De arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse chauffeurs

Transcriptie

1 De arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse chauffeurs Welke inlvoed hebben de (schijn)contructies op de arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse chauffeurs in Nederland en hoe kan de positie van deze chauffeurs verbeterd worden? Master ondernemingsrecht Tilburg University S.E.M. Beckers S Begeleider: prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl Juli 2014

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 4 Hoofdstuk 2 De zaak Mooy: een interessant voorbeeld binnen de transportsector Standpunten van partijen Oordeel Kantonrechter Venlo GerechtsHof 's-hertogenbosch Deelconclusie Hoofdstuk 3 Arbeidsmigratie binnen de Europese Unie Vrije verkeersbepalingen Vrij verkeer van werknemers Vrij verkeer van diensten Vrijheid van vestiging Constructies Uitzendwerk Collegiale inleen Intra-concern uitlening Charter Problemen bij deze constructies Deelconclusie Hoofdstuk 4 Toepasselijke wet- en regelgeving Rome I Verordening Rechtskeuze Objectief toepasselijk recht Bijzonder dwingend recht Detacheringsrichtlijn Personele werkingssfeer Materiële werkingssfeer Gunstigheidsbeginsel Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) Wettelijke voorschriften Specifieke Nederlandse regelgeving Collectieve arbeidsovereenkomsten

3 4.5 Deelconclusie Hoofdstuk 5 Aanpak schijnconstructies Europese Handhavingsrichtlijn inzake detachering van werknemers Ketenaansprakelijkheid Grensoverschrijdende boete-inning Samenwerking met andere lidstaten Grensoverschrijdende maatregelen Overig Nationale aanpak Naleving en handhaving Toegang tot de rechter Handhaving minimumloon Naming and shaming Overige maatregelen Notificatieplicht Europees minimumloon Deelconclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst Literatuur Onderzoeken, rapporten en adviezen Parlementaire stukken Wetgeving Europa Nederland Jurisprudentie Europa Nederland Overige bronnen

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Gelijk loon voor gelijk werk is een veelgenoemde term in de politiek en media de afgelopen maanden. Maar waar komt deze term precies vandaan en wat houdt het in? Dit alles heeft te maken met de problemen rondom arbeidsmigratie. Binnen de Europese Unie zijn EU-burgers vrij om te reizen en te werken in een andere lidstaat. Hoewel dit de interne markt ten goede moet komen, zijn in de huidige economische situatie juist steeds meer schaduwkanten van het vrij verkeer aan het licht gekomen. Gesteld kan worden dat de arbeidsvoorwaarden flink onder druk zijn komen te staan. Dit is vandaag de dag een serieus maatschappelijk probleem. Dit is allereerst te verklaren door het aanbod van goedkope buitenlandse arbeidskrachten dat fors is toegenomen. 1 Dit heeft onder andere te maken met de uitbreiding van de Europese Unie door de jaren heen. 2 Vanaf 1 januari 2014 is dit aanbod verder gestegen, omdat nu ook Bulgarije en Roemenië vrij toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vooral werknemers uit Oost-Europa zijn gezien het welvaartsverschil bereid om voor Nederlandse werkgevers te werken. Dit levert verdringing van (in vergelijking dure) Nederlandse arbeidskrachten op, met een hoog werkloosheidspercentage tot gevolg. Verder zijn de arbeidsvoorwaarden onder druk komen te staan vanwege de economische crisis en de daaruit voortvloeiende concurrentiestrijd in binnen- en buitenland. Ondernemingen kunnen bij hun activiteiten tegen hoge (arbeids)kosten aanlopen, waardoor werkgevers constructies gaan bedenken om dergelijke kosten te verlagen om zo een verbetering in hun concurrentiepositie aan te brengen. In sommige gevallen zijn deze constructies, ook wel schijnconstructies genoemd, niet of net op het randje geoorloofd binnen de wet- en regelgeving. Buitenlandse werknemers lopen het risico geconfronteerd te worden met onderbetaling en in de ergste gevallen met uitbuiting. 3 Dit heeft een ontregelend effect op een gezonde werkgelegenheid en daarnaast levert het oneerlijke concurrentie op ten opzichte van ondernemers die wel handelen volgens wet- en regelgeving. 4 Tevens zitten er aan deze schijnconstructies ook negatieve effecten verbonden voor de overheid. Er worden minder premies en belastingen afgedragen door werkgevers en bovendien ontstaan er extra uitkeringslasten op het moment dat (Nederlandse) werknemers ontslagen worden. 1 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p. 2 2 In 2004 traden er 10 nieuwe lidstaten toe tot de Europese Unie: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. Daarnaast zijn Bulgarije en Roemenië op 1 januari 2007 toegetreden. De meest recente toetreding heeft plaatsgevonden op 1 juli 2013 door Kroatië. 3 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 428, p. 1 4 M.J.G.A.M. Weerepas, Schijnconstructies en fraude met buitenlandse werknemers, een veelzijdig probleem, NTFR 2013/42, p. 3 4

