PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID: 'BUITEN ALLE PROPORTIES' OF NIET?

Transcriptie

1 PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID: 'BUITEN ALLE PROPORTIES' OF NIET? OVER DE WENSELIJKHEID VAN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID BIJ ONZEKER CAUSAAL VERBAND Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam maart 2012 H.S. van der Veen begeleider: dhr. dr.drs. G.J.P. de Vries

2 INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING (HET DOEL VAN) PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID NEFALIT/KARAMUS-ARREST EN HET ISALA/RIPHAGEN-ARREST Nefalit/Karamus-arrest Isala/Riphagen-arrest GRONDSLAGEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID Art 6:99 BW in combinatie met art. 6:101 BW Toerekening naar redelijkheid Verlies van een kans Kiezen grondslag OMKERINGSREGEL VERSUS PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID VOOR- EN TEGENARGUMENTEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID Argumenten tegen proportionele aansprakelijkheid Argumenten voor proportionele aansprakelijkheid Afweging voor- en tegenargumenten FORTIS/BOURGONJE-ARREST: DE NIEUWE MAATSTAF? Fortis/Bourgonje-arrest Voortzetting van Fortis/Bourgonje-maatstaf? (MOGELIJKE) PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID OP DEELGEBIEDEN (Beroeps)ziekten werkgeversaansprakelijkheid Medische aansprakelijkheid Aansprakelijkheid advocaten Overheidsaansprakelijkheid Aansprakelijkheid verzekeringsrecht Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders Aansprakelijkheid bij schending informatieplicht PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID BUITEN NEDERLAND Proportionele aansprakelijkheid in andere landen Proportionele aansprakelijkheid op Europees niveau: PETL / DCFR CONCLUSIE LITERATUURLIJST

3 1 INLEIDING Is proportionele aansprakelijkheid buiten alle proporties of juist niet? Al geruime tijd houdt deze vraag de (dis)proportionelen bezig. De aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus uit 2006 heeft veel stof doen opwaaien. De discussie laaide met de uitspraak in de zaak Fortis/Bourgonje in 2010 opnieuw op. Proportionele aansprakelijkheid komt in beeld als sprake is van een onzeker causaal verband. Daarvan is sprake als meerdere oorzaken schade hebben kunnen doen ontstaan. Op het gebied van proportionele aansprakelijkheid kan een onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten gevallen. Enerzijds zijn de gevallen waarbij sprake is van een 'puur' causaliteitsprobleem te onderscheiden. Bij deze gevallen wordt een oplossing voor het onzeker causaal verband gezocht via de weg van de 'veroorzakingswaarschijnlijkheid' (zie de arresten Nefalit/Karamus, Isala/Riphagen in hfst. 3 en Fortis/Bourgonje in 7.1). Anderzijds zijn de zogenoemde 'verlies van een kans -gevallen (voorbeeld: zou het hoger beroep zijn gewonnen als de advocaat op tijd had gedagvaard?) te onderscheiden. Deze gevallen hebben op zich niet met causaliteitsonzekerheid van doen. Bij deze gevallen is het immers maar de vraag is of er wel sprake is van schade. Deze gevallen kunnen echter ook tot onzekerheid leiden, omdat het niet altijd lukt om met de benodigde mate van zekerheid aan te tonen wat er in een fictieve situatie zou zijn gebeurd. Dergelijke verlies van een kans -gevallen kunnen ook leiden tot onzekerheid en het aannemen van proportionele aansprakelijkheid (zie 4.3 over het verlies van een kans als grondslag voor proportionele aansprakelijkheid en zie hfst. 8 voor voorbeelden van deze gevallen). 1 De probleemstelling van deze scriptie luidt: 'In hoeverre is toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij een onzeker causaal verband wenselijk?' De nadruk ligt hierbij (afgezien van een korte bespreking van de situatie buiten Nederland) op het Nederlandse rechtsstelsel. In deze scriptie komt allereerst aan de orde wat (het doel van) 1 Zie voor meer informatie over dit onderscheid: Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen. Tweede gedeelte, 6-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 90; HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, r.o en (Fortis/Bourgonje) en zie ook Akkermans, A.J., Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, dissertatie KUB, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1997, p

4 proportionele aansprakelijkheid is. De volgende hoofdstukken hebben betrekking op de twee arresten Nefalit/Karamus en Isala/Riphagen en op de mogelijke grondslagen van proportionele aansprakelijkheid. De vraag in hoeverre de omkeringsregel een goed alternatief vormt voor proportionele aansprakelijkheid en een bespreking van voor- en tegenargumenten met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid komen in de twee daaropvolgende hoofdstukken aan bod. Daarna volgt een bespreking van het arrest Fortis/Bourgonje en van de vraag in hoeverre de lijn uit dit arrest in daarna gewezen arresten is voortgezet. Vervolgens staat de (mogelijke) reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid op deelgebieden van het aansprakelijkheidsrecht centraal. Een korte bespreking van de situatie ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid in andere landen en op Europees niveau komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Tot slot volgt de conclusie. 4

