De Nederlandse rechter en de toetsing aan het verdragsrecht: de individuele rechtsbescherming onder druk

Transcriptie

1 De Nederlandse rechter en de toetsing aan het verdragsrecht: de individuele rechtsbescherming onder druk Naam: Rob van der Hulle Studentnummer: Inleverdatum: 26 mei adres: Bachelorscriptie studiejaar 2007/2008 Woordenaantal (inclusief voetnoten): Begeleiders: M.L. van Emmerik en J. Uzman

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding 2 2 De Nederlandse rechter en de toetsing aan het verdragsrecht 3 3 Abstinentie kort nader bezien 5 4 Een rechtelijk bevel tot wetgeving? 7 5 Conclusie 12-1-

3 1 Inleiding Sinds 1848 is de wetten zijn onschendbaar het adagium waarop in Nederland de staatsrechtelijke verhoudingen gestoeld zijn. 1 Dit blijkt tegenwoordig uit artikel 120 Grondwet: De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettelijkheid van wetten en verdragen. Deze regel vormt een beperking van de constitutionele positie van de Nederlandse rechter ten opzichte van de wetgever. De rechter is door dit toetsingverbod van artikel 120 Grondwet immers niet bevoegd om formele wetgeving 2 en de verdragen te toetsen aan de Grondwet. Dit werd goed zichtbaar in het bekende Harmonisatiewet-arrest, waarin de Hoge Raad de toetsing van formele wetten aan de algemene rechtsbeginselen en het Statuut in beginsel óók afwees. 3 Hij overwoog daarbij verder: ( ) het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel ( ) raakt niet aan de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij ( ) Met deze overweging stelde de Hoge Raad dus dat formele wetgeving alleen aan fundamentele rechtsbeginselen getoetst kan worden, en aan de hand daarvan eventueel buiten toepassing kan worden gelaten 4, indien het omstandigheden betreft die de wetgever niét in zijn afweging heeft betrokken. Met andere woorden: de rechter behoort terug te treden in de gevallen waarin politieke afwegingen door de wetgever al wél gemaakt zijn. Daarmee vormt dit arrest een illustratie van gevallen waarin er een spanning tussen de rechter en de wetgever optreedt, waarbij de rechter zich gezien zijn constitutionele positie terughoudend opstelt ten opzichte van de wetgever. Een belangrijke vraag is wat de positie van de rechter is in gevallen waarin het niet draait om toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet, maar waarin het verdragsrecht aan de orde is in plaats van de Grondwet. Hoe kan de rechter dan te werk gaan? De rechter kan immers op grond van het Nederlandse constitutionele recht, in het bijzonder de artikelen 93 en 94 Grondwet, in beginsel wél alle nationale wetgeving toetsen aan het verdragsrecht. Op dit onderwerp zal in de navolgende beschouwing ingegaan worden. In de eerste plaats zal daarbij gekeken worden naar de mogelijkheden die de rechter tot zijn beschikking heeft om de nationale wetgeving te toetsen aan een verdrag. Aansluitend wordt beknopt ingegaan op het abstineren van de rechter. De nadruk ligt echter vooral op de vraag of de rechter bevoegd is een bevel tot wetgeving te geven, indien het verdragsrecht de Staat verplicht nationale wetgeving tot stand te brengen. 1 Sap 2003, p Dit houdt wetgeving in die overeenkomstig artikel 81 Grondwet door de regering én het parlement wordt vastgesteld. 3 HR 14 april 1989, NJ 1989, Bijv. HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 (Abbb contra legem I). -2-

4 2 De Nederlandse rechter en de toetsing aan het verdragsrecht In Nederland geldt het uitgangspunt dat het internationale recht automatisch interne werking heeft in de nationale rechtsorde. Deze doorwerking berust op het constitutionele gewoonterecht en de jurisprudentie 5, en leidt ertoe de wetgever, de rechter en het bestuur daaraan gebonden zijn. Ook burgers kunnen zich voor de nationale rechter beroepen op het internationale recht op grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet. 6 Hierbij dient echter voorop gesteld te worden dat het recht van de Europese Gemeenschappen geheel los van het nationale recht in de rechtsordes van de lidstaten doorwerkt. 7 En dat betekent dat het Europese gemeenschapsrecht onafhankelijk van de artikelen 93 en 94 Grondwet in de Nederlandse rechtsorde doorwerkt. 8 Dit brengt mee dat de artikelen 93 en 94 Grondwet dus wél van belang zijn bij een beroep van de burgers op het andere internationale recht. Artikel 93 Grondwet bepaalt: Bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Indien een burger zich dus voor de rechter wenst te beroepen op een verdragsbepaling, dan zal die bepaling moeten voldoen aan de vereisten van dat artikel. Dit houdt in dat een verdragsbepaling bekend dient te worden gemaakt en naar haar inhoud eenieder moet kunnen verbinden. Wat de eerste voorwaarde van de bekendmaking betreft, kan worden verwezen naar de regeling in de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Bij het beantwoorden van de vraag of er inderdaad sprake is van een eenieder verbindende verdragsbepaling staat tegenwoordig niet meer zozeer de bedoeling van verdragspartijen centraal, maar meer de inhoud van de verdragsbepaling zelf. 9 Daarbij draait het erom of de inhoud van de verdragsbepaling de nationale wetgever verplicht tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking, dan wel of de inhoud van de bepaling van een zodanige aard is dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren. In dit laatste geval is er sprake van een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hierbij is verder onder meer van belang of de verdragsbepaling concreet is, en dus niet te algemeen geformuleerd. 10 De bewoordingen, aard en strekking van een verdragsbepaling spelen daarom een belangrijke rol. 11 Heeft de rechter eenmaal vastgesteld dat een verdragsbepaling eenieder verbindend is, dan regelt artikel 94 Grondwet in beginsel de situatie waarin er een conflict is tussen een dergelijke 5 Bijv. HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371 (Grenstractaat Aken) en KB 19 februari 1993, AB 1993, 385 (Eems- Dollardverdrag). 6 Fleuren 2004, pp ; Barkhuysen en Van Emmerik 2001, pp HvJEG 5 februari 1963, zaak 26/62, Jur. 1963, p. 8. Het Europese gemeenschapsrecht heeft bovendien voorrang op nationale regelgeving, zie HvJEG 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p (Costa/ENEL). 8 HR 2 november 2004, NJ 2005, 80 (Verplichte rusttijden); Barkhuysen e.a. 2004, pp ; Zie voor discussie hierover Besselink e.a. 2002, pp HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking). 10 Fleuren 2004, pp ; Fleuren 2005, pp Kortmann 2005a, p