5 Door deze ontwikkelingen is het een aandachtspunt geworden om de Nederlandse maar ook de Europese arbeidsmarkt weer stabiel te laten functioneren. Alle EU-burgers en ondernemingen moeten voordelen kunnen ondervinden van de interne markt. Om dit te kunnen bewerkstelligen is het van belang om de negatieve neveneffecten van het vrij werkverkeer tegen te gaan. In een tijdperk waarin sprake is van economische crisis en de banen niet voor het oprapen liggen, zal er op een aanvullende manier bescherming geboden moeten worden aan ondernemingen, werknemers en burgers. Om de problemen rondom grensoverschrijdende arbeid op nationaal niveau het hoofd te bieden kwam minister Asscher met het actieplan bestrijding van schijnconstructies (hierna te noemen: het actieplan) 5 en strijdt hiermee voor gelijke beloningen. Tevens werd in augustus 2013 alarm geslagen over de onstuimige situatie door code oranje af te geven. Nu, enkele maanden later, lijkt ook op Europees niveau de ernst van het probleem te zijn opgepakt. Ook binnen de transportsector zijn werkgevers al langere tijd bekend met het aannemen van buitenlandse chauffeurs. Bij transportbedrijven spelen vaak meerdere problemen zoals aangeduid in het actieplan, doordat zij zowel nationaal als internationaal bedrijvig zijn. Deze werkgevers hebben te maken met enorme concurrentie, bijvoorbeeld omdat de stijgende brandstofkosten vaak niet kunnen worden doorberekend in de tarieven. Hierdoor zoeken zij intensiever naar mogelijkheden om de loonkosten te verlagen. Aangezien de Nederlandse economie voor een groot deel afhankelijk is van de transportsector, is het van groot belang om aandacht te besteden aan de problemen binnen deze sector. 6 Nederlandse werknemers en burgers uiten veel kritiek over het feit dat andere EU-burgers de banen innemen. Dit brengt mij bij de relevantie om de arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse chauffeurs in kaart te brengen. Gekeken kan worden hoe een verbetering in die positie kan bijdragen aan het tegengaan van verdringing. Dit om oneerlijke concurrentie op het gebied van arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. De juridische vraag die bij dit onderzoek centraal staat luidt dan ook: welke invloed hebben de (schijn)constructies op de arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse chauffeurs in Nederland en hoe kan de positie van deze chauffeurs verbeterd worden? Zoals de centrale onderzoeksvraag al naar voren brengt zal de focus van deze scriptie komen te liggen op de transportsector. Hierbij zal enkel de arbeidsrechtelijke positie van de buitenlandse werknemer op Nederlands grondgebied onder de loep worden genomen. Daarnaast zal het onderzoek beperkt worden tot buitenlandse werknemers afkomstig uit de Europese Unie. Om het onderwerp verder in te leiden zal worden stilgestaan bij een zaak binnen de transportsector waar dit probleem speelde. 5 Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr. 428, p (bijlage) 5

6 Hiermee wordt duidelijk dat ter verbetering van integere bedrijfsvoering en de transparantie op de arbeidsmarkt er harde maatregelen moeten worden geïntroduceerd. De bestrijding van schijnconstructies is echter nog niet zo makkelijk, omdat deze gevallen niet vaak bekend worden en het daarnaast een lastige opgave is om bewijsmateriaal te vergaren. Daarom is het van belang dat Nederland sluitende wetgeving en goed georganiseerde toezicht- en handhavingtechnieken tot haar beschikking heeft. Alvorens een kritische analyse kan worden gegeven over de wijze waarop de schijnconstructies dienen te worden bestreden, is het noodzakelijk een helder beeld van grensoverschrijdende arbeid en de constructies te krijgen. Verder zal beschreven worden welke arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing is op een internationale arbeidsovereenkomst. Tenslotte zal er in de conclusie een antwoord op de centrale onderzoeksvraag worden gegeven. 6

7 Hoofdstuk 2 De zaak Mooy: een interessant voorbeeld binnen de transportsector De vraag die menigeen bezighoudt, en die tevens centraal stond in deze zaak, is of en zo ja, welke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn op een arbeidsovereenkomst van buitenlandse chauffeurs. Wat speelde er precies in deze zaak? Het ging om een internationaal transportbedrijf ondergebracht in de Nederlandse vennootschap, genaamd Mooy Oost Europa Service BV (hierna te noemen: Mooy). Door de enig directeur/bestuurder/aandeelhouder van deze vennootschap werd tevens een Poolse vennootschap opgericht genaamd Nico Mooy Transport Sp. z.o.o. (hierna te noemen: Mooy Transport). De chauffeurs werden geworven in Polen en traden in dienst van de Poolse vennootschap onder een Poolse arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Partijen kwamen overeen Pools recht van toepassing te verklaren op deze arbeidsovereenkomsten. De buitenlandse arbeidskrachten werden vervolgens uitgezonden naar de Nederlandse vennootschap om daar werkzaamheden als chauffeur te verrichten, zo ook ritten naar verschillende Europese landen. 2.1 Standpunten van partijen FNV Bondgenoten (hierna te noemen: FNV) was van mening dat Mooy misbruik maakte van de arbeidsconstructie, omdat het uitzendbureau volgens hen enkel tot doel had om arbeidsvoorwaarden te ontlopen. 7 De Poolse chauffeurs werden aangestuurd vanuit Nederland, reden onder Nederlandse kentekens en vervoersvergunningen en zij werden uitsluitend door Mooy voorzien van werkzaamheden. Daarnaast bestonden de opdrachtgevers van deze ritten vooral uit Nederlandse bedrijven. Deze omstandigheden waren volgens FNV voldoende om Nederland als gewoonlijk werkland aan te merken, waardoor de arbeidsovereenkomsten onderworpen zouden moeten zijn aan bepalingen uit Nederlands recht. 8 Niet nakoming hiervan door Mooy leverde een onrechtmatige daad op jegens FNV. Mooy stelde zich echter op het standpunt dat Nederland niet als gewoonlijk werkland viel aan te merken. Zo startten en eindigden de ritten vaak buiten Nederland en kon Nederland niet als standplaats worden aangemerkt, omdat de chauffeurs daar slechts een enkele keer verbleven. Verder was Mooy van mening dat de taken die werden uitgevoerd ten behoeve van de buitenlandse chauffeurs, zoals het bijhouden van uren, het verstrekken van ritten en het uitoefenen van gezag, slechts handelingen waren in het kader van de inlenerspositie. 7 Rb. Roermond (ktr. Venlo) 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BR4863, JAR 2011/234, r.o E.J.A. Franssen, De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor de beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2012/2, p. 1 7

