Actualiteiten Subsidierecht. Sandra van Heukelom

Transcriptie

1 Actualiteiten Subsidierecht Sandra van Heukelom 7 november 2016

2 Programma Actualiteiten subsidierecht in rechtspraak 2016 Onderscheid subsidie of opdracht in de praktijk Actuele ontwikkelingen Model ASV

3 Deel 1 Actualiteiten subsidierecht in rechtspraak WNT - Penvoerderschap - Verdeling schaarse subsidies - Bestuursorgaan

4 WNT ABRS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1177: - Bezoldigingmaximum was neergelegd in ASV zélf en niet in de beschikking - Bezoldigingsmaximum ook op deze wijze in strijd geacht met 4:39 Awb - Zie voorstel VNG: Art. 9 Model ASV en art. 5 Modelsubsidieregeling - Weigeringsgrond - Subsidiabele (salaris)kosten maximeren, of percentage toekennen

5 Penvoerderschap Subsidievertrekker Penvoerder/subsidieontvanger 1 Subsidieontvanger 2 Subsidieontvanger 3 Samenwerkingsverband

6 Penvoerderschap "Indien de subsidie wordt verstrekt aan deelnemers in een samenwerkingsverband, verzendt de subsidievertrekker de beschikkingen tot subsidieverstrekking aan de penvoerder." "Indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, dienen zij hun aanvraag tot subsidievaststelling in via de penvoerder." Indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, betaalt de subsidievertrekker het subsidiebedrag via de penvoerder aan de subsidie-ontvanger. Deze betaling geldt als betaling aan de subsidie-ontvanger.ˮ

7 Penvoerderschap CBb 13 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:146 [vervolg op CBb 26 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:217 [Geen bevoegdheid om subsidie terug te vorderen van penvoerder in een samenwerkingsverband.] Terugvordering van penvoerder vereist wettelijke grondslag. Art. 4:57 lid 1 Awb bevat uitsluitend de bevoegdheid tot terugvordering van subsidieontvanger.

8 Penvoerderschap "Hoewel de tekst van deze bepaling ruimte biedt voor de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van andere partijen dan de subsidieontvanger art. 4:57, eerste lid, van de Awb spreekt niet over de subsidieontvanger is het College van oordeel dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb beperkt is tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van de subsidieontvanger."

9 Penvoerderschap CBb 7 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:258 Aanvraag tot subsidievaststelling door subsidieontvanger in plaats van penvoerder. "Vervolgens heeft verweerder in het primaire besluit het door de UvA [subsidieontvanger, niet zijnde penvoerder] gevraagde subsidiebedrag ( ) vrijwel volledig toegekend (...), zonder appellante [penvoerder, tevens subsidieontvanger] in de gelegenheid te stellen te reageren op de door de UvA geleverde informatie. Dit was echter wel noodzakelijk, nu appellante als penvoerder van het project in de eindrapportage bij de vaststellingsaanvraag uitgebreid had uiteengezet dat de UvA geen projectbijdrage had geleverd."

10 Penvoerderschap CBb 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:85 Geen verschoonbare termijnoverschrijding in bezwaar voor leden van een subsidie-samenwerkingsverband als gevolg van nalaten penvoerder. "Dat de penvoerder het besluit tot subsidievaststelling en terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidievoorschotten niet ter kennis van de andere leden van het samenwerkingsverband heeft gebracht, dient voor hun rekening te komen."

11 Penvoerderschap CBb 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124 Niet leveren projectbijdrage van deelnemer aan samenwerkingsverband leidt tot een lagere subsidievaststelling "Wanneer een penvoerder de projectbijdrage van een andere deelnemer aan het samenwerkingsverband overneemt, betekent dat een essentiële wijziging van het projectplan. Nu de penvoerder geen ontheffing heeft gevraagd, heeft de minister de subsidie in redelijkheid bij afweging van alle belangen lager kunnen vaststellen. Of sprake is geweest van zaakwaarneming waar een vergoeding tegenover zou moeten staan, staat in deze bestuursrechtelijke procedure niet ter beoordeling, maar is een privaatrechtelijke aangelegenheid tussen de penvoerder en de andere deelnemer."

12 Schaarse rechten ABRS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 Gaat over schaarse vergunningen, maar conclusie AG is breder: ECLI:NL:RVS:2016:1421 Hij schrijft: - Er is een rechtsnorm, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm sluit geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.

