DE LAST ONDER DWANGSOM

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 10 DE LAST ONDER DWANGSOM J.R. van Angeren Inleiding De last onder dwangsom is, ook buiten het financiële recht, een effectief handhavingsinstrument. In de algemene bestuursrechtpraktijk wordt er dan ook veel van gebruik gemaakt. Dat betekent dat er ook buiten het financiële recht veel jurisprudentie is over de last onder dwangsom. Literatuur over dit onderwerp, buiten het financieel toezichtrecht, is dan ook aan te bevelen voor degenen die in de praktijk te maken krijgen met de last onder dwangsom. 2 In deze bundel staat de handhaving van het financieel toezichtrecht centraal, zodat in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan de plaats van de last onder dwangsom in het stelsel van de Wft. Daartoe zal hierna, in 10.2, eerst worden ingegaan op de wettelijke grondslag van de last onder dwangsom in de Wft en de overige van belang zijnde wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de last onder dwangsom. Dat zijn in het bijzonder, naast de Wft, de bepalingen van de Awb. In 10.2 zal ook worden bezien wat de plaats is van de last onder dwangsom naast de andere meer algemene handhavingsbevoegdheden ingevolge de Wft, zoals de aanwijzing en de boete. In 10.3 zal aandacht worden besteed aan de inhoud van de last onder dwangsom en de eisen waaraan de last onder dwangsom moet voldoen. In 10.4 komen de meer formele eisen ten aanzien van de bekendmaking aan de orde. Paragraaf 10.5 gaat in op het betalen van de last, het invorderen van de last en het opheffen of verminderen van de last onder dwangsom. In 10.6 wordt aandacht besteed aan de zogeheten preventieve last onder dwangsom. Ten slotte zal in 10.7 aandacht worden besteed aan de rechtsbescherming. 1 Mr. J.R. van Angeren is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. 2 Een algemeen standaard werk over de last onder dwangsom is Van Buuren e.a. (2011). Zie specifiek voor het financiële recht Grundmann-van de Krol (2012), p

2 J.R. van Angeren 10.2 Wettelijke grondslag en plaatsbepaling Algemeen De bevoegdheid voor DNB of de AFM om een last onder dwangsom op te leggen voor overtredingen krachtens de Wft is geregeld in art. 1:79 Wft. 3 De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom voor de financiële toezichthouders is geïntroduceerd bij de Wet IDBB in werking getreden op 1 januari Bij diezelfde wet is ook de bevoegdheid gegeven om een boete op te leggen. De reden om destijds de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en een boete aan de financiële toezichthouders te geven was gelegen in de gedachte om de handhaving van de in de financiële wetgeving opgenomen regels te verbeteren, opdat ook het strafrechtelijk apparaat kon worden ontlast. 4 Omdat bij de Wet IDBB zowel de bestuurlijke boete als de last onder dwangsom is geïntroduceerd, is er niet specifiek aandacht besteed aan de meer principiële vraag of het vanuit rechtsstatelijk oogpunt aanvaardbaar is dat een bestuursorgaan de mogelijkheid krijgt een last onder dwangsom op te leggen, of dat dit moet worden voorbehouden aan de rechter. Deze meer principiële vraag is door de regering wel beantwoord in de wetsgeschiedenis bij de vierde tranche van de Awb. 5 Daar wordt overigens wel opgemerkt dat één van de bezwaren van het feit dat de dwangsombevoegdheid stapje voor stapje in wetgeving is geïntroduceerd, is dat nooit ten principale is stilgestaan bij de vraag of deze sanctiebevoegdheid in handen van het bestuur moet worden neergelegd. Vervolgens beantwoordt de regering die principiële vraag bevestigend. Daarbij wordt als eerste argument genoemd de wenselijkheid zorg te dragen voor een handhavingsmiddel, dat snel en slagvaardig kan worden ingezet. Wanneer het bestuur voor de toepassing ervan eerst de rechter zou moeten benaderen doet dat de snelheid en slagvaardigheid geen goed. Een tweede argument is dat het bestuur primair verantwoordelijk moet zijn voor een effectief handhavingsbeleid in plaats van de rechter. Gewezen wordt op het feit dat de bevoegdheid tot het toepassen van de last onder dwangsom wordt beschouwd als een aan de uitvoeringstaak accessoire bevoegdheid. Het zou dan niet passen bij de taak van de onafhankelijke positie van de rechter dat hem zou worden toevertrouwd met de last onder dwangsom 3 De bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen kan ook ingevolge andere wetten dan de Wft aan DNB of AFM zijn toebedeeld. Bijv. de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994 (art. 9a) of de Pensioenwet (art. 175). 4 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p

3 De last onder dwangsom een handhavingsbeleid te voeren. Inmiddels is ook duidelijk dat het feit dat een bestuursorgaan bestraffende sancties oplegt, niet in strijd is met art. 6 EVRM en art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, mits de beslissingen van bestuursorganen zijn onderworpen aan een rechterlijke toetsing die voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM. 6 A fortiori betekent dat dat bij niet-bestraffende sancties, zoals het opleggen van een last onder dwangsom, het niet in strijd is met art. 6 EVRM dat het bestuursorgaan de last oplegt, in plaats van de rechter. In de parlementaire geschiedenis bij de vierde tranche Awb wordt er overigens wel op gewezen dat in de bestaande wetgeving de dwangsombevoegdheid steeds is gekoppeld aan de bestuursdwangbevoegdheid. 7 Dit is ook de reden dat art. 5:32 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. De financiële wetgeving wijkt hiervan af. De financiële toezichthouders hebben niet de bevoegdheid om op te treden met bestuursdwang. De wetsgeschiedenis bij de Wet IDBB geeft hiervoor geen motivering. 8 Voorstelbaar is dat hiervoor toch aanleiding kan zijn, bijvoorbeeld voor het fysiek sluiten van (bij)kantoren zonder vergunning of het fysiek doen staken van handelingen door tussenpersonen zonder vergunning e.d. door hen te beletten bepaalde handelingen te verrichten. Een bijzondere bevoegdheid die de financiële toezichthouders, in afwijking van de algemene toezichthouders wel hebben is de bevoegdheid tot publicatie van de last onder dwangsom wanneer dwangsommen zijn verbeurd. 9 Overigens komt het voor dat toezichthouders bij gebreke van die bevoegdheid gebruik maken van de mogelijkheden van de Wob. 10 Uit de evaluatie volgt dat de Wet IDBB ertoe heeft geleid dat er een impuls in de handhaving van de financiële wetgeving is waargenomen. 11 Uit de jaarverslagen van AFM en DNB over het jaar 2011 volgt dat de AFM in totaal in 2011 slechts 19 lasten onder dwangsom heeft opgelegd. 6 EHRM 27 september 2011, AB 2012, 9 m.nt. T. Barkhuysen en M. van Emmerik (Menarini), HvJ EU 8 december 2011, zaak C-386/10 (Chalkor/Commissie), zaken C-272/09 en C-389/10 (KME/Commissie). Zie hierover Wesseling & Van der Woude (2012), p Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p In het economisch bestuursrecht heeft alleen OPTA de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen (art lid 2 Telecommunicatiewet). Ook de NMa komt die bevoegdheid niet toe. 9 Zie hierover Roth in hoofdstuk 12 van deze bundel. 10 ABRvS 22 februari 2012, LJN BV6576, AB 2012, 129, m.nt. J.A.E. van der Jagt-Jobsen en 10 november 2010, LJN BO3468; AB 2010, 319, m.nt. V.H. Affourtit en A.C. Beijering-Beck. 11 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 1, p