5 verdragsbepaling en de nationale regelgeving: de rechter dient nationale wettelijke voorschriften dan buiten toepassing te laten. Deze oplossing van het buiten toepassing laten van de nationale regelgeving lijkt dan ook simpel. Maar hoewel dit artikel impliceert dat alleen deze reactie van de rechter mogelijk is bij de constatering dat de nationale regelgeving in strijd is met een eenieder verbindende verdragsbepaling, blijkt dat de rechter zich in de praktijk ook van andere methoden kan bedienen. 12 Dat door sommigen betoogd wordt dat artikel 94 Grondwet dwingend geredigeerd is, waardoor de rechter verplicht is om de nationale regelgeving buiten toepassing te laten, behoeft daarom nuancering. 13 Het artikel vormt slechts een summiere regeling voor hoe de rechter met het verdragsrecht om zou kunnen gaan. 14 Een voorbeeld van zo n andere methode is de reflexwerking. Dit doet zich voor in de gevallen waarin de rechter of het bestuur met het verdragsrecht rekening houdt bij het hanteren van open normen en begrippen in het nationale recht. Hierbij kan gedacht worden aan begrippen zoals de maatschappelijke betamelijkheid, de redelijkheid en billijkheid, het algemene belang of rechtsbeginselen. Deze reflexwerking houdt in dat de rechter verwijst naar verdragsbepalingen die als een inspiratiebron dienen voor de invulling van het nationale recht. En daardoor kunnen verdragsbepalingen dus via een andere norm toepassing vinden. 15 Inmiddels is het ook algemeen aanvaard dat verdragen daadwerkelijk betekenis zouden kunnen hebben voor de vaststelling van het Nederlandse rechtsbewustzijn. 16 In nauw verband hiermee staat de methode van verdragsconforme interpretatie. De rechter stelt dan geen strijd vast tussen de nationale regeling en het verdragsrecht, maar legt de nationale regeling op een zodanige manier uit dat een eventuele strijd met het verdragsrecht verdwijnt. 17 Of anders gezegd: de rechter geeft aan de nationale regeling een zodanige uitleg, waardoor van een strijd met het verdrag geen sprake is. 18 Dit brengt met zich mee dat de rechter in veel gevallen waarin een verdragsbepaling aan de orde is, zich zelfs niet uitdrukkelijk hoeft uit te laten over de vraag of deze bepaling naar haar inhoud eenieder kan verbinden. De rechter stelt zichzelf immers door verdragsconforme uitleg in staat om een conflict tussen nationaal recht en het verdragsrecht op te lossen of te vermijden. 19 In sommige gevallen biedt de methode van verdragsconforme uitleg echter geen uitkomst, waardoor de rechter in beginsel nationale regelgeving buiten toepassing moet laten op grond van 12 De Lange 1999, p. 10; Barkhuysen en Van Emmerik 2001, p Vlemminx en Boekhorst 2000, p. 476; Woltjer 2002, pp Vlemminx 2002, p Heringa 1989, pp Fleuren 2005, pp Bijv. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 (Gezamenlijke ouderlijk macht voor ongehuwden) en recentelijk HR 27 maart 2005, NJ 2005, 285 (Ouderlijk gezag). 18 Martens 2000, p Fleuren 2004, pp

6 artikel 94 Grondwet. Dat kan met zich meebrengen dat de rechter nieuw recht moet vormen omdat het buiten toepassing laten resulteert in een leemte. 20 Indien dan politieke keuzes gemaakt moeten worden om deze leemte op te vullen, wordt ook het instrument van abstineren gehanteerd. 21 De rechter constateert dan bijvoorbeeld wel een schending van een verdragsbepaling, maar vanwege zijn plaats in het staatsbestel ten opzichte van de democratisch gelegitimeerd wetgever, wordt het aan de wetgever overgelaten om te bepalen hoe aan de schending een einde gemaakt zal moeten worden. 22 In feite komt dit er dus op neer dat een in het gelijk gestelde eiser, toch met lege handen heen wordt gezonden. De vraag rest dan ook of het hierboven beschreven instrumentarium van de rechter vanuit het oogpunt van de individuele rechtsbescherming toereikend te noemen is. In de gevallen waarbij de verdragschending wordt opgeheven door het verdragsconform interpreteren van de nationale regelgeving of het buiten toepassing laten daarvan, luidt het antwoord op deze vraag bevestigend. In de gevallen waarin de rechter abstineert en de klager dus met lege handen naar huis stuurt, is dit echter twijfelachtig. 23 Daarom wordt in de volgende paragraaf nog kort stilgestaan bij deze methode van abstineren. 3 Abstinentie kort nader bezien Gebleken is dat de rechter in de gevallen waarin verdragconforme uitleg en het buiten toepassing laten van nationale regelgeving geen oplossingen zijn, moet abstineren. De rechter voorziet dan niet zelf in het ontstane rechtstekort, maar laat dit vooralsnog over aan de wetgever. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen het impliciet en expliciet abstineren : in het eerste geval laat de rechter in het midden of er sprake is van een verdragsschending en in het andere geval constateert hij wel uitdrukkelijk een verdragsschending. 24 Niettemin laat hij in beide gevallen het bieden van rechtsherstel dus over aan de wetgever. In bijvoorbeeld het Arbeidskostenforfait-arrest kwam dit abstineren aan bod, waarbij de Hoge Raad overwoog 25 : ( ) In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van het overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks ( ) in verband met de ( ) bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid ( ) 20 Martens 2000, p Voor het eerst in HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 (Optie Nederlanderschap), en bijv. meer recentelijk in HR 15 juli 1998, NJ 2000, 168 (Autokostenforfait) en HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170 (Arbeidskostenforfait). 22 Barkhuysen 2006, pp Vgl. ook Barkhuysen en Van Emmerik 2001, p Barkhuysen en Van Emmerik 2001, pp HR 12 mei 1999, NJ 2000,

