Instelling. Hof van Cassatie. Onderwerp

Transcriptie

1 Instelling Hof van Cassatie Onderwerp Faillissement vennootschap (aansprakelijkheid zaakvoerder B.V.B.A.) - Bijdrage sociaal statuut zelfstandigen, algemeen Faillissement vennootschap (aansprakelijkheid zaakvoerder B.V.B.A.)- Bijdrage sociaal statuut zelfstandigen, algemeen Datum 24 maart 2016 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2016 M&D SEMINARS Bollebergen 2a bus 33 BE-9052 Zwijnaarde (Gent) T F info@mdseminars.be

2 24 MAART 2016 C N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. C N RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, met zetel te 1060 Brussel, Victor Hortaplein 11, eiser, vertegenwoordigd door mr. Geoffroy de Foestraets, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Dalstraat 67, waar de eiser woonplaats kiest, tegen François DIRIX, wonende te 1853 Strombeek-Bever, Lakensestraat 39, bus 6, verweerder. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 17 november Advocaat-generaal André Van Ingelgem heeft op 20 januari 2016 een schriftelijke conclusie neergelegd.

3 24 MAART 2016 C N/2 Afdelingsvoorzitter Eric Dirix heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Van Ingelgem heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste onderdeel 1. Krachtens artikel 265, 2, eerste lid, Wetboek van Vennootschappen kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. De zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad en die in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen betrokken waren, zijn objectief aansprakelijk voor het geheel of een gedeelte

4 24 MAART 2016 C N/3 van de bedoelde socialezekerheidsbijdragen, ongeacht of hen een fout ten laste kan worden gelegd. 2. De goede trouw van de bestuurders of de gewezen bestuurders is niet relevant om te bepalen of zij al dan niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de socialezekerheidsbijdragen. De rechter kan met de goede trouw wel rekening houden bij het bepalen van de omvang van de bedragen waartoe deze bestuurders of gewezen bestuurders gehouden zijn. 3. De appelrechter die oordeelt dat rekening houdend met de goede trouw van [de verweerder] de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van [de verweerder] op grond van artikel 265, 2 W. Venn. niet vervuld [zijn] zodat [de verweerder] niet persoonlijk en hoofdelijk [kan] worden aangesproken door [de eiser] voor de RSZ-schuld van de BVBA F. Dirix, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht. Het onderdeel is gegrond. Overige grieven 4. De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent over aan de feitenrechter. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Gent. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Albert Fettweis, en de raadsheren Geert Jocqué, Bart Wylleman en Koenraad Moens, en in openbare rechtszitting van 24 maart 2016 uitgesproken door afdelingsvoorzitter

5 24 MAART 2016 C N/4 Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal André Van Ingelgem, met bijstand van griffier Kristel Vanden Bossche. K. Vanden Bossche K. Moens B. Wylleman G. Jocqué A. Fettweis E. Dirix

6 24 MAART 2016 C N/5

7 VERZOEKSCHRIFT/1 VOORZIENING TOT CASSATIE 5 VOOR: De RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, opgericht bij besluitwet van 28 december 1944, met zetel te 1060 Brussel, Victor Hortaplein, 11, 10 bijgestaan en vertegenwoordigd door Meester Geoffroy de FOESTRAETS, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Dalstraat, 67, waar keuze van woonplaats wordt gedaan, eiser tot cassatie, 15 TEGEN: de Heer François DIRIX, wonende te 1853 Strombeek-Bever, Lakensestraat 39, bus 6, verweerder in cassatie, 20 * * * Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter, de Dames en Heren Raadsheren, leden van het Hof van Cassatie, 25 * * * Hooggeachte Dames en Heren, 30 Eiser heeft de eer het arrest aan Uw toezicht te onderwerpen dat op 17 november 2014 op tegenspraak

8 VERZOEKSCHRIFT/2 werd gewezen door de achtste kamer van het Hof van Beroep te Brussel (2013/AR/1331). 35 FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN 40 Verweerder was zaakvoerder van de bvba F. DIRIX die op 13 september 2011 failliet werd verklaard door de Rechtbank van Koophandel te Brussel. De schuld van de bvba F. DIRIX ten aanzien van eiser bedroeg ,55 EUR In de vijf jaar die voorafging aan dit faillissement was verweerder reeds betrokken bij twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van eiser, respectievelijk als bestuurder van de CVBA FRAMMO, die failliet was verklaard op 25 november 2008 (RSZ-schuld van ,05 EUR), en als zaakvoerder van de bvba ETS MONTEBELLO, waarvan het faillissement op 2 maart 2009 was uitgesproken (RSZ-schuld van ,50 EUR). 55 Bij dagvaarding van 8 december 2011 werd verweerder door eiser persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de socialezekerheidsschuld van de bvba F. DIRIX met toepassing van artikel 265, 2, W.Venn. 60 Bij vonnis van 11 april 2013 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Brussel de vordering van eiser gegrond.