4 J.R. van Angeren Een sterke daling vergeleken met 2010 en 2009 waarin respectievelijk 42 en 59 lasten onder dwangsom werden opgelegd. 12 De reden daarvan is volgens de AFM dat de lasten vooral worden gebruikt als de AFM twijfels heeft over de legaliteit van bepaalde activiteiten en vervolgens om informatie vraagt, die niet wordt verkregen. Ondernemingen blijken in 2011 beter te voldoen aan informatieverzoeken, waardoor minder lasten nodig zijn. 13 Totaal inde de AFM in aan verbeurde dwangsommen. 14 Uit het jaarverslag van DNB over het jaar 2011 is niet exact af te leiden hoeveel lasten onder dwangsom er zijn opgelegd. Evenmin is bekend wat de hoogte van de verbeurde dwangsommen is. DNB rapporteert dat er in 2011 in totaal 112 formele maatregelen zijn opgelegd, hetgeen met name lasten onder dwangsom waren. 15 Kennelijk is bij DNB het instrument van de last onder dwangsom populairder dan bij de AFM. Met de opname van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom in de Wft is geen wijziging beoogd ten opzichte van de Wet IDBB, slechts harmonisatie. 16 De bestaande praktijk wordt beleidsarm omgezet, aldus de regering Art. 1:79 Wft Art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder dwangsom kan opleggen ter zake van een overtreding van (a) voorschriften die voorkomen op een bijlage behorend bij de Wft, (b) de Prospectusverordening, (c) Verordening betalingsverkeer en (d) art. 5:20 Awb. Belangrijk is dus dat de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen niet voor alle artikelen uit de Wft geldt, maar alleen die artikelen die in de bijlage zijn genoemd. Waarom voor deze systematiek is gekozen wordt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis. Wel is opgemerkt dat om praktische redenen gekozen is voor het plaatsen van alle artikelen in een bijlage, 18 in plaats van een opsomming van alle artikelen in de wet, maar kennelijk is niet overwogen om een algemene bevoegdheid te geven, zoals gemeentebesturen hebben ingevolge art. 125 Gemeentewet. 19 Een verklaring kan zijn dat ten tijde van het opstellen van 12 AFM Jaarverslag (2011), p AFM Jaarverslag (2011), p AFM Jaarverslag (2011), p DNB Jaarverslag (2011), p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 9, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Art. 125 Gemeentewet bepaalt eenvoudigweg dat het gemeentebestuur bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Op grond van art. 5:32 lid 1! 194

5 De last onder dwangsom de Wet IDBB meer de boete voor ogen stond dan de last onder dwangsom. Bij een boete, als punitieve sanctie, eist het legaliteitsbeginsel dat duidelijk is op overtreding van welk artikel een boete staat. Bij een last onder dwangsom is dat niet nodig. Nadeel van de systematiek is bovendien dat indien er een artikel aan de bijlage moet worden toegevoegd, de bijlage bij wet moet worden gewijzigd en een dergelijke bijlageverwijzing gevoelig is voor fouten. Dat probleem heeft de wetgever nu ook onderkend met betrekking tot de Europese regelgeving. Voorgesteld wordt namelijk om art. 1:79 lid 1 onder b te vervangen door voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verordening als bedoeld in art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 20 Deze algemene maatregel van bestuur zal zijn het Besluit implementatie verordeningen financiële markten. 21 Met toezichthouder in de zin van art. 1:79 lid 1 Wft wordt overigens bedoeld DNB of AFM als bestuursorgaan, ieder voor zover belast met de uitoefening van het toezicht overeenkomstig art. 1:24 onderscheidelijk art. 1:25 Wft, volgens de definitie van toezichthouder ingevolge art. 1:1 Wft. Met toezichthouder wordt dus niet bedoeld de natuurlijke persoon ingevolge art. 5:11 Awb. Die laatste toezichthouder is een natuurlijk persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde daarover krachtens enig wettelijk voorschrift. Die personen zijn op grond van art. 1:72 Wft aangewezen. Deze natuurlijke personen beschikken overigens niet over de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Wel kunnen AFM of DNB een last onder dwangsom opleggen, indien iemand niet voldoet aan het verzoek om inlichtingen afkomstig van een persoon als bedoeld in art. 1:72 Wft jo. 5:11 Awb. Overigens beschikken ook AFM en DNB op grond van art. 1:74 lid 1 Wft over de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. Op grond van art. 1:74 lid 2 Wft is art. 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing. Het overtreden van art. 1:74 Wft is bovendien gesanctioneerd met een last onder dwangsom ingevolge art. 1:79 Wft en de daarbij behorende bijlage. De bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen bij overtreding van art. 5:20 Awb heeft betrekking op de medewerkingsplicht. Awb is het daarmee ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Uit art. 5:1 lid 1 Awb volgt wat onder een overtreding wordt verstaan. Niets staat er dus aan in de weg dat in art. 1:79 Wft wordt bepaald dat de toezichthouder bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom. 20 Kamerstukken I 2011/12, , nr. A. 21 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p