5 2 (HET DOEL VAN) PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID Proportionele aansprakelijkheid is aansprakelijkheid in evenredigheid met de grootte van de kans dat de onrechtmatige daad of de toerekenbare tekortkoming de schade heeft veroorzaakt. 2 Het wordt ook wel aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid genoemd. 3 Proportionele aansprakelijkheid komt in beeld in het geval van een onzeker causaal verband. Van een onzeker causaal verband is sprake in een 'situatie waarin twijfel bestaat over het csqn-verband tussen de schade en de gebeurtenis waarvoor de aansprakelijk te houden persoon moet instaan'. 4 5 Meerdere oorzaken kunnen schade hebben doen ontstaan. Een voorbeeld hiervan is het arrest Nefalit/Karamus (zie 3.1) waarbij zowel blootstelling aan asbest als roken oorzaak van de longkanker kan zijn. De gevallen waarbij de onzekerheid omtrent het causaal verband schuilt in de mogelijke aanwezigheid van meerdere mogelijke daders terwijl onduidelijk blijft wie de daadwerkelijke veroorzaker is laat ik in deze scriptie buiten beschouwing. Giesen noemt dit gevallen van 'verdelingsproportionaliteit'. 6 Deze gevallen vormen een onderwerp op zich en het reikt te ver om hier in deze scriptie op in te gaan. De doelstelling van proportionele aansprakelijkheid is het bieden van een oplossing in het geval van een onzeker causaal verband. 7 Causaal verband is het verband tussen de gebeurtenis en de opgelopen schade. In Nederland geldt de zogenoemde conditio sine qua 2 Nieuwenhuis, J.H., 'Disproportionele aansprakelijkheid', RM Themis , p Kortmann, J.S., Karamus/Nefalit: proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2006, p Akkermans 1997, p Het onzeker causaal verband (ook wel causaliteitsonzekerheid genoemd) heeft als begrip in de literatuur inmiddels veel aandacht gekregen. Het voert te ver om hier in deze scriptie verder op in te gaan. Zie voor meer informatie over definities van begrip: Giesen en Tjong Tjin Tai 2008, p. 82 (Giesen spreekt van meervoudige causaliteitsonzekerheid'); HR 24 december 2010, JOR 2011/54, m.nt. A.C.W. Pijls (Pijls verkiest het begrip 'causaliteitsonzekerheid' boven het begrip 'meervoudige causaliteitsonzekerheid', omdat volgens hem per definitie sprake is van meerdere mogelijke oorzaken bij onzeker causaal verband); Faure, M.G., Proportionele aansprakelijkheid, in: Hammerstein, A. e.a., Causaliteit, Den Haag: Koninklijke Vermande 2003, p (maakt bij begrip onderscheid tussen gevallen met onzeker slachtofferschap en gevallen onzeker daderschap). Zie verder: Velthoven, B.C.J. van, Uniforme aanpak van de causaliteitsproblematiek via proportionele toerekening, Vermogensrechtelijke Analyses 2010, 3, p Dit noemt Giesen de traditionele 6:99 -gevallen. Giesen, I. De proportionele benadering in het aansprakelijkheidsrecht, in: Giesen, I. en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Preadvies 2008 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer: Deventer 2008, p. 60. Zie ook: HR , NJ 1994, 535 m.nt. CJHB (DES) en Verheij, A.J., Onrechtmatige daad, Monografieën Privaatrecht 4, 6 e druk, Kluwer: Deventer 2005, p. 60/61. 7 Van, A.J., Onzekerheid over daderschap en causaliteit, dissertatie, Gouda Quint: Arnhem 1995, p. 10/40. 5

6 non (csqn)-benadering. Bij het aantonen van het feitelijke causaal verband gaat het om de vraag of zonder het onrechtmatige handelen van A de schade van B niet zijn voorgevallen. 8 Bij een onzeker causaal verband is sprake van een bewijsprobleem 9 omtrent het feitelijke causale verband. Dit houdt in dat het niet lukt om het bewijs te leveren dat nodig is om te voldoen aan de eis van het csqn-verband. 10 De klassieke benadering gaat uit van het 'allesof-niets'-principe. Deze benadering houdt in dat het csqn-verband al dan niet wordt aangenomen voor het geheel. Het systeem van proportionele aansprakelijkheid verzet zich tegen deze 'alles-ofniets'-benadering. Bij proportionele aansprakelijkheid is geen sprake van 'alles of niets', maar van aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de schade het gevolg is van een oorzaak Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen. Tweede gedeelte, 6-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 50/51, p. 39/40 Zie ook: Klaassen, C.J.M., Monografieën BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Deventer: Kluwer 2007, nr Kortmann 2006, p Onder omstandigheden kan het csqn-verband worden aangenomen op basis van vermoedens / omkering van de bewijslast (zie hfst. 5 en 6.3). 11 Akkermans 1997, p. 2. 6

7 3 NEFALIT/KARAMUS-ARREST EN HET ISALA/RIPHAGEN-ARREST Het Nefalit/Karamus-arrest en het Isala/Riphagen-arrest vormen belangrijke arresten op het gebied van proportionele aansprakelijkheid. Hieronder volgt een bespreking van beide arresten. 3.1 Nefalit/Karamus-arrest Het arrest Nefalit/Karamus 12 uit 2006 is een baanbrekend arrest op het gebied van proportionele aansprakelijkheid. Het arrest gaat over de heer Karamus die in 1997 is overleden aan longkanker. Van 1964 tot 1979 was hij werkzaam bij Asbestona (tegenwoordig Nefalit) waar hij was blootgesteld aan asbest. Daarnaast heeft hij minstens 28 jaar gerookt. Zowel de blootstelling aan asbest als het roken kan de oorzaak van de longkanker zijn. De Hoge Raad oordeelt in het algemeen dat indien de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever zeer klein is, het voor de hand ligt dat de rechter de vordering van de werknemer afwijst. Indien die kans zeer groot is, dient volgens de Hoge Raad de vordering te worden toegewezen. Naast deze twee uitersten bestaan zogenoemde tussengevallen. Ten aanzien van deze gevallen is het volgens de Hoge Raad 'mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen' (r.o. 3.13). De Hoge Raad acht het (ondanks het feit dat de werkgever tekort geschoten in zijn zorgplicht om de werknemer tijdens zijn werkzaamheden te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof) eveneens onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband met 12 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus). 7

8 betrekking tot de schade van de werknemer in het geheel voor risico van de werkgever te laten komen. De Hoge Raad komt op basis van de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de artikelen 6:99 BW en 6:101 BW (zie ook 4.1) tot de conclusie dat de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (r.o. 3.13). Dit is mogelijk indien de door de werknemer geleden schade zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever of werknemer of een combinatie daarvan, zonder dat voldoende zekerheid bestaat met betrekking tot de mate waarin de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan. De deskundige schat de kans dat de longkanker door asbest is veroorzaakt op 55%. Op grond van het bovenstaande aanvaardt de Hoge Raad in deze zaak proportionele aansprakelijkheid. 3.2 Isala/Riphagen-arrest In het arrest Isala/Riphagen stelt een verpleegster, werkzaam als medisch secretaresse, haar werkgever Isala Klinieken, aansprakelijk wegens gezondheidsschade die zij zegt te hebben opgelopen doordat zij tijdens haar werk was blootgesteld aan sigarettenrook van twee rokende artsen. Sinds 1 oktober 1999 was zij in dienst bij Isala. Op 1 juli 2000 valt de werkneemster uit vanwege benauwdheidsklachten en met ingang van 3 juli 2001 raakt de werkneemster volledig arbeidsongeschikt. Werkneemster leed voordat zij in dienst trad bij Isala al aan astma op basis van hyperreactiviteit en allergie. In hoger beroep stelt Isala dat het door de kantonrechter vastgestelde causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling aan tabaksrook tijdens het werk onterecht is. Isala betwist in de eerste plaats de mate van blootstelling van de werkneemster aan tabaksrook. Daarnaast stelt Isala dat de gezondheidsklachten van de werkneemster ook andere oorzaken kunnen hebben. Bovendien is Isala van mening dat niet valt uit te sluiten 8