7 Met deze overweging oordeelde de Hoge Raad dus dat de rechter in gevallen waarin er meerdere oplossingen denkbaar zijn om in het rechtstekort te voorzien, een terughoudende positie dient in te nemen. Anders gezegd: indien politieke afwegingen gemaakt moeten worden, ligt het primaat bij de wetgever en past de rechter terughoudendheid. Daarom wordt wel gesteld dat hier een verband gelegd zou kunnen worden met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet en het aangehaalde Harmonisatiewet-arrest. De Hoge Raad benadrukt hier immers ook het primaat van de wetgever als de vormer van het recht, waarbij de rechter zich in beginsel terughoudender moet opstellen. En dat betekent dat de rechter terugtreedt in de gevallen waarin de wetgever afwegingen moet maken over het te vormen recht. 26 Bij het abstineren is het dus de vraag hoe dit zich tot de individuele rechtsbescherming verhoudt. In feite komt abstineren er immers op neer dat een burger met lege handen naar huis wordt gestuurd. Het is daarom twijfelachtig of hierbij aan het individuele belang wel voldoende gewicht wordt toegekend. Dit kan onder meer in verband gebracht worden met artikel 13 EVRM, dat individuen recht op een effectieve nationale rechtsbescherming toekent tegen een schending van de in het EVRM verankerde mensenrechten. Als de rechter concludeert dat er sprake is van een strijd met het EVRM, maar abstineert door te stellen dat het opheffen van die strijd niet tot zijn taak behoort, lijkt dit recht op een effectieve nationale rechtsbescherming dan ook te worden geschonden. 27 Toch heeft het EHRM in de zaak Auerbach bepaald dat in deze gevallen artikel 13 EVRM niét geschonden is. 28 Die uitspraak en de motivering daarvan overtuigen echter niet. 29 Tot slot doet het aangevoerde argument vóór abstineren, namelijk dat de wetgever en de rechter zo hun functies beter op elkaar kunnen afstemmen en uitoefenen, waardoor er een bredere legitimatie wordt verkregen 30, af aan het principe dat een burger niet door de rechter met feitelijk lege handen naar huis zou mogen worden gestuurd. Een burger moet er immers in de Nederlandse rechtsstaat op kunnen vertrouwen dat de rechter hem ook daadwerkelijk rechtsbescherming biedt. Het argument dat het in deze gevallen om weinig geld en belangen gaat 31, maakt dat niet anders. Sterker nog, dat burgers tot in meerdere instanties doorprocederen, maakt het aannemelijk dat het voor hen wel degelijk belangrijk is. Kortom: bij deze methode van het abstineren door de rechter kunnen wel wat kanttekeningen geplaatst worden. 26 Martens 2000, p. 751; Vlemminx 2002, p Vgl. bijv. ook Barkhuysen en Van Emmerik 1998, p EHRM 19 januari 2002, Auerbach t. Nederland, appl. nr /99, m. nt. Barkhuysen, NJCM-Bulletin 2002, pp en BNB 2002, 126, m. nt. Wattel. Het is echter de vraag hoe deze zaak Auerbach zich verhoudt tot een meer recentelijke uitspraak, zie EHRM 12 december 2006, Burden en Burden t. Verenigd Koninkrijk, appl. nr /05, EHRC 2007, 18, m. nt. Gerards. Deze laatste uitspraak is onlangs bevestigd, zie EHRM (Grand Chamber) 29 april 2008, appl. nr /05, nog niet gepubliceerd. 29 Barkhuysen 2002, p. 1027; Wattel in zijn noot. 30 Alkema 2005, p Wattel in vooral punt 2 van zijn noot. -6-