6 J.R. van Angeren In het bijzonder in combinatie met 5:16 Awb, de verplichting om inlichtingen te verschaffen, is de last onder dwangsom een effectief instrument waarvan met name de AFM in het begin enthousiast gebruik heeft gemaakt. 22 Van belang is ook dat art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder dwangsom kan opleggen. Uit het woordje kan volgt dat de toezichthouder daarbij beleidsvrijheid heeft. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de leden van de fractie van de PvdA hadden gevraagd of de toezichthouder niet wettelijk moet worden verplicht om van haar handhavingsinstrumentarium gebruik te maken. De regering heeft geantwoord dat de beginselplicht tot handhaving, zoals die is uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de ABRvS, niet wettelijk verankerd hoeft te worden. 23 De jurisprudentie waarnaar de regering verwijst is de beginselplicht-jurisprudentie. 24 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid dienen de toezichthouders de abbb, in het bijzonder art. 3:2 Awb (zorgvuldigheid) en 3:4 Awb (verbod van willekeur en onevenredigheid) te betrekken. AFM en DNB zullen van geval tot geval moeten bezien of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige niet in strijd is met de abbb. 25 In art. 1:79 Wft is nog bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Deze ministeriële regeling is nog niet vastgesteld. Wel gelden thans nog de Regeling bekostiging financieel toezicht, de Regeling vaststelling verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen en het Besluit bekostiging financieel toezicht, maar dat zijn geen regelingen op grond van art. 1:79 lid 2 Wft. Deze Regeling vaststelling verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen bepaalt in art. 8 lid 1 onder meer dat indien aan een financiële onderneming in het voorafgaande jaar op grond van de wet een aanwijzing is gegeven of een last onder dwangsom is opgelegd, de toezichthouder aan deze financiële onderneming een bedrag in rekening kan brengen ter vergoeding van de in verband daarmee werkelijk gemaakte kosten die uitstijgen boven de kosten die onder normale omstandigheden ten aanzien van die financiële onderneming zouden zijn gemaakt. Bepalingen over de uitoefening van de bevoegdheid om de last onder 22 Vgl. Roth (2009b). 23 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 9, p Zie ABRvS 18 maart 2009, AB 2010, 63. Zie hierover ook uitvoerig Van Buuren 2011, p. 85. De beginselplicht wordt ook door het CBb uitdrukkelijk aanvaard: CBb 15 juni 2011, LJN BQ Kamerstukken II 2004/05, , nr. 9, p

7 dwangsom op te leggen bevatten de beide regelingen niet. Overigens betekent het feit dat de minister bij ministeriële regeling regels kan vaststellen niet dat AFM en DNB niet meer bevoegd zouden zijn om beleidsregels op grond van art. 4:81 Awb ter zake op te stellen. 26 AFM en DNB hebben een Handhavingsbeleid opgesteld, maar onduidelijk is of het hier beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb betreft. 27 Het handhavingsbeleid bevat overigens ten aanzien van het opleggen van de last onder dwangsom geen specifiek beleid. Over de inhoud van de last onder dwangsom bepaalt de Wft niets. Dat is logisch omdat de Awb algemene bepalingen bevat waaraan een last onder dwangsom moet voldoen. Afdeling Awb, bestaande uit de art. 5:31d tot en met 5:39 Awb zijn specifiek op de last onder dwangsom van toepassing. Daarnaast zijn ook de algemene bepalingen van titel 5.1 Awb van belang. Art. 5:1 lid 1 Awb definieert bijvoorbeeld wat wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Art. 5:2 Awb maakt het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties. Een last onder dwangsom is blijkens haar definitie ingevolge art. 5:31d Awb altijd een herstelsanctie. Hierop, en op de overige eisen waaraan een last onder dwangsom inhoudelijk moet voldoen, wordt hierna in 10.3 teruggekomen. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de Vierde Tranche Awb van toepassing is op overtredingen begaan na 1 juli Bepalend voor de vraag of een overtreding voor of na 1 juli 2009 is begaan is het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijze kenbaar te maken Verhouding met andere bestuurlijke sancties De last onder dwangsom De Wft bevat meerdere bestuurlijke sancties. 30 Zo bepaalt art. 1:75 Wft dat de toezichthouder een aanwijzing kan opleggen en bepaalt art. 1:76 Wft dat de toezichthouder een curator kan benoemen. Ook kan een 26 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 7, p Handhavingsbeleid AFM/DNB (2008). 28 ABRvS 13 januari 2010, LJN BL4420, AB 2010, 77, m.nt. F.C.M.A. Michiels en ABRvS 5 januari 2011, LJN BO9792, AB 2012, ABRvS 1 juni 2011, LJN BQ6826 en CBb 22 juni 2012, LJN BW Art. 5:2 lid 1 aanhef en onder a, Awb verstaat onder een bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. 197

8 J.R. van Angeren bestuurlijke boete op grond van art. 1:80 Wft worden opgelegd. Hoe verhouden die bestuurlijke sancties zich tot elkaar? In de eerste plaats is relevant art. 5:6 Awb: de toezichthouder kan geen herstelsanctie opleggen zolang een andere wegens dezelfde overtreding oplegde herstelsanctie van kracht is. Gelet op de ruime definitie van herstelsancties vallen de bevoegdheden geformuleerd in art. 1:75 (aanwijzing) en 1:76 Wft (benoemen curator), onder het begrip herstelsanctie. Zij strekken immers tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken van een overtreding. 31 Dat betekent dus dat de toezichthouder een keuze moet maken tussen bijvoorbeeld het instrument van de aanwijzing op grond van art. 1:75 Wft en het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge art. 1:79 Wft. Het is daarentegen wel mogelijk om, indien de ene herstelsanctie is uitgewerkt en geen effect heeft gesorteerd, een andere herstelsanctie op te leggen. In de jurisprudentie van de ABRvS is aanvaard dat, indien een last onder dwangsom is opgelegd, maar aan de last niet is voldaan en de dwangsommen zijn verbeurd, het bestuursorgaan ook een last onder bestuursdwang mag opleggen. 32 Deze jurisprudentielijn volgend betekent dat dus naar mijn mening dat indien niet (tijdig) gevolg is gegeven aan een aanwijzing, de toezichthouder een last onder dwangsom kan opleggen. De aanwijzing is dan immers uitgewerkt. 33 Overigens zou zekerheidshalve de toezichthouder de aanwijzing kunnen intrekken en vervolgens een last onder dwangsom kunnen doen uitgaan. In de Wft is de verhouding tussen de aanwijzing en de last onder dwangsom nog wel interessant, omdat op grond van art. 1:75 lid 3 Wft een aanwijzing niet kan strekken tot aantasting van overeenkomsten. Die beperking kent de last onder dwangsom niet. Uit een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam moet evenwel worden afgeleid dat ook een last onder dwangsom niet mag worden aangewend om overeenkomsten open te breken. 34 In diezelfde uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter dat een last onder dwangsom als een specifieke aanwijzing aangemerkt dient te worden, een aanwijzing met daaraan een dwangsom verbonden. Van Buuren e.a. zien de aanwijzing als een last 31 Vgl. Rogier (2006a), p ABRvS 19 februari 2003, AB 2003, Anders Rogier (2006a). Hij meent dat een aanwijzing en een last onder dwangsom niet samen kunnen gaan. D. Schoenmaker en P.W.G.F. ten Westeneind menen dat het geven van een aanwijzing verdergaande handhavingsmaatregelen in het geheel niet uitsluiten een last zonder dwangsom wordt een last met een dwangsom. Schoenmaker & Ten Westeneind (2006), p.50. Zij gaan daarbij overigens niet in op de problematiek van 5:6 Awb. 34 Zie Vzr. Rb Rotterdam 15 september 2010, LJN BN