8 2.2 Oordeel Kantonrechter Venlo Kort samengevat oordeelde de kantonrechter dat Nederland gezien moest worden als het centrum van de werkzaamheden en daardoor op grond van het EVO 9 het Nederlands recht gehanteerd diende te worden. 10 De buitenlandse chauffeurs konden rechten ontlenen aan de Collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: CAO) Beroepsgoederenvervoer 11 en de Wet AVV 12 voor zover er sprake was van een algemeen verbindend verklaring. Ook was het zogenaamde bijzonder dwingend recht van toepassing op arbeidskrachten werkzaam in Nederland. Daarnaast konden de Poolse chauffeurs ook een beroep doen op de kernbepalingen van een algemeen verbindend verklaarde CAO, op grond van de Detacheringsrichtlijn 13 en de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdend arbeid (hierna te noemen: Waga) 14. Er was volgens de kantonrechter sprake van een onrechtmatig handelen jegens FNV, omdat betaling niet conform de financiële arbeidsvoorwaarden plaatsvond. 15 Mooy werd veroordeeld zich ervan te vergewissen dat de Poolse chauffeurs die bij hem tewerk werden gesteld toch conform de financiële verplichtingen uitbetaald werden. Naar aanleiding van het oordeel van de kantonrechter was Van Peijpe van mening dat ten onrechte het beeld werd geschetst dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing was. 16 Bovendien werd door Boonstra een soortgelijke opmerking gemaakt. 17 Dit omdat Nederland als gewoonlijk werkland moest worden gezien en daardoor niet werd voldaan aan de definitie van artikel 2 van de Detacheringsrichtlijn Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980, PbEG L266 (EVO); EVO van toepassing omdat de overeenkomst is gesloten voor 17 december Meegewogen factoren: de gezagsverhouding, de plaats van instrueren, verantwoordelijkheid voor urenregistratie, verlenen van opdrachten, standplaats chauffeurs. 11 Collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen met looptijd van 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010 en met looptijd van 1 januari 2010 tot 1 januari Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937, 801 (Wet AVV) 13 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L18/1 (Detacheringsrichtlijn) 14 Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Stb. 1999, 554 (Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid) 15 Rb. Roermond (ktr. Venlo) 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BR4863, JAR 2011/234, r.o T. Van Peijpe, Reactie op Actueel Europees recht, Tijdschrift Recht en Arbeid 2012/16, p K. Boonstra, annotatie bij: Rb. Roermond (ktr. Venlo) 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BR4863, TRA 2011/95 18 Er wordt niet voldaan aan de definitie van artikel 2 van de Detacheringsrichtlijn, waarbij het moet gaan om een werknemer die gedurende een periode werkt in een lidstaat wat niet de lidstaat is waar gewoonlijk gewerkt wordt. 8

9 2.2.2 GerechtsHof 's-hertogenbosch Mooy kon zich echter niet vinden in de uitspraak van de kantonrechter Venlo en is hiertegen in beroep gegaan. In dit arrest werd geoordeeld dat Nederland kon worden beschouwd als gewoonlijk werkland. Aangenomen werd dat het centrum van werkzaamheden in Nederland lag en daarnaast duidde de vorm en het doel van de uitzendconstructie erop dat er een nauwe verbondenheid bestond met de Nederlandse arbeidsmarkt. Dwingende bepalingen afkomstig uit het Nederlands recht waren hiermee van kracht, ondanks de keuze voor Pools recht. 19 Het Hof oordeelde echter anders dan de kantonrechter, dat de bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO niet vanzelfsprekend van toepassing waren, aangezien het Poolse uitzendbureau buiten de werkingssfeer van de CAO viel. 20 Wel waren de buitenlandse arbeidsovereenkomsten onderhevig aan artikel 1 Waga en artikel 3 Waga jo. artikel 2 lid 6 Wet AVV. Hierdoor waren de kernbepalingen uit een algemeen verbindend verklaarde CAO alsnog van toepassing op de buitenlandse werknemers, voor zover deze bepalingen gunstiger waren voor de werknemers ten opzichte van het Poolse recht. 21 In een periode waarin geen sprake was van algemeen verbindend verklaring kwam deze gebondenheid te vervallen.. 22 Het Hof laat, zoals Van Peijpe en Boonstra al hadden opgemerkt bij de uitspraak van de kantonrechter, mijns inziens terecht bespreking van de Detacheringsrichtlijn achterwege. Het Hof zet de beperktheid van de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn opzij door artikel 1 Waga en artikel 2 lid 6 Wet AVV te noemen. In deze artikelen staat namelijk niet aangegeven dat de buitenlandse werknemers na hun werkzaamheden weer terug moeten keren naar hun gewoonlijk werkland. Daarnaast oordeelde het Hof dat geen aansluiting kon worden gezocht bij de CAO voor uitzendkrachten 23. Werving en selectie van Poolse chauffeurs binnen concernverband, zoals in casu het geval, viel volgens het Hof niet onder arbeidsbemiddeling zoals bedoeld in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 24 (hierna te noemen: WAADI). Tevens viel een dergelijke situatie onder de uitzonderingsgrond van artikel 7:691 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW), waardoor niet gesproken kon worden van een uitzendovereenkomst. Bovendien voerde het Hof in haar beoordeling aan dat een uitzendbureau buiten de werkingssfeer van de CAO voor uitzendkrachten komt te vallen op het moment dat een uitzendbureau binnen een concern gebonden is aan een andere CAO. 25 Deze laatste beredenering van het Hof is volgens Franssen niet zuiver te noemen Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o Collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten met looptijd van 2009 tot Wet van 14 mei 1998, houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten Stb. 1998, 306 (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) 25 Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o E.J.A. Franssen, annotatie bij: Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159 9

10 vallen. 27 Ten aanzien van het oordeel van de kantonrechter over het onrechtmatige handelen van Mooy Eerder oordeelde het Hof namelijk dat Mooy Transport niet onder de werkingssfeer van de CAO Beroepsgoederenvervoer viel. Op basis hiervan zou Mooy Transport dus onder geen van beide CAO s jegens FNV oordeelde het Hof gelijkgesteld. Mooy was op de hoogte van de algemeen verbindend verklaarde CAO en ging, weliswaar indirect, mee in de ontduiking hiervan. In tegenstelling tot de kantonrechter oordeelde het Hof dat er geen volledige vereenzelviging kan worden aangenomen. Hierbij maakt het Hof dan ook de kanttekening, dat onduidelijk is waar de vergewisplicht op was gebaseerd, maar aangezien het beroep zich hiertegen niet richtte bleef dit in stand. Dit was ook hetgeen Franssen opmerkelijk vond aan het oordeel van de kantonrechter. 28 Bij naleving van een algemeen verbindend verklaarde CAO bestaat er namelijk geen wettelijke grondslag voor inlenersaansprakelijkheid. De kantonrechter probeerde via vereenzelviging een onrechtmatige handeling te creëren. 29 Nu het Hof oordeelde dat van vereenzelviging geen sprake was, kunnen inderdaad vraagtekens worden gezet bij de grondslag van de vergewisplicht. 2.3 Deelconclusie Geconcludeerd kan worden dat de zaak Mooy de nodige stof heeft doen opwaaien. Deels is bovenstaande kritiek door de beoordeling en aanvulling van de gronden van het Hof naar mijn mening weggenomen, maar deels is er stukje kritiek overeind blijven staan. De vraag die hierbij gesteld kan worden is of deze kritiek terecht is. Om een gedegen antwoord te kunnen formuleren is het allereerst van belang om voor ogen te krijgen van welke constructie gebruik werd gemaakt binnen de zaak Mooy en welke andere constructies er nog meer mogelijk zijn. Daarnaast is het van belang inzicht te krijgen in de in deze zaak aan bod gekomen wet- en regelgeving. 27 E.J.A. Franssen, annotatie bij: Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/ E.J.A. Franssen, annotatie bij: Rb. Roermond (ktr. Venlo) 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BR4863, JAR 2011/ E.J.A. Franssen, De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2012/2, p. 6 10