8 4 Een rechtelijk bevel tot wetgeving? In de rest van deze beschouwing staat centraal of de rechter bevoegd is een bevel tot wetgeving te geven indien verdragsrecht de Staat verplicht nationale regelgeving vast te stellen. Ook dit hangt immers nauw samen met de vraag welke positie de rechter dient in te nemen ten opzichte van de wetgever. Zo zou het ontbreken van een dergelijke bevoegdheid ook beschouwd kunnen worden als een vorm van abstineren en de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever beperken. De weigering van die bevoegdheid zou namelijk eveneens het primaat van de wetgever als de vormer van regelgeving benadrukken, waarbij de rechter zich dus terughoudender moet opstellen. Daarnaast zou een bevel tot wetgeving wellicht gezien kunnen worden als een mogelijkheid om in een rechtstekort te voorzien en daardoor als een soort oplossing voor abstineren. De vraag of de rechter bevoegd is een bevel tot wetgeving te geven, heeft de gemoederen overigens lange tijd beziggehouden. 32 En hoewel de lagere rechters deze mogelijkheid niét hebben uitgesloten, is een dergelijk bevel in de meeste gevallen afgewezen. 33 In het Waterpakt-arrest gaf de Hoge Raad uitsluitsel: een rechtelijk bevel tot wetgeving is niét toelaatbaar, zelfs niet als het Europese gemeenschapsrecht verplicht tot het tot stand brengen van wetgeving. 34 In die zaak was de vraag aan de orde of bij het niet tijdig omzetten van een Europese richtlijn, de rechter een bevel tot de Staat kan richten om formele wetgeving tot stand te brengen. De Hoge Raad overwoog: ( ) waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij betrokken belangen. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming ( ) Duidelijk is dat de Hoge Raad met deze overweging de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever beperkt. Het was aanvankelijk echter onzeker of deze beperking eveneens geldt voor de lagere regelgevers. In zijn arrest Intrekking provinciale verordening lijkt de Hoge Raad aan die onzekerheid een einde te maken door de in het Waterpakt-arrest gekozen lijn door te trekken. 35 Daarin stond de vraag centraal of de rechter een bevel kan geven een provinciale verordening in te trekken, indien deze in strijd is met het Europese gemeenschapsrecht. De Hoge Raad meende dat het de rechter ook niet toegestaan is te bevelen dat Provinciale Staten een verordening intrekken. Daarbij herhaalde hij zijn argumentatie uit het Waterpakt-arrest: 32 Bunschoten 2006, p Bijv. Pres. Rb. Haarlem, 10 oktober 1985, AB 1986, 176; Pres. Rb. s-gravenhage, 21 mei 1987, KG 1987, HR 21 maart 2003, NJ, 2004, 474, m. nt. Koopmans; AB 2004, 39, m. nt. Backes; JB 2003, 120, m. nt. De Jong. 35 HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679, m. nt. Koopmans; Polak 2004, p. 175 spreekt van een logische doortrekking van de in het Waterpakt-arrest gekozen lijn. -7-

9 ( ) Ook indien de rechter een bevel zou geven ( ), zou sprake zijn van een ongeoorloofd ingrijpen in de procedure van besluitvorming en belangenafweging die is voorbehouden aan de gekozen vertegenwoordigers in de Provinciale Staten ( ) Inmiddels is het dan ook vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de Nederlandse rechter geen bevel tot wetgeving mag geven, óók niet om de werking van het Europese gemeenschapsrecht te verzekeren. 36 Daarbij benadrukt de Hoge Raad dat het op grond van artikel 94 Grondwet buiten toepassing laten van nationale regelgeving een ander karakter heeft dan een bevel van de rechter om wetgeving tot stand te brengen. Zo n bevel leidt namelijk tot een algemene regel, die ook voor anderen dan de procespartijen geldt. Daarentegen heeft het buiten toepassing laten van nationale regelgeving alleen betrekking op de eisers in een rechtelijke procedure, en niet een wijziging of intrekking van een regeling tot gevolg. Dit betekent dat in de gevallen waarin de rechter gevraagd wordt een bevel tot wetgeving te geven, niet gekeken hoeft te worden naar de artikelen 93 en 94 Grondwet. Ook bij strijd tussen eenieder verbindende verdragsbepalingen en nationale wetgeving is er dus géén ruimte voor een bevel tot wetgeving. 37 Een belangrijke vraag is welke argumenten de Hoge Raad aanvoert om zijn standpunt te onderbouwen. Hij wijst daarvoor in de eerste plaats op artikel 81 Grondwet, dat bepaalt dat wetten in formele zin door de regering én het parlement worden vastgesteld. Dit impliceert volgens hem een politiek besluitvormingsproces waarbij de betrokken belangen moeten worden afgewogen. Hij meent in dat verband dat de op de Grondwet berustende verdeling van de bevoegdheden van de verschillende staatsorganen met zich meebrengt dat de rechter zich niet in een dergelijk politiek proces behoort te mengen. Hij doelt wat dit laatste betreft dus op de trias politica, dat in beginsel niet toelaat dat de rechter bevelen aan de wetgever geeft en zo op de stoel van de wetgever gaat zitten. 38 Ten slotte verwijst de Hoge Raad naar de gekozen vertegenwoordigers. En daarmee lijkt hij te vrezen dat de rechter door een bevel tot wetgeving te veel in het vaarwater van democratisch gelegitimeerde staatsorganen zou komen. 39 De Hoge Raad benadrukt hier dus opnieuw dat de rechter niet zou mogen ingrijpen in de politieke besluitvorming. Dit doet hij immers ook in het aangehaalde Arbeidskostenforfait-arrest, waarin hij bepaalde dat de rechter in de gevallen waarin politieke keuzes gemaakt moeten worden om in het ontstane rechtstekort te voorzien, zich in beginsel terughoudender moet opstellen. En in het Harmonisatiewet-arrest lijkt hij eveneens dit argument aan te voeren, door te overwegen dat de rechter formele wetgeving alleen aan rechtsbeginselen mag toetsen bij omstandigheden die de 36 Van Gestel en Groenhuijsen 2006, p Besselink 2004, p. 237, met kritiek hierop van Bok 2006, p Backes in zijn noot bij het Waterpakt-arrest. 39 Van Gestel en Groenhuijsen 2006, p