9 De last onder dwangsom zonder dwangsom. 35 De aanwijzing is naar mijn mening wel een bestuurlijke sanctie, er wordt immers een verplichting opgelegd, maar het nietopvolgen daarvan heeft niet direct gevolgen. Een aanwijzing wordt overigens wel gezien als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. 36 In de tweede plaats geldt dat naast een boete ook een last onder dwangsom kan worden opgelegd. 37 De boete ziet op de bestraffing voor het verleden. De last onder dwangsom ziet erop een (herhaling van een) overtreding naar de toekomst toe te beëindigen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever de last onder dwangsom in het bijzonder geschikt achtte voor normen die doorlopend kunnen worden overtreden, zoals de verplichting om rapportages, jaarverslagen en dergelijke bij de toezichthouder in te leveren. Maar ook bij overtreding van de verboden inzake markttoetreding en veel van de gedragsnormen die bij of krachtens de wet aan financiële instellingen worden opgelegd, zoals het maandelijks inachtnemen van de solvabiliteitsmarges. 38 De jurisprudentie laat zien dat de last onder dwangsom daar ook voor wordt gebruikt Inhoud last onder dwangsom Algemeen Op grond van art. 5:31d Awb wordt onder een last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en (b) de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Het begrip herstelsanctie is gedefinieerd in art. 5:2 lid 1 onder b, Awb. Een herstelsanctie is hierin gedefinieerd als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het 35 Van Buuren e.a. (2011), p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 42 en CBb 4 februari 2004, AB 2004, 298 en CBb 1 januari 2000, AB 2000, 180 m.nt. J.H. van der Veen. Zie hierover ook Grundmann-van de Krol (2012), p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Zie bijv. Rb Rotterdam 12 september 2007, JOR 2007/275 waar het ging om een last wegens het handelen in strijd met art. 2:80 Wft. Zie voorts Vzr. Rb Rotterdam 7 april 2008, LJN BC8951 (overtreding art. 2:80 Wft). Rb Rotterdam 13 januari 2011, JOR 2011/86 (overtreding art. 4:23 lid 1 Wft). Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039 (overtreding art. 4:23 Wft). Rb Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6943 (overtreding art. 51 a lid 1 BGfo Wft). Rb Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089 (overtreding art. 2:60 Wft). 199

10 J.R. van Angeren wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Het begrip herstelsanctie staat in tegenstelling tot het begrip bestraffende sanctie. Een bestraffende sanctie is ingevolge art. 5:2 lid 1 onder c Awb gedefinieerd als een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Eerder was in jurisprudentie al uitgemaakt dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie is in de zin van art. 6 EVRM. 40 Het feit dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie is in de zin van art. 6 EVRM betekent, in de eerste plaats, dat de rechterlijke toetsing minder intens is. De rechter zal dus met terughoudendheid moeten toetsen en de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan dienen te respecteren, zij het dat de bestuursrechter natuurlijk wel dient vast te stellen of sprake is van een overtreding. Immers, eerst nadat kan worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding, bestaat de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. In de literatuur wordt erop gewezen dat er twijfel kan rijzen of ook bij het invorderen van verbeurde dwangsommen er nog steeds sprake is van een herstelsanctie. Het invorderen van dwangsommen kan namelijk grote gelijkenis vertonen met het invorderen van boetes. Uit jurisprudentie van de ABRvS volgt dat het invorderen van dwangsommen geen punitieve sanctie inhoudt. 41 De reden daarvan is dat door geen uitvoering te geven aan de last onder dwangsom, de overheid invordert hetgeen de overheid rechtens toekomt. 42 Met het invorderen van de dwangsom is ook niet extra leedtoevoeging beoogd. Het feit dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie inhoudt, heeft ook een keerzijde. Een herstelsanctie kan niet worden toegepast om een voorbeeld te stellen of extra leedtoevoeging te beogen, zij het dat een reden voor het opleggen van een dwangsom wel gelegen kan zijn in het voorkomen van precedentwerking. 43 Konijnenbelt en Van Male menen bovendien dat het gebruik van een last onder dwangsom als punitieve sanctie per definitie détournement de pouvoir betekent. 44 Ook zal, indien de last onder dwangsom strekt tot het verstrekken van gegevens, 40 Zie bijv. CBb 4 september 2003, AB 2004, 14 m.nt. I.C. van der Vries. Het CBb verwijst in zijn uitspraak naar jurisprudentie van de ABRvS d.d. 19 september 1996, AB 1997, 91 m.nt. P.J.J. van Buuren. 41 ABRvS 24 december 2003, JB 2004, 84, m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 42 Zie over deze discussie Van Buuren e.a. (2011), p. 19 en Stijnen (2011a), p Zie Van Buuren e.a. (2011), p Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p Zij verwijzen naar ABRvS 8 september 2010, LJN BN6187 en AB 2010, 307, m.nt. A. Tollenaar en F.R. Vermeer. In die uitspraak werd een herstelsanctie die inhield dat een inrichting zonder uitzondering wordt gesloten voor de duur van vijf jaar wanneer bij herhaling vanuit die inrichting softdrugs worden verkocht, de exploitant van de betrokken ruimte schriftelijk is gewaarschuwd en na ontvangst van de betreffende! 200