13 Schaarse rechten Passende mate van openbaarheid: - De tijdige verstrekking van de informatie - De adequate bekendmaking van de informatie - De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels Na de fase van openbaarheid: - overstappen op een andere verdelingsprocedure niet meer mogelijk - verlenen kan niet voor onbepaalde tijd

14 Schaarse rechten Beperkingen mogelijk: - Bij wet in formele zin - Ter bescherming van het algemeen belang of de belangen van burgers - Als bij voorbaat vaststaat dat slecht 1 aanvrager aan de criterie voldoet (uniciteit) - Zie verder:

15 Bestuursorgaan Uitspraken ABRS van 17 september 2014 zijn in 2015 en 2016 meermaals toegepast i.k.v. subsidieverlening: - ABRS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, Stichting Impuls West geen bestuursorgaan, niet voldaan aan inhoudelijk vereiste - ABRS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:192, Stichting Afwikkeling Maror-gelden wel bestuursorgaan, voldaan aan inhoudelijk vereiste en financeel vereiste

16 Deel 2 Onderscheid subsidie of opdracht in de praktijk

17 True or false? er bestaat een tegenstelling tussen subsidie en aanbesteden; subsidie kan geen overeenkomst onder bezwarende titel (= opdracht) zijn, omdat subsidie bij een eenzijdige beschikking wordt verleend; er kan een keuze worden gemaakt tussen subsidie of aanbesteden;

18 Hoe zit het ook alweer?

19 Hoe zit het ook alweer?

20 Wetgever over onderscheid subsidie commerciële transactie Betaling marktprijs voor ingekochte zaken en diensten is geen subsidie; Betaling is tegenprestatie die is afgestemd op de waarde van de verkregen goederen of diensten; Transactie tussen ontvanger en derden;

21 Steeds meer praktijkvoorbeelden Subsidie ABRvS 12 september 2001 (Catalpa) CBb 24 februari 2005 (Regiotaxi Vechtdal) CBb 9 juli 2008 (Hanseland) ABRvS 8 april 2015 (Sloopsubsidie) Commerciele transactie ABRvS 23 maart 2016 (Onderhoud sportaccommodaties)

22 Resumé Bedrag reële, marktconforme prijs voor geleverde goederen of diensten (bijdrage in kosten is aanwijzing voor subsidie) (Wel/Geen) vervolgtransactie tussen ontvanger van financiële middelen en derden (wie profiteert uiteindelijk?) Bij wie ligt het initiatief? (stuurt de gemeente?) Oogmerk van de verstrekking het dienen van het algemeen belang is indicatie voor subsidie.

23 Staan we voor een keuze?

24 Subsidie Commerciële transactie

25 Wens is een commerciële transactie Bereid een marktconforme prijs betalen? Bereid initiatief, vormgeving en inhoud project bij gemeente te leggen? Verder relevant: - Wie profiteert? - Algemeen belang?

26 Wens is subsidie Tegemoetkoming, geen marktconforme prijs Algemeen belang Derde profiteert Initiatief, vormgeving en inhoud project bij marktpartij?

27 Wens bij subsidie Men wil soms nakoming kunnen vorderen 4:36 Awb lid 2: "afdwingovereenkomst"

28 Afdwingovereenkomst

29 Uitgangspunten en gevolgen Wederzijdse prestatieplicht (nakomingsplicht onder bezwarende titel) Subsidie én overheidsopdracht; aanbestedingsrecht van toepassing

30 En dan.. Is er sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht? Denk aan: boven drempelwaarden? geen uitzondering van toepassing?

31 Hybride vorm Aanbestedings-/tenderprocedure Zowel voldoen aan titel 4.2 Awb als aan de Aanbestedingswet Subsidietoekenningsbesluit met uitvoeringsovereenkomst

32 Hybride vorm: fase 1 stelsel Titel 4.2 Awb Gelijkheidsbeginsel schaarse recht: - een ieder een eerlijke kans - transparantie (concl. A-G Widdershoven) Subsidieplafond bij besluit bekendmaken Wijze verdeling: tender Aanbestedingswet Gelijkheids- en transparantiebeginsel: - een ieder een eerlijke kans - eisen niet-discriminatoir - transparantie Aankondiging opdrachtverlening openbaar (TenderNed) Openbare of niet-openbare procedure, maar denk ook aan concurrentiegerichte dialoog waarbij meer mogelijkheden tot overleg zijn. Termijnen aankondiging, deadline inschrijving etc.

33 Hybride vorm: fase 2 Aanvraagproces Titel 4.2 Awb Eisen vooraf duidelijk, maar enige invulling naderhand mag. 4:5 Awb: herstel verzuim bij incomplete aanvraag. Duidelijk vooraf 4:5 Awb uitsluiten. Aanbestedingswet Eisen vooraf duidelijk, strikter dan de Awb. Nee, geen enkele aanvulling, behoudens kennelijke fouten die zich lenen voor eenvoudig herstel (bijv. per abuis geen uittreksel KvK bijgevoegd).