10 wetgever niet al in zijn afweging heeft betrokken. Kortom: de rechter behoort zich in sterke mate afzijdig te houden van de politieke besluitvorming. Er wordt wel gesteld dat ook hier een verband kan worden met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. De gedachte daarachter is namelijk dat een rechterlijk bevel tot wetgeving nauw samenhangt met de toetsing van regelgeving. Een dergelijk bevel vooronderstelt vanuit dit oogpunt een toetsingsmoment aan hoger recht, dat tot het vaststellen van een nieuwe regeling kan nopen. Een op de Grondwet gebaseerd bevel formele wetgeving tot stand te brengen, stuit dan ook in dit opzicht af op het toetsingsverbod. 40 Toch lijk er in de aangehaalde arresten strikt genomen niet sprake te zijn van een verband. Het toetsingsverbod verbiedt immers alleen toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Formele wetgeving kan dus wél aan het Europese gemeenschapsrecht en ander internationaal recht getoetst worden. En dat betekent dat in gevallen waarin het Europese gemeenschapsrecht de wetgever verplicht formele wetgeving vast te stellen, het toetsingsverbod daar op zich dus niets mee te maken heeft. 41 Bovendien noemt de Hoge Raad het toetsingsverbod in het Waterpakt-arrest niet als zodanig en is in zijn arrest Intrekking provinciale verordening een bevel tot wetgeving eveneens ten aanzien van de lagere wetgeving onmogelijk geacht, terwijl het toetsingsverbod daarop niet van toepassing is. 42 Met andere woorden: hoewel de lagere wetgeving wél getoetst kan worden aan de Grondwet en de algemene rechtsbeginselen 43, is een bevel tot wetgeving ook ten aanzien van die regelgeving niét mogelijk. En daarmee vormt dit een andere aanwijzing dat het toetsingsverbod inderdaad géén rol speelt. Met deze jurisprudentie lijkt het dus buiten twijfel gesteld dat de Nederlandse rechter niét aan de Staat mag gebieden wetgeving tot stand te brengen. Het hoofdargument daarvoor is dat de rechter zich niet in het politieke besluitvormingsproces mag mengen van de formele wetgever en lagere wetgevers. Dit is op zich een begrijpelijk standpunt omdat het politieke primaat van de wetgever als de vormer van recht daardoor benadrukt wordt. De rechter dient immers niet op de stoel van de wetgever te gaan zitten en zal zich daarom in bepaalde gevallen terughoudender moeten opstellen ten behoeve van de wetgever. Niettemin zijn bij dit standpunt wel verschillende kanttekeningen op zijn plaats. 44 Om te beginnen heeft de Hoge Raad zich alleen uitgelaten over de formele wetgeving en provinciale verordeningen, en niet over de gemeentelijke verordeningen, die immers ook door een gekozen vertegenwoordigend lichaam worden vastgesteld. Het lijkt dan ook aannemelijk dat zijn 40 Bunschoten 2006, p. 451; Bok 2006, p Polak 2004, pp ; A-G Langemeijer noemt dit ook in zijn conclusie bij het Waterpakt-arrest. 42 Van Gestel en Groenhuijsen 2006, p Bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers). 44 Bok 2006, p

11 standpunt eveneens voor gemeentelijke verordeningen geldt. Bovendien meent de Hoge Raad dat de rechter niet mag ingrijpen in de politieke besluitvorming die voorbehouden is aan de gekozen vertegenwoordigers. En daarmee kent hij een grote betekenis toe aan het feit of wetgeving door een vertegenwoordigend lichaam wordt vastgesteld. 45 Het is hierbij belangrijk dat de Hoge Raad in het arrest Intrekking provinciale verordening expliciet verwijst naar direct gekozen vertegenwoordigende lichamen. Dit roept namelijk de vraag op of zijn standpunt dat de rechter géén bevel tot wetgeving mag geven, ook betrekking heeft op lagere wetgeving van niét direct gekozen lichamen. Aan de ene kant wordt in dat verband gesteld dat het standpunt van de Hoge Raad niet zonder meer ook kan worden toegepast op de vaststelling van die wetgeving. Daarbij valt onder meer te denken aan algemene maatregelen van bestuur van de regering en ministeriële regelingen. 46 Aan de andere kant lijkt het tóch niet beslissend te zijn of wetgeving afkomstig is van een gekozen vertegenwoordigend lichaam, maar is het doorslaggevend of het regelgevende lichaam de vrijheid heeft de betreffende regeling vorm te geven. Daarbij zal dan een politieke besluitvorming moeten plaatsvinden, waarbij de rechter terughoudendheid moet betrachten. Het standpunt van de Hoge Raad lijkt dan ook op alle soorten van regelgeving betrekking te hebben waar een dergelijk politiek proces aan voorafgaat. En dit is ook vaak het geval bij de lagere wetgeving van niet direct gekozen lichamen. 47 Een bevel tot wetgeving zou daarom eveneens ten aanzien van die wetgeving onmogelijk moeten worden geacht. De vraag blijft dan of de vaststelling daarvan gelijkgesteld kan worden met wetgeving van de direct gekozen lichamen. In ieder geval kan hierbij gezegd worden dat de niet direct gekozen lichamen door onder andere een vertrouwensregel, veelal wel op een indirecte wijze in relatie staan tot de direct gekozen lichamen. En ook al heeft de Hoge Raad zich nog niet hierover uitgelaten, het Haagse Hof heeft zich inmiddels bij dit standpunt aangesloten. 48 Hiernaast is het de vraag in hoeverre het intrekken van een verordening gelijkgesteld kan worden met het vaststellen daarvan. Er is immers een verschil tussen het vaststellen van nog niet bestaande rechtsregels en het intrekken van regels van een al bestaande verordening. Bij een bevel tot het vaststellen van een verordening zal de rechter namelijk voor het probleem kunnen staan dat er een politieke besluitvorming moet plaatsvinden waarbij hij het primaat van de regelgever dient te respecteren. Enerzijds wordt gesteld dat een bevel tot intrekking minder problematisch is omdat de rechter dan rechtsregels uit de rechtsorde haalt die strijdig zijn met hoger recht, en daarmee dus niet treedt in dat politieke primaat. 49 Anderzijds wordt er echter terecht betoogd dat een dergelijk 45 Polak 2004, pp ; Bunschoten 2004a, p. 519; Bunschoten 2006, p Polak 2004, p. 175; Bunschoten 2006, p. 450; Van Gestel en Groenhuijsen 2006, p Bok 2006, p. 116; Kortmann 2005b, p Hof s-gravenhage 24 maart 2005, LJN AT3175, waarin centraal stond of de rechter een bevel kan geven om een algemene maatregel van bestuur vast te stellen. 49 Bok 2006, pp