9 dat de werkneemster dezelfde schade zou hebben opgelopen indien de werkplek rookvrij zou zijn. De deskundige schat de kans dat de werkneemster een toename van gezondheidsklachten heeft gekregen door blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek op 80 tot 100%. Hij schat echter de kans dat de gezondheidsklachten van de werkneemster in dezelfde periode zouden zijn verergerd zonder de blootstelling aan tabaksrook op het werk eveneens op 80 tot 100%. Op grond van dit deskundigenoordeel overweegt het hof dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de door de schade van de werkneemster. Dit illustreert dat een proportionele aanpak ook van toepassing kan zijn in gevallen van gezondheidsschade ten gevolge van meeroken. Het oordeel van het hof dat ondanks het ontbreken van objectiveerbare medische gegevens, causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling aan de sigarettenrook kan worden aangenomen, is volgens de Hoge Raad verweven met de waardering van de feiten en kan daarom niet in cassatie worden onderzocht. Dit heeft volgens A-G Spier tot gevolg dat 'het hof de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsplicht, waaronder ook de vraag tot welk moment de gezondheidsklachten van de werkneemster het gevolg zijn van de blootstelling aan rook [heeft] doorgeschoven naar de schadestaatprocedure' (r.o. 4.11). Het feit dat het hof (50%) aansprakelijkheid heeft aangenomen betekent dan ook niet dat hierover niet nog discussie zou kunnen plaatsvinden. Het is dan ook wachten op de uitspraak in de schadestaatprocedure. 13 In dit verband wordt ook wel opgemerkt dat dat de deskundige in de zaak tegen Isala heeft geconcludeerd dat Riphagen gezien de reeds aanwezige klachten waarschijnlijk ook zonder blootstelling aan tabaksrook arbeidsongeschikt zou zijn geworden, zij het op een later moment. Zie hiervoor: Keirse, A.L.M., 'De meerokende of uitgerookte werknemer en zijn kansen in het aansprakelijkheidsrecht', NTBR 2010, 42 en HR 9 januari 2009, L&S 2009, 1, p. 27, m.nt. J.F. Roth. 14 Zie over dit arrest ook 8.1 op p. 29/30. 9

10 4 GRONDSLAGEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID De vraag is in hoeverre proportionele aansprakelijkheid kan worden ingebed in het Nederlandse rechtssysteem en zo ja, op grond waarvan. In de literatuur en rechtspraak passeren verschillende grondslagen de revue. De drie meest gebruikte grondslagen zijn art. 6:99 BW in combinatie met 6:101 BW, de toerekening naar redelijkheid (6:98 BW) en het verlies van een kans. Zoals beschreven in de inleiding zijn op het gebied van proportionele aansprakelijkheid twee soorten gevallen te onderscheiden. Enerzijds zijn de gevallen van een 'puur' causaliteitsprobleem te onderscheiden waarbij een oplossing wordt via de weg van 'veroorzakingswaarschijnlijkheid' (zoals het geval is in de arresten Nefalit/Karamus, Isala/Riphagen en Fortis/Bourgonje). Art. 6:99 BW in combinatie met art. 6:101 BW en de toerekening naar redelijkheid (6:98 BW) vormen voor deze soort gevallen een mogelijke grondslag voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid. Anderzijds zijn de zogenoemde 'verlies van een kans'-gevallen te onderscheiden. Deze gevallen hebben op zich niet met causaliteitsonzekerheid van doen, maar kunnen in bepaalde situaties ook leiden tot onzekerheid en proportionele aansprakelijkheid. Het verlies van een kans kan als de grondslag dienen voor deze laatste gevallen. Hieronder volgt een bespreking van de drie grondslagen. 4.1 Art 6:99 BW in combinatie met art. 6:101 BW De eerste grondslag vormt de gecombineerde toepassing van de artikelen 6:99 BW inzake alternatieve veroorzaking en 6:101 BW inzake de 'eigen schuld'-regeling. De combinatie van beide bepalingen biedt volgens Akkermans een buitengewoon solide aanknopingspunt voor een proportionele oplossing. 15 Een voorbeeld van de gecombineerde grondslag is te vinden in het hiervoor besproken Nefalit/Karamus-arrest. Nefalit maakte bezwaar tegen de toepassing van proportionele aansprakelijkheid op grond van deze grondslag. Volgens Nefalit kan artikel 15 Akkermans 1997, p

11 6:101 BW in dit geval niet gelden, omdat daarvoor moet vaststaan dat de gedaagde de schade van de eiser (tenminste mede) heeft veroorzaakt. Dit bezwaar lijkt strikt genomen terecht. Uit art. 6:101 BW volgt immers dat het niet om mogelijke medeoorzaken moet gaan, maar om vastgestelde medeoorzaken die beide csqn zijn voor de schade. Daarnaast is Nefalit van mening dat art. 6:99 BW toepassing mist. Dit artikel luidt als volgt: 'kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.' In de zaak Nefalit/Karamus ligt de ene oorzaak in de sfeer van de dader en de andere in de sfeer van het slachtoffer. Dit is bij art. 6:99 BW juist niet het geval. Art. 6:99 BW heeft immers weliswaar betrekking op alternatieve veroorzaking, maar is niet van toepassing indien op één van de alternatieve oorzaken geen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Vereist is dat de schade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen (alternatieve oorzaken) voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is. 16 Aangezien een werknemer niet aansprakelijk kan zijn voor zijn eigen rookgedrag is Nefalit van mening dat art. 6:99 BW niet van toepassing kan zijn. Ondanks de klachten nam de Hoge Raad in deze zaak proportionele aansprakelijkheid aan mede gelet op de aan de artikelen 6:99 BW en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten' (r.o. 3.13). Niet de strikte toepassing, maar de gedachte achter de artikelen blijkt de maatstaf te zijn. Hierbij geldt dat de aansprakelijkheid van de werkgever voor het ontstaan van de longkanker bij zijn werknemer wordt verminderd met de theoretische interne draagplicht (eigen schuld) die het rookgedrag van de werknemer meebrengt. Hieruit blijkt dat de gecombineerde toepassing van 6:99 BW / 6:101 BW een mogelijke grondslag is voor proportionele aansprakelijkheid in gevallen waarbij de ene oorzaak in de sfeer van de dader en de andere oorzaak in de sfeer van het slachtoffer ligt. 16 Idem 11