9 VERZOEKSCHRIFT/3 65 Verweerder legde op 21 juni 2013 een verzoekschrift tot hoger beroep neer ter griffie van het Hof van Beroep te Brussel Het bestreden arrest verklaarde dit hoger beroep gegrond en de vordering van eiser ongegrond in zoverre verweerder te goeder trouw was waardoor de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van verweerder op grond van artikel 265, 2, W.Venn. niet waren vervuld. ENIG MIDDEL TOT CASSATIE Geschonden wetsbepalingen: 80 - artikel 265, 2, van het Wetboek van vennootschappen van 7 mei 1999 (W.Venn.); - artikel 574, 1 en 2, van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissing: 85 Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van verweerder gegrond, vernietigt het beroepen vonnis en verklaart de vordering van eiser ongegrond. 90 Het bestreden arrest oordeelt dat de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van verweerder op grond van artikel 265, 2, W.Venn. niet zijn vervuld, op grond van de volgende motieven:

10 VERZOEKSCHRIFT/4 95 «In zijn arrest van 25 september 2014 (arrest 133/2014) beantwoordde het Grondwettelijk Hof een aantal prejudiciële vragen betreffende artikel 265, 2 W. Venn. Het Grondwettelijk Hof overweeg(t) als volgt: «B.8. De in het geding zijnde bepalingen stellen een objectieve aansprakelijkheid in en verlenen aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en aan de curator een appreciatiebevoegdheid om de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen voor het geheel of een deel terug te vorderen «De vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid dient evenwel te worden ingesteld bij een rechtscollege, namelijk de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. Die rechtbank dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, en met name na te gaan of de betrokken bestuurders en gewezen bestuurders in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een nieuw faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen «Doordat de in het geding zijnde bepalingen erin voorzien dat de personen die zij beogen persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld «voor het geheel of een deel van [de] sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding», stellen zij bovendien de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator in staat de mate van die hoofdelijkheid te bepalen, en moet de rechtbank, in rechte en in feite, de omvang van de verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding kunnen beoordelen op basis van de bij haar ingestelde vordering. Ten aanzien van de om-

11 VERZOEKSCHRIFT/5 130 vang van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen, heeft de bevoegde rechtbank, bij de behandeling van de ingestelde vordering, derhalve eenzelfde beoordelingsbevoegdheid als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator. In die interpretatie is aan de betrokken bestuurders en gewezen bestuurders de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht gewaarborgd. 135 «B.9.1. De in het geding zijnde bepalingen stellen dat de bedoelde personen aansprakelijk «kunnen» worden gesteld, zodat het de rechter toekomt vast te stellen of in het concrete geval, de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders en gewezen bestuurders in het geding is (Parl. St., Kamer, , DOC /011, p. 14) «B.9.2. Zoals is aangegeven in B.4, blijkt uit de totstandkoming van de in het geding zijnde bepalingen dat de wetgever vooral de malafide bestuurders en gewezen bestuurders aansprakelijk heeft willen stellen die zich schuldig maken aan sociale fraude doordat ze een onderneming oprichten en vervolgens een faillissement uitlokken zonder dat ze hun socialezekerheidsschulden hebben betaald en die deze werkwijze meermaals herhalen. De rechter, die dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, kan nagaan of er, in geval van de herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, sprake is van een dergelijk procedé van frauduleuze herhaling en kan bij het bepalen van de omvang van de bedragen waartoe de bestuurder en de gewezen bestuurder gehouden zijn, derhalve rekening houden met het gegeven of zij al dan niet te goeder trouw waren. 155 «B.9.3. Onder voorbehoud van die interpretatie is de in het geding zijnde maatregel redelijk verantwoord in het licht van de nagestreefde doelstelling en dienen de prejudiciële 13 vraag in de zaak nr en de tweede