12 bevel zal neerkomen op een vernietigingsrecht van de rechter. 50 En dat zou wel problematisch zijn omdat het Nederlandse constitutionele recht geen vernietigingsrecht aan de rechter toekent. Uit bijvoorbeeld artikel 94 Grondwet vloeit zo n recht immers niet voort. De belangrijkste kanttekeningen moeten echter gemaakt worden bij de overweging van de Hoge Raad dat zélfs geen bevel tot wetgeving mogelijk is indien het Europese gemeenschapsrecht in het geding is. Zo is het twijfelachtig of zijn argument van het politieke primaat van de wetgever opgaat in het Europese verband. Deze gedachte dat de rechter dus niet mag ingrijpen in het proces van de politieke besluitvorming, wordt immers problematisch in gevallen waarin de wetgever zelf zijn beslissingsruimte heeft beperkt, zoals bij de Europese Unie. Wetgevende beslissingen worden dan namelijk al op het Europese niveau genomen. Het argument van het politieke primaat van de wetgever lijkt dan ook moeilijker op te gaan als de wetgever weinig meer te beslissen heeft omdat een Europeesrechtelijke verplichting bepaalt wat voor wetgeving geproduceerd moet worden. 51 Verder heeft de Hoge Raad nagelaten een prejudiciële vraag te stellen, waardoor nog geen zekerheid bestaat of uit het Europese gemeenschapsrecht wél een verplichting voortvloeit om een bevel tot wetgeving te geven. Het Europese Hof van Justitie heeft zich daarover namelijk nog niet uitgesproken. Er wordt gesteld dat het Europese gemeenschapsrecht zich in ieder geval niet hoeft te verzetten tegen een rechterlijk bevel om wetgeving te produceren. 52 De Hoge Raad had daarom beter wel een prejudiciële vraag kunnen stellen en zal dat in het vervolg dus moeten doen. Hier komt bij dat de Hoge Raad met zijn standpunt ook een belangrijke kans gemist heeft om nationaalrechtelijk een effectief middel te gebruiken om de doorwerking van het internationale recht te verzekeren. 53 Een rechterlijk bevel tot wetgeving zal de wetgever immers dwingen om aan verdragsverplichtingen te voldoen. Bovendien wordt bij het Europese gemeenschapsrecht het niet voldoen aan de verplichtingen die daaruit voortvloeien met sancties bedreigd. Een rechterlijke bevoegdheid om een bevel tot wetgeving te geven, vormt dan ook een zeer geschikte manier om een lidstaat die de verdragsverplichtingen niet nakomt, te dwingen dat wel te doen. En daardoor is het denkbaar dat het Europese Hof van Justitie vanuit het principe om de uniforme en effectieve werking van het Europese gemeenschapsrecht te verzekeren, wél de bevoegdheid aan de nationale rechters verleent om een bevel tot wetgeving te geven. 54 Kortom: heeft de Hoge Raad zich niet te veel beperkt op louter de nationaalrechtelijke aspecten? Ten slotte is hier wederom de individuele rechtsbescherming in het geding. De Hoge Raad verwijst in Europees verband naar richtlijnconforme interpretatie en de mogelijkheid dat de Staat onder omstandigheden schadeplichtig is. Dit laatste houdt in beginsel in dat de burger de Staat op 50 Koopmans in zijn noot bij het arrest Intrekking provinciale verordening. 51 Vgl. ook A-G Langemeijer in zijn conclusie bij het Waterpakt-arrest; Backes in zijn noot bij hetzelfde arrest. 52 A-G Langemeijer in zijn conclusie bij het Waterpakt-arrest; Polak 2004, p. 178; Polak 2007, p Vgl. ook Polak 2007, p Vgl. ook Bunschoten 2004b, p