11 Hoofdstuk 3 Arbeidsmigratie binnen de Europese Unie Arbeidsmigratie, ook wel aangeduid als grensoverschrijdende arbeid, houdt in dat EU-burgers naar een andere lidstaat trekken met als doel daar te werken. Er is sprake van structurele arbeidsmigratie als het werkland ook voor onbepaalde tijd wordt gekozen als woonland. Bij tijdelijke arbeidsmigratie keren de werknemers na afloop van de werkzaamheden weer terug naar het land van herkomst. Vooral deze vorm van arbeidsmigratie is de afgelopen jaren toegenomen. 30 De mogelijkheid tot grensoverschrijdende arbeid binnen de Europese Unie wordt geboden door de vrije verkeersbepalingen. Het staat EU-burgers vrij om zich in het kader van het vrij verkeer van werknemers, het vrij verkeer van diensten, dan wel het vrij verkeer van vestiging te verplaatsen naar een andere lidstaat. In paragraaf 3.1 zal het onderscheid tussen deze bepalingen uiteen worden gezet. Verder zal in paragraaf 3.2 een overzicht worden gegeven van constructies die gebruikt worden binnen de transportsector. 3.1 Vrije verkeersbepalingen Vrij verkeer van werknemers Artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna te noemen: VWEU) 31 kan als grondslag voor het vrij verkeer van werknemers worden aangemerkt. Deze vrijheid is de kernbepaling van het Europees gemeenschapsrecht. 32 In deze bepaling is vastgelegd dat iedere EU-burger het recht heeft om zonder hinder toe te treden tot de arbeidsmarkt van een andere lidstaat, om naar werk te zoeken en die vacature vervolgens ook daadwerkelijk te vervullen. Ook komt hen het recht toe om in deze lidstaat te verblijven. 33 Het discriminatieverbod binnen deze bepaling zorgt ervoor, dat een buitenlandse werknemer op het gebied van werkgelegenheid en loon- en arbeidsvoorwaarden niet nadeliger behandeld mag worden dan een nationale werknemer. 34 Strijdige nationale regelgeving is dan ook niet toegestaan. 30 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2010, C 83/47 (Werkingsverdrag) 32 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht, SMA 2006/10, p M.S. Houwerzijl & M. Kullman, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht 2010/52, p. 2 11

12 Het verschil tussen lidstaten in de mate van werknemersbescherming, voortvloeiend uit het arbeidsrecht en het sociaalzekerheidsrecht, vormt geen belemmering op het vrij verkeer van werknemers. 35 Wanneer is er sprake van een werknemer? Het moet gaan om een burger van de Europese Unie, die onder leiding prestaties levert ten behoeve van iemand en hiervoor een vergoeding ter compensatie ontvangt. 36 Het is dus van belang dat er een gezagsverhouding bestaat tussen beide partijen. De beloning, als onmisbare factor, moet uitgekeerd worden aan degene die de prestatie heeft verricht, waarbij de aard en de hoogte niet beslissend is. 37 Om van werknemerschap te kunnen spreken moet het gaan om reële en daadwerkelijke arbeid van een noemenswaardige omvang en met economische waarde. 38 Dit betreft bijvoorbeeld dus niet arbeid in het kader van een vriendendienst. 39 Toegespitst op de werknemer die centraal staat in deze scriptie, kan gesteld worden dat een buitenlandse chauffeur met EU-nationaliteit een beroep doet op het vrij verkeer van werknemers, door in loondienst te treden bij een in Nederland gevestigde transportondernemer op basis van een Nederlandse arbeidsovereenkomst. 40 Het is waarschijnlijk niet onopgemerkt gebleven, dat de bepaling van het vrij verkeer van werknemers vooral de bescherming van de buitenlandse werknemers voorop stelt. 41 Door een gelijke lijn te trekken tussen beide partijen is deze bepaling tevens bedoeld om de nationale werknemer te beschermen tegen de goedkopere buitenlandse arbeidskrachten. 42 Om de belangen van beide groepen werknemers te beschermen, komen buitenlandse chauffeurs op grond van het vrij verkeer van werknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden toe Vrij verkeer van diensten De eerder genoemde groei in Nederland van tijdelijke arbeidsmigranten betreft veelal gedetacheerde werknemers in het kader van zogenaamde grensoverschrijdende dienstverrichting. 43 Dit is mogelijk op basis van het vrij verkeer van diensten welke zijn grondslag vindt in artikel 56 VWEU. 35 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p HvJ EG 3 juli 1986, nr. C-66/85, punt 17 (Lawrie-Blum) 37 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p M.S. Houwerzijl & M. Kullman, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht 2010/52, p T. De Lange, Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering, SEW 2010/9, p M.S. Houwerzijl, Naar een fair and genuine European labour market?, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/90, p M.S. Houwerzijl & M. Kullman, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht 2010/52, p H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht, SMA 2006/10, p

