EUROPESE UNIE: DEMOCRATISCH EXPERIMENT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPESE UNIE: DEMOCRATISCH EXPERIMENT Beperkingen van forensisch psychiatrische rapportages Vragen aan Kluwer Mishandeling door de politie Caribisch voorbeeld P JAARGANG APRIL

2 Ingezonden Mededeling Bestuursrecht. Dé specialisten. Op deze plaats een overzicht van advocaten en partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in bestuursrecht. Dudink & Starink Advocaten Mr. Hein Dudink, advocaat/partner Oplossingsgericht, bevlogen, betrokken en in heldere taal communicerend. Bruinsma Advocaten Lexington advocaten Mr. Wim Roelink, advocaat Wim adviseert ondernemers, maar ook gebieden en hoewel zijn beroepshouding erop gericht is procedures zoveel mogelijk te voorkomen, beschikt hij over zeer Mr. Bert de Haan, advocaat advocaat met zeer ruime ervaring in het bestuursrecht. Weet uit professionele ervaring hoe overheden werken en zet deze kennis in voor cliënten. Rotterdam Boudesteijn Advocatuur Bos van der Burg Advocaten Mr. drs. Marleen Schulte, advocaat Gespecialiseerd in het omgevingsrecht, algemeen bestuursrecht en vastgoed. Zij adviseert en procedeert over bestemmingsplannen, milieurecht, planschade en vastgoed, voor ondernemers en overheden. aanpak - voor een transparant tarief. Mr. Maartje Boudesteijn, advocaat Maartje is gespecialiseerd in bestuurs- en vastgoedrecht en treedt met name op dienstverlening is snel, persoonlijk en betrokken. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. P.J. Wattel Nog vragen? Essay Mr. J.A. Hoeksma De EU als democratisch experiment Focus Prof. dr. A.J.M. Loonen Dr. P.J.A. van Panhuis Prof. dr. R.W.J. Meester Belangrijke beperkingen van de gerechtelijke onderzoekmethode De Jezuïet antwoordt: Maar je MOET ook helemaal NIET VRAGEN om te mogen ROKEN tijdens GEBED, maar om te mogen BIDDEN tijdens het ROKEN NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPESE UNIE: DEMOCRATISCH EXPERIMENT Beperkingen van forensisch psychiatrische rapportages Vragen aan Kluwer Mishandeling door de politie Caribisch voorbeeld P JAARGANG APRIL Opinie Mr. S.M. Diekstra Hof: politie niet verplicht om op te treden bij mishandeling Opinie Mr. drs. L.A. van Montfoort Caribisch Nederland of Nederland Caribisch? Vragen Prof. mr. D.J.G. Visser e.a. Een paar vragen aan Kluwer Antwoord Frank Vrancken Peeters Reactie Kluwer Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 973 Pagina 893 De EU probeert de klassieke TEGENSTELLING tussen bondsstaat en statenbond te boven te komen door de BEGINSELEN van DEMOCRATIE en rechtsstaat toe te passen op een INTERNATIONALE ORGANISATIE Pagina 894 De RECHTER moet op basis van soms PREMATURE INFORMATIE in het vonnis een KEUZE maken voor een traject met DETENTIE dan wel voor een traject met behandeling in TBS Pagina 902 De UITSPRAAK VAN HET HOF betekent de facto dat de BURGER VOGELVRIJ wordt verklaard Pagina 909 De VRAAG aan KLUWER is om aan deze PRAKTIJK een EINDE te maken Pagina 911 WIJ ZIJN als commercieel bedrijf GECOMMITTEERD om op een maatschappelijk VERANTWOORDELIJKE manier ONZE ROL te spelen Pagina 914 Naarmate de UITOEFENING van overheidsmacht MINDER aanspreekbaar en controleerbaar is, zal de LEGITIMERING daarvan STERKER afhankelijk zijn van het RECHTERLIJK TOEZICHT Pagina 966 Omslag: Europa Munzer Mary Evans Picture Library / Alamy Doe HET op zijn CARIBISCH Pagina 910 Dit beleid is NIET uit te leggen: aan de VOORDEUR wordt de verkoop van CANNABIS gedoogd, terwijl aan de ACHTERDEUR de aanvoer wordt bestreden Pagina 970

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 719 Nog vragen? 14 Er is een - wellicht apocrief - verhaal over een bezoek van een delegatie nationale rechters aan het Hof van Justitie van de EU. Tijdens de ontmoeting vraagt de voorzitter van het HvJ-ontvangstcomité de bezoekende nationale rechters wat hun beleid is ter zake van al dan niet verwijzen van prejudiciële vragen naar het HvJ EU. Na enige gefluisterde ruggenspraak antwoordt de voorzitter van de nationale delegatie dat zij in beginsel alleen vragen aan het HvJ EU stellen waarop zij het antwoord weten. Op de verbaasde vraag van het HvJ-comité naar de ratio van dat beleid, volgt weer enig onderling gefluister, waarna de nationale voorzitter aarzelend antwoordt: Maar als wij zelf het antwoord niet weten, hoe zou u het dan moeten weten? Sommige nationale rechters houden het simpel: zij stellen gewoon geen vragen. Dat kan allerlei redenen hebben, zoals: geen zin in pottenkijkers, duurt te lang, zelf beter weten; niet vertrouwd met of argwanend tegenover EU-recht; niet voor joker willen staan; etc. En in sommige landen wellicht ook: niet je baan of je promotie op het spel willen zetten. Er zijn lidstaten waar, afhankelijk van het rechtsgebied, nauwelijks of geen prejudiciële vragen uit komen, hoewel het niet aannemelijk is dat die landen Europeesrechtelijk de kat geheel en al in het bakkie hebben. In sommige andere lidstaten gebruiken lagere rechters, omgekeerd, de prejudiciële procedure wel eens om hun eigen hoogste rechter te passeren, hetgeen het HvJEU ook graag gehandhaafd ziet, want veel vernieuwing komt van de werkvloer, en hoogste rechters, hoewel als enigen verwijzingsplichtig, hebben wel eens de neiging het beter te weten. Constitutionele rechters hebben lange tijd überhaupt geen vragen gesteld. Het Italiaanse Corte Costituzionale deed dat pas voor het eerst in de zaak C-169/08 Regione Sardegna, en het Duitse BundesVerfassungs- Gericht pas zeer onlangs, in de Verfassungsbeschwerdezaak C-62/14, Gauweiler e.a., over de vraag of de Europese Centrale Bank wel bevoegd is tot outright monetary transactions (OMT: indirecte opkoop van staatsobligaties van Eurolanden in problemen) als die nodig zijn om de Euro te redden (ECB-president Draghi: Believe me; it will be enough ). Het BVerfG zegt er bij dat volgens hem de ECB daartoe niet bevoegd is, maar juist door er een prejudiciële vraag over te stellen, heeft het BVerfG de politieke angel uit de kwestie gehaald: het HvJ EU gaat minstens twee jaar over het antwoord doen, 1 en tegen die tijd is de Euro nog minder in gevaar dan nu (juist als gevolg van Draghi s uitspraken heeft het niet tot OMT hoeven komen), terwijl het antwoord te voorspellen valt, waarna het BVerfG desgewenst nog een jaar kan delibereren over wat te doen met dat antwoord. Dat het soms lang duurt, kan dus ook een groot (rechts)politiek voordeel zijn. Of een bureaucratisch voordeel. Ik vroeg eens aan een mijner medewerkers die een concept-conclusie had geschreven in een hoogst onoverzichtelijke zaak of hij ook een voorstel tot prejudiciële vragen had overwogen: na een verbouwereerde blik klaarde zijn gezicht helemaal op: natuurlijk! Waarom heb ik daar niet aan gedacht! Dan zijn we twee jaar van die zaak af! Britse rechters, zeker belastingrechters in group litigations, hebben de neiging zeer gedetailleerde en technische vragen te stellen, met vele subvragen en vertakkingen ( als het antwoord op vraag 1c bevestigend is, maar dat op vraag 3a ontkennend, hoe zit het dan met? ), waar het HvJ wel eens vrij algemene antwoorden op geeft, of die door hem worden geherformuleerd ( wat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen, ). Dat heeft in het VK geleid tot de kennelijk running gag dat rechters die prejudicieel willen verwijzen, dat als volgt moeten doen: Question 1: which question should I have asked? Question 2: what is the answer to that question? Question 3: would you be so kind as to also please answer the following question:.. De voormalige advocaat-generaal bij het HvJ Sir Francis Jacobs benadrukte op symposia dat veel afhangt van de presentatie van de vraag. Hij deed dat met het verhaal over de monnik die zich bij een Jezuïet beklaagt dat zijn verzoek om te mogen roken tijdens gebed is afgewezen door de abt. De Jezuïet antwoordt: maar je moet ook helemaal niet vragen om te mogen roken tijdens gebed, maar om te mogen bidden tijdens het roken. Blijkens zijn aanwijzingen voor prejudiciële vraagstelling juicht het HvJ toe dat verwijzende rechters een concept-antwoord meesturen, zoals het BVerfG dus ook deed in de OMT-zaak. Dat biedt mogelijkheden. Bijvoorbeeld een leading ja/neen question ( verzet het EU-recht zich tegen.? ), gevolgd door: ja neen geen mening Die laatste box is overigens niet zo gek als misschien lijkt. Aan te nemen valt dat het HvJ EU bij veel zaken, bijvoorbeeld (Britse) belastingzaken graag de bevoegdheid zou hebben gehad om géén mening te hebben, dus om net als het US Supreme Court onder diens certoriari systeem, een zaak niet in behandeling te hoeven nemen. Er is een wellicht eveneens apocrief verhaal over één van de brethren in dat Hof die een door zijn law clerk voorbereid dossier voorgelegd krijgt met het advies de zaak in behandeling te nemen. Na even in het dossier gebladerd te hebben, zegt de rechter tegen zijn law clerk: But but this is a tax case! En hij slaat het dossier resoluut dicht. Denied! Peter Wattel 1. De gemiddelde doorlooptijd is gedaald naar anderhalf jaar, maar moeilijke zaken zoals Kadi (plaatsing op de VN-terroristenlijst) en Cartesio (vennootschappelijke emigratie onder een siège réèl-stelsel) duurden 30 tot 33 maanden. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 720 Essay De EU als democratisch experiment Jaap Hoeksma 1 Politici die de aard en het functioneren van de EU willen verklaren, dienen het statelijke paradigma van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen te vervangen door het burgerlijke perspectief van democratie en rechtsstaat. Het oude debat over de vraag of de EU een staat moet worden of zich het best als statenbond kan profileren, draagt niet bij aan het oplossen van de problemen waar de Unie nu voor staat. Het proces van Europese integratie leidt van de constructie van een gemeenschappelijke markt via de invoering van het burgerschap van de EU tot de opkomst van een gemeenschappelijke democratie. Dit soort processen neemt tijd. De democratisering van de EU is amper begonnen. De kritiek die door velen op het gebrekkige karakter van de Europese democratie wordt uitgeoefend, kan worden onderschreven en aangevuld. De richting is echter onmiskenbaar: from common market to common democracy. Wat is de Europese Unie? Het debat over de Europese integratie heeft van meet af aan in het teken van de tegenstelling tussen bondsstaat en statenbond gestaan. Volgens de heersende staatsleer zijn er niet meer mogelijkheden. In de loop der jaren is echter duidelijk geworden dat het Europese samenwerkingsverband tot geen van beide categorieën behoort. De Europese Unie is geen statenbond omdat zij ook uit burgers bestaat. De EU kan evenmin als een staat worden aangemerkt, aangezien de soevereiniteit in de Unie bij de lidstaten ligt. De onzekerheid die uit deze begripsverwarring voortvloeit, belemmert de ontwikkeling van de EU en vergroot de afstand tot de burgers. Deze twijfel is vooral fnuikend voor de bereidheid van burgers om deel te nemen aan het democratisch leven van de Unie. De verwachtingen omtrent de opkomst bij de verkiezingen voor het Europese Parlement van mei a.s. mogen daarom niet te hoog gespannen worden. De bedoeling van dit essay is om in heldere woorden te zeggen wat de EU is en waar de Unie naar toe gaat. Bondsstaat of statenbond In de jaren na de Tweede Wereldoorlog waren veel burgers en politici ervan overtuigd dat er een Europese federatie naar het voorbeeld van de USA moest komen, een soort Verenigde Staten van Europa. Vooraanstaande Nederlanders als Hendrik Brugmans en Max Kohnstamm meenden dat er maar één les uit de steeds terugkerende oorlogen geleerd kon worden. Als de Europeanen in de toekomst nieuwe oorlogen wilden voorkomen, zouden de afzonderlijke landen moeten opgaan in één Europese staat. Europa had in hun woorden een federale roeping. 2 Deze mening werd onderschreven door veel van de 800 afgevaardigden die in mei 1948 naar Den Haag waren gekomen om het Congres van Europa bij te wonen. De Nederlandse minister-president Willem Drees die in de jaren vijftig van de vorige eeuw vier regeringen leidde, was veel voorzichtiger. Hij zag het belang van Europese eenwording wel, maar vond dat het doel ook door samenwerking tussen staten bereikt kon worden. De Franse president Charles de Gaulle prees deze vorm van samenwerking aan als l Europe des Patries, het Europa van de Vaderlanden. In deze visie die later ook door Lady Thatcher en Pim Fortuyn uitgedragen zou worden, konden de Europese landen onderling afspraken maken zonder dat daar een federale staat voor opgetuigd hoefde te worden. De overtuiging dat Europa na de twee vernietigende wereldoorlogen van de eerste helft van de twintigste eeuw niet nog eens aan oorlog ten prooi mocht vallen, werd algemeen gedeeld. Het debat over de vraag of dat doel lag in de vorming van een federale bondsstaat of van een confederale statenbond, leidde echter tot scherpe meningsverschillen. De keuze die volgens de bestaande theorie onontkoombaar was, had vergaande consequenties. Als het einddoel van de samenwerking bestond in de oprichting van de Verenigde Staten van Europa, zouden de deelnemende landen hun zelfstandigheid moeten opgeven. Ze zouden in dat geval hun soevereiniteit overdragen aan de nieuwe Verenigde Staten. De prijs die dan voor het voorkomen van oorlogen betaald zou moeten worden, lag in het opgeven van de nationale zelfstandigheid van de lidstaten. Het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen De tegenstelling tussen (federale) staten en unies van staten (confederaties) gaat terug op de Vrede van Westfalen 894 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

7 In de Westfaalse benadering heeft soevereiniteit een binnenlandse en een buitenlandse dimensie uit Deze vrede staat in Nederland bekend als de Vrede van Münster, waarbij de onafhankelijkheid van de Republiek der Verenigde Nederlanden na de tachtigjarige oorlog tegen Spanje formeel werd erkend. De vredesonderhandelingen die vanaf 1646 werden gevoerd, hadden eveneens ten doel de dertigjarige oorlog in Duitsland tot een einde te brengen. Er waren veel staten bij die onderhandelingen betrokken en het geheel van afspraken dat de rust in Duitsland herstelde, zou de geschiedenis ingaan als de Vrede van Westfalen. Oorlog was in de 17e en 18e eeuw in Europa een regelmatig voorkomend verschijnsel. Vredesonderhandelingen waren net zo gewoon. De reden waarom de Vrede van Westfalen een bijzondere plaats in de geschiedenis inneemt, is dat door deze vrede ook de grondslag voor het huidige systeem van internationale betrekkingen werd gelegd. Het moderne stelsel vormde een reactie op de Middeleeuwse verdeling van macht tussen de vorsten en hun leenmannen. Tegelijkertijd bestonden er in de Middeleeuwen voortdurend conflicten tussen de wereldlijke en de geestelijke macht. De kerk had niet alleen een religieuze opdracht, maar mengde zich ook in de strijd om aardse bezittingen. De opkomst van steden bracht nieuwe complicaties in de machtsverhoudingen met zich mee. De vraag wie waar de baas was en aan welke wetten de mensen zich moest houden, hing vaak van toevalligheden af. 3 Het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen dat op de vrede van 1648 gebaseerd is, maakte een einde aan deze onzekerheid. Het wordt gekenmerkt door het uitgangspunt dat soevereiniteit één en ondeelbaar is. De staten die zoals de Republiek der Verenigde Nederlanden uit de oude keizerrijken voortkwamen, waren soeverein. Zij hoefden geen hogere macht boven zich te dulden, noch in wereldlijke noch in geestelijke zin. Binnen een staat kon de soevereiniteit in de persoon van de vorst liggen, zoals dat bij de Franse en Engelse koningen het geval was, maar het was ook mogelijk dat de burgers de soevereiniteit uitoefenden (Zwitserland, Nederland). Latere denkers legden de soevereiniteit bij het volk en spraken van volkssoevereiniteit. 