IT-Outsourcing: vermijd de valkuilen. Peter de Waal & Dennis Zieren

Transcriptie

1 IT-Outsourcing: vermijd de valkuilen 20 januari 2011 Peter de Waal & Dennis Zieren

2 Programma Overgang van werknemers PON-Modelsourcingovereenkomst Introductie modelcontract Inhoud modelcontract Continuïteit Privacy Aansprakelijkheid

3 Overgang van werknemers EG-Richtlijn 77/187 (later vervangen: 98/50 en 2001/23) inzake onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming Rechten van werknemers bij overgang van onderneming: artt. 7: 662 t/m 666 BW

4 Overgang van werknemers EG Richtlijn richt zich tot de overheid, geen directe werking Richtlijn werkt wel door via richtlijnconforme interpretatie Nationale rechter gehouden Richtlijn zoveel mogelijk te volgen Grens: contra legem interpretatie

5 Overgang van werknemers Nederlandse wetgever bij implementatie afgeweken van EG-Richtlijn Art.7:662 lid 2a BW: overgang = de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoud;

6 Overgang van werknemers Overgang tengevolge van een overeenkomst (zeer) ruim uitgelegd Strekking: overgang van ondernemingsactiviteiten: overgang gebouwen, inventaris, klanten, vergunningen, goodwill etc Zelfs mogelijk zonder aanwijsbare overeenkomst (wijziging subsidiestroom)

7 Overgang van werknemers Artikel 7:662 lid 2b BW: economische eenheid = een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit

8 Overgang van werknemers Werknemers alleen beschermd indien een economische eenheid, een onderneming overgaat. Ruim ondernemersbegrip HvJ EG: (..) een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee economische activiteit it it met eigen doelstelling uitgeoefend kan worden

9 Overgang van werknemers Cruciaal voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming is of de identiteit behouden is gebleven In essentie: alleen sprake van een overgang van onderneming indien lopend bedrijf is overgegaan

10 Overgang van werknemers Hoe vast te stellen of lopend bedrijf is overgegaan: HvJ EG 18/3/1986 Zeven factoren Spijkers-factoren Niet limitatieve opsomming, richtinggevend, geen scorelijstje

11 Overgang van werknemers Aard van de betrokken onderneming Zijn materiële activa overgedragen? Wat is waarde van immateriële iël activa? (vrijwel) al het personeel overgenomen? Is klantenkring overgedragen? Mate van overeenkomst activiteiten Activiteiten onderbroken (zo ja: hoelang)?

12 Overgang van werknemers Sommige factoren gelijker dan andere In jurisprudentie HvJ EG onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalsintensieve factoren; Arbitrair i onderscheid Schoonmaak (regulier/ gespecialiseerd) Catering ( Sodexo ): niet arbeidsintensief, heel wat uitrusting noodzakelijk

13 Overgang van werknemers Artikel 7:663 BW: door de overgang van onderneming (..) gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger

14 Overgang van werknemers Tot 21 oktober 2010: uitgangspunt dubbele binding : werknemer gaat mee over als hij in dienst is van de onderneming die de onderneming overdraagt (en ook in die onderneming werkzaam is).

15 Overgang van onderneming HvJ EG 21 oktober 2010: Albron arrest Casus in het kort: Al het personeel Heineken in dienst HNB (een personeels-bv) Enige activiteit it it HNB: detacheren personeel bij diverse werkmaatschappijen Heinekenconcern

16 Overgang van werknemers Catering- en hospitality activiteiten ondergebracht in Heineken Nederland HNB detacheerde circa 70 werknemers bij (bedrijfsrestaurants van) Heineken NL Heineken NL besteedt catering op 1 maart 2005 uit aan Albron

17 Overgang van werknemers SBR Heineken: vanuit HNB gedetacheerd personeel uit dienst per 1 maart 2005 wederzijds goedvinden Keuze HNB-personeel: (i) of geheel uit dienst: ktr-formule, (ii) ofwel mee naar Albron, dan ruime (gekapitaliseerde) vergoeding ter compensatie verschil Heineken Albron-pakket