34 Hybride vorm: fase 3 gunning/verlening en rechtsbescherming Titel 4.2 Awb Subsidieverleningsbesluit met uitvoeringsovereenkomst. Bezwaar binnen zes weken. Geen schorsende werking. Aanbestedingswet Sluiten overeenkomst. Alcatel-termijn van 20 dagen. Opschortende werking. Opschortende voorwaarde subsidie: geen kort geding binnen 20 dagen? Geen uitvoering beschikking zolang bezwaartermijn loopt? Opschortende voorwaarde subsidie: uitvoeringsovereenkomst tot stand kom (kan na 20 dagen beschikking)?

35 Hybride vorm: fase 4 daarna Titel 4.2 Awb Nadere uitwerking verplichtingen mag. Echte wijzigingen activiteiten niet. Ten nadele wijzigingen, intrekken, (lager of op nihil) vaststellen, beëindigen. Aanvullende subsidieverstrekking zou kunnen, mits anderen daardoor niet onevenredig worden benadeeld. Aanbestedingswet Wezenlijke wijzigingen voorwaarden niet mogelijk. Niet-nakoming overeenkomst. Niet één op één gelijk. Aanvullende financiering kan niet zonder meer en zonder onderzoek, tenzij duidelijk in de aan te besteden opdracht hierin is voorzien.

36 True or false? er bestaat een tegenstelling tussen subsidie en aanbesteden; subsidie kan geen overeenkomst onder bezwarende titel (= opdracht) zijn, omdat subsidie bij een eenzijdige beschikking wordt verleend; er kan een keuze worden gemaakt tussen subsidie of aanbesteden;

37 Deel 3 Actuele ontwikkelingen - Nieuwe financieringsvormen

38 Nieuwe financieringsvormen Subsidie (klassiek en revolverend) Netwerkend financieren Social Impact Bonds Right to Challange

39 Nieuwe financieringsvormen Subsidie NF SIB RTC Regie Overheid Regie Onderneming/ burger

40 Financieren in netwerken Nieuwe vorm van werken naast het gewone werken; uitkomst staat vaak niet op voorhand vast, het is een proces van co-creatie met andere deelnemers in het netwerk. Kern: sturing en instrumentarium van de gemeente afstemmen op een al beschikbaar of nog te creëren netwerk. Subdoelstellingen: participatie stimuleren, echt samenwerken (co-creëren) Risico ligt deelnemers in netwerk

41 Financieren in netwerken Voorbeelden: werkgroepen rondom nieuwe maatschappelijk thema en initiatieven, Van grootste belang: voorafgaand aan een project nadenken over inzet netwerkend samenwerken. Daarvoor afwegingskader maken. Dan: randvoorwaarden creëren, zoals politieke borging, inventarisatie van beschikbaar instrumentarium, mandaten, administratie etc.

42 Financieren in netwerken Daarbij relevant: Randvoorwaarden cq kernwaarden als: - Transparantie, - Gelijkheid en - Rechtmatigheid

43 Social Impact Bonds Netwerk van verschillende partijen, waaronder een overheid, een sociaal ondernemer, investeerder(s), een beoordelaar (assessor) en eventueel een intermediair Overheid formuleert maatschappelijke doelstellingen Investeerder investeert in sociaal, maatschappelijk initiatief van sociaal ondernemer Bij succes betaalt de overheid de investering terug, plus rendement Resultaten worden gemeten door onafhankelijke beoordelaar Risico ligt dus bij investeerder Voorbeeld: SIB Rotterdam

44 Right to Challenge Overheid bepaalt welke publieke taken door burgers kunnen worden verricht; waarop burger overheid kan uitdagen Burgers kunnen initiatief nemen, als ze denken dat ze het beter dan de overheid kunnen, voor dezelfde inzet Burgers melden zich dan bij overheid, die hen moet aanhoren Overheid beslist over aangaan challenge ahv criteria Initiatief en Risico verschuiven dan naar burger Voorbeeld: art WMO

45 Right to Challenge

46 Bepalen inzet Stappenplan : - Beleid formuleren - SMART maken - Bepalen: zelf doen of uitbesteden? Is er een netwerk? Gewenste sturing? - Identificatie van sturing en (gewenste) verantwoordelijkheid - Bepalen in te zetten instrumenten - Vastleggen in te zetten instrumenten

47 Model ASV update zomer 2016 Model ASV en Model Subsidieregeling zijn geüpdate: - Europees steunkader WNT - Extra verplichtingen - Vermogensvorming - Egalisatiereserve - Redactionele wijzigingen