4 In de Westfaalse benadering heeft soevereiniteit een binnenlandse en een buitenlandse dimensie. Op het binnenlandse vlak geldt dat een staat zelf bepaalt wat de hoogste bron van recht is. In een democratische rechtsstaat is dat de grondwet; in andere politieke systemen kan een religieus leider of een dictator de wet stellen. Het uitgangspunt van het Westfaalse stelsel is dat andere landen zich niet met de inrichting en de politiek van een soevereine staat mogen bemoeien. Het beginsel van nietinmenging of non-interventie staat centraal. In het buitenlands beleid gaan staten op voet van gelijkheid met elkaar om. Soevereine staten kunnen diplomatieke betrekkingen met elkaar aanknopen. De samenwerking tussen staten wordt geregeld in verdragen. Verdragen hebben soms betrekking op een specifiek onderwerp, zoals het bevaarbaar houden van een rivier, maar soms ook op het geheel van de betrekkingen tussen twee of meer landen. Als staten het niet met elkaar eens kunnen worden, kan oorlog een gerechtvaardigd middel van conflictoplossing vormen. Er moet een aanleiding voor oorlog zijn of worden gevonden (casus belli) en de oorlog moet volgens de regels worden verklaard. Naar eeuwige vrede In het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen vormt oorlog dus geen uitzonderingssituatie. Militaire conflictoplossing maakt er juist integraal onderdeel van uit. De Pruisische generaal Von Clausewitz onderstreepte dat beginsel in de negentiende eeuw met zijn spreuk dat oorlog de voortzetting van diplomatie met andere middelen vormt. Immanuël Kant bestreed deze opvatting. Hij brak zich als filosoof het hoofd over de vraag hoe het mogelijk was dat de Europese staten die zich erop voor lieten staan dat zij beschaafde naties waren, telkens weer tegen elkaar ten strijde trokken. In een beknopte verhandeling die hij in 1796 onder de titel Zum ewigen Frieden publiceerde, vergeleek Kant het gedrag van de Europese staten met dat van de zogenaamde wilden uit Amerika. Hij stelde vast dat de laatsten heel wat menselijker met elkaar omgingen dan de eersten en wierp de vraag op hoe staten het uitbreken van nieuwe oorlogen kunnen voorkomen. 5 Kant concludeerde dat staten die met elkaar willen samenwerken om oorlog te voorkomen, in beginsel twee mogelijkheden hebben. Zij kunnen afspreken om een bond van vrije staten te vormen of ze kunnen opgaan in een nieuwe staat en uiteindelijk zelfs in een wereldrepubliek. Omdat Kant er rekening mee hield dat een wereldrepubliek maar al te gauw zou kunnen verworden tot een werelddictatuur, gaf hij zelf de voorkeur aan de oprichting van een statenbond. Kant heeft grote invloed uitgeoefend op de initiatieven die na de Tweede Wereldoorlog zijn ondernomen om volgende generaties voor het uitbreken van nieuwe oorlogen te behoeden. De organisatie van de Verenigde Naties is in hoge mate naar zijn denkbeelden ingericht. De opzet van de VN is dat de lidstaten als soevereine landen afspraken met elkaar maken om politieke problemen zonder Auteur Verenigd Europa, Amsterdam niet expliciet wordt opgevoerd als de drager van de nationale soevereiniteit. F.H. van der Burg en W.J.M, Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, 4e druk, Deventer 2012, p I. Kant, Zum Ewigen Frieden, Königsbergen Mr. J.A. Hoeksma is rechtsfilosoof 3. L.J.Brinkhorst, Europese unie en nationale soevereiniteit, Leiden Noten 4. Van der Burg en Voermans wijzen erop dat het volk in de Nederlandse Grondwet 2. A. van Heerikhuizen, Pioniers van een NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Essay geweld op te lossen. De Raad van Europa die in 1949 in het leven werd geroepen, is als organisatie van soevereine staten nauw aan de VN verwant. Beide organisaties benadrukken het belang van de rechten van de mens en stellen grenzen aan het gedrag van staten. Door middel van afzonderlijke verdragen wordt volkerenmoord verboden en moeten vluchtelingen worden beschermd tegen gedwongen terugkeer naar gebieden, waarin zij vervolgd dreigen te worden. De volkenrechtelijke afspraken die in het verband van de VN of de Raad van Europa werden gemaakt, deden geen afbreuk aan het beginsel van de staatssoevereiniteit. In de praktijk zou blijken dat nieuwe oorlogen er ook niet door werden voorkomen. De uitgangspunten van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen bleven bij de inrichting van een nieuwe wereldorde na de twee Europese burgeroorlogen dus grotendeels intact. 6 Het testament van Huizinga De Nederlandse historicus Johan Huizinga was een van de Europese intellectuelen die er in de periode tussen de twee wereldoorlogen van overtuigd raakten dat de absolute soevereiniteit van staten juist een van de oorzaken voor het uitbreken van oorlogen vormde. Huizinga werd tij- 896 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

9 Uitoefening van soevereiniteit is pas legitiem als er ook adequate democratische controle is, ongeacht de vraag of de soevereiniteit op het nationale niveau of op dat van de Unie wordt uitgeoefend dens de Tweede Wereldoorlog door de Duitse bezetter geïnterneerd in het Gelderse De Steeg. Hij schreef in ballingschap en bijna uit zijn hoofd een beschouwing over de kansen op herstel van onze beschaving. In dit boek dat in 1945 onder de titel Geschonden wereld verscheen, betoogt Huizinga dat er één ding moet verdwijnen als de kans op een ordelijk statensysteem en een ongehinderd bestaan van kleine staten ooit zal terugkeren. Hij omschrijft dat ene ding als de onbeperkte en volstrekte nationale souvereiniteit. Hij licht deze stelling met een verwijzing naar Gulliver s Reizen van Jonathan Swift als volgt toe: Het is een van de groote fouten van de vredemakers van 1919 geweest, dat zij, toen de gelegenheid om de wereld te vernieuwen zich bood, niet hebben ingezien dat de absolute nationale souvereiniteit uit den tijd was geraakt. Het zal binnenkort niet meer mogelijk moeten zijn, dat Lilliput zich militair tracht op te blazen tot Brobdingnag, maar ook niet, dat ergens ter wereld de Yahoos aanspraken maken op de rechten van de Houyhnhms. De kleine staat zal vastheid en veiligheid moeten verwerven door zich in één rechtsverband opgenomen te weten met de grooten (cursivering JH). 7 Het testament van Huizinga vormt geen pleidooi voor een federale Europese staat. Zijn betoog is er evenmin op gericht alles bij het oude te laten. Huizinga wilde dat de verhoudingen tussen staten evenzeer aan de werking van het recht onderworpen zouden zijn als die binnen een staatsverband. Het denken over internationale betrekkingen, volkenrecht en staatsinrichting werd in zijn tijd zó door het Westfaalse paradigma gedomineerd dat de begrippen waarmee hij zijn visie tot uitdrukking wilde brengen, nog niet beschikbaar waren. Het proces van Europese integratie dat na de oorlog in gang werd gezet, zou ook nog lang door de tegenstelling tussen bondsstaat en statenbond beheerst worden. Pas na de afwijzing van de Grondwet voor Europa in 2005 trad de noodzaak om nieuwe woorden te vinden in volle omvang aan het licht. Het perspectief van de burger Dit essay is geschreven met de bedoeling om aannemelijk te maken dat het debat over de Europese Unie niet alleen vanuit het perspectief van staten, maar ook vanuit de optiek van burgers gevoerd kan worden. De burgers van de lidstaten zijn krachtens het Verdrag van Maastricht tevens burgers van de Unie geworden. In die hoedanigheid mogen zij verwachten dat de Unie als gemeenschappelijke organisatie, waaraan de uitoefening van soevereiniteit op bepaalde gebieden is overgedragen, aan soortgelijke maatstaven van democratie en rechtsstaat voldoet als hun eigen land. Het gaat niet langer om de theoretische kwestie of de EU een internationale organisatie of een staat dan wel een staat-in-wording is, maar om de concrete vraag of de EU haar burgers in de praktijk vergelijkbare garanties van rechtszekerheid en burgerinvloed biedt als het land van hun nationaliteit. In deze benadering ligt de nadruk op het vereiste dat de uitoefening van soevereiniteit op alle niveaus democratisch gecontroleerd wordt. Uitoefening van soevereiniteit is pas legitiem als er ook adequate democratische controle is, ongeacht de vraag of de soevereiniteit nu op het nationale niveau of op dat van de Unie wordt uitgeoefend. De stelling van dit essay luidt dat, als twee of meer democratische rechtsstaten de uitoefening van soevereiniteit met elkaar delen om gezamenlijke doelstellingen