13 Het is de werkgever van de betrokken werknemers die gebruik maakt van het vrij verkeer van diensten, door het detacheren van zijn werknemers. 44 Op basis hiervan wordt het voor een ondernemer mogelijk om in een andere lidstaat dan waar hij zijn vestiging heeft, diensten aan te bieden en ook daadwerkelijk te verrichten. 45 Het begrip dienst krijgt gestalte in artikel 57 VWEU. In beginsel kan een dienstverrichting waar een betaling tegenover staat aangemerkt worden als een dienst als deze van tijdelijk aard is. Grensoverschrijdende detachering kan in verschillende vormen plaatsvinden. In paragraaf 3.2 zullen deze vormen verder worden uitgewerkt en dan met name hoe deze gestalte krijgen binnen de transportsector. Bij deze vorm van werknemersmobiliteit dient aansluiting te worden gezocht bij de Detacheringsrichtlijn. Om van detachering te kunnen spreken moet het gaan om een (gedetacheerde) werknemer in dienst van de dienstverrichter. 46 Ook ten tijde van de dienstverrichting in een andere lidstaat. 47 Na het vervullen van de dienst(en) in een andere lidstaat zoekt de werknemer weer zijn land van herkomst op, aangezien hij daar gewoonlijk zijn werkzaamheden uitvoert. 48 Anders dan bij het vrij verkeer van werknemers hebben gedetacheerde werknemers dus een buitenlandse arbeidsovereenkomst. Dit wil zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet is gesloten in het land waar de dienst wordt verricht, maar in het land van herkomst. Een ander belangrijk verschil tussen het vrij verkeer van werknemers en diensten dat hiermee samenhangt is het verschil in toepasselijk recht. Verplaatst een werknemer zich naar een andere lidstaat in het kader van het vrij verkeer van werknemers, dan geldt in beginsel het recht van de lidstaat waar de werknemer dan zijn arbeid verricht. Het vrij verkeer van diensten daarentegen kan juist hinder ondervinden van de toepassing van het recht van het ontvangstland. 49 Dit is niet gewenst met het oog op het belemmeringsverbod van artikel 56 VWEU. Daarom geldt in zo n geval het arbeidsrecht van het thuisland als uitgangspunt Vrijheid van vestiging Naast het vrij verkeer van werknemers of diensten is het ook mogelijk dat het vrij verkeer van vestiging wordt benut, de derde vorm van arbeidsmobiliteit, welke zijn grondslag vindt in artikel 49 VWEU. Op basis hiervan is het voor buitenlandse chauffeurs mogelijk om werkzaamheden te verrichten zonder daarvoor in loondienst te hoeven treden. 44 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p M.S. Houwerzijl & M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht 2010/52, p Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen partijen. Daarnaast moeten er prestaties geleverd worden in ruil voor een beloning. 47 M.S. Houwerzijl & M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, ArbeidsRecht 2010/52, p T. De Lange, Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering, SEW 2010/9, p H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht, SMA 2006/10, p

14 De chauffeurs kunnen dan als zelfstandige worden aangemerkt, ook wel zzp er (zelfstandige zonder personeel) genoemd. Van belang hierbij is dat de chauffeur zelf de verantwoordelijkheid draagt over de werkzaamheden. Zo is de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding volgens het Hof van Justitie bepalend voor het onderscheid tussen een zelfstandige of een chauffeur die onder het werknemerschap valt. 51 Om dit te kunnen beoordelen dient bijvoorbeeld bekeken te worden of de chauffeur zelf de offerte heeft gemaakt, of hij/zij in staat was invloed uit te oefenen op de overeenkomst en of gebruik werd gemaakt van eigen materiaal. Daarnaast kan de vraag gesteld worden of er een mogelijkheid bestond om zelf een tijdsindeling te maken en of zelf toezicht werd gehouden op vooruitgang van de werkzaamheden. 52 Als deze vraagstukken bevestigend kunnen worden beantwoord, dan is er geen sprake van een gezagsverhouding en kan de chauffeur als zelfstandige worden aangemerkt. Een probleem dat zich in verband met deze vrijheid kan voordoen, heeft betrekking op schijnzelfstandigheid. Een buitenlandse chauffeur schrijft zich formeel in als zelfstandige, terwijl de feiten en omstandigheden sterk de indruk geven dat er sprake is van een bepaalde gezagsverhouding. In werkelijkheid dient deze chauffeur dus als werknemer te worden aangemerkt, waardoor een bepaalde mate van werknemersbescherming toekomt. 53 Dit probleem wordt in de transportsector echter voor een groot deel ondervangen door regelgeving, waar bij de uitoefening van de werkzaamheden aan voldaan moet worden. 54 Alvorens een chauffeur als zelfstandige kan opereren en zich kan verhuren aan een transportbedrijf, dient hij in het bezit te zijn van een communautaire vergunning. 55 Om in aanmerking te komen voor deze vergunning dient er sprake te zijn van: (1) een reële vestiging, (2) betrouwbaarheid 56, (3) kredietwaardigheid 57 en (4) vakbekwaamheid 58. Daarnaast dient de zelfstandige een verklaring arbeidsrelatie te hebben, ook wel een VAR-verklaring genoemd. 59 Vanwege de kosten en complexiteit is het voor buitenlandse chauffeurs vaak niet mogelijk om aan de bovenstaande kwalificaties te voldoen, waardoor zij niet als zelfstandige werkzaam kunnen zijn. Daarom wordt het probleem rondom schijnzelfstandigheid verder buiten beschouwing gelaten. 51 HvJ EG 15 december 2005, nr. C-151/04, nr. C-152/04, Jur. 2005, p. I T. De Lange, Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering, SEW 2010/9, p H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p T. De Lange, Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering, SEW 2010/9, p Artikel 2.5 lid 1 van de Wet wegvervoer goederen 56 Artikel 2.8 van de Wet wegvervoer goederen 57 Artikel 6 van de Regeling wegvervoer goederen 58 Artikel 5 van de Regeling wegvervoer goederen 59 A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht, SMA 2006/10, p