12 4.2 Toerekening naar redelijkheid De tweede grondslag betreft toerekening naar redelijkheid (6:98 BW). Volgens Akkermans kan deze grondslag pas geldig zijn als een fundamentele dogmatische vernieuwing heeft plaatsgevonden. Hij betoogt dat art. 6:98 BW volgens de heersende leer niet van toepassing is bij de vestiging van aansprakelijkheid, maar slechts bij de omvang van aansprakelijkheid. Dit levert volgens hem dan ook problemen op voor het csqn-verband waarbij het gaat op de vestiging van aansprakelijkheid. Volgens hem verliest het csqn-verband de status van vereiste dan ook wanneer art. 6:98 BW bij een proportionele benadering zowel ziet op de vestiging als op de omvang van aansprakelijkheid. Hij zegt daarover: Wie immers het csqn-verband juist passeert wanneer daarover serieuze twijfel bestaat, kan per saldo hooguit nog doen alsof het om een vereiste gaat in gevallen waar dit verband buiten alle twijfel staat. Op deze manier wordt het volgens hem in feite een volledig inhoudsloos dogmatisch geloofsartikel. 17 Klaassen is echter van mening dat deze zienswijze te kort door de bocht is, omdat is gebleken dat het csqn-verband geen hard vereiste maar een uitgangspunt met uitzonderingen is (zie daarover ook hfst. 5 en 6.3). Volgens haar is bepalend of de schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan degene die aansprakelijk wordt gehouden. Deze 'redelijke toerekening' beschouwt Klaassen dan ook als een rechtvaardiging voor het maken van een uitzondering op de csqn-eis als sprake is van een onzeker causaal verband Verlies van een kans Zoals eerder besproken hebben 'verlies van een kans'-gevallen op zich niet met causaliteitsonzekerheid van doen. Bij deze gevallen is het immers maar de vraag is of er wel sprake is van schade. Deze gevallen kunnen echter ook tot onzekerheid leiden, omdat het niet altijd lukt om met de benodigde mate van zekerheid aan te tonen wat er in een 17 Akkermans, 1997, p Klaassen, C.J.M., Monografieën BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Deventer: Kluwer 2007, nr. 61 / p

13 fictieve situatie zou zijn gebeurd. Dergelijke verlies van een kans -gevallen kunnen ook leiden tot onzekerheid en het aannemen van proportionele aansprakelijkheid. Het 'verlies van een kans' kan voor deze gevallen als grondslag dienen voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid. De grondslag van het verlies van een kans heeft betrekking op de grootte van de kans dat, als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gefundeerd niet zou zijn voorgevallen, geen of minder nadeel zou zijn geleden. 19 Daarbij gaat het niet om een vergoeding van de geleden schade van de benadeelde, maar om het verlies van de kans die de benadeelde had om deze schade te ontlopen. Het vaststellen van het causaal verband (en eventuele bewijsproblemen) laat men bij deze grondslag voor wat het is. In plaats daarvan ligt de focus op het bepalen van de kansschade. 20 De benadering van het verlies van een kans als grondslag wordt al vele jaren als grondslag gebruikt voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid. Vooral op het terrein van beroepsaansprakelijkheid van advocaten en medische aansprakelijkheid is deze grondslag heersend (zie 8.2 en 8.3). 4.4 Kiezen grondslag De vraag is of het uitmaakt op welke van bovengenoemde drie manieren proportionele aansprakelijkheid wordt gegrond. Advocaat-generaal Spier noemde in het arrest Nefalit/Karamus twee mogelijke grondslagen: artikel 6:98 BW en artikel 6:101 BW. Of proportionele aansprakelijkheid op art. 6:98 BW dan wel op art. 6:101 BW wordt gebaseerd, kan in concrete gevallen tot uiteenlopende uitkomsten leiden', aldus Spier. Hij overweegt dat dit te maken heeft met de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW en de toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW. Bovendien merkt Spier op dat 'het niet valt uit te sluiten dat de vraag of de ene dan wel de andere bepaling van toepassing is, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval zodat het geven van een algemene regel niet erg nuttig lijkt.' 21 Klaassen verwoordt het bovenstaande met de zin dat het afhangt van het 19 Spier, J. e.a.,verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Hartlief, T., 'Proportionele aansprakelijkheid: een introductie', in: Akkermans, A.J. e.a., Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328, r.o

14 feitencomplex en de wijze waarop het (processuele) debat door partijen in het vat is gegoten. 22 Gesteld kan dan ook worden dat het van de feiten en omstandigheden van het geval afhangt welke grondslag het meest geschikt is voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. 22 Klaassen 2007, nr. 61 en p

15 5 OMKERINGSREGEL VERSUS PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID De (in beginsel) strikte eis van het csqn-verband 23 waarvan de bewijslast op de eisende partij ligt, kan in de rechtspraktijk grofweg op twee manieren worden genuanceerd. Enerzijds door toepassing van de zogeheten omkeringsregel en anderzijds door de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel. Deze regel houdt in dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de zin dat het bestaan van csqnverband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Daarnaast is vereist dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt bescherming te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 24 De omkeringsregel is echter niet in alle gevallen toepasbaar, omdat niet altijd aan bovengenoemde voorwaarden wordt voldaan. Neem het voorbeeld van het arrest 25 over de mishandeling van de ambtenaar door een burger die later epilepsie krijgt. In deze zaak staat vast dat de man de ambtenaar heeft mishandeld, waarbij de man - volgens zijn eigen verklaring de ambtenaar aan de zijkant van diens gezicht heeft geraakt. Het staat vast dat de man heeft gehandeld in strijd met een norm die (mede) strekt ter voorkoming van hersenletsel en daaruit voortvloeiende posttraumatische epilepsie. Uit het rapport van de 23 Zie verder 6.1 over de 'harde eisen' volgens Nieuwenhuis en kritiek van Akkermans (zie 6.3) daarop. 24 HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 (Kastelijn/gem. Achtkarspelen). 25 Rb. Rotterdam 30 maart 2011, JA 2011,