te bereiken, het samenwerkingsverband dat zij daarvoor in het leven roepen zelf ook aan essentiële vereisten van democratie en rechtsstaat moet voldoen. Van economie naar democratie De invoering van het burgerschap van de Unie stond niet op zich, maar vormde een essentiële schakel in de ontwikkeling van de EU van een economische gemeenschap naar een democratisch samenwerkingsverband. Deze evolutie kan toegelicht worden aan de hand van de verschillen met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen die in de loop van de tijd zijn ontstaan. De belangrijkste afwijking van de Europese Gemeenschappen ten opzichte van het vigerende paradigma lag in de omgang met het begrip soevereiniteit. Volgens de klassieke leer van het Westfaalse stelstel is soevereiniteit één en ondeelbaar, terwijl het functioneren van de EG juist gebaseerd was op de overdracht van uitoefening van soevereiniteit aan een hogere instantie die de deelnemende partijen daartoe gezamenlijk in het leven hadden geroepen. Tegenover de statische opvatting van het soevereiniteitsbegrip in de Westfaalse leer kwam een flexibele interpretatie van het begrip soevereiniteit te staan. Het doel van deze nieuwe benadering bestond niet alleen uit het voorkomen van oorlog, maar lag volgens de preambule bij het Verdrag van Rome ook in het vestigen van een steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa. Het EG-Hof van Justitie stelde in een baanbrekende uitspraak uit 1963 vast dat de oprichting van het economisch samenwerkingsverband met zich mee bracht dat er eveneens een nieuwe rechtsorde was gecreëerd. 8 De kleine staten van Europa konden zich in de woorden van Huizinga in één rechtsverband opgenomen weten met de grooten. Het experiment met gedeelde uitoefening van soevereiniteit ging voortvarend van start. Het aantal terreinen 6. Voor een heldere beschrijving van het verband tussen het Westfaalse stelsel en de inrichting van de VN zie: W. van Gerven, The European Union: A Polity of States and Peoples, Stanford USA, p 36 e.v. 7. J. Huizinga, Geschonden wereld, Haarlem 1945, p Zaak C-26/62, Van Gend & Loos, 5 februari NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Essay van samenwerking nam toe, terwijl steeds meer landen aan het experiment mee wilden doen. De EG breidde in twee decennia uit van 6 naar 12 lidstaten. Het groeiend succes droeg echter de kiem van mislukking in zich. De beperkte overdracht van uitoefening van soevereiniteit garandeerde weliswaar de vrede, maar omdat de soevereiniteit op een steeds groter aantal beleidsterreinen werd gedeeld, kwam de vraag naar de democratische controle op de uitoefening van de overgedragen soevereiniteit ook steeds sterker naar voren. De lidstaten stonden in toenemende mate voor het dilemma dat meer Europese samenwerking minder democratische controle inhield. Intellectuelen begonnen zich zorgen te maken over de uitholling van de democratie, 9 terwijl bij de burgers het beeld van Brussel als een bureaucratisch monster postvatte. Naarmate het succes van de samenwerking toenam, groeide het democratisch tekort. De oprichting van de EU in 1992 en de invoering van het burgerschap van de Unie brachten een tweede afwijking van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen teweeg. De achterliggende vraag tijdens de beraadslagingen over het Verdrag van Maastricht was hoe het democratisch tekort aangepakt kon worden. De invoering van het burgerschap van de Unie vormde daar een onmisbare voorwaarde voor. Het democratisch tekort kon namelijk alleen worden verholpen door het samenwerkingsverband te transformeren van een internationale organisatie tot een Europese democratie. Hoewel de invoering van het EU-burgerschap indertijd veel verwarring veroorzaakte, 10 blijkt achteraf dat het de basis legde voor het vestigen van een stelsel van democratische controle over de gezamenlijk uitgeoefende macht. De invoering van het Unieburgerschap was dus geen doel in zich, maar vormde voorwaarde voor en onderdeel van de evolutie van de EU naar een democratisch verband. De kern van deze ontwikkeling kan als volgt worden samengevat: Waar het bij de EG ging om het delen van soevereiniteit in een economische gemeenschap, kwam de nadruk bij de EU op de democratische controle van de gedeelde uitoefening van de macht in een politiek samenwerkingsverband te liggen. Deze dubbele afwijking van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen bracht met zich mee dat de EU zich geleidelijk ontwikkelde tot een nieuw verschijnsel in het staats- en volkenrecht, dat niet langer met de begrippen van het oude stelsel beschreven kon worden. 11 De patstelling van de EU Een belangrijke reden waarom deze ontwikkeling lang aan het oog onttrokken bleef, was dat de pleitbezorgers van het federale gedachtegoed de invoering van het burgerschap zagen als opmaat voor de vestiging van een Verenigde Staten van Europa. Zij beschouwden het burgerschap van de Unie als voorbode van een Europese federale staat. De Deense kiezers die het Verdrag van Maastricht in 1992 bij een referendum afwezen, trokken dezelfde conclusie, zij het dan ook vanuit het tegenovergestelde perspectief. Zij waren er juist beducht voor dat de beoogde VSE de nationale identiteit en onafhankelijkheid van hun Denemarken zou ondermijnen. Hetzelfde patroon herhaalde zich tijdens de debatten over de Grondwet voor Europa in 2004 en De Europese Raad presenteerde het nieuwe verdrag met veel vertoon als een Grondwet en riep daarmee de nodige argwaan op. Een verdrag hoort in het algemeen aanvaard taalgebruik immers bij de samenwerking tussen staten, terwijl een grondwet de basis voor de inrichting van een (gemeenschappelijke) staat legt. De burgers vatten het signaal opnieuw anders op dan de regeringsleiders gehoopt of bedoeld hadden en wezen de Grondwet voor Europa met ruime meerderheden af. 12 Dertien jaar na haar oprichting verkeerde de EU in een fundamentele impasse. Als gevolg van de invoering van het Unieburgerschap kon de EU niet (meer) als een statenbond worden beschouwd. Tegelijkertijd was de weg naar een federale staat door de verwerping van de Grondwet voor Europa afgesneden. Deze gebeurtenissen leidden samen tot de ongerijmde situatie dat de Europese Unie in theorie niet mogelijk was maar in de werkelijkheid wel bestond. Deze paradox werd malgré lui onderstreept door de voorzitter van de Europese Commissie Barroso die de EU eerst omschreef als een Unidentified Political Object (UPO) en vervolgens als een non-imperial empire. 13 Een Unie van staten en burgers Het Verdrag van Lissabon dat op 1 december 2009 in werking trad, doorbrak de patstelling door de EU in te richten als een democratie zonder er een staat van te maken. Volgens artikel 10 van het Verdrag over Europese Unie (VEU) is het functioneren van de Unie gebaseerd op het stelsel van representatieve democratie. De burgers worden op het niveau van de Unie vertegenwoordigd door het rechtstreeks gekozen Europees Parlement. Het eigen en oorspronkelijke karakter van de EU komt in deze drieslag duidelijk tot uiting. De EU is de enige internationale organisatie die ook uit burgers bestaat, die over een rechtstreeks gekozen parlement beschikt en die wil functioneren als een democratie. Naarmate het succes van de samenwerking toenam, groeide het democratisch tekort De constructie van de EU is nieuw en nooit eerder geprobeerd. De inrichting van de EU als een Europese democratie is mogelijk omdat het Verdrag van Lissabon zowel de positie van de lidstaten als die van de burgers versterkt. In reactie op de afwijzing van de Grondwet benadrukt het nieuwe verdrag dat de soevereiniteit in de Unie bij de lidstaten ligt. Zij zijn meer dan ooit de heren der verdragen. De lidstaten dragen de uitoefening van soevereinteit op bepaalde, in het Verdrag omschreven gebieden over aan de Unie en voor het overige blijft de soevereiniteit waar zij was. De EU mag zich dus geen macht toeëigenen, niet in het openbaar en ook niet heimelijk. Het Verdrag van Lissabon geeft tegelijkertijd een belangrijke impuls aan het burgerschap van de Unie. Het 898 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