13 grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek aansprakelijk stelt uit een onrechtmatige daad. Deze onrechtmatigheid van de Staat kan onder meer bestaan uit het niet voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Europese gemeenschapsrecht. 55 Dit betekent dat als particulieren schade lijden door het handelen of nalaten van de Staat, zij de Staat voor de rechter kunnen dagvaarden en vergoeding kunnen vorderen voor schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden. Door deze mogelijkheid moeten burgers dan echter wel een vordering tot schadevergoeding instellen in de procedure waarin al om het wetgevingsbevel wordt verzocht, en dat maakt die procedure mogelijk complexer. Of misschien zullen zij zelfs een nieuwe procedure beginnen. Hier zijn snel meer tijd en kosten mee gemoeid. Daarom is het ook de vraag of dit voor de individuele rechtsbescherming volstaat. Bovendien kan dit tot een toename van het aantal rechtelijke procedures leiden en zullen de vorderingen tot schadevergoeding de Nederlandse schatkist niet ten goede komen. Onderschat de Hoge Raad dus niet eveneens de toegevoegde waarde van een rechterlijk bevel tot wetgeving? De genoemde kanttekeningen maken immers aannemelijk dat dit wel eens het geval kan zijn. Wellicht biedt een toekomstige zaak voor hem dan ook een aanleiding om zijn standpunt nader te bezien. 5 Conclusie Uit de voorgaande beschouwing blijkt dat het internationale recht automatisch doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Burgers kunnen zich in beginsel ook op grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet op het internationale recht beroepen. Als zij zich voor de nationale rechter wensen te beroepen op een verdragsbepaling, vereist artikel 93 Grondwet dat die verdragsbepaling naar haar inhoud eenieder moet kunnen verbinden en bekend zal moeten worden gemaakt. Zodra de rechter oordeelt dat aan deze vereisten is voldaan, bepaalt artikel 94 Grondwet dat bij een strijd tussen de nationale wetgeving en een eenieder verbindende verdragsbepaling, de nationale wetgeving buiten toepassing wordt gelaten. In de praktijk gebruikt de rechter echter ook andere instrumenten. Zo houdt de reflexwerking in dat de rechter en het bestuur met het verdragsrecht rekening houden bij het hanteren van open normen en begrippen in het nationale recht. In verband hiermee staat het instrument van de verdragsconforme interpretatie, waarbij de rechter geen strijd vaststelt tussen de nationale wetgeving en het verdragsrecht, maar de nationale wetgeving op een zodanige manier uitlegt dat een strijd met het verdragsrecht verdwijnt. Toch leiden deze instrumenten niet altijd tot een oplossing, waardoor een rechtstekort kan ontstaan. Indien dan politieke keuzes gemaakt moeten worden om in dat rechtstekort te voorzien, wordt ook het instrument van abstineren gehanteerd. De rechter constateert dan bijvoorbeeld een schending van een verdragsbepaling, maar vanwege zijn positie ten opzichte van de democratisch 55 Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, HvJEG 19 november 1991, Jur. 1991, p. I-5357 (Frankovich); Gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, HvJEG 5 maart 1996, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur). -12-

14 gelegitimeerde wetgever, wordt het aan de wetgever overgelaten te bepalen hoe aan die schending een einde gemaakt zal moeten worden. Feitelijk wordt een in het gelijk gestelde eiser dan dus met lege handen naar huis gestuurd. Het is dan ook zeer de vraag of dit wel vanuit het oogpunt van de individuele rechtsbescherming toereikend te noemen is. Hiernaast is de vraag aan bod gekomen of de rechter bevoegd is een bevel tot wetgeving te geven aan de wetgever indien het verdragsrecht verplicht bepaalde wetgeving tot stand te brengen. Een dergelijk bevel hangt namelijk ook samen met de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever. Bovendien zou zo n bevel een manier kunnen zijn om in het rechtstekort te voorzien in de gevallen van het abstineren. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat de rechter geen bevel tot wetgeving kan geven, zelfs niet indien het Europese gemeenschapsrecht aan de orde is. Daarbij is het hoofdargument dat de rechter zich niet in het politieke besluitvormingsproces van de wetgever mag mengen. En daarmee wordt dus het politieke primaat van de wetgever onderstreept. Maar hoewel dit op zich een begrijpelijk standpunt is, zijn toch een aantal kanttekeningen op zijn plaats. De belangrijkste daarvan hebben betrekking op Europeesrechtelijke aspecten. Een vraag is bijvoorbeeld of het argument van het politieke primaat van de wetgever wel opgaat in het Europese verband. In de gevallen waarin het Europese gemeenschapsrecht een rol speelt, zijn de wetgevende beslissingen immers al op Europees niveau genomen. De nationale wetgever is vaak dan nog slechts een uitvoerder daarvan en heeft inhoudelijk weinig in te brengen. Verder heeft de Hoge Raad hiermee een grote kans gemist om nationaalrechtelijk een middel te gebruiken om de doorwerking van het internationale recht te verzekeren. En daar komt bij dat hij geen prejudiciële vraag heeft gesteld waardoor nog geen duidelijk is verkregen van het Europese Hof van Justitie of uit het Europese gemeenschapsrecht wél een rechterlijke bevoegdheid tot wetgeving voortvloeit. Een belangrijke kanttekening is hier opnieuw dat de individuele rechtsbescherming in het geding is. Door het afwijzen van de mogelijkheid van een rechterlijk bevel tot wetgeving, wordt de positie van de rechter immers beperkt en is het uitgesloten dat een dergelijk bevel uitkomst zou kunnen bieden in gevallen van abstineren. Wel behoort het tot de mogelijkheden dat burgers de Staat aansprakelijk stellen uit een onrechtmatige daad voor schade die zij geleden hebben als een gevolg van het handelen of nalaten van de Staat. Dat zal namelijk onder meer het geval zijn indien de Staat bepaalde verdragsverplichtingen niet nakomt. Maar daar kunnen snel meer tijd en kosten mee gemoeid zijn en wellicht zullen burgers dan ook een aparte rechtelijke procedure beginnen. -13-