12 VERZOEKSCHRIFT/6 prejudiciële vraag in de zaak nr ontkennend te worden beantwoord. 160 «( ) 165 «Onder voorbehoud van de in B.8 en B.9 vermelde interpretatie, schenden artikel 265, 2 en artikel 409, 2 van het Wetboek van vennootschappen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet «Uit deze rechtspraak volgt dat de rechter een appreciatiebevoegdheid heeft bij de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van de objectieve aansprakelijkheid waarin artikel 265, 2 W. Venn. voorziet. De rechter kan nagaan of er, in geval van de herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, sprake is van een procédé van frauduleuze herhaling en kan bij het bepalen van de omvang van de bedragen waartoe de zaakvoerder of bestuurder gehouden is, derhalve rekening houden met het gegeven of deze al dan niet te goeder trouw was «Gelet op het vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen d.d. 10 april 2014, de bijkomende informatie en stukken die (verweerder) verstrekt in verband met het faillissement van de bvba Ets. MON- TEBELLO en de gevolgen die het faillissement van de bvba Ets. MONTEBELLO heeft gehad voor de bvba F. DIRIX, oordeelt het hof dat (verweerder) te goeder trouw heeft gehandeld en er in dit specifieke geval geen sprake is van een procédé van sociale fraude dat erin bestaat vennootschappen op te richten om

13 VERZOEKSCHRIFT/7 190 ze vervolgens failliet te laten gaan zonder beta- ling van de socialezekerheidsschulden. 195 «Rekening houdend met de goede trouw van (verweerder) zijn de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van (verweerder) op grond van artikel 265, 2, W. Venn. niet vervuld en kan (verweerder) niet persoonlijk en hoofdelijk worden aangesproken door (eiser) voor de RSZ-schuld van de bvba F. DIRIX». 200 (arrest, p.6-8). Grieven / Krachtens artikel 265, 2, W.Venn. kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door eiser en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan (1) dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, (2) of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situa-

14 VERZOEKSCHRIFT/8 225 tie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, met name wanneer zij tijdens een periode van vijf jaar vóór het faillissement bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties betrokken werden met schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de socialezekerheidsbijdragen Artikel 265, 2, W.Venn. voert aldus een bijzondere objectieve aansprakelijkheid in van zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid bestuursbevoegdheid hebben gehad, voor niet-betaalde socialezekerheidsbijdragen en aankleven / De vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid dient door eiser te worden ingesteld bij een rechtscollege, namelijk de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap (artikel 574, 1 en 2, Ger.W.). 245 Bij de behandeling van de ingestelde vordering heeft die rechtbank eenzelfde beoordelingsbevoegdheid als eiser / In zoverre artikel 265, 2, W.Venn. voorziet dat, in geval van de herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, de personen die het beoogt, persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld «voor het geheel of een deel» van

15 VERZOEKSCHRIFT/9 255 de onbetaalde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding, stelt deze bepaling eiser in staat zelf de mate van die hoofdelijkheid te bepalen Bij het bepalen van de omvang van de sociale schuld waarvoor de betrokken zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die enige bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en hoofdelijk moeten instaan, beschikt eiser over een appreciatiebevoegdheid waardoor hij rekening kan houden met het feit of de betrokkenen zich schuldig hebben gemaakt aan sociale fraude doordat ze een onderneming oprichten en vervolgens een faillissement uitlokken zonder dat ze hun socialezekerheidsschulden hebben betaald en deze werkwijze meermaals herhalen Bij het bepalen van de mate waarin de betrokken zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die enige bestuursbevoegdheid hebben gehad in de gefailleerde vennootschap, persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de sociale schuld van die vennootschap, kan eiser derhalve rekening houden met hun goede trouw / Zodra de rechtbank, die moet nagaan of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, aanneemt dat de in artikel 265, 2, W.Venn. beoogde personen in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een nieuw faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van een inningsin-

16 VERZOEKSCHRIFT/10 stelling van de socialezekerheidsbijdragen, kan het principe van de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van deze personen niet meer in vraag worden gesteld Enkel de mate van de hoofdelijkheid ligt nog ter beoordeling van de rechtbank waarbij de rechtbank, in rechte en in feite, kan nagaan of er al dan niet sprake was van een procedé van frauduleuze herhaling en of de betrokken zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die enige bestuursbevoegdheid hebben gehad in de gefailleerde vennootschap te goeder trouw hebben gehandeld, in welk geval de rechtbank kan beslissen dat deze personen slechts voor een deel van de onbetaalde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding persoonlijk en hoofdelijk dienen in te staan. 305 De aanwezigheid van goede trouw en de afwezigheid van een procédé van frauduleuze herhaling kunnen evenwel niet het besluit wettigen dat de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 265, 2, W.Venn. niet zijn vervuld Nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat de situatie zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, zich effectief heeft voorgedaan, met name de herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, kan immers niet meer worden betwist dat de wettelijke