11 nieuwe verdrag maakt de burger niet alleen tot hoeksteen van de politieke inrichting van de EU, 14 maar versterkt ook de rechtspositie van de burgers in het verband van de Unie. Het Handvest van de Grondrechten van de EU dat in december 2000 was afgekondigd, krijgt namelijk kracht van verdrag. De grondrechten van de burgers worden dus integraal onderdeel van de constructie van de EU. Het EU- Hof van Justitie bevestigde deze ontwikkeling door te bepalen dat het burgerschap van de Unie de eerste hoedanigheid van de burgers van de lidstaten dient te zijn. 15 In een latere uitspraak rondde het Hof deze benadering af met de vaststelling dat de Unieburgers de bescherming van deze grondrechten genieten in alle gevallen, waarin het EU-recht toepasselijk is. 16 Op deze wijze heeft het Hof ook antwoord gegeven op de vraag wat het begrip primaire hoedanigheid inhoudt: voor de toepassing van het Europese recht is men geen Belg, Let of Tsjech, maar in de eerste plaats Unieburger. Zo bezien bevat het Verdrag van Lissabon ook een antwoord op de vraag wat de EU eigenlijk is. In het statelijke perspectief van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen vormt de EU een onmogelijkheid omdat de Unie noch als een federale staat noch als een confederale statenbond omschreven kan worden. Anders dan andere verdragen betreffende internationale organisaties spreekt het Verdrag van Lissabon zowel over Unie en haar burgers als over de Unie en haar lidstaten. De Unie respecteert haar lidstaten en geeft haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Het ligt daarom voor de hand de EU met een nieuwe term te omschrijven als een Unie van staten en burgers. 17 Markt en munt De vorm die de EU zou aannemen, werd weerspiegeld in de voorwaarden voor de toetreding van nieuwe lidstaten die de Europese Raad in 1993 opstelde. Volgens de zogenoemde Kopenhagen-criteria moeten landen die lid van de EU willen worden aan drie essentiële voorwaarden voldoen: ze moeten a) over een goed functionerende vrijemarkteconomie beschikken, b) de regels van de rechtsstaat respecteren en c) democratisch ingericht zijn. Het verschil met de vroegere Gemeenschappen wordt zodoende nog eens geaccentueerd. Het draait in de EU niet langer alleen om de economie, maar ook om de beginselen van democratie en rechtsstaat. De bekroning van de gemeenschappelijke markt met een gemeenschappelijke munt die rond de eeuwwisseling plaatsvond, betekende nóg een weloverwogen afwijking van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen. 18 De belangrijkste consequentie van dat stelsel op het monetaire vlak is dat elke staat zijn eigen munt heeft. Het uitgangspunt is anders gezegd dat er achter elke munt een soevereine staat moet staan. De schulden die staten aangaan, worden daarom aangeduid als soevereine schulden. De botsing tussen het oude Westfaalse en het nieuwe Europese paradigma kan aan de Deze gebeurtenissen leidden samen tot de ongerijmde situatie dat de Europese Unie in theorie niet mogelijk was maar in de werkelijkheid wel bestond hand van de munt treffend geïllustreerd worden. In de klassieke leer is een gemeenschappelijke munt onmogelijk, omdat elke munt gesteund moet worden door een staat. Vanuit het Europese perspectief vormt de gemeenschappelijke munt juist de afronding van en de kroon op de gemeenschappelijke markt. Met de kennis van nu vormde het eerste decennium van de euro een soort verlengde wittebroodsweken. De gemeenschappelijke munt werd niet op de proef gesteld, de lidstaten genoten van een lage rente en lapten de zelfgestelde regels naar believen aan hun laars. De financiële crisis die in 2008 na de val van een grote Amerikaanse bank uitbrak, legde ernstige tekortkomingen in de constructie van de EMU bloot. Critici betoogden dat het experiment met de euro mislukt was en dat de lidstaten uiteindelijk toch zouden moeten kiezen tussen de vorming van een federale staat en de terugkeer naar het vertrouwde stelsel van nationale munten. 19 Na een hectische periode waarin het voortbestaan van de euro aan een zijden draad hing en waarin een aantal lidstaten beschermd en ondersteund moesten worden, bleken de regeringsleiders en de Europese instituties een samenstel van maatregelen genomen te hebben die ertoe strekten om de euro als gemeenschappelijke munt overeind te houden zonder de zelfstandigheid van de lidstaten op te geven. De leidende gedachte achter deze benadering is dat de lidstaten ieder voor zich niet meer, maar ook niet minder uitoefening van soevereiniteit overdragen dan voor de realisering van de gemeenschappelijke doelstellingen noodzakelijk is. Zo bezien toont de bestrijding van de financieel-economische crisis aan dat de EU een eigen bestuursmodel heeft ont- 9. Getuige de oprichting van de Commissie Meijers in 1990, vervolgens de Vereniging Democratisch Europa en onlangs het Burgerforum EU. van mei/juni van Gerven, The European Union. A Polity of States and Peoples, Stanford De Tweede Kamer onderschreef deze benadering in de motie-ormel van 11 november 2008, Handelingen II 2008/09, In de Staat van de Europese Unie 2013 sprak de regering over een unie van staten en van burgers, Minbuza Het verband tussen het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen en het monetaire stelsel is uitgewerkt in: R. Lastra, Legal Foundations of Internatiional Monetary Stability, Oxford J.A. Hoeksma, De EU als Unie van burgers en lidstaten, Deventer In deze zin ook: W.T. Eijsbouts, Onze primaire hoedanigheid, Leiden Nader in: A. Schrauwen, Burgerschap onder gedeeld gezag, Amsterdam O.a. P. Stephens, Europe s return to Westphalia, Financial Times 23 juni Zaak C-184/99, Grzelczyk, 20 september Zaak C-617/10, Akerberg, 7 mei Zo ook: Raad van State, Kamerstukken II, 2004/05, (R 1783), nr. 4, p Bij referenda in Frankrijk en Nederland 17. Deze conclusie is voorbereid door W. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Essay wikkeld, dat weliswaar op belangrijke punten verbeterd moet worden, maar toch tegen de uitdagingen van de 21e eeuw opgewassen is. De kern van dit model is dat staten soevereiniteit kunnen delen zonder hun hoedanigheid van staat te verliezen. 20 De EU in mondiaal perspectief 21 Het eigen karakter van de Europese Unie komt ook tot uitdrukking binnen het stelsel van de Organisatie der Verenigde Naties. De EU is geen lid van de VN. De reden daarvoor hangt samen met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen. De VN is volledig op basis van dit systeem ingericht. Het uitgangspunt is dat alleen soevereine staten lid van de VN kunnen worden. De Europese Gemeenschappen vormden in de ogen van de VN een regionale organisatie zoals de Afrikaanse Unie (AU), de Arabische Liga, de Asean, de Nafta, de Mercosur e.a. Het Verdrag van Lissabon geeft het buitenlands beleid van de EU nieuwe impulsen, onder meer door de invoering van een gemeenschappelijke buitenlandse dienst van de Unie en het scheppen van twee nieuwe posten op het vlak van het buitenlands beleid van de EU, te weten de Voorzitter van de Europese Raad en de Hoge Vertegenwoordiger van de Unie voor Buitenlandse Zaken. Deze intensivering van de samenwerking op het terrein van de diplomatie heeft geleid tot een versterking van de positie van de EU binnen de VN. Als uitvloeisel daarvan beschikt de Voorzitter van de Europese Raad sinds kort over het recht om het woord te voeren in de Algemene Achteraf blijkt dat de invoering van het Unieburgerschap het begin van een antwoord op het democratisch tekort van de Unie inhield Vergadering van de VN. Hoewel de Europese Unie theoretisch gezien nog altijd een vreemde eend in de bijt van de Verenigde Naties is, werken beide organisaties in de praktijk nauw met elkaar samen. De EU is partij bij meer dan vijftig VN-verdragen en heeft volledig stemrecht in drie organisaties van de VN, waaronder de Wereldvoedsel- en de Wereldhandelsorganisatie. De EU is de grootste verlener van humanitaire hulp en staat bovenaan de lijst van hulpverleners aan ontwikkelingslanden. De Unie verplicht zich ertoe haar eigen waarden van democratie