18 Overgang van werknemers Naar heersende leer: Cateringwerknemers HNB niet in dienst bij vervreemder Heineken NL: geen overgang van onderneming Gevolg: (vrijwillig) bij Albron in dienst getreden personeel geen recht meer op arbeidsvoorwaarden Heineken

19 Overgang van werknemers Procedure FNV/ Roest vs Albron: in het kader van de uitbesteding activiteiten door Heineken NL aan Albron kan personeel HNB recht ontlenen aan bescherming artt. 7:662 e.v. BW: Heineken-pakket van rechtswege mee over;

20 Overgang van werknemers Ktr Utrecht 15 maart 2005: Werknemer, in dienst bij formele, activiteitenloze werkgever die geruime tijd binnen concernverband werkzaamheden verricht bij andere (materiële) werkgever komt beroep toe op bescherming ovo-regels

21 Overgang van werknemers Hof Amsterdam: pre-judiciele vragen aan HvJ EG; Kort samengevat: gaat werknemer, in dienst personeelsvennootschap van rechtswege over als (deel van) activiteiten van de werkmaatschappij overgedragen worden?

22 Overgang van werknemers HvJ EG: bevestigend antwoord Wanneer een concern ondernemingsactiviteiten uitbesteedt aan een derde gaan ook de werknemers die permanent werkzaam zijn bij deze acitviteiten, maar in dienst zijn bij een andere werkgever in het concern (bijv. personeels-bv) met behoud rechten mee over

23 Overgang van werknemers Spectaculaire effecten: Einde van beginsel van dubbele binding : geen arbeidsovereenkomst vereist met onderneming die overgaat Ab Arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking op een lijn gesteld Vervreemder kan ook niet-contractuele werkgever (i.c. Heineken NL) zijn

24 Overgang van werknemers Ook bij detachering buiten concernverband? Wat is permanent tewerkgesteld : gaat het om tijdsduur of om de intentie? Outsourcing is risicovoller i

25 Introductie modelcontract (I) Werkgroep Contractering Platform Outsourcing Nederland Opdracht: stel een modelcontract op dat als voorbeeld kan dienen bij het opstellen van een sourcingscontract.

26 Introductie modelcontract (II) Sourcingscontract: Dienstverleningsovereenkomst Wel: algemene juridische bepalingen en processuele afspraken (change management, acceptatie, ti benchmarking en exit) Niet: (i) specifieke dienst-inhoudelijke bijlagen; zoals PID, PDC, SLA, DAP, beveiliging, etc. (ii) financiële bijlagen, zoals DFA en (iii) overnameovereenkomst.

27 Introductie modelcontract (III) Samenstelling werkgroep: Uitbesteders: Jan Aernout (Philips, Gert Jaap Das (PGGM), Hans van Dijk (UWV), Ad Kuus (Rabobank) en Michel de Vries (ING); Providers: Erwin van der Heijden (Quion), Maaike Nijensikkens (Logica), Marco van der Vet (Capgemini): Adviseurs: Liselore Saur (KPMG), Joop Schuilenburg (Emtio), Marjp Wildvank (SIG); Advocaten: Louis Jonker (Van Doorne), Polo van der Putt (Vondst), Eliane de Vilder (Brinkhof) en Dennis Zieren (Ploum Lodder Princen).

28 Introductie modelcontract (IV) Werkwijze: 1 penvoerder, 3 bijeenkomsten, 5 commentaaren stemrondes; Spelregels Doelstelling om zo min mogelijk open te houden; Evenwichtig contract Best practice i.p.v. vanuit eigen belang Meerderheid beslist en wie zwijgt stemt toe Bijdrage op persoonlijke titel, niet namens bedrijf/instelling Vertrouwelijkheid Niet (noodzakelijkerwijs) de mening van de individuele leden van de werkgroep of hun werkgevers

29 Inhoud modelcontract (I) Contractblad: Onderwerp Looptijd Verwijzing naar de overige voorwaarden Juridische voorwaarden en andere documenten (SLA, DFA) bijlagen Definities

30 Inhoud modelcontract (II) Overname Transitie Transformatie Dienstverlening Verplichtingen leverancier & klant Hardware & software Uitgangspunten innovatie Projecten Continuïteit Duurzaamheid

