, lid 1, punt 1, UWG elke gedraging van een persoon ten gunste van zijn eigen of een andere onderneming, vóór, gedurende en na een commerciële transactie die objectief verband houdt met de bevordering van de verkoop of aankoop van goederen of diensten of met het sluiten of uitvoeren van een overeenkomst betreffende goederen of diensten. Ondernemer in de zin van 2, lid 1, punt 6, UWG is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelstransacties verricht in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Voormelde voorschriften hebben tot doel artikel 5, artikel 6, lid 1, sub g, en artikel 2, sub b en d, van richtlijn 2005/29/EG uit te voeren. Zij moeten dus worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn [arrest van het Hof van Justitie van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01 C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punten 113 en volgende (omissis); arrest van het Bundesgerichtshof van 26 november 2008, (omissis), punten 19 en volgende]. 8 a) Onduidelijk blijft, of artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub b en d, van richtlijn 2005/29/EG het mogelijk maakt 2, lid 1, punten 1 en 6, UWG in die zin uit te leggen dat de betwiste gedraging moet worden beschouwd als een handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten en dat verweerster, die als publiekrechtelijk lichaam de taken van de wettelijke ziekteverzekering vervult, bij het nemen van de betwiste maatregel heeft gehandeld als handelaar. Voor zover bekend heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich tot nu toe nog niet over deze vraag uitgesproken. 9 b) Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2005/29/EG is deze richtlijn van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. Onder handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten wordt in artikel 2, sub d, van de richtlijn verstaan iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Overeenkomstig artikel 2, sub b, van de richtlijn is handelaar een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. 10 De in de richtlijn gebezigde juridische begrippen handelspraktijk van ondernemingen jegens consumenten en handelaar dienen als gemeenschapsrechtelijke begrippen autonoom te worden uitgelegd [arrest van het Hof van Justitie van 11 maart 2003, Ansul, C-40/01, Jurispr. blz. I-2439, punt 26 (omissis)] en vereisen een marktgerelateerde economische activiteit van een onderneming. 11 Een onderneming is elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd [arresten van het Hof van Justitie van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, 4

6 BKK MOBIL OIL Jurispr. blz , punt 38 (omissis), en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, (omissis), punt 41]. Een economische activiteit is elke activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt [arresten van het Hof van Justitie van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C-205/03 P, Jurispr. blz. I-6295, punt 25 (omissis), en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, (omissis), punt 42]. 12 Ter zake van de toepassing van de artikelen 81 EG, 82 EG en 86 EG (thans de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU) op socialezekerheidsstelsels heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de Duitse wettelijke ziekenfondsen bij de vaststelling van vaste maximumbedragen voor geneesmiddelen niet handelen als ondernemingen en hun organisaties evenmin als ondernemersverenigingen in de zin van voornoemde bepalingen [arrest van het Hof van Justitie van 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01[, C-306/01, C-354/01 en C-355/01], Jurispr. blz. I-2493, punten 47 en volgende (omissis); zie ook, betreffende de socialezekerheidsstelsels van andere lidstaten, arrest van het Hof van Justitie van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punten 15 en 18 (omissis)]. Volgens die rechtspraak hebben instellingen die onder overheidstoezicht belast zijn met het beheer van wettelijke stelsels van ziektekosten- en ouderdomsverzekering een zuiver sociaal doel en oefenen zij dus geen economische activiteit uit, wanneer zij slechts de wet toepassen en de hoogte van de premies, het gebruik van de fondsen of de vaststelling van het niveau van de prestaties niet kunnen beïnvloeden. Ook de Duitse wettelijke ziekenfondsen verlenen volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zonder winstoogmerk verplichte verstrekkingen, die in wezen identiek zijn en niet afhangen van het bedrag van de premies. Hun werkzaamheid berust op het beginsel van nationale solidariteit. Uit die omstandigheid en uit de tussen de ziekenfondsen bestaande verdeling van kosten en risico s volgt dat de ziekenfondsen niet met elkaar, noch met particuliere instellingen, concurreren ter zake van de verplichte wettelijke verstrekkingen. Volgens het Hof van Justitie wordt aan deze beoordeling niet afgedaan door de omstandigheid dat de ziekenfondsen in zekere mate onderling om leden concurreren en in dat verband ook over een zekere vrijheid beschikken bij de vaststelling van de premies (arrest van het Hof van Justitie, AOK Bundesverband e.a., Jurispr. blz. I-2493, punten 51 en volgende). 13 Het Hof van Justitie van de Europese Unie achtte het evenwel ook mogelijk dat de ziekenfondsen en de organisaties die hen vertegenwoordigen (ziekenfondsverenigingen), naast hun uitsluitend sociale taken in het kader van het beheer van het Duitse socialezekerheidsstelsel, ook handelingen verrichten die geen sociaal doel hebben, maar van economische aard zijn. In dat geval zouden zij in het kader van die activiteiten moeten worden aangemerkt als ondernemingen [arrest AOK Bundesverband e.a., Jurispr. blz. I-2493, punten 58, en arrest van het Hof van Justitie van 5 maart 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07, Jurispr. blz. I-1538, punt 42 (omissis)]. 5