11 De last onder dwangsom de toezichthouder moeten bezien of deze gegevens worden verstrekt in het kader van regulier toezicht, of dat deze gegevens later worden gebruikt om een punitieve sanctie op te leggen. De voorzieningenrechter van het CBb oordeelde in een zaak waarbij gegevens werden gevorderd op grond van art. 5:20 Awb, versterkt met een last onder dwangsom: De voorzieningenrechter wijst er overigens op dat, indien verweerder na verkrijging van de gegevens alsnog het voornemen op zal vatten verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen, hij zal moeten onderzoeken of en in hoeverre hij daarbij gebruik zal mogen maken van deze gegevens ( ). Daarbij zal onder andere van belang kunnen zijn of het hier gaat om gegevens die bestaan, onafhankelijk van de wil van de betrokkene ( ) 45 Op grond van art. 5:9 Awb moet de last onder dwangsom in ieder geval de overtreding vermelden, alsmede het overtreden voorschrift. Zo nodig moet de last onder dwangsom ook vermelden een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Indien de last onder dwangsom overigens niet alle overtreden voorschriften bevat, betekent dat niet automatisch dat de last in rechte geen stand kan houden. Op grond van art. 6:22 Awb kan de rechter, ondanks schending van een vormvoorschrift, het besluit in stand laten indien blijkt dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Wat onder een overtreding wordt verstaan is gedefinieerd in art. 5:1 lid 1 Awb. Het is aan het bestuursorgaan om te bewijzen dat sprake is van een overtreding. In het kader van de soms wat vage principle-based normen van de Wft heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat bij overtreding van bijvoorbeeld de zorgplicht van art. 4:23 Wft een redelijke bewijslastverdeling met zich brengt dat op de AFM de bewijslast rust om aan te tonen dat niet is voldaan aan de in art. 4:23 Wft neergelegde zorgplicht en dat op de belanghebbende de bewijslast rust aan te tonen dat hij wel de nodige informatie heeft ingewonnen. Indien de belanghebbende de informatie heeft ingewonnen, ligt het op de weg van de AFM om waarschuwing vanuit de betrokken ruimte nogmaals softdrugs zijn verkocht, in strijd met het reparatoire karakter van een herstelsanctie geacht. Een sluitingsbevel voor de duur van minimaal 6 maanden is evenwel niet in strijd met de aard van de herstelsanctie (ABRvS 9 maart 2011, AB 2011, 103, m.nt. F.R. Vermeer). 45 Vzr. CBb 25 oktober 2011, LJN BU4338. De Voorzieningenrechter verwijst in deze zaak naar HR 18 september 2009, LJN BI5906 en de arresten Saunders (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699) en J.B./Zwitserland (EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343). 201

12 J.R. van Angeren aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te geven. 46 Art. 5:31d Awb spreekt over een last. Die last houdt in feite een bevel in tot herstel van de overtreding. Art. 5:31d Awb bepaalt dat de last erop kan zien dat de overtreding geheel of gedeeltelijk tot herstel van de overtreding leidt. Dit wijkt af van de jurisprudentie van de ABRvS. De ABRvS oordeelde dat een last onder dwangsom altijd gericht moest zijn op het volledig opheffen van de overtreding. 47 Uit jurisprudentie volgt ook dat de last onder dwangsom moet zijn gericht op beëindiging van de overtreding en niet in feite inhoudt dat een bepaalde gedraging alsnog wordt toegestaan. 48 In een recentere uitspraak van de Voorzitter van de ABRvS is partiële handhaving bij een last onder dwangsom overigens wel weer toegestaan Omschrijving herstelmaatregelen en begunstigingstermijn Op grond van art. 5:32a lid 1 Awb moet de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijven. Dit betreft codificatie van bestaande jurisprudentie waarin is geoordeeld dat een last zo concreet moet worden geformuleerd dat de belanghebbende niet in het duister behoeft te tasten omtrent hetgeen hij moet doen of nalaten om te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd. 50 Het beginsel der rechtszekerheid brengt dat met zich. Vage bewoordingen als het vernieuwen van de fundering, 51 zonder te omschrijven welke maatregelen concreet moeten worden gedaan; het verwijderen van posters, 52 zonder dat is vermeld welke posters en op welke plaatsen; het niet vermelden van de hoeveelheden katten en honden die moeten verwijderd; 53 en het staken van de verkoop van motorbrandstof aan particulieren, zonder dat duidelijk is welke bezoekers particulier brandstof tanken en welke niet, 54 zijn alle maatregelen die te onduidelijk zijn. Een last van de AFM tot het 46 Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. t Hart. In die zaak slaagde de AFM overigens in die bewijslast. 47 ABRvS 27 februari 2002, AB 2002, 224, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 48 ABRvS 30 mei 2007, AB 2007, 218, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 49 Vz ABRvS 21 september 2009, AB 2009, 347, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Overigens werd daarbij niet verwezen naar art. 5:31d Awb. 50 Zie ARRvS 2 mei 1986, AB 1987, 155. De eerste uitspraak in die richting is een uitspraak van de ARRvS d.d. 18 december 1978, AB 1979, ABRvS 2 mei 1996, AB 1997, ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, ARRvS 4 september 1984, AB 1985, ABRvS 10 oktober 2012, LJN BX