en rechtsstaat in de samenwerking met derde landen uit te dragen. Het democratisch tekort van de Unie De Europese Unie heeft zich in de eerste jaren van haar bestaan ontwikkeld op een manier die tijdens de oprichting in 1992 nauwelijks is voorzien. Achteraf blijkt dat de invoering van het Unieburgerschap het begin van een antwoord op het democratisch tekort van de Unie inhield. De lege huls die het nieuwe burgerschap volgens critici vormde, kreeg in korte tijd een dynamische lading. In de criteria voor toetreding tot de EU van 1993 werd de nadruk gelegd op het rechtsstatelijk karakter en het democratisch gehalte van de nieuwe lidstaten. In het Verdrag van Amsterdam uit 1997 dat de grondslag legde voor de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht binnen de Unie, werd het begrip democratie ook omschreven als kernwaarde van de EU zelf. 22 De Unie zou in het vervolg zelf moeten voldoen aan de voorwaarden die zij op het terrein van rechtsstaat en democratie aan de lidstaten stelt. Deze ontwikkeling vindt bevestiging in de preambule bij het Handvest van de Grondrechten van de EU dat in 2000 is afgekondigd. De verklaring zegt onomwonden dat de Unie berust op het beginsel van de democratie en op het beginsel van de rechtsstaat. Het Verdrag van Lissabon werkt deze beginselverklaring uit in de bepaling van artikel 10, eerste lid, dat de werking van de Unie gegrond is op de representatieve democratie. In dezelfde periode is het Unieburgerschap ook uitgegroeid tot de primaire hoedanigheid van de burgers van de lidstaten en is het Handvest toepasselijk verklaard in alle gevallen waarin het EUrecht van kracht is. Dankzij de dynamische ontwikkeling van het Unieburgerschap heeft de EU een vorm gekregen die definitief niet langer in het klassieke denkmodel past. 23 De emancipatie van de burger werpt nieuw licht op het democratisch tekort van de Unie. Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de EU namelijk in post-westfaalse termen omschreven worden als een unie van staten, waarin de burgers zowel kunnen deelnemen aan de nationale democratie van hun lidstaat als aan de gemeenschappelijke democratie van de Unie. 24 Conclusie Het betoog dat in dit essay is ontwikkeld, mondt uit in de conclusie dat politici die de aard en het functioneren van de EU willen verklaren, het statelijke paradigma van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen dienen te vervangen door het burgerlijke perspectief van democratie en rechtsstaat. Het oude debat over de vraag of de 900 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

13 EU een staat moet worden of zich het best als statenbond kan profileren, draagt niet bij aan het oplossen van de problemen waar de Unie nu voor staat. De visie van het Duitse Bundesverfassungsgericht op het Europees Parlement illustreert de problemen die uit het vasthouden aan dit gedateerde denkpatroon voortvloeien. Welke burger zou nog de moeite nemen om naar de stembus te gaan, wanneer de hoogste rechter als zijn oordeel uitspreekt dat het EP een schijnparlement is? Veranderingen van paradigma zijn onontkoombaar wanneer er binnen de oude denkmodellen geen vooruitgang meer mogelijk is De EU probeert de klassieke tegenstelling tussen bondsstaat en statenbond te boven te komen door de beginselen van democratie en rechtsstaat toe te passen op een internationale organisatie. Dit experiment werd mogelijk én noodzakelijk door de invoering van de interne markt. Het proces van Europese integratie leidt van de constructie van een gemeenschappelijke markt via de invoering van het burgerschap van de EU tot de opkomst van een gemeenschappelijke democratie. Dit soort processen neemt tijd. De democratisering van de EU is amper begonnen. De kritiek die door velen op het gebrekkige karakter van de Europese democratie wordt uitgeoefend, kan worden onderschreven en aangevuld. 25 De richting is echter onmiskenbaar: from common market to common democracy. 26 Op basis van de bovenstaande analyse kan de situatie waarin de EU zich momenteel bevindt, beschreven worden in termen van een paradigmawisseling. Volgens het heersende Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen kunnen de concepten democratie en rechtsstaat alleen tot ontwikkeling komen binnen de grenzen van een soevereine nationale staat. De EU streeft er juist naar deze beginselen te integreren in het bestuursmodel van een internationale organisatie. In de klassieke benadering hoort burgerschap exclusief bij een staat; de EU verbindt het concept met een unie van staten. Krachtens de oude leer moet elke munt gesteund worden door een soevereine staat, maar in de EMU vormen de lidstaten en de Unie samen de soeverein achter de euro. Veranderingen van paradigma zijn onontkoombaar wanneer er binnen de oude denkmodellen geen vooruitgang meer mogelijk is. Dat is bij de EU het geval. In de traditionele benadering kan het democratisch tekort alleen overwonnen worden door een terugkeer naar bondsstaat of statenbond. In het nieuwe model ontwikkelt de EU zich van een gemeenschappelijke markt naar een gemeenschappelijke democratie. De EU is niet af, maar begint aan een nieuwe fase. Er is uiteraard geen garantie dat het experiment zal slagen. De opkomst bij en uitslag van de komende verkiezingen voor het Europees Parlement vormen hooguit een eerste indicatie. 20. Uitgebreider in: D. Schoenmaker, en J.A. Hoeksma,, The Sovereign behind the Euro, in: idem A poltiy called EU, Nijmegen Voor een accurate actuele stand van zaken zie H. de Waele en J-J. Kuipers, (eds), The European Union s Emerging Internationale Identity, Leiden van 30 juni 2009 de stelling dat het Europees Parlement kein Repräsentationsorgan eines souveränen europäischen Volkes is. Deze stelling is vanuit het Westfaalse paradigma weliswaar begrijpelijk, maar doet niet ter zake, omdat het EP de toegedichte ambitie niet heeft. 24. Vergelijk J. Habermas, Over de constitutie van Europa, Zoetermeer A. von Bogdandy, The European Lesson for International Democracy, EJIL Vol 23 no De hoogste administratieve rechter van Duitsland, het BundesVerfassungsGericht, poneerde in het bekende Lissabon-Urteil 25. Bijvoorbeeld: Van der Burg en Voermans, op. cit. pp In deze zin ook Herman van Rompuy (PCE 015/11, PCE 017/11 en PCE 019/11). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 721 Focus Belangrijke beperkingen van de gerechtelijke onderzoekmethode Anton Loonen, Peter van Panhuis en Ronald Meester 1 In het strafproces gaat het om achtereenvolgens de vragen: heeft verdachte het strafbare feit begaan, is hij of zij daarvoor verantwoordelijk en welke straf moet daarvoor worden toegekend? De beantwoording van de eerste twee vragen betreft waarheidsvinding. Hierop is de wetenschapstheorie onverkort van toepassing. Dit geldt ook wanneer een psychiatrische stoornis of het gebruik van medicatie de verantwoordelijkheid van verdachte beperkt. Echter, de forensische rapportage heeft belangrijke beperkingen waarmee in de strafrechtspraak rekening moet worden gehouden. Hierdoor moet de rechter op basis van soms premature of zelfs onjuiste informatie in het vonnis een keuze maken voor een traject met detentie (volledig toerekenen) dan wel voor een traject met behandeling in TBS (verminderd of niet toerekenen). Bepleit moet worden om de rechtszaak gemakkelijker te heropenen op basis van belangrijke nieuwe informatie over het beloop van de psychische stoornis. Doel van de forensische rapportage en van dit artikel In de strafrechtspraak moet regelmatig recht worden gesproken over mensen, die het tenlastegelegde hebben gepleegd terwijl zij lijden aan een geestesziekte. Gewoonlijk worden dan getuige-deskundigen op het terrein van de psychiatrie en/of geesteswetenschappen ingeschakeld. Hen wordt gevraagd om te adviseren over de betekenis van de stoornis voor het gedrag kort voorafgaand aan en ten tijde van het ten laste gelegde en het gewicht dat daaraan moet worden toegekend. De rechter maakt gebruik van dit advies bij het bepalen of de ten laste gelegde feiten geheel, verminderd of niet moeten worden toegerekend aan betrokkene. Deze verwoordingen