7 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-59/ De Senat betwijfelt of de ter wille van de uitlegging van de artikelen artikel 101 VWEU en 102 VWEU ontwikkelde beginselen ook bepalend zijn bij de uitlegging van artikel 2, sub b en d, van richtlijn 2005/29/EG. Daartegen zou de doelstelling van de richtlijn kunnen pleiten. Het doel van de richtlijn is de bescherming van de economische belangen van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (cf. punt 8 van de considerans en artikel 1 van richtlijn) en aldus bij te dragen tot een hoog niveau van consumentenbescherming (punten 1 en 11 van de considerans). Bijgevolg kan voor de aan de orde zijnde uitlegging van de richtlijn van beslissend belang zijn of de betwiste maatregel vanuit het oogpunt van de consument die de door verweerster aangeboden dienst betrekt, een verband met de markt vertoont. Dit zou steun kunnen vinden in punt 7 van de considerans van de richtlijn, waarin het heet dat de richtlijn handelspraktijken betreft die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten. 15 De kwalificatie van misleidende handelingen jegens consumenten als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6, artikel 3, lid 1, en artikel 2, sub b en d, van richtlijn 2005/29/EG ligt zeker voor de hand wanneer deze handelingen zijn verricht op een gebied dat wordt gekenmerkt door het bestaan van een zekere mate van mededinging tussen de aanbiedende instellingen, de maatregel juist wordt genomen om gebruik te maken van de door de wetgever geschapen ruimte waarop de mededinging kan spelen, en schade voor de economische belangen van de consument te vrezen valt. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag zou ook relevant kunnen zijn dat de Duitse wetgever door een aantal wetgevende maatregelen [cf. het Gesetz zur Sicherung en Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenkasse (Gesundheitsstrukturgesetz) van 21 december 1992, BGBl. I, blz (Duitse wet tot veiligstelling en verbetering van de structuren in het stelsel van de wettelijke ziekenfondsen), en het Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz) van 26 maart 2007, BGBl. I, blz. 378 (Duitse wet ter versterking van de mededinging in het verplichte zorgverzekeringsstelsel)], de wettelijke ziekenfondsen gericht manoeuvreerruimte heeft gegeven om hen in staat te stellen zij het in beperkte mate te concurreren op het vlak van prijs en kwaliteit [zie dienaangaande Monopolkommission, 18. Hauptgutachten 2008/2009, (omissis)]. Overeenkomstig 173 en 175 van het vijfde boek van het Sozialgesetzbuch (SGB V; Duits sociaal wetboek) hebben de verplicht en vrijwillig verzekerden het recht een ziekenfonds te kiezen uit diverse aanbieders. De wettelijke ziekenfondsen kunnen de premies niet vrij bepalen, deze worden sinds de inwerkingtreding van het GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz krachtens 241 SGB V uniform vastgesteld voor alle ziekenfondsen. Zij kunnen echter wel extra premies heffen ( 242 SGB V), restorno s verlenen ( 13, lid 2, SGB V) en bijzondere optionele tarieven aanbieden ( 53 SGB V). Het wetgevingsdoel van al deze maatregelen is de verhoging van de economische efficiëntie van het stelsel van de wettelijke ziekenfondsen [zie de toelichting van de regering bij het ontwerp van het GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (omissis)]. 6

8 BKK MOBIL OIL 16 Wanneer de ziekenfondsen gebruik maken van die handelingsmogelijkheden en met andere ziekenfondsen concurreren om leden, handelen zij volgens de wil van de wetgever in zoverre in elk geval als ondernemingen. Het doel van die op mededinging gebaseerde handelingen bestaat in de inning van premies van leden, om aldus de eigen inkomsten te verhogen. Ook vanuit het oogpunt van de consument is de keuze van een ziekenfonds uit een aantal concurrerende aanbieders een besluit over een transactie, en kan de misleidende beïnvloeding van dat besluit door het wettelijk ziekenfonds zijn economische belangen schaden. Voor hem maakt het in dit opzicht geen verschil, of het verband met de markt van de betwiste gedraging resulteert uit mededinging tussen publiekrechtelijk georganiseerde socialezekerheidsorganisaties dan wel uit mededinging tussen private aanbieders. 17 In het licht van het met richtlijn 2005/29/EG nagestreefde hoge niveau van consumentenbescherming lijkt het twijfelachtig of met deze beschermingsdoelstelling voldoende rekening wordt gehouden bij een uitlegging van artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub b en d, van deze richtlijn in de zin dat de oneerlijke gedragingen van de wettelijke ziekenfondsen in het kader van de concurrentie om leden uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van richtlijn 2005/29/EG. (ondertekeningen) (omissis) 7