13 De last onder dwangsom staken en gestaakt houden van een overtreding van art. 4:23 Wft werd overigens door de Rechtbank Rotterdam niet onduidelijk geacht gelet op de uitgebreide uiteenzetting van wat er schort aan het verkoop- en adviesproces in het voornemen en de last. 55 Wel achtte de Rechtbank Rotterdam een last onder dwangsom van de AFM die zag op het staken van activiteiten die strijdig zijn met de wet, waaronder iedere mogelijke gedraging van het Burgerlijk Wetboek zou kunnen vallen, in strijd met art. 5:32a Awb. 56 De herstelmaatregelen moeten ook gericht zijn op het beëindigen van de overtreding. Dat betekent, bijvoorbeeld, dat een last onder dwangsom niet kan worden gebruikt om een aanvraag voor een vergunning af te dwingen. Een dergelijke last is namelijk niet gericht op het beëindigen van een overtreding, de overtreding blijft dan immers bestaan. 57 Ook mag een last onder dwangsom niet uitsluitend worden gebruikt om een bepaald signaal aan de buitenwereld te geven dat bepaalde gedragingen niet worden getolereerd. 58 Uit het jaarverslag van DNB volgt dat zij falende instellingen verzoekt om een herstelplan te maken. 59 Afgevraagd kan worden of het opstellen van een herstelplan in zijn algemeenheid door middel van een last onder dwangsom kan worden afgedwongen, nu een plan van aanpak niet in alle gevallen erop gericht zal zijn om de overtreding te beëindigen. 60 Immers, er is sprake van een overtreding en een plan van aanpak moet ertoe leiden dat de overtreding ongedaan wordt gemaakt, maar het enkel opstellen van een plan van aanpak leidt natuurlijk nog niet tot het beëindigen van een overtreding. Daarnaast zal de toezichthouder in een plan van aanpak, indien dat gericht zou kunnen zijn op het eindigen van een overtreding, concreet moeten vermelden wat de belanghebbende dan moet doen om ervoor te zorgen dat het plan van aanpak voldoet aan de eisen die de toezichthouder daaraan stelt. Een eis in een last dat het plan van aanpak wel goedkeuring behoeft van de toezichthouder, is naar mijn mening in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat vooraf niet duidelijk is wanneer die goedkeuring van het plan van aanpak wordt verkregen en dus de overtreder niet weet wat hij moet doen om geen dwangsommen te verbeuren. 55 Rb Rotterdam 13 januari 2011, JOR 2011/86 en Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. t Hart. 56 Rb Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p Rb Arnhem 23 oktober 2012, LJN BY DNB Jaarverslag 2011, p. 61 en Uiteraard kan een herstelplan wel worden afgedwongen indien daartoe een uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat, zoals art. 3:132 Wft bij verzekeraars. 203

14 J.R. van Angeren Art. 5:32a lid 2 Awb bepaalt dat een last onder dwangsom een termijn bevat gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren, zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Dit is de zogeheten begunstigingstermijn. Art. 5:32a lid 1 en 2 Awb brengen dan ook met zich dat de maatregelen, die moeten worden verricht, binnen de begunstigingstermijn uitvoerbaar moeten zijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat deze termijn zo kort mogelijk moet zijn, maar wel lang genoeg om de last te kunnen uitvoeren. 61 De begunstigingstermijn mag niet zo lang zijn dat in feite een activiteit wordt gedoogd. Uitgangspunt is dat de begunstigingstermijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Overigens staat dat er niet aan in de weg dat de rechter zelf in de zaak voorziend, in het kader van de finale geschilbeslechting, de lengte van de begunstigingstermijn vaststelt. 62 Een begunstigingstermijn behoeft alleen te worden gesteld, indien het gaat om het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding. Indien de last onder dwangsom ertoe strekt dat een bestaande overtreding wordt gestopt, is geen termijn vereist. 63 Uit de jurisprudentie van de ABRvS volgt dat aan een last onder dwangsom, die is opgelegd om herhaling van de overtreding te voorkomen, behoudens bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn behoeft te worden verbonden. 64 De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat een begunstigingstermijn van vijf werkdagen niet onredelijk is nu de last ziet op het voorkomen van een herhaling van de overtreding en heeft daarbij niet geoordeeld dat bij een herhaling geen begunstigingstermijn behoeft te worden gesteld. 65 Onduidelijk is of de Rechtbank Rotterdam hier afwijkt van de jurisprudentie van de ABRvS. Bij de vraag of toch een begunstigingstermijn moet worden gesteld bij een herhaling is onder meer ook van belang of degene aan wie de last is gericht, terstond aan de last kan voldoen. De Rechtbank Rotterdam neemt aan dat op degene die een beroep doet op de bijzondere omstandigheid, de bewijslast rust om aan te tonen dat er zich bijzondere omstandigheden voordoen. In de jurisprudentie wordt in het algemeen aangenomen dat geen begunstigingstermijn nodig is indien de aanschrijving slechts is gericht op het nalaten van de handelingen Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p ABRvS 14 april 2012, JB 2010, 139 en LJN BM Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p ABRvS 19 januari 2011, JB 2011, 57, LJN BP1330. Zie voorts ABRvS 24 oktober 2001, AB 2002, 147; LJN AN Rb Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6943, JOR 2012/ ABRvS 12 januari 2005, JB 2005, 68 m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 204

15 De last onder dwangsom Hoogte dwangsom Ingevolge art. 5:32b lid 1 Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast, hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. In feite wordt hier dus aan de toezichthouder een keuzepallet geboden. Dat een keuze moet worden gemaakt ondervond DNB. 67 DNB had een dwangsom opgelegd van 5.000, indien de stukken niet binnen twee weken bij DNB waren ontvangen, alsmede dat de overtreder per dag verbeurt voor elke dag dat de stukken nog niet zijn ingediend. Dat is in strijd met art. 5:32b Awb, omdat hetzij een bedrag ineens, hetzij een bedrag per tijdseenheid moet worden opgelegd. De last kan dus bevatten hetzij een bedrag ineens: de overtreder verbeurt bijvoorbeeld indien niet voor een bepaalde datum informatie is verstrekt. Ofwel de overtreder verbeurt een bedrag van per dag dat de informatie niet is verstrekt, dan wel een bedrag van voor elke keer dat hij handelt in strijd met het verbod om zonder vergunning beleggingsdiensten aan te bieden. Ingevolge art. 5:32b lid 2 Awb, dient de toezichthouder in elk geval een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Ingevolge art. 5:32b lid 3 Awb moeten de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Dit volgt ook uit het karakter van de herstelsanctie. De hoogte van de dwangsom mag dan dus ook niet hoger zijn dan toereikend is om de overtreder te bewegen normconform te handelen, zij het dat de dwangsom wel doeltreffend moet zijn. 68 De bestuursrechter toetst de vraag of de vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging niet zo indringend is als bij punitieve sancties. Art. 5:32b lid 3 Awb wordt in de jurisprudentie zo geïnterpreteerd dat de daaruit voortvloeiende maatstaf inhoudt dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn, in verhouding tot de ernst van de overtreding. Ook biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter vaststellen op grond van vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar 67 Rb Rotterdam 21 maart 2003, JOR 2003/ Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p