16 neuroloog kan echter niet worden afgeleid dat aannemelijk is dat de mishandeling de posttraumatische epilepsie heeft doen ontstaan. Toepassing van de omkeringsregel is volgens de rechter dan ook niet mogelijk, omdat niet wordt voldaan aan het tweede vereiste. In plaats daarvan ligt het volgens de rechter in de rede om proportionele aansprakelijkheid aan te nemen. Uit bovengenoemde alinea blijkt dus dat de omkeringsregel niet in alle gevallen geldt. Stel dat de omkeringsregel wel van toepassing is, dan blijft zoals gezegd de toepassing (in tegenstelling tot bij proportionele aansprakelijkheid) beperkt tot de schending van veiligheids- en verkeersnormen. Verder dient te worden opgemerkt 'dat de omkeringsregel ziet op het vestigen van conditio sine qua non verband tussen het onrechtmatig handelen en het ontstaan van schade' en 'niet op het verband tussen het ongeval en de omvang van de schade'. 26 Toepassing naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (zoals bij proportionele aansprakelijkheid het geval is), is dus niet mogelijk bij de omkeringsregel. Bergkamp 27, Van den Bergh 28 en Spier 29 verzetten zich vanuit rechtseconomisch oogpunt tegen de omkeringsregel. Volgens hen heeft de bewijslastomkering tot gevolg heeft dat iemand die het tegenbewijs niet kan leveren, ook aansprakelijk zal zijn voor gedragingen die derden hebben veroorzaakt. Dit heeft dan tot gevolg dat zij gehouden zijn meer te betalen dan hun aandeel in de schade. Dit houdt volgens hen in dat individuen / bedrijven verplicht kunnen worden schade te vergoeden die ze niet hadden of kunnen beperken door het nemen van efficiënte voorzorgsmaatregelen. Het gevaar hiervan is dat ook de geringste waarschijnlijkheid van veroorzaking een algehele schadeloosstelling tot gevolg heeft. Dit zou (vooral bij risicoaansprakelijkheid) volgens Shavell 30 tot gevolg hebben dat dit als verpletterend wordt ervaren. Faure is op basis hiervan van mening dat de bewijslastomkeer in veel gevallen niet een goede oplossing is voor het probleem van een onzeker causaal verband. 26 Rb. Zwolle 24 maart 2004, NJF 2004, 387, r.o Bergkamp, L., ' 'Wie van de drie' en 'Alles of niets': Nederlandse toestanden?', NJB 1993, p Bergh, R. van den, 'Rechtseconomische kanttekeningen', in: Aansprakelijkheid: gronden en grenzen, Grotius Akademie, Deventer: Kluwer 2001, p Spier, J., Sluipende schade, Kluwer: Deventer 1990, p Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, Cambridge MA: Harvard University Press 1987, p

17 6 VOOR- EN TEGENARGUMENTEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID De vraag of de toepassing van proportionele aansprakelijkheid een goede zaak is leidt tot verhitte discussies. Het arrest Nefalit/Karamus uit 2006, het arrest Isala/Riphagen uit 2009 (zie hfst. 3) en het arrest Fortis/Bourgonje uit 2010 (zie hfst. 7) hebben de discussie weer opnieuw leven ingeblazen. Voor- en tegenstanders bestoken elkaar met argumenten. Hierna volgt een bespreking van deze argumenten. 6.1 Argumenten tegen proportionele aansprakelijkheid Volgens Nieuwenhuis is het voldoen aan harde voorwaarden bij het aansprakelijkheidsrecht noodzakelijk om tot aansprakelijkheid te komen. Met hellende vlakken neemt hij niet genoegen. Indien geen sprake is van een csqn-verband, kan er volgens hem dan ook geen aansprakelijkheid worden aangenomen Nieuwenhuis is dan ook van mening dat de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus zijn rechtsvormende taak te buiten is gegaan. 33 De schending van het beginsel van volledige schadevergoeding is een ander veel genoemd argument tegen proportionele aansprakelijkheid. Dit beginsel is volgens de aanhangers het centrale beginsel in het schadevergoedingsrecht, hoewel het niet op die manier in de wet is terug te vinden. 34 Voordeel hiervan is volgens de aanhangers dat het slachtoffer bij de alles of niets'-benadering in het geval van een alles -uitkomst volledige schadevergoeding krijgt terwijl dit bij een proportionele benadering niet het geval is. Daarnaast luidt het bezwaar tegen proportionele aansprakelijkheid dat het voor de rechter (en deskundigen) niet goed mogelijk is de veroorzakingswaarschijnlijkheid te bepalen. Statistiek zou dan ook slechts hocus pocus zijn Nieuwenhuis 2006, p. 177/178. Zie ook: Maanen, G.E. van, Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schraier/De Schelde, in: Akkermans, 2000, p. 44/ Wat betreft de zogenoemde 'verlies van een kans'-gevallen merkt Hartkamp op dat ook de kanstheorie een ingrijpende relativering van de causaliteitseis is en volgens hem dient proportionele aansprakelijkheid ten aanzien van deze gevallen daarom met behoedzaamheid te worden toegepast (Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh 2009 nr. 80, p. 67). Zie hierover ook Akkermans die spreekt over een 'constructie' (Akkermans, 1997, p. 193) terwijl Peeperkorn spreekt over een 'dogmatische doodzonde' (Akkermans e.a. 2000, p. 70). 33 Nieuwenhuis 2006, p Uit art. 6:109 lid 1 BW blijkt echter wel expliciet dat het beginsel aan afdeling ten grondslag ligt. 35 Peeperkorn, D., 'Het oordeel van Paris', VR 1998, p. 324; Akkermans e.a. 2000, p