zijn ontleend aan de in het voorjaar van 2013 door de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie uitgebrachte richtlijn Psychiatrische rapportage in het strafrecht. In de formulering van de richtlijn ligt besloten dat de activiteiten en bijdragen van de psychiater en psycholoog transparant gescheiden zijn van die van de rechter die in een normatief en wegend proces uiteindelijk toerekent. Daarmee wordt afstand genomen van het begrip toerekeningsvatbaarheid waarin deze scheiding van de verschillende activiteiten veel minder goed valt aan te brengen. Vervolgens adviseren psychiater en/of psycholoog ook over de kans op herhaling van delicten, in het bijzonder wanneer daar componenten van geweld, seks of brandstichting een rol bij spelen. Op basis van de vastgestelde psychopathologie, de recidivekans en de mogelijkheden van gedrag-beïnvloedende interventies moet de rechter dan in het Nederlandse tweesporenbeleid een keuze maken tussen het opleggen van een straf of een maatregel zoals bijvoorbeeld terbeschikkingstelling (TBS). Een complicerende factor is daarbij dat het regelmatig voorkomt dat een psychiatrische diagnose na het volgen van een beloop van een half jaar of langer nog moet worden bijgesteld. Psychiatrische pathologie is immers zelden stabiel en in het overgrote deel van de gevallen chronisch. De nu gesignaleerde problematiek speelt in het bijzonder bij (chronische) psychotische ziekte, die zich soms pas na vele maanden duidelijk manifesteert of omgekeerd na verloop van vele maanden helemaal niet zo psychotisch en/of chronisch blijkt te zijn. Het hier gesignaleerde probleem wordt regelmatig teruggezien bij de onafhankelijke onderzoeken na zes jaar TBS of nadat een patiënt in een kliniek is geplaatst. Het is misschien goed hierbij expliciet te vermelden dat in een belangrijk aantal van de gevallen ook een observatie van zes weken zoals te doen gebruikelijk in het Pieter Baan Centrum geen helderheid biedt. Vooral bij psychotische pathologie is een dergelijke periode niet lang genoeg om tot definitieve diagnostiek te komen. In feite staat hier dat de methode van de psychologie en psychiatrie, zeker voor wat betreft ernstiger psychopathologie, een behoorlijke foutmarge kent. Deze foutmarge wordt vergroot door het tempo waarin nu in de rechtspleging om diagnostiek wordt gevraagd. 902 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

15 In feite staat hier dat de methode van de psychologie en psychiatrie, zeker voor wat betreft ernstiger psychopathologie, een behoorlijke foutmarge kent De consequentie hiervan is dat de rechter de wissel straf of maatregel soms op basis van onvoldoende uitgewerkte en onderbouwde informatie moet nemen, met als gevolg dat de trein van de strafrechtspleging in een dergelijk geval later ontspoord blijkt te zijn. In concreto: soms is ernstige pathologie in het vonnis over het hoofd gezien en daarom zijn lange gevangenisstraffen opgelegd dan wel is een belangrijk(e) rol en gewicht toegekend aan pathologie die naderhand veel minder ernstig blijkt te zijn. In het laatste geval is dan regelmatig sprake van het opleggen van een TBS die niet meer proportioneel zou zijn bevonden bij betere informatie op het moment van beslissen. Los van vermindering van de tijdsdruk zijn er vanuit de methodiek van de geneeskunde en de exacte wetenschappen wel een aantal overwegingen te geven die mogelijk de foutgevoeligheid van het redeneerproces van de rechter kunnen verminderen. Dat is de bedoeling van dit artikel. Wij gaan daarbij in eerste instantie uit van een in de praktijk veelvoorkomende moeilijkheid bij de diagnostiek van een stoornis die voortkomt uit de invloed van toxische stoffen op het gedrag ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde. In de meeste gevallen zal het hier gaan om alcohol en drugs. Van geregistreerde forensisch psychologen en psychiaters mag worden verwacht dat zij goed zijn ingevoerd in de verslavingspathologie en de behandeling, maar dan nog is het vaak moeilijk de causale rol van deze stoffen uit te filteren. Een bijzondere omstandigheid is, wanneer mogelijk het gebruik of het staken van geneesmiddelen tot het ten laste gelegde heeft geleid. Op dat moment kan advies worden gevraagd aan een medisch specialist op dat terrein: de klinisch farmacoloog met als aandachtsgebied effecten op het centrale zenuwstelsel. Juist een dergelijke bijzondere inbreng en casuïstiek levert een goed model om in dit artikel deze complexe materie systematisch te bespreken. Wij zullen proberen om vanuit het denkmodel van de bètawetenschappen enkele belangrijke aandachtspunten naar voren te brengen. Vooraf moet nog worden opgemerkt dat de auteurs zich bewust zijn van het normatieve karakter van de rechterlijke oordeelsvorming. Bij het strafproces moeten dus ook andere parameters zoals de gevoelens van de samenleving meegewogen worden. Ook moet het vonnis rechtvaardig zijn. Ons artikel richt zich vooral op het omgaan door de rechter met de uitkomsten van onderzoeken en de adviezen van deskundigen. Aanleiding Op een avond in 2011 ging een uit westelijk Afrika afkomstige asielzoeker volledig uit zijn dak en richtte een bloedbad aan in een Gronings dorpje. Hij doodde zijn vriendin, vervolgens een politieagent die hem staande probeerde te houden en verwondde diverse andere personen. 2 Hoewel het hier ging om een man met recidiverende psychosen, die daarvoor langdurig onder behandeling was van een ambulant werkend zogenoemd FACT-team van een instelling voor Geestelijke Gezondheidszorg, rekende de rechtbank hem het feit volledig toe en veroordeelde hem tot een gevangenisstraf van 28 jaar. De rechtbank deed dit conform het advies van het Pieter Baan Centrum, waar betrokkene gedurende zeven weken was geobserveerd. In het verband van deze uitspraak is echter het verdere beloop van de mentale toestand van deze man relevant. Hierbij speelt niet alleen het feit dat betrokkene al lang onder behandeling was, maar ook het gegeven dat hij psychofarmaca gebruikte en deze aan het afbouwen was. Blijkt namelijk op basis van het verdere beloop dat het toch gaat om een psychiatrisch zieke man, wiens delict heeft samengehangen met zijn ziekte of de afbouw van zijn psychofarmaca, dan zou een andere weging en het inzetten van een ander traject ook een reëel spoor zijn geweest. In dat geval zou namelijk een naar het oordeel van de rechtbank passende vermindering van toerekenen in combinatie met het opleggen van een TBS een optie zijn geweest. Deze mogelijkheid zou in ieder geval meer recht doen aan de mogelijkheden om door behandelinterventie eventuele kansen op herhaling van ernstige geweldsfeiten te verminderen. Deze recidive kan zich immers ook in detentie voordoen. Omgekeerd heeft ook de keuze voor het spoor van de TBS nadelen, als die op onjuiste diagnostische basis is gemaakt. Immers, betrokkene wordt dan geplaatst en (zelfs na bijstelling van zo n diagnose) behandeld in een veel te beperkend kader. Mede omdat onnodige en vergaande hospitalisatie remmend werkt, kan op het moment van resocialisatie nog onvoldoende gebruik gemaakt worden van mogelijkheden. Foutgevoeligheid van het gerechtelijk onderzoek Uit bovenstaande valt af te leiden dat de psychiatrische diagnostiek in deze gevallen behept is met een belangrijke kans op fouten. Deze foutgevoeligheid van de psychiatrische diagnostiek stelt dus in het huidige stelsel de rechtbank of het gerechtshof voor een onmogelijke en misschien ook wel meer dan noodzakelijke taak. De rechter moet op basis van soms premature informatie in het vonnis een keuze maken voor een traject met detentie Auteurs 1. Prof. dr. A.J.M. Loonen is arts/klinisch farmacoloog, farmacotherapie bij psychiatrische patiënten, afdeling farmacie, Rijksuniversiteit Groningen (RUG). Dr. P.J.A. van Panhuis is forensisch psychiater. Prof. dr. R.W.J. Meester is verbonden aan de afdeling Wiskunde, Faculteit der Exacte Wetenschappen, Vrije Universiteit Amsterdam. Noten 2. b. Noord-Nederland 5 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3265. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Gespräch unter Gelehrten die Kleinert / Alamy Zwakheden in de adviezen van deskundigen kunnen niet alleen over het hoofd worden gezien, maar zelfs een extra onjuiste betekenis krijgen 904 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