16 J.R. van Angeren dient het zich er van te vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is. 69 In de jurisprudentie is een geval van een dwangsom van per week met een maximum van 5 miljoen onevenredig hoog geoordeeld. 70 Daarentegen oordeelde het CBb in een ander geval dat een dwangsom van per dag met een maximum van niet onevenredig hoog was gelet op de orde van grootte van het verschil in omzet dat werd gegenereerd met en zonder tariefsverhoging dat in de miljoenen liep. 71 Overigens geldt dat de hoogte van het bedrag niet afhankelijk is van de financiële draagkracht of de financiële omstandigheden van de overtreder. 72 Wel dient uiteraard het bestuursorgaan ervoor te zorgen dat in gelijke gevallen de hoogte van de dwangsom gelijk is. 73 Indien een last onder dwangsom niet leidt tot beëindiging van de overtreding, is de toezichthouder bevoegd om nogmaals een last onder dwangsom op te leggen, met bijvoorbeeld hogere bedragen. Dit kan alleen niet indien de andere last nog van kracht is, gelet op het bepaalde in art. 5:6 Awb. Dat betekent mijns inziens strikt genomen dat de oude last dan zou moeten worden ingetrokken en dat er een nieuwe last volgt met hogere bedragen. Dat zou betekenen dat de bedragen op grond van de ingetrokken last niet meer kunnen worden ingevorderd. Uit de jurisprudentie volgt evenwel dat intrekking niet nodig is, omdat een last onder dwangsom, na het verbeuren van de dwangsom terwijl de overtreding nog van kracht is, is uitgewerkt. In de terminologie van art. 5:6 Awb betekent dat dus dat met uitgewerkt bedoeld is dat deze niet meer van kracht is in de zin van art. 5:6 Awb Zie CBb 27 oktober 2009, LJN BK1424, CBb 9 november 2011, LJN BU4787 en CBb 29 februari 2012, LJN BV ABRvS 3 maart 2010, LJN BL6256. Zie ook AB 2010, 110, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Overigens achtte de Afdeling zelf in de zaak voorziend een dwangsom van per week met een maximum van 2 miljoen wel proportioneel. 71 CBb 27 september 2011, LJN BT Rb Rotterdam 29 maart 2012, LJN BW0925 en Rb Rotterdam 4 augustus 2011, LJN BR4152 met verwijzing naar CBb 4 september 2003, LJN AL1183 en ABRvS 9 maart 2001, LJN BB7185. Zie over de uitspraak van de Rb Rotterdam van 4 augustus 2011 ook Nauta (2012), p Rb Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617 en JOR 2012/119, m.nt. C.W.M. Lieverse. 74 Zie ABRvS 19 februari 2003, AB 2003, 140. In die uitspraak overwoog de Afdeling dat met het verbeuren van de dwangsommen de dwangsombeschikking is uitgewerkt, zodat een nieuw besluit tot bestuursdwang mogelijk was en de overtreder na de datum van het besluit tot bestuursdwang niet langer geconfronteerd kan worden met het verbeuren van dwangsommen. Dat is juist, maar de dwangsommen kunnen natuurlijk wel worden ingevorderd en moeten dan worden betaald. 206

17 10.4 Het opleggen van een last onder dwangsom Overtreder De last onder dwangsom Art. 5:32 lid 1 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Dit artikel is niet van toepassing op de toezichthouders ingevolge de Wft, omdat de toezichthouders niet de bevoegdheid hebben om een last onder bestuursdwang op te leggen. Art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder dwangsom kan opleggen ter zake van een overtreding, maar bepaalt niet dat de last uitsluitend aan de overtreder kan worden opgelegd. Dit zal uiteraard wel de bedoeling zijn. Vaste jurisprudentie is immers dat een last onder dwangsom uitsluitend aan een overtreder kan worden opgelegd. 75 Art. 5:1 lid 2 Awb bepaalt wat onder een overtreder wordt verstaan, namelijk degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Onder een overtreding wordt ingevolge art. 5:1 lid 1 Awb verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Uit de MvT bij art. 5:1 Awb volgt dat er twee elementen van belang zijn. In de eerste plaats moet sprake zijn van een gedraging, welk begrip in de ruimst mogelijke zin moet worden opgevat. Het omvat zowel een handelen als een nalaten als ook het laten bestaan van een verboden toestand. Het begrip gedraging wordt in dezelfde ruime zin gebruikt in hoofdstuk 9 Awb, in de Wet Nationale ombudsman en in de Wahv. Het tweede belangrijke element is het element bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Dat betekent dat niet rechtstreeks met bestuurlijke sancties kan worden opgetreden tegen gedragingen in strijd met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan een gedoogbeschikking. 76 In dit verband is opvallend dat in art. 1:79 lid 1 onder a Wft gesteld wordt dat opgetreden kan worden ter zake van een overtreding van de voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage genoemde artikelen. Bedoeld zal waarschijnlijk zijn dat ook kan worden opgetreden tegen overtredingen begaan krachtens de ter zake genoemde artikelen. Voor wat betreft de vraag wie de overtreder is, hangt dit af van art. 5:1 lid 2 Awb. Hierbij doen zich drie juridische vragen voor. In de 75 Bij bestuursdwang is dit anders: bestuursdwang kan ook aan niet-overtreders worden opgelegd, zij het dat de kosten van bestuursdwang enkel op de overtreder kunnen worden verhaald. 76 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

18 J.R. van Angeren eerste plaats: wie is de normadressant (tot wie richt de overtreden norm zich?). In de tweede plaats: aan wie kan de gedraging zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden, worden toegerekend (de problematiek van het daderschap) en in de derde plaats: kan de sanctie uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder of ook aan anderen? 77 Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt, aldus de MvT. Dit is niet in alle gevallen duidelijk. De Wft bevat nogal wat bepalingen die in zijn algemeenheid bepalen het is verboden om. Zo bepaalt art. 2:80 Wft dat het in Nederland verboden is zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. Maar wie is nu de overtreder? Hoewel art. 1:1 Wft een definitie geeft van bemiddelen, waar in ruime zin wordt gesproken over alle werkzaamheden, is het de vraag of ook degene die het pand verhuurt waaruit de activiteiten worden ontplooid, ook als overtreder moet worden aangemerkt. Of de drukker van het papier waarop de overeenkomsten zijn gedrukt. In de MvT wordt erop gewezen dat met het bepaalde in art. 5:1 lid 2 Awb is bedoeld aan te sluiten bij het strafrecht en de criteria van het befaamde IJzerdraad-arrest. 78 In de bestuursrechtelijke jurisprudentie is wel een formulering bedacht door de ABRvS. De formulering luidt als volgt: De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dit in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet feitelijk begaat doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. 79 Op deze formulering is in de literatuur wel kritiek geuit. 80 Uit jurisprudentie volgt dat de opdrachtgever alsook degene onder wiens eindverantwoordelijkheid een activiteit wordt verricht, als overtreder is te beschouwen. 81 Dat betekent dat naast de vennootschap ook de bestuurders van de vennootschap en de leden van de RvC op zichzelf bezien als overtreder kunnen worden beschouwd. 77 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008, 364 m.nt. F.C.M.A. Michiels. Op deze formulering is in de literatuur kritiek geuit, zie onder meer Van Buuren e.a. (2011), p Van Buuren e.a. (2011), p ABRvS 3 juli 2002, AB 2002,