15 Literatuurlijst: Alkema 2005 E.A. Alkema, Over implementatie van internationaal recht de internationale rechtsorde is de onze nog niet (oratie Leiden), Universiteit Leiden: Leiden Barkhuysen 2006 T. Barkhuysen, Eenheid en coherentie van rechtsbescherming in de veellagige Europese rechtsorde (oratie Leiden), Deventer: Kluwer Barkhuysen 2002 T. Barkhuysen, annotatie bij EHRM 29 januari 2002, NJCM-Bulletin (27) 2002, pp ( Abstineren door de Hoge Raad in verband met de grenzen van zijn rechtsvormende taak kan door de Straatsburgse beugel ). Barkhuysen e.a T. Barkhuysen e.a., Artikelen 93 en 94 Grondwet volgens de Hoge Raad niet van belang voor doorwerking EG-recht, NJB 2004, pp Barkhuysen en Van Emmerik 2001 T. Barkhuysen en M. van Emmerik, Advocaten voor advocaten: over ministeriële toezeggingen, vergoedingen voor de sociale advocatuur, mensenrechtenverdragen en het rechterlijke toetsingsrecht, in: Van Angeren, Barkhuysen & Koeman (red.), 1000 weken bestuursrecht, Bundel aangeboden aan prof. mr. J.E.M. Polak bij zijn afscheid van Stibbe, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 2001, pp Barkhuysen en Van Emmerik 1998 T. Barkhuysen en M. van Emmerik, Rechtsbescherming bij schending van het EVRM: betere (samen)werking van Straatsburgse en Nederlandse instanties gewenst, NJCM-Bulletin (23) 1998, pp Besselink 2004 L.F.M. Besselink, annotatie bij HR 21 mei 2003, SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht, 2004 (52), pp Besselink e.a L.F.M. Besselink e.a., De Nederlandse grondwet en de Europese Unie, Groningen: Europa Law Publishing Bok 2006 A.J. Bok, Onrechtmatige wetgeving, revisited. Over toetsing van geschreven aan ongeschreven recht en rechterlijke bevelen tot wetgeving, in: L.E. de Groot-van Leeuwen, A.M.A.P. van den Bossche en Y. Buruma (red.), De ongehoorzame rechter, Deventer: Kluwer 2006, pp Bunschoten 2006 D.E. Bunschoten, Rechterlijk bevel tot wetgeven II: de verordening, Gst. (156) 2004, pp Bunschoten 2004a D.E. Bunschoten, Rechterlijk bevel tot wetgeven?, Gst. (154) 2004, pp

16 Bunschoten 2004b D.E. Bunschoten, Kan de rechter het tot stand brengen van wetgeving verbieden of gebieden?, AA (53) 2004, pp Fleuren 2005 J.W.A. Fleuren, Directe en indirecte toepassing van internationaal recht door de Nederlandse rechter, in: De nationale rechter en het internationale recht (Mededeelingen van de Nederlandsche Vereeniging voor Internationaal Recht, nr. 131), Den Haag: T.M.C. Asser Press 2005, pp Fleuren 2004 J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Van Gestel en Groenhuijsen 2006 R.A.J. van Gestel en M.S. Groenhuijsen, Geen rechterlijk bevel tot wetgeven, of toch?, NJB 2006, pp Heringa 1989 A.W. Heringa, Sociale grondrechten: hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, Den Haag: T.M.C. Asser Instituut Kortman 2005a C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer Kortmann 2005b C.A.J.M. Kortmann, Geen bevel tot intrekking, AA (54) 2005, pp De Lange 1999 R. de Lange, Concurrerende rechtsvorming (oratie Rotterdam), Nijmegen: Ars Aequi Libri Martens 2000 S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000, pp Polak 2007 J. Polak, De klassieke onrechtmatige daadsvordering als instrument van effectieve uitvoering van EG-recht: De Europese dimensie van de vangnetfunctie van de burgerlijke rechter, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en E. Steyger, Europees recht effectueren. Algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, pp Polak 2004 J.E.M. Polak, Zit er nog muziek in verbods- en gebodsacties ter zake van wetgeving?, O&A , pp Sap 2003 J.W. Sap, De soevereiniteit van de Nederlandse wetgever en de grondwettelijke zegen van de rechter, AA (52) 2003, pp Vlemminx 2002 F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrecht. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

17 Vlemminx en Boekhorst 2000 F.M.C. Vlemminx en M.G. Boekhorst, Inleiding artikelen 90-95: De internationale rechtsorde, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Deventer: Kluwer 2000, pp Woltjer 2002 A.Woltjer, Wetgever, rechter en het primaat van de gelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

18 Jurisprudentielijst: Europese Hof voor de rechten van de mens EHRM 19 januari 2002, Auerbach t. Nederland, appl. nr /99, m. nt. Barkhuysen, NJCM- Bulletin 2002, pp en BNB 2002, 126, m. nt. Wattel EHRM 12 december 2006, Burden en Burden t. Verenigd Koninkrijk, appl. nr /05, EHRC 2007, 18, m. nt. Gerards EHRM (Grand Chamber) 29 april 2008, appl. nr /05, nog niet gepubliceerd Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJEG 5 februari 1963, zaak 26/62, Jur. 1963, p. 8 (Van Gend & Loos) HvJEG 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p (Costa/ENEL) Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, HvJEG 19 november 1991, Jur. 1991, p. I-5357 (Frankovich) Gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, HvJEG 5 maart 1996, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur) Hoge Raad HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371 (Grenstractaat Aken) HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 (Abbb contra legem I) HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 (Optie Nederlanderschap) HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 (Gezamenlijke ouderlijk macht voor ongehuwden) HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers) HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking) HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet) HR 15 juli 1998, NJ 2000, 168 (Autokostenforfait) HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170 (Arbeidskostenforfait) HR 21 maart 2003, NJ, 2004, 474, m. nt. Koopmans; AB 2004, 39, m. nt. Backes; JB 2003, 120, m. nt. De Jong (Waterpakt) HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679, m. nt. Koopmans (Intrekking provinciale verordening) HR 2 november 2004, NJ 2005, 80 (Verplichte rusttijden) HR 27 maart 2005, NJ 2005, 285 (Ouderlijk gezag) Gerechtshoven Hof s-gravenhage 24 maart 2005, LJN AT3175 Rechtbanken Pres. Rb. Haarlem, 10 oktober 1985, AB 1986, 176 Pres. Rb. s-gravenhage, 21 mei 1987, KG 1987, 241 Overigen KB 19 februari 1993, AB 1993, 385 (Eems-Dollardverdrag) -17-