31 Inhoud modelcontract (III) Vergoeding en betaling Indexering, tenzij Markconformiteit is optioneel Maandelijks factureren / 30 dagen betalingstermijn Regie Regieorganisatie bijlage Periodieke evaluatie Wijzigingsprocedure g Contractbeheer

32 Inhoud modelcontract (IV) Controle SLA rapportage TPM Audit (periodiek/onderwerp) Benchmarking Sancties Bonus/malus Schadevergoeding g Vrijwaring Verzekering Neutrale overmachtclausule

33 Inhoud modelcontract (V) (Intellectueel) eigendom en gegevens Klant blijft eigenaar data Geen wijziging IE-rechten, tenzij Geheimhouding Beveiliging (ISO 27001/2 of NEN 7501) Privacy y( (Bewerkersovereenkomst bijlage) Duur, beëindiging en exitassistentie Stilzwijgende verlenging g Beëindiging bij (i) wanprestatie of (ii) convenience. PON-exitprotocol van toepassing: klant betaalt tenzij Adresseren risico wet overgang onderneming

34 Inhoud modelcontract (VI) Toepasselijk recht Geschillenbeslechting Rechtbank Arbitrage (SGOA, NAI, etc.) Boilerplate-bepalingen Verder: Modelcontract beschikbaar op nl Binnenkort ook Engelse vertaling, maar waak voor uitleggeschillen!

35 Continuïteit Artikel 9 Modelcontract Continuïteitsmaatregelen Back-up Uitwijk Redundancy Escrow: onderscheid tussen data en broncode (artikel 9.3) Step-in-right (artikel 9.4) Invulling overmachtclausule (artikel 25.2) Geclausuleerde opschorting

36 Privacy (I) Artikel 30 Modelcontract Bepalingen: Leverancier (bewerker) verwerkt persoonsgegevens slechts in opdracht klant Leverancier zal de persoonsgegevens adequaat beveiligen Auditrecht m.b.t. beveiliging i Wederkerige vrijwaring voor aanspraken van derden Geen doorgifte buiten EER

37 Privacy (II) Aanvullende bepalingen: Reputatieschade: fixeren? Meldingsplicht datalekken Medewerking aan onderzoektoezichthouder Recht op inzage en correctie betrokkenen Teruggave of vernietiging g bij exit Versleuteling data

38 Aansprakelijkheid (I) Service-credits/boetes credits/boetes op niet halen KPI s Periodiek wijzigen KPI s Schadevergoeding Tussentijdse beëindiging overeenkomst Wanprestatie For convenience

39 Aansprakelijkheid (II) Boetes Pro: eenvoudig & stimulans om te presteren Con: ingecalculeerd, geen relatie tot schade & teveel boetes werkt averechts Schadevergoeding Pro: relatie tot t schade (tenzij exoneratie) Con: verhouding ts partijen & vaststellen schade is complex Ontbinding Pro: partijen zijn van elkaar af Con: ultium remedium & bevoegdheid als gevolgen zijn niet eenvoudig vast te stellen

40 Aansprakelijkheid (III) Wet: onbeperkt aansprakelijk voor toerekenbare schade Praktijk: onderscheid directe/indirecte schade geen wettelijke termen! Directe schade wordt beperkt in aard en omvang Indirecte schade wordt uitgesloten Anglo-Amerikaans recht Direct damages are damages that are reasonable foreseeable at the time of conclusion of the agreement Kan verder gaan dan schade die rechtstreeks uit de tekortkoming voortvloeit het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de tekortkoming

41 Aansprakelijkheid (IV) ICT Office (Leverancier) Direct schade: max. waarde opdracht (bij duurovk van 1 jaar), maar nooit meer dan EUR 500K Indirecte schade: niet aansprakelijk Persoons en zaakschade: Eur 1.250K ARBIT (Klant) Persoons- en zaakschade: 1.250K Alle andere schade: 4 x opdrachtwaarde Modelcontract Directe schade: cap per gebeurtenis en per jaar Indirecte schade: winstderving, schade door gemiste besparingen en immateriële iël schade uitgesloten t

42 Contact D.B. Zieren P.J. de Waal