18 Nieuwenhuis 36 geeft als volgend argument tegen proportionele aansprakelijkheid dat het een te aanzuigende werking zal hebben. Een kans op 'iets' kan namelijk toch het proberen waard zijn. Tot het slot het bezwaar tegen proportionele aansprakelijkheid dat het zogenoemde rechtsgevoel te veel de overhand heeft. In dat geval is sprake van een 'rechter die zowel kool als geit tracht te sparen. 37 Dit noemt Peeperkorn het gevaar van de bemiddelende vonnissen Argumenten voor proportionele aansprakelijkheid Bij proportionele aansprakelijkheid dient de dader de schade te vergoeden naar rato van 'veroorzakingswaarschijnlijkheid'. 39 Dit is in lijn met het uitgangspunt uit het aansprakelijkheidsrecht dat ieder zijn eigen schade draagt. 40 Een effect van aansprakelijkstelling is dat wanneer voldoende zeker is dat slachtoffers een beroep kunnen doen op het aansprakelijkheidsrecht, de potentiële dader daar ook rekening mee kan houden. Op deze manier heeft het aansprakelijkheidsrecht preventieve werking. Dit houdt in dat iemand die risicodragend gedrag voor anderen vertoont, dient te beseffen dat hij geconfronteerd kan worden met de gevolgen van dat gedrag. 41 Met de toepassing van proportionele aansprakelijkheid is het mogelijk om de potentiële dader het juiste deel van de rekening te presenteren. Op deze manier wordt een goede prikkel afgegeven, ook als de waarschijnlijkheid van veroorzaking in een bepaald geval laag (of lager dan de drempel van het alles of niets -systeem) is. 42 Volgens Wagner is de vraag welches Instrument das kleinere Übel ist, ofwel: wat doet het minste kwaad? Volgens voorstanders is het grote voordeel van proportionele 36 Nieuwenhuis 2006, p Klaassen, C.J.M., 'Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?', NJB 2007, p Peeperkom Akkermans, A.J., 'Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?', VR 1999, p Hartlief, T., Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer: Kluwer 1997, p Velthoven, B.C.J. van en Wijck, P.W. van, 'Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief', AV&S 2008, p Hammerstein e.a. 2003, p 'Übel' betekent 'het kwade' (bron:van Dale) 44 Wagner, G., Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht Kommer zialisierung, Strafschadensersatz, 18

19 aansprakelijkheid boven de 'alles-of-niets'-benadering dat het de minste van twee kwaden is, omdat schadevergoeding en mate van veroorzakingswaarschijnlijkheid overeenkomen. 45 Akkermans doet hierover de uitspraak dat de gedaagde in totaal niet voor meer, maar ook niet voor minder aansprakelijk [wordt] gehouden dan wat hij redelijkerwijs kan worden geacht te hebben veroorzaakt. 46 Ook Hartlief komt tot een dergelijke conclusie. Groot voordeel volgens hem is dat de last van onzekerheid niet op het bord van slechts één partij wordt gelegd, maar over hen wordt verdeeld. Daarmee ontloopt men volgens Hartlief het onbevredigende niets en het onbevredigende alles. 47 Volgens Spier 48 is proportionele aansprakelijkheid bij een onzeker causaal verband op basis van alle omstandigheden van het geval (aard / strekking norm en soort schade) de meest billijke oplossing. 6.3 Afweging voor- en tegenargumenten Na de bespreking van bovengenoemde voor- en tegenargumenten is de vraag in hoeverre de argumenten steekhoudend zijn. Nieuwenhuis is van mening dat proportionele aansprakelijkheid in strijd is met de harde eisen van het aansprakelijkheidsrecht. Dit heeft volgens hem tot gevolg dat de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus zijn rechtsvormende taak te buiten is gegaan. Ten eerste valt hierbij op te merken dat indien de Hoge Raad inderdaad te ver zou zijn gegaan 49, dit 'probleem' kan worden ondervangen. De wetgever heeft namelijk de mogelijkheid om in te grijpen, maar heeft dat in dit geval niet gedaan. Tegen het argument van Nieuwenhuis dat proportionele aansprakelijkheid in strijd is met de harde eisen van het aansprakelijkheidsrecht valt in te brengen dat in de praktijk uitzonderingen worden gemaakt op de 'harde' eis van het csqn-verband. 50 Volgens Kollektivschaden. Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag Stuttgart 2006, Verlag C.H. Beck: München 2006, p Bergh, R. van den 2001, p Akkermans 1997, p Akkermans 2000 e.a., p. 15/ Spier 1990, p. 8-9 en Het vraagstuk van de reikwijdte van de rechtsvormende taak van rechter is een discussie op zich en laat ik hier verder voor beschouwing. 50 Voorbeeld hiervan is de in de rechtspraak ontwikkelde methode om het gesloten systeem met het harde vereiste van schadevergoeding aan derden (6:107/6:108 BW) te omzeilen door middel van het 19

20 Akkermans is het csqn-verband geen 'feit', maar hooguit een 'normatieve' veronderstelling. 51 Dit blijkt volgens hem ten eerste uit het gegeven dat voor het bewijs van het csqn-verband geen absolute zekerheid, maar slechts een redelijke mate van waarschijnlijkheid is vereist. Het normatieve karakter ten aanzien van het aannemen van het csqn-verband komt naar zijn mening bijvoorbeeld ook duidelijk naar voren bij de omkering van de bewijslast. Het omkeren van de bewijslast betekent volgens Akkermans niets meer dan dat de gedaagde aansprakelijk wordt gehouden terwijl in werkelijkheid niet op grond van feiten vaststaat dat hij de schade heeft veroorzaakt. Daarnaast noemt Akkermans als voorbeeld van niet-feitelijke uitzonderingen op het harde csqn-vereiste de artikelen 6:166 BW (groepsaansprakelijkheid), 6:99 BW (alternatieve veroorzaking), dubbele veroorzaking (voor een deel eveneens te vinden in art. 6:99 BW) en bij kosten ter voorkoming of beperking van schade zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW. 52 Op grond van het bovenstaande kan dan ook worden geconcludeerd dat proportionele aansprakelijkheid niet in strijd is met de harde eisen van het aansprakelijkheidsrecht, omdat deze eisen niet in alle gevallen zo hard zijn als zij lijken. 53 Het genoemde argument dat proportionele aansprakelijkheid leidt tot schending van het beginsel van volledige schadevergoeding stuit op veel weerstand. Voorstanders van proportionele aansprakelijkheid betogen dat een proportionele benadering ten opzichte van een 'niets'-uitkomst in de 'alles of niets'-benadering juist meer recht doet aan het beginsel van (volledige) schadevergoeding, omdat men bij proportionele aansprakelijkheid ten minste nog 'iets' in plaats van helemaal 'niets' krijgt. Bovendien is volgens hen het beginsel van volledige vergoeding niet absoluut. Verschillende in afdeling (art. 6:98 / 6:101 / 6:109 en 6:110 BW) terug te vinden artikelen vormen een uitzondering op het beginsel. 54 Het argument tegen proportionele aansprakelijkheid dat het beginsel van volledige oogmerkvereiste (HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 216 m.nt. J.B.M. Vranken (Oogmerk)) en via de schokschadevordering (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus)). 51 Akkermans 1997, p. 433/ Volgens Akkermans probeert men in de traditionele leer deze uitzonderingen zoveel mogelijk te voorzien van feiten. Zo zou bij artikel 6:166 BW sprake zijn van 'psychisch causaal verband' en wordt artikel 6:99 BW doorgaans beschouwd als een regel van bewijslastverdeling, maar dit kan volgens Akkermans niet afdoen aan het feit dat in de bedoelde gevallen normatieve uitgangspunten de doorslag geven. 53 Akkermans 1997, p Lindenbergh, S.D., Monografieën BW B34, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, 3e druk, Deventer 2008, nr. 11/12, p Zie ook: Hartkamp en Sieburgh, 2009, nr