17 VERZOEKSCHRIFT/ voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 265, 2, W.Venn. zijn vervuld. 325 Anders dan het bestreden arrest oordeelt, volgt uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, waarvan de overwegingen werden aangehaald in het bestreden arrest, en die hier als herhaald moeten worden beschouwd, niet dat de rechtbank ook over een appreciatiebevoegdheid beschikt bij de beoordeling van deze wettelijke toepassingsvoorwaarden van de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 265, 2, W.Venn De goede trouw en de ontstentenis van sociale fraude hebben slechts belang bij het bepalen van de omvang van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen waartoe de betrokken zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die enige bestuursbevoegdheid hebben gehad in de gefailleerde vennootschap persoonlijk en hoofdelijk gehouden zijn, en kunnen geen afbreuk doen aan het principe van hun persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor minstens een deel van de schuld / Het bestreden arrest stelt vast dat verweerder, die zaakvoerder was van de bvba F. DIRIX, welke vennootschap op 13 september 2011 werd failliet verklaard, in de periode van vijf jaar voorafgaand aan dit faillissement als bestuurder respectievelijk zaakvoerder betrokken was bij twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van eiser, namelijk het faillissement van

18 VERZOEKSCHRIFT/ de cvba FRAMMO op 25 november 2008 en het faillissement van de bvba ETS MONTEBELLO op 2 maart Aan de wettelijke voorwaarde voor de toepassing van de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van verweerder op grond van artikel 265, 2, W.Venn., zijnde de situatie zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van deet van 29 juni 1981, was aldus voldaan. 360 Het bestreden arrest weigert niettemin om verweerder met toepassing van artikel 265, 2, W.Venn. persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de RSZ-schulden van de bvba F. DIRIX om reden dat hij te «goeder trouw» heeft gehandeld Zodoende miskent het bestreden arrest het objectief karakter van de bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde sociale bijdragen ex artikel 265, 2, W.Venn., welke bepaling de rechtbank, ingeval van de herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, geen appreciatiebevoegdheid laat bij de beoordeling van het principe van de hoofdelijke objectieve aansprakelijkheid en enkel toelaat de goede trouw in rekening te brengen bij de beoordeling van de mate waarin de betrokkenen hoofdelijk moeten instaan voor de sociale schulden van de gefailleerde vennootschap waarvan zij de zaakvoerder of gewezen zaakvoerder waren of waarin zij enige bestuursbevoegdheid hebben gehad / Hieruit volgt dat het bestreden arrest, eerste onderdeel, niet wettig heeft beslist dat, rekening hou-

19 VERZOEKSCHRIFT/ dende met de goede trouw van verweerder, de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van verweerder op grond van artikel 265, 2, W.Venn. niet zijn vervuld zodat verweerder bijgevolg niet persoonlijk en hoofdelijk kan worden aangesproken door eiser voor de RSZ-schuld van de bvba F. DIRIX, terwijl de goede trouw van verweerder slecht in rekening mag worden gebracht bij de beoordeling van de omvang van de hoofdelijke gehoudenheid en niet bij de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van de objectieve aansprakelijkheid ex artikel 265, 2, W.Venn. zodat verweerder minstens voor een deel van de sociale schuld persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk diende te worden gesteld (schending van de artikelen 265, 2, W.Venn. en 574, 1 en 2, Ger.W.). 7./ Het bestreden arrest beoordeelt bovendien enkel de goede trouw van verweerder in verband met het faillissement van de bvba ETS MONTEBELLO: «Gelet op het vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen d.d. 10 april 2014, de bijkomende informatie en stukken die (verweerder) verstrekt in verband met het faillissement van de bvba Ets. MON- TEBELLO en de gevolgen die het faillissement van de bvba Ets. MONTEBELLO heeft gehad voor de bvba F. DIRIX, oordeelt het hof dat (verweerder) te goeder trouw heeft gehandeld en er in dit specifieke geval geen sprake is van een procédé van sociale fraude dat erin bestaat vennootschappen op te richten om ze vervolgens failliet te laten gaan zonder betaling van de socialezekerheidsschulden» (p.8, eerste alinea).