19 De last onder dwangsom Omdat een last onder dwangsom een herstelsanctie is, is het niet nodig dat de overtreder hiervan in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Vooral een rechtsopvolger van de oorspronkelijke overtreder kan ermee geconfronteerd worden dat zijn handelingen in strijd zijn met de wet. Aan diegene kan dan strikt genomen toch een last onder dwangsom worden opgelegd. 82 Art. 5:1 lid 3 Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Daarbij is art. 51 lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing. Of een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon wordt, aldus de MvT, in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden voorschrift. Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen als tot rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer andere naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden. 83 Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. In de MvT wordt erop gewezen dat dit in de bestuursrechtelijke jurisprudentie al werd aanvaard. 84 Op zichzelf is dat juist bij herstelsancties, maar in de jurisprudentie is niet aanvaard dat zulks ook gold voor bestraffende sancties. Het CBb heeft tot inwerkingtreding van art. 5:1 lid 3 Awb geoordeeld dat er geen ruimte is om een feitelijk leidinggevende alsnog zelf aan te merken als overtreder, indien de rechtspersoon als overtreder is aangemerkt. 85 De last onder dwangsom kan alleen aan de overtreder worden opgelegd. Dat betekent dat de last onder dwangsom aan de overtreder moet worden geadresseerd. Aan de eis dat de last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan degene die kan worden beschouwd als overtreder, is in de jurisprudentie nog toegevoegd dat een last onder dwangsom uitsluitend kan worden opgelegd aan een overtreder die het in zijn macht heeft de last 82 In de algemene bestuursrechtelijke jurisprudentie zijn hier wel wat beperkingen aan gesteld. Zie bijv. ABRvS 17 maart 2010, AB 2010, 140, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. 83 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Verwezen wordt naar Vz. ARRvS 24 februari 1984, AB 1984, 480 (Booyclean) en ABRvS 22 maart 1995, AB 1995, 538. Zie recent ook ABRvS 27 maart 2001, AB 2002, CBB 26 juni 2008, AB 2009, 404 en LJN BD5240. Vgl. ook Sluiter, De Vries & Kraaijveld (2009), p. 216, die stellen dat eerst met inwerkingtreding van de vierde tranche Awb een langgekoesterde wens van de financiële toezichthouders in vervulling is gegaan: het beboeten van feitelijk leidinggevenden. Zie ook Van Ginkel (2011), p

20 J.R. van Angeren uit te voeren. 86 Dat betekent dus dat indien de toezichthouder ertoe zou besluiten om een last onder dwangsom op te leggen aan leden van het bestuur van de vennootschap of aan individuele leden van de RvC, de toezichthouder moet aantonen dat dezen het in hun macht hebben om de overtreding te beëindigen. Uit het algemeen bestuursrecht volgt dat privaatrechtelijke complicaties, zoals het ontbreken van toestemming van de eigenaar en dergelijke, niet snel zullen leiden tot het oordeel dat de overtreder het niet in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen. 87 In het financieel toezichtrecht kan dat anders liggen, gelet op de verhouding tussen art. 1:75 lid 3 Wft en art. 1:79 Wft, nu de Rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat het verbod van art. 1:75 lid 3 Wft zich ook uitstrekt tot de last onder dwangsom. 88 Uit uitspraken van het CBb van 28 augustus 2007 en 7 april 2011, volgt dat in zijn algemeenheid onjuist is dat door een bestuursorgaan nooit een last kan worden opgelegd indien betrokkene stelt dat de uitvoering ervan wordt verhinderd door de door hem zelf aangegane civielrechtelijke verbintenissen. Wel laat het onverlet dat degene die de last krijgt opgelegd, het in zijn macht moet hebben om deze uit te voeren. 89 Hieruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat een last onder dwangsom niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten, zodat de last er niet toe mag verplichten om overeenkomsten ongedaan te maken, hetgeen onverlet laat dat er een last onder dwangsom kan worden opgelegd die strekt tot het terugbetalen van zonder vergunning aangetrokken gelden. Indien, bijvoorbeeld, iemand zonder vergunning bemiddelt in de zin van art. 2:80 Wft en zich op het standpunt stelt dat om de overtreding te beëindigen hij de reeds gesloten overeenkomsten met derden moet beëindigen, zal dat naar mijn mening genade vinden in de ogen van het CBb. De overtreder heeft het immers in zijn macht gehad om die overeenkomst te sluiten en zal, om de overtreding ongedaan te maken, die overeenkomst weer moeten ontbinden. 86 ABRvS 28 maart 1995, AB 1995, 582. Zie voorts CBb 28 augustus 2007, JOR 2007/ 274, m.nt. De Groot. 87 Zie Vz. ABRvS 10 augustus 2000, AB 2000, 464. Toestemming van de verhuurder voor het aanbrengen van een afvoerpijp ontbrak, betekent niet dat de huurder het niet in zijn macht heeft. 88 Zie over de discussie ook uitgebreid Grundmann-van de Krol (2012), p CBb 7 april 2011, JOR 2011/187 en CBb 28 augustus 2007, LJN BB2456. Ook onderzoekt het CBb of er daadwerkelijk sprake is van een civielrechtelijke belemmering, zie CBb 6 februari 2012, LJN BV2871 waarin het CBb oordeelde dat de stelling van KPN dat zij niet aan de last kon voldoen omdat haar bieding onherroepelijk was, feitelijk niet juist was omdat KPN haar bod geclausuleerd heeft gedaan. 210