21 schadevergoeding niet mag worden geschonden houdt dan ook slechts in beperkte mate stand. Tegenstanders van proportionele aansprakelijkheid betogen verder dat het bepalen van de veroorzakingswaarschijnlijkheid door de rechter (en deskundigen) slechts hocus pocus is. Hier brengen sommige proportionelen tegen in dat statistiek bij een alles of niets -benadering aanzienlijk ingrijpender kan zijn dan bij proportionele aansprakelijkheid het geval is. Bij een kans van 50% maakt een afwijking van 1% immers volgens hen het verschil: bij 51% krijgt men 'alles' en bij 49% niets. Hier is op tegen te werpen dat dit bij het alles of niets -systeem niet het geval is, omdat een in cijfer uit te drukken omslagpunt niet bestaat. In plaats daarvan bestaat een grijs gebied en wordt het omslagpunt bepaald door een redelijke mate van waarschijnlijkheid. 55 Op grond van het bovenstaande luidt de conclusie dat het van groot belang is om eventuele hocus pocus -arresten te voorkomen. Daarvoor is het noodzakelijk dat rechters (en de daarbij betrokken deskundigen) zoveel mogelijk inzicht (proberen te) geven in hun redenering. De motivering van hun beslissing is dan ook essentieel. 56 Nieuwenhuis 57 geeft als volgend argument tegen proportionele aansprakelijkheid dat het een te aanzuigende werking zal hebben. Van een vloedgolf aan claims is echter nog niet gebleken. Bovendien is terughoudendheid inzake de toepassing van proportionele aansprakelijkheid de norm (zie hfst. 7 over het arrest Fortis/Bourgonje). Tot slot het bezwaar tegen proportionele aansprakelijkheid dat het zogenoemde rechtsgevoel te overheersend is en leidt tot bemiddelende vonnissen. Het zou bezwaarlijk zijn als dit het geval is. Gelet op het feit dat de Hoge Raad in onder andere de arresten Nefalit/Karamus (zie hfst. 3) en Fortis/Bourgonje (zie hfst. 7) strenge criteria stelt inzake motivering en toepassing proportionele aansprakelijkheid hoeft voor dit gevaar echter niet aanzienlijk te worden gevreesd. Op grond van bovengenoemde argumenten en weerleggingen is naar mijn mening geen doorslaggevend argument voor of tegen proportionele aansprakelijkheid te geven. In lijn hiermee is de uitspraak van Faure dat dit tot gevolg heeft dat de keuze voor of tegen 55 Peeperkorn, D., 'Het feest der gedaagden, kritiek op de proportionele leer', in: Akkermans e.a. 2000, p Akkermans e.a. 2000, p Nieuwenhuis 2006, p

22 proportionele aansprakelijkheid niet meer is een normatieve afweging. 58 Verheij spreekt in dit verband over de keuze die berust op 'beleidsmatige overwegingen. 59 Op basis hiervan luidt de conclusie dat het van belang is van geval tot geval te onderzoeken of het aannemen van proportionele aansprakelijkheid mogelijk is. Daarbij spelen de omstandigheden van het geval waaronder aard en strekking van de norm en soort schade een belangrijke rol. 58 Hammerstein e.a. 2003, p Verheij 2005, p

23 7 FORTIS/BOURGONJE-ARREST: DE NIEUWE MAATSTAF? Het arrest Nefalit/Karamus heeft in 2006 veel stof doen opwaaien. In 2010 deed de Hoge Raad opnieuw een belangrijke uitspraak over proportionele aansprakelijkheid in het arrest Fortis/Bourgonje. In dit arrest gaf de Hoge Raad uitleg over (de reikwijdte van) de regel uit het Nefalit/Karamus-arrest. In dit hoofdstuk volgt een bespreking van dit arrest en van de vraag in hoeverre de uitgangspunten uit het Fortis/Bourgonje-arrest ook in later gewezen arresten navolging vindt. 7.1 Fortis/Bourgonje-arrest Het in 2010 gewezen arrest Fortis/Bourgonje 60 is een belangrijk arrest vanwege de uitleg die de Hoge Raad gaf aan de Nefalit/Karamus-regel. Aanleiding van de zaak is een beleggingsgeschil. Deze zaak gaat over de heer Bourgonje die in de zomer van 1999 zijn aandelen in de door hem opgebouwde onderneming verkoopt aan het Amerikaanse bedrijf Predictive Systems. De koopprijs ontvangt hij niet in geld, maar in aandelen Predictive Systems. Op 20 april zijn deze aandelen nog 63 miljoen gulden waard. Op die dag sluit Bourgonje een beheersovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) Fortis. Vervolgens daalt ten gevolge van tegenvallende koersen de waarde van zijn aandelen van Predictive Systems. Bourgonje ziet zijn vermogen als sneeuw voor de zon verdwijnen. Het gerechtshof te Amsterdam neemt proportionele aansprakelijkheid aan en oordeelt dat Fortis heeft verzuimd Bourgonje te waarschuwen en daarom 50 procent van de schade moet vergoeden. 61 De Hoge Raad is het niet met het hof eens. Volgens de Hoge Raad dienen bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een waarschuwingsplicht bestaat alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De Hoge Raad overweegt dat het bezwaar van de regel uit het arrest Nefalit/Karamus is dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich heeft dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit 60 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 61 Hof Amsterdam 4 november 2008, JOR 2009, 14, p