15 3.2 Constructies Binnen deze paragraaf zal worden stilgestaan bij de wijze waarop buitenlandse chauffeurs gedetacheerd kunnen worden in het kader van het vrij verkeer van diensten, te weten (1) grensoverschrijdend uitzendwerk: met behulp van een uitzendbureau of via een gewone onderneming worden werknemers uitgezonden naar een onderneming gevestigd in een andere lidstaat, (2) grensoverschrijdende intra-concern uitlening: werknemers worden door de onderneming naar een eigen vestiging in een andere lidstaat uitgezonden en (3) grensoverschrijdende aanneming van werk: een onderneming voert in opdracht van een derde diensten uit in een andere lidstaat met zijn eigen werknemers. 60 In de transportsector hebben deze vormen een andere benaming en zijn dan ook specifiek toegespitst op de buitenlandse chauffeurs. Gekeken zal worden welke constructie werd toegepast in de zaak Mooy en welke constructies daarnaast nog meer mogelijk zijn. Afsluitend zullen de problemen naar aanleiding van deze constructies worden aangestipt Uitzendwerk Een veel voorkomende vorm van detachering in de transportsector heeft betrekking op het inlenen van buitenlandse chauffeurs via een buitenlands uitzendbureau, vaak (maar niet altijd) afkomstig uit de lidstaat van herkomst van die chauffeurs. Deze mogelijkheid was neergelegd in artikel 9 van de inmiddels verlopen CAO Beroepsgoederenvervoer. 61 De werknemer treedt in dienst van het uitzendbureau en blijft dat ook ten tijde van de ter beschikkingstelling in de andere lidstaat. Bij deze vorm is sprake van grensoverschrijdende uitzending in de zin van artikel 1 lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn. Het kenmerkt zich door het volgende: - Het materiële werkgeverschap komt te liggen bij de Nederlandse onderneming. - De inlener draagt zorg over de feitelijke werkverschaffing, afhankelijk van de behoeften van de onderneming De inlener oefent toezicht uit over de werknemer, die onder zijn leiding en verantwoordelijkheid werkt. - Materialen en andere benodigdheden die gebruikt worden voor de werkzaamheden zijn afkomstig van de inlener. - De fundamentele bedrijfsactiviteiten van de uitlener bevatten niet de werkzaamheden die verricht worden bij de inlener Als de werkzaamheden zijn afgerond vertrekken de buitenlandse chauffeurs weer naar hun thuisland. 60 Artikel 1 lid 3 sub a, b en c van de Detacheringsrichtlijn 61 Collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen met looptijd van 1 januari 2012 tot 1 januari M.S. Houwerzijl, Het arrest Vicoplus, NtEr 2011/8, p M.S. Houwerzijl, Het arrest Vicoplus, NtEr 2011/8, p

16 - De dienstverrichting houdt hoofdzakelijk in, werknemers naar een andere lidstaat te verplaatsen in het kader van het verrichten van arbeid Collegiale inleen Als een transportondernemer een tijdelijk tekort heeft aan chauffeurs, dan is het naast het inschakelen van een uitzendbureau zoals hierboven omschreven mogelijk om tijdelijk chauffeurs in te lenen die in dienst zijn van buitenlandse transportondernemingen. Dit wordt ook wel collegiale inleen genoemd, zoals weergegeven in artikel 9a van de inmiddels verlopen CAO Beroepsgoederenvervoer. Deze vorm valt niet specifiek onder een van de detacheringsvormen uit artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn te plaatsen. Collegiale inleen kent enkele voorwaarden 65 : - De chauffeur is in dienst van een uitlener met een vervoersvergunning en moet de dienstbetrekking kunnen aantonen. - De terbeschikkingstelling van arbeidskrachten mag geen winstoogmerk hebben. Wel kan zijn dat de uitlener voordeel van de terbeschikkingstelling ondervindt, zoals bijvoorbeeld het in dienst kunnen houden van de chauffeur. 66 Anders dan bij de inzet van een uitzendbureau, vindt collegiale inleen niet vanuit bedrijfsmatig oogpunt plaats, omdat dit maar incidenteel gebeurd. - De inleen mag slechts tijdelijk zijn, waarbij een tijdsduur van 7 maanden als grens voor tijdelijkheid kan worden aangenomen. 67 Het kan gaan om één werknemer die wordt ingeleend, maar ook kan het meerdere werknemers tegelijkertijd betreffen Intra-concern uitlening Bij collegiale inleen is het mogelijk om chauffeurs in dienst van andere transportondernemingen in te huren, maar in het kader van deze scriptie gaat de aandacht tevens uit naar het inlenen van chauffeurs die werkzaam zijn voor de buitenlandse dochteronderneming van dit transportbedrijf. Zo n situatie wordt ook wel aangeduid als intra-concern uitlening. Dit valt onder de categorie detachering van een werknemer naar een eigen vestiging in een andere lidstaat in de zin van artikel 1 lid 3 sub b van de Detacheringsrichtlijn. Bij intra-concern uitlening behoren de uitlener en de inlener toe aan hetzelfde concern of kennen ze beiden dezelfde aandeelhouders. De uitlener maakt hierbij gebruik van zijn recht op het vrij verkeer van diensten. 64 HvJ EG 10 februari 2011, nr. C-307/09, nr. C-308/09, nr. C-309/09, punt 51(Vicoplus e.a.) 65 Website Inspectie Leefomgeving en Transport 66 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De overeenkomst tot het verrichten van arbeid; Vakantie en verlof, Zutphen: uitgeverij Paris 2007, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De overeenkomst tot het verrichten van arbeid; Vakantie en verlof, Zutphen: uitgeverij Paris 2007, p