20 VERZOEKSCHRIFT/ Of verweerder ook te goeder trouw was geweest bij het faillissement van de cvba FRAMMO en de cvba F. DI- RIX werd niet door de appelrechters onderzocht De beslissing dat verweerder in het kader van het faillissement van de bvba ETS MONTEBELLO te goeder trouw heeft gehandeld, kan derhalve niet naar recht verantwoorden dat verweerder niet persoonlijk en hoofdelijk kan worden aangesproken door eiser voor de RSZschuld van de bvba F. DIRIX op grond van artikel 265, 2, W.Venn. in zoverre niet werd onderzocht en uitgesloten dat verweerder in het kader van de overige faillissementen sociale fraude heeft gepleegd / Hieruit volgt dat het bestreden arrest, tweede onderdeel, niet wettig de vordering van eiser integraal heeft afgewezen louter op grond van de vaststelling dat verweerder te goeder trouw was geweest in het kader van het faillissement van de bvba ETS MONTEBELLO (schending van de artikelen 265, 2, W.Venn. en 574, 1 en 2, Ger.W.). 440 TOELICHTING

21 VERZOEKSCHRIFT/ / Krachtens artikel 265, 2, W.Venn., zoals ingevoerd bij Programmawet van 27 december 2006, kunnen (gewezen) zaakvoerders, en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door eiser persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter Uitvoeringsbesluit RSZ-wet, indien, 455 (1) ofwel komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, (2) ofwel wanneer deze personen zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie hebben bevonden zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, Algemene beginselenwet sociale zekerheid, met name wanneer zij tijdens een periode van vijf jaar vóór het faillissement bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties betrokken werden met schulden ten aanzien van de Rijksdienst. 470 In onderhave zaak werd niet betwist dat verweerder in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het faillissement van de bvba F. DIRIX betrokken was bij twee faillissementen met RSZ-schulden, met name bij de cvba FRAMMO en de bvba ETS MONTEBELLO.

22 VERZOEKSCHRIFT/ Het bestreden arrest weigerde niettemin om verweerder op grond van artikel 265, 2, W.Venn. persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de RSZschulden van de bvba F. DIRIX om reden dat de hij te «goeder trouw» heeft gehandeld / Het Hof van Beroep te Brussel was de mening toegedaan dat het bij de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van de objectieve aansprakelijkheid ex artikel 265, 2, W.Venn. over een appreciatiebevoegdheid beschikt in die zin dat het kon afzien van de toepassing van deze bestuurdersaansprakelijkheid indien het vaststelde dat de bestuurder of zaakvoerder niet malafide was en er dus geen sprake was van een procedé van sociale fraude. 490 In dat verband werd verwezen naar een arrest van 25 september 2014 van het Grondwettelijk Hof (nr.133/2014) waarin onder meer het volgende werd gesteld: «B.9.2. Zoals is aangegeven in B.4, blijkt uit de totstandkoming van de in het geding zijnde bepalingen dat de wetgever vooral de malafide bestuurders en gewezen bestuurders aansprakelijk heeft willen stellen die zich schuldig maken aan sociale fraude doordat ze een onderneming oprichten en vervolgens een faillissement uitlokken zonder dat ze hun socialezekerheidsschulden hebben betaald en die deze werkwijze meermaals herhalen. De rechter, die dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, kan nagaan of er, in geval van de

23 VERZOEKSCHRIFT/ herhaalde betrokkenheid bij faillissementen met socialezekerheidsschulden, sprake is van een dergelijk procedé van frauduleuze herhaling en kan bij het bepalen van de omvang van de bedragen waartoe de bestuurder en de gewezen bestuurder gehouden zijn, derhalve rekening houden met het gegeven of zij al dan niet te goeder trouw waren» Uit deze beschouwingen volgt evenwel niet dat het Grondwettelijk Hof van oordeel is dat de rechtbank over een appreciatiebevoegdheid beschikt die toelaat, bij het beoordelen van de «wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid», om rekening te houden met de goede trouw van de zaakvoerder of bestuurder. De appreciatiebevoegdheid waarvan sprake in het aangehaalde arrest kan enkel spelen bij «het bepalen van de omvang van de bedragen waartoe de bestuurder en de gewezen bestuurder gehouden zijn». 525 Het Grondwettelijk Hof maakt inderdaad duidelijk dat de omvang van de appreciatiebevoegdheid van de rechter moet beoordeeld worden in het licht van de appreciatiebevoegdheid waarover eiser zelf beschikt: «B.8. De in het geding zijnde bepalingen stellen een objectieve aansprakelijkheid in en verlenen aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en aan de curator een appreciatiebevoegdheid om de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen voor het geheel of een deel terug te vorderen. «( )