24 bezwaar brengt dan ook mee dat deze regel met terughoudendheid dient te worden toegepast. De rechter die besluit tot het aannemen van proportionele aansprakelijkheid dient volgens de Hoge Raad in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de overwegingen in het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het geval van aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de aard van de geschonden norm de strekking had om de gezondheidsschade te voorkomen. Dit geval is dan ook niet hetzelfde als het arrest Fortis/Bourgonje waarin het gaat om een waarschuwingsplicht die ertoe strekt om vermogensschade te voorkomen. Op grond hiervan maar ook op grond van de kleine kans dat Fortis aansprakelijk was wees de Hoge Raad in het arrest Fortis/Bourgonje de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid af. Volgens de Hoge Raad betekent deze terughoudende aanpak echter niet dat de in het arrest Nefalit/Karamus geaccepteerde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid in andere gevallen niet toepasbaar is. De Hoge Raad deed hierover de uitspraak dat 'ook in andere gevallen het met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid redelijker kan zijn de onzekerheid over het csqn-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen'. Volgens de Hoge Raad kan daarvoor met name sprake van zijn als de aansprakelijkheid van de aangesproken partij vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. Conclusie van het arrest Fortis/Bourgonje is dan ook dat terughoudendheid ten aanzien van toepassing van proportionele aansprakelijkheid het sleutelwoord is. Toch blijkt uit het bovenstaande dat de Hoge Raad in het arrest echter onder bepaalde voorwaarden een breder toepassingsgebied niet uitsluit. 24

25 7.2 Voortzetting van Fortis/Bourgonje-maatstaf De vraag is in hoeverre de lijn uit het arrest Fortis/Bourgonje navolging vindt in later gewezen arresten. Een voorbeeld waarbij de rechter expliciet verwijst naar proportionele aansprakelijkheid betreft het (in hfst. 5 reeds genoemde) arrest over burger die een ambtenaar heeft mishandeld. De rechtbank is onder verwijzing naar het arrest Fortis/Bourgonje in beginsel van oordeel dat het redelijker is de onzekerheid over het csqnverband tussen de mishandeling en de voor het slachtoffer uit de epilepsie voortvloeiende schade over partijen te verdelen, dan de onzekerheid volledig voor risico van slachtoffer te laten komen. 62 De rechtbank overweegt echter wel dat nu partijen zich hierover nog niet hebben uitgelaten, het wenselijk is hen daartoe de gelegenheid te bieden. 63 In een andere zaak uit 2011 betreffende een omgekomen paard (ten gevolge van de ziekte van spierbevangenheid) hanteert de rechter geen proportionele benadering. De reden hiervan is dat de aard van de schade betrekking had op vermogensschade (zijnde het omgekomen paard) en de strekking van de geschonden norm het voorkomen van de vermogensschade is. Hierbij verwijst de rechter naar het arrest Fortis/Bourgonje in de zin dat indien de aard van de schade vermogensschade betreft en de strekking van de geschonden norm het voorkomen van vermogensschade is, de terughoudendheid meebrengt dat het csqn-verband niet mag worden aangenomen (r.o. 2.8). Bovendien oordeelt de rechter op basis van het rapport van de deskundige dat de kans niet groot genoeg was dat te veel voer en te weinig beweging van het paard heeft geleid tot spierbevangenheid (r.o. 2.11). Hieruit blijkt dat de conclusie in deze zaak in overeenstemming is met de terughoudende aanpak uit het arrest Fortis/Bourgonje. In een arrest uit medio 2011 ging het om de vraag of causaal verband bestond tussen de fout (het niet opmerken en opnemen van een CVA/TIA in de diagnose) en het korte tijd later opgetreden herseninfarct en de ernst van de effecten daarvan. Het hof Amsterdam 62 Rb. Rotterdam 30 maart 2011, JA 2011, 119, r.o Zie ook: Rb. Rotterdam 14 december 2011, LJN: BU9629 (Beleggingszaak. Bank is voor 50% aansprakelijk voor de schade, onder verwijzing naar arrest Fortis/Bourgonje). 25

26 besliste dat wel in voldoende mate het causaal verband moet zijn gesteld voordat van toepassing van proportionele aansprakelijkheid sprake kan zijn. In deze zaak was dat volgens het hof niet het geval en werd dan ook geen proportionele aansprakelijkheid aangenomen. 64 Een medisch geschil waarbij de cliënt ernstig gehandicapt raakte betrof de vraag of het ziekenhuis volledig of proportioneel aansprakelijk was. De rechtbank Utrecht deelde niet het standpunt van het ziekenhuis dat ook zonder 'delay' in de behandeling de kans aanwezig was dat de moeder ernstig gehandicapt zou zijn geraakt. Daarvoor baseerde de rechtbank zich op het rapport van een deskundige waaruit immers volgt 'dat indien tijdig zou zijn geopereerd [moeder] hoogstwaarschijnlijk niet het neurologisch restletsel zou hebben overgehouden zoals zich nu heeft gemanifesteerd. 65 Op grond hiervan koos de rechtbank voor volledige aansprakelijkheid in plaats van voor proportionele aansprakelijkheid. In de zomer van 2011 vraagt de eiser in een zaak vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden ten gevolge van seksueel misbruik door gedaagde. Gedaagde voert aan dat lichamelijke mishandeling en affectieve verwaarlozing door de ouders van de eiser de schade van eiser hebben veroorzaakt. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat een groot gedeelte van de klachten van eiser het gevolg is van het seksueel misbruik (80%) en dat de lichamelijke mishandeling en de affectieve verwaarlozing de klachten hebben verergerd (zie over 'verergeren' 8.1). De rechtbank besluit op basis hiervan tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid. 66 Tot slot een zaak 67 over een weduwe die schadevergoeding eist omdat haar man volgens haar ten gevolge van blootstelling aan het asbestproduct van Eternit aan de ziekte mesothelioom is overleden. Deze timmerman is vanaf 1974 tot in ieder geval 1979 blootgesteld aan asbest ten gevolge van het gebruik van producten van voormalig asbestproducent Eternit. Laatstgenoemde heeft tot 1979 nagelaten door middel van labels tegen dit gevaar te waarschuwen. De rechtbank Roermond concludeert dat Eternit 64 Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN: BR Rb. Utrecht 9 februari 2011, JA 2011, 71, r.o Rb. Den Bosch 3 augustus 2011, LJN: BR Rb. Roermond 7 september 2011, JA 2011,