17 Er moet ten tijde van de terbeschikkingstelling een dienstbetrekking tussen de dochteronderneming en de werknemer bestaan. 68 Geoordeeld werd door het Hof s-hertogenbosch dat deze constructie is gebruikt in de zaak Mooy. Hoewel er geen sprake was van volledige vereenzelviging, werd wel gebruik gemaakt van een soort één op één inleensituatie in concernverband. 69 Het feit dat Mooy en Mooy Transport dezelfde aandeelhouder en bestuurder kennen duidde erop dat er sprake was van werving en selectie in concernverband, ook al was er een verschil in identiteit Charter Bij de laatste constructie kan een Nederlandse transportonderneming ritten uitbesteden aan een buitenlandse transportonderneming. In de transportsector wordt ook wel gesproken van een charter. Een grondslag in de CAO Beroepsgoederenvervoer was te vinden in artikel 73. Een charter valt aan te duiden als grensoverschrijdende aanneming van werk en valt hiermee onder de reikwijdte van artikel 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn. Er zijn enkele kenmerken aan een charter toe te bedelen: - De uitlenende werkgever blijft gezaghouder in de rechtsbetrekking. Dit betekent dat de uitlenende werkgever verantwoordelijk blijft voor het opdragen van taken aan zijn werknemers Er worden door de buitenlandse chauffeurs tijdelijk werkzaamheden verricht in een andere lidstaat. Zij blijven echter wel onder leiding werken van de oorspronkelijke werkgever. - Er blijft een dienstbetrekking bestaan tussen deze twee partijen. De uitlenende werkgever neemt de werkzaamheden voor zijn rekening Transnationaal transport is hoofdzaak, verplaatsing van werknemers is slechts bijkomstig hieraan Problemen bij deze constructies Zoals in paragraaf al duidelijk is geworden hebben buitenlandse chauffeurs in loondienst van Nederlandse transportondernemingen recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als Nederlandse chauffeurs. Gedetacheerde werknemers daarentegen zijn in dienst van een buitenlandse onderneming en vallen in beginsel onder de arbeidsvoorwaarden van die lidstaat, die in vergelijking met Nederlandse arbeidsvoorwaarden vaak veel slechter kunnen zijn. 68 H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, JAR 2013/159, r.o M.S. Houwerzijl, Het arrest Vicoplus, NtEr 2011/8, p H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p M.S. Houwerzijl, Het arrest Vicoplus, NtEr 2011/8, p

18 Het probleem gaat in essentie om het feit dat de hiervoor behandelde constructies door Nederlandse transportondernemingen worden gecreëerd met chauffeurs uit landen met goedkopere arbeidsvoorwaarden, met als doel een financieel voordeel te behalen ten koste van de rechten van de buitenlandse chauffeurs. Dit gebeurt bijvoorbeeld door het oprichten van postbusfirma s elders in Europa waarbij tevens een premie- en belastingvoordeel kan worden behaald, dan wel door het opzetten van dochterondernemingen. De postbusfirma s zijn enkel lege firma s waar geen werkgeverschap wordt uitgeoefend. 74 De chauffeurs worden hierin ondergebracht om vervolgens feitelijk werkzaamheden te verrichten op Nederlandse bodem. 3.3 Deelconclusie De vrije verkeersbepalingen die gelden binnen de Europese Unie bieden buitenlandse chauffeurs verschillende mogelijkheden om in Nederland arbeid te verrichten, bijvoorbeeld door in loondienst te treden of zich als zelfstandige te vestigen. Daarnaast is het mogelijk dat buitenlandse chauffeurs slechts op tijdelijke basis werkzaamheden in Nederland verrichten, ook wel detachering genoemd. Gebleken is dat vooral de vorm van detachering, die toebedeeld kan worden aan het vrij verkeer van diensten, aangewend wordt voor ontwijkings- en ontduikingspraktijken. Hoewel werkgevers in de lidstaat van herkomst van deze gedetacheerde werknemers op basis van de Detacheringsrichtlijn gehouden zijn aan Nederlandse CAO-bepalingen, blijkt in de praktijk vaak dat de naleving van deze arbeidsvoorwaarden niet of slechts nauwelijks gebeurt. 75 Dit heeft tevens te maken met de onwetendheid van de buitenlandse chauffeurs wat betreft hun rechten. Voorop dient te staan dat het vrije verkeer een stimulans dient te zijn voor EU-burgers om zich te verplaatsen binnen de Europese Unie zonder daar hinder van te ondervinden. Het mag geen oneerlijke concurrentie op het gebied van arbeidsvoorwaarden en al helemaal geen uitbuiting van werknemers tot gevolg hebben. Het inzetten van buitenlandse werknemers op zich is dus toegestaan, echter moet wel voldaan worden aan de weten regelgeving die op die arbeidsverhouding van toepassing worden geacht. Welk recht precies van toepassing is op buitenlandse chauffeurs wordt verder uitgewerkt in het volgende hoofdstuk. 74 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 428, p. 7 (bijlage) 75 M.J.G.A.M. Weerepas, Schijnconstructies en fraude met buitenlandse werknemers, een veelzijdig probleem, NTFR 2013/42, p. 3 18

19 Hoofdstuk 4 Toepasselijke wet- en regelgeving In het geval dat een buitenlandse chauffeur naar Nederland vertrekt en een dienstbetrekking aangaat, dus op basis van het vrij verkeer van werknemers, lijkt vaststelling van het toepasselijk recht niet zo n probleem te zijn. Deze werknemer zal direct rechten en plichten kunnen ontlenen aan het Nederlands recht. 76 De situatie is anders als de chauffeur tijdelijk door zijn of haar werkgever naar Nederland wordt gestuurd op basis van het vrij verkeer van diensten. Hier ligt het meer voor de hand dat het recht blijft gelden van het land waar de werknemer oorspronkelijk zijn werkzaamheden verricht. 77 De vraag is of - en zo ja, welke - bepalingen van Nederlands recht gelden binnen deze rechtsverhouding. Als een dergelijk vraagstuk onderwerp is van een procedure, dan dient eerst bekeken te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om zich hierover te buigen. Pas wanneer dit het geval is komt de bestudering van de wet- en regelgeving aan bod waaraan de overeenkomst onderworpen zou kunnen zijn. 78 Dit dient per geval apart bekeken te worden. Om toepasselijk recht te kunnen vaststellen moet gekeken worden op internationaal en nationaal niveau. Allereerst moet een antwoord worden gezocht in Rome I 79. Daarnaast is de Detacheringsrichtlijn van groot belang, welke is geïmplementeerd in de Waga. Tot slot speelt de analyse van de Nederlandse CAO op nationaal niveau een belangrijke rol Rome I Verordening Zodra er sprake is van een internationale arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen dat er meerdere landen bij betrokken zijn waar de keuze voor toepasselijk recht van afhangt, dient de Rome I Verordening gehanteerd te worden. 81 Deze verordening is algemeen van aard, bindend voor alle EU-burgers en rechtstreeks toepasbaar binnen de lidstaat. Het is dan ook niet toegestaan om deze verordening om te zetten in nationaal recht, omdat hierbij het risico intreedt dat de regelingen per lidstaat afwijken A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu uitgevers 2000, p A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht, SMA 2006/10, p J.H. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010/49, p Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten, PbEU 2008, L77/5 (Rome I) 80 E.J.A. Franssen, De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor de beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2012/2, p Artikel 1 lid 1 van Rome I 82 D.M. Fernhout & E.K.W. van Kampen, EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening, ArbeidsRecht 2007/9, p. 2 19