24 VERZOEKSCHRIFT/ «Doordat de in het geding zijnde bepalingen erin voorzien dat de personen die zij beogen persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het geheel of een deel van [de] sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding, stellen zij bovendien de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator in staat de mate van die hoofdelijkheid te bepalen, en moet de rechtbank, in rechte en in feite, de omvang van de verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding kunnen beoordelen op basis van de bij haar ingestelde vordering. Ten aanzien van de omvang van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen, heeft de bevoegde rechtbank, bij de behandeling van de ingestelde vordering, derhalve eenzelfde beoordelingsbevoegdheid als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator.» 560 De appreciatiebevoegdheid van de rechtbank is bijgevolg, zoals ook het geval is voor eiser zelf, strikt beperkt tot het bepalen van de mate van de hoofdelijkheid, m.a.w. van de omvang van de bedragen waartoe de zaakvoerder en bestuurder gehouden kunnen zijn De rechtbank beschikt dus niet over een appreciatiebevoegdheid wat betreft de toepassingsvoorwaarden van de objectieve aansprakelijkheid ten aanzien van de zaakvoerder of bestuurder die in een periode van vijf jaar vóór het faillissement bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden ten aanzien van eiser was betrokken:

25 VERZOEKSCHRIFT/ «De vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid dient evenwel te worden ingesteld bij een rechtscollege, namelijk de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. Die rechtbank dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, en met name na te gaan of de betrokken bestuurders en gewezen bestuurders in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een nieuw faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen» (B.8). De rechtbank kan bijgevolg slechts nagaan of de zaakvoerder of bestuurder zich al dan niet in die situatie bevindt Indien de zaakvoerder of bestuurder zich effectief in die situatie bevindt, zal de rechtbank alsdan slechts kunnen vaststellen dat de voorwaarden voor de objectieve aansprakelijkheid zijn vervuld en is zij verplicht om die zaakvoerder of bestuurder persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk te stellen, minstens voor een deel van de sociale schuld. 600 De vraag of er sprake is van sociale fraude of goede trouw is derhalve enkel relevant om te bepalen of de zaakvoerder of bestuurder voor het geheel of slechts een deel van de sociale schulden persoonlijk en hoofde-

26 VERZOEKSCHRIFT/ lijk aansprakelijk kan worden gesteld en niet om te bepalen of zij al dan niet persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. 610 In zoverre het bestreden arrest louter op grond van het feit dat verweerder te goede trouw was, beslist heeft om hem niet persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de sociale schulden van de bvba F. DIRIX is deze beslissing derhalve niet naar recht verantwoord nu het bestreden arrest zodoende het objectief karakter van de aansprakelijkheidsregeling ex artikel 265, 2, W.Venn. miskent Ook wanneer er geen sprake is van een procédé van sociale fraude dat erin bestaat vennootschappen op te richten om ze vervolgens failliet te laten gaan zonder betaling van de socialezekerheidsschulden, dient de rechtbank, op grond van artikel 265, 2, W.Venn., de zaakvoerder of bestuurder persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk te stellen zodra vaststaat dat de wettelijke voorwaarden voor deze objectieve aansprakelijkheid zijn vervuld, te dezen dat de zaakvoerder of bestuurder in de periode van vijf jaar vóór het faillissement bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties werd betrokken met schulden ten aanzien van eiser / Door de appelrechters werd bovendien enkel verwezen naar de goede trouw van verweerder in het kader van het faillissement van de bvba ETS MONTEBELLO, zonder te onderzoeken of hij ook te goeder trouw was geweest bij

27 VERZOEKSCHRIFT/ het faillissement van de cvba FRAMMO en de cvba F. DI- RIX. 640 De beslissing dat verweerder te goeder trouw was in het kader van het faillissement van de bvba ETS MONTE- BELLO, kan derhalve niet naar recht verantwoorden dat de vordering van eiser ongegrond werd verklaard. De voorliggende beslissing is bijgevolg ook om die reden strijdig met artikel 265, 2, W.Venn OM DEZE REDENEN, 655 besluit voor eiser ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en partijen te verwijzen naar een ander hof van beroep, kosten als naar recht. 660

28 VERZOEKSCHRIFT/22 Brussel, 2 april Geoffroy de FOESTRAETS