20 Overeenkomsten aangegaan op of na 17 december 2009 vallen onder het toepassingsbereik van Rome I. 83 Gaat het om overeenkomsten die voor die tijd gesloten zijn, dan dient een beoordeling plaats te vinden aan de hand van het oude EVO. Beide instrumenten zullen doorgelopen worden op relevante arbeidsrechtelijke bepalingen Rechtskeuze Als uitgangspunt bij vaststelling van toepasselijk recht op de overeenkomst, geldt het beginsel van partijautonomie. Op grond van artikel 3 lid 1 EVO c.q. artikel 3 lid 1 Rome I kunnen partijen zelf een keuze maken in het recht dat van toepassing wordt verklaard op de arbeidsovereenkomst. 84 De rechtskeuze kan op expliciete wijze gebeuren, door bijvoorbeeld de keuze op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Dit was het geval in de zaak Mooy, waarbij partijen samen overeen kwamen Pools recht van toepassing te verklaren. Verder kunnen bepalingen in de overeenkomst of omstandigheden van het geval wijzen op een weliswaar, impliciete rechtskeuze. Zo kan een forumkeuzebeding waarbij partijen een bevoegde rechter aanwijzen die bij een eventueel geschil inzake de arbeidsovereenkomst zal oordelen 85, een indicator zijn dat partijen ook bedoeld hebben dat het recht van die bevoegde rechter van toepassing is. 86 Een andere omstandigheid kan zijn dat in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bepalingen of specifieke technische of juridische begrippen die kenmerkend zijn voor een bepaald recht. 87 In een arrest van de Hoge Raad 88 werd geoordeeld dat deze omstandigheid, samen met een forumkeuzebeding voor de Duitse rechter en het centrum van activiteiten dat was gelegen in Duitsland, voldoende was om een stilzwijgende keuze voor Duits recht aan te nemen. 89 Verder kan de proceshouding van partijen een rol spelen, waarbij bijvoorbeeld in de processtukken wordt gewezen op het materiële recht van een bepaald land. 90 Ook kan het meespelen dat er tussen dezelfde partijen al eerdere arbeidsovereenkomsten zijn gesloten waarin wel een expliciete rechtskeuze staat opgenomen. 91 Op basis van een expliciete of impliciete rechtskeuze kan het toepasselijk recht worden vastgesteld, maar hieraan zijn echter nog wel enkele beperkingen verbonden, zoals hierna zal worden besproken Artikel 28van Rome I 84 C.B.G. Derks & B.A. Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, ArbeidsRecht 2006/18, p J.H. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010/49, p D.M. Fernhout & E.K.W. van Kampen, EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening, ArbeidsRecht 2007/9, p S.T.E. Bakker & N. IJzerman, Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk, ArbeidsRecht 2009/56, p HR 7 mei 2010, ECLI:NL:2010:BL7044, JAR 2010/146 (Cox/Ströter Antriebstechnik GmbH) 89 J.H. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010/49, p D.M. Fernhout & E.K.W. van Kampen, EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening, ArbeidsRecht 2007/9, p S.T.E. Bakker & N. IJzerman, Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk, ArbeidsRecht 2009/56, p C.B.G. Derks & B.A. Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, ArbeidsRecht 2006/18, p

21 4.1.2 Objectief toepasselijk recht Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dan moet het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst worden vastgesteld op basis van artikel 6 lid 2 EVO c.q. artikel 8 lid 2,3 en 4 Rome I. Daarnaast is het ook van belang om dit zogenaamd objectief toepasselijk recht vast te stellen in het geval er wel een rechtskeuze is gemaakt. Op grond van artikel 6 lid 1 EVO c.q. artikel 8 lid 1 Rome I kunnen werknemers, ondanks de rechtskeuze, namelijk een beroep doen op de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn. 93 De rechtskeuze moet als het ware worden weggedacht, waardoor beoordeling plaatsvindt aan de hand van dezelfde criteria. In artikel 8 lid 1 Rome I wordt aan het begrip dwingende bepalingen een nadere uitleg gegeven, door te spreken van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Hierdoor kan het zijn dat sommige Nederlandse bepalingen van toepassing zijn zonder dat is gekozen voor Nederlands recht. Zo werd in de zaak Mooy geoordeeld dat Nederland als gewoonlijk werkland kon worden aangewezen, waardoor de dwingende bepalingen van Nederlands recht van kracht waren. Het is echter wel zo dat deze bepalingen alleen benut dienen te worden als ze meer bescherming bieden aan de werknemer dan de bepalingen die gelden op basis van de rechtskeuze. Een aantal aanknopingspunten spelen een rol bij de toetsing van het objectief toepasselijk recht, zoals hieronder weergegeven. Aanknoping 1: gewoonlijk werkland Als uitgangspunt dient gekeken te worden naar het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 6 lid 2 sub a EVO c.q. artikel 8 lid 2 Rome I. Het land waar of van waaruit gewoonlijk arbeid wordt verricht, is tevens het land waarvan het recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Ook als de werknemer tijdelijk werkzaamheden in het buitenland verricht. 94 De plaats waar of van waaruit gewoonlijk arbeid wordt verricht Artikel 8 lid 2 Rome I bevat een uitbreiding ten opzichte van artikel 6 lid 2 sub a EVO, nu het naast de plaats waar gewoonlijk arbeid wordt verricht ook de plaats van waaruit gewoonlijk arbeid wordt verricht omvat. 95 Dit heeft ervoor gezorgd dat deze bepaling tevens geschikt is geworden voor mobiele werknemers, zoals chauffeurs uit de transportsector E. de Wind & E.C.A. Pronk, De internationale werknemer en de bescherming van het land van het gewoonlijke werkland, ArbeidsRecht 2013/43, p J.H. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010/49, p D.M. Fernhout & E.K.W. van Kampen, EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening, ArbeidsRecht 2007/9, p E. de Wind & E.C.A. Pronk, De internationale werknemer en de bescherming van het land van het gewoonlijke werkland, ArbeidsRecht 2013/43, p. 2 21