17 (volledig toerekenen) dan wel voor een traject met behandeling in TBS (verminderd of niet toerekenen). Bepleit moet worden om de rechtszaak op basis van dit soort nieuwe informatie gemakkelijker te heropenen. Behalve deze forensisch psychiatrische foutenbronnen bestaan ook foutgevoeligheden in het toepassen van de juridische uitgangspunten en de wijze waarop hiermee in het redeneerproces van de rechter wordt omgegaan. Hierdoor kunnen zwakheden in de adviezen van deskundigen niet alleen over het hoofd worden gezien, maar zelfs een extra onjuiste betekenis krijgen. De bedoeling van dit artikel is ook het onderwerpen van juist deze uitgangspunten en redeneerprocessen aan een kritische beschouwing. Bewijs, toerekenbaarheid en straftoemeting Bij het beantwoorden van de vraag of een verdachte schuldig is aan het plegen van een delict, gaat het in de rechtspraak in de eerste plaats om de vraag of juridisch bewezen kan worden dat de verdachte het feit heeft begaan en of het feit ook strafbaar is. Een kleinere rol speelt vervolgens of dat gedrag betrokkene ook kan worden aangerekend. Met medeneming van dit laatste volgt de straftoemeting. 3 De beperkingen van de methode die wordt gebruikt om aan te tonen dat de verdachte het feit heeft begaan, is al eerder door één van ons kritisch aan de orde gesteld. 4 In de rechtspraak wordt veel aandacht besteed aan de vraag of het feit bewezen mag worden geacht. Bij psychiatrische patiënten is dit bewijs vaak niet zo moeilijk te leveren. In veel gevallen is betrokkene tamelijk impulsief tot de verweten gedragingen gekomen en wordt het bewijs min of meer op een presenteerblaadje aangeboden. Naast bewijzen of betrokkene het strafbare feit heeft begaan speelt ook de vraag of dit met opzet is gebeurd en uit vrije wil. Het is vanzelfsprekend dat van opzet geen sprake kan zijn wanneer een persoon niet over een vrije wil beschikt. Het wordt algemeen aanvaard dat het handelen uit vrije wil kan worden beperkt door het bestaan van een psychotische stoornis. Een psychotische stoornis leidt in die gevallen tot een vermindering van de toerekenbaarheid van het ten laste gelegde. Bij het beoordelen of sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens ten tijde van het delict en bij het inschatten van de daaruit voortvloeiende consequenties voor het toerekenen van het bewezen delict handelt de jurist, vanuit kennistheoretische principes gezien, in essentie niet juist. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt immers bepaald dat het delict betrokkene slechts dan niet kan worden aangerekend, wanneer het bij de verdachte ten tijde van zijn handelen aan ieder inzicht in de draagwijdte en de mogelijke gevolgen heeft ontbroken. 5 De rapportage van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie staat ook, zeker in de hier besproken zaak, geheel in dit De auteurs zijn in verschillende opzichten bepaald ongelukkig met deze juridische omgang met de toerekeningvraag teken. Wanneer niet uitgesloten kan worden dat iemand wel enig inzicht had in zijn of haar handelen, wordt deze persoon geheel of grotendeels toerekeningsvatbaar geacht. De auteurs zijn in verschillende opzichten bepaald ongelukkig met deze juridische omgang met de toerekeningvraag. De werkwijze van het bestaande strafrechtelijke systeem resulteert erin dat mensen met een beperking in het uitoefenen van hun vrije wil door een psychische stoornis als er geen TBS aan de orde komt soms langdurige vrijheidsstraffen krijgen opgelegd. In het vervolg van dit artikel zullen wij onze bezwaren toelichten. De betekenis van het bestreden uitgangspunt Ook bij het toerekenen is sprake van waarheidsvinding. Het gaat er immers om zich een goed beeld te verwerven over de waarheid wat betreft de rol van eventuele pathologie. Dat betekent dat ook wat betreft het toerekenen de principes van de kennistheorie van toepassing zijn. De door de auteurs gewraakte juridische redeneertrant kan worden vergeleken met het bewijzen van het geslacht, waarbij ervan wordt uitgegaan dat in principe iedereen vrouw is en moet worden bewezen dat iemand van het mannelijk geslacht is. Wat niet klopt aan deze redeneerwijze, is dat in werkelijkheid ongeveer de helft van de mensen geen vrouw maar man is. Om de werkelijkheid dichter te benaderen mag daarom de a priori kans dat iemand van het mannelijk geslacht is niet zo laag worden gemaakt. Bij het beoordelen van de geestelijke vermogens van verdachten van levensdelicten doet zich een soortgelijk probleem voor. Uit allerlei onafhankelijk bronnen, bijvoorbeeld de resultaten van epidemiologisch onderzoek, weten wij dat ziekelijke stoornissen van de geestvermogens veel voorkomen. 6 In Nederland lijden, alle leeftijdsgroepen meegeteld, naar schatting mensen aan een zogenaamde Ernstige Psychiatrische Stoornis (EPA, volgens de betreffende consensusdefinitie) tot 80% van de EPApatiënten is periodiek of permanent psychotisch. 8 Ook weten wij dat mensen met bepaalde psychische ziekten een gevaar kunnen vormen voor zichzelf en anderen. Mensen met een depressie kunnen zichzelf en hun geliefden om het leven brengen en mensen met een paranoïde 3. R.C. Brouwers, A.J.M. Loonen, E.M.C. Groenewoud-van Nielen & T.I. Oei, Causaliteitsbeoordeling: bespreking van een casus met paroxtinegebruik naar aanleiding van de uitspraak (ongepubliceerd manuscript). 4. A.J.M. Loonen, Juridische bewijsvoering zou wetenschapper verbazen, NRC Handelsblad, 19 maart 2007; A.J.M. Loonen, Juridisch bewijs gezien door een biomedische wetenschapper, NJB 2008/83, p Supra noot R. de Graaf, M. ten Have & S. van Dorsselaer, De psychische gezondheid van de Nederlandse bevolking. NEMESIS-2: Opzet en eerste resultaten. Utrecht: Trimbos-Instituut P.A.E.G. Delespaul, Terug naar af met de ggz? (oratie Maastricht), Maastricht: Universiteit Maastricht 11 april 2013; Ph. Delespaul e.a. Consensus over de definitie van mensen met een ernstige psychische aandoening (EPA) en hun aantal in Nederland, Tijdschrift Psychiatrie 2013/55, p Infra noot 7 en GGZ Nederland, Naar herstel en gelijkwaardig burgerschap, Amersfoort: GGZ Nederland NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus waan kunnen agressief worden naar anderen, vooral wanneer zij ook alcohol of drugs gebruiken. 9 Dit wordt ook door de wetgever onderkend: krachtens de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) kunnen deze mensen tegen hun wil in een ggz-instelling worden opgenomen en kunnen bij hen dwangmiddelen worden toegepast. Dit heeft als consequentie dat in ieder geval statistisch bezien onder de plegers van levensdelicten vaker mensen met dit soort psychische stoornissen worden aangetroffen dan hun frequentie van voorkomen is binnen de algemene bevolking. 10 Dit maakt de stelling dat iedere delinquent toerekeningsvatbaar is zolang het tegendeel niet is bewezen, onhoudbaar en daardoor levert de beschreven werkwijze onjuiste resultaten op. De stelling dat iedere delinquent toerekeningsvatbaar is zolang het tegendeel niet is bewezen is onhoudbaar We kunnen dit punt ook met een rekenvoorbeeld toelichten. Beschouw een fictieve populatie van 2000 mensen, en veronderstel dat er in die populatie 30 personen zijn met een psychische stoornis. Levensdelict Geen levensdelict Totaal Stoornis Geen stoornis Totaal Puur ter illustratie poneren we dat de kans dat een persoon met een stoornis een levensdelict pleegt ongeveer 1 op 10 is, terwijl dit voor anderen ongeveer 1 op 1000 is. 11 De tabel laat nu zien dat wanneer gegeven is dat een persoon een levensdelict heeft gepleegd, de kans op een stoornis 3/5= 60% is, terwijl zonder deze informatie deze kans 30/2000=1,5% is. De feitelijkheid van het hebben gepleegd van een levensdelict heeft dus een grote impact op de kans dat een persoon een stoornis heeft: de a priori kans van 1,5% loopt op tot 60%. Verder bewijsmateriaal zal nu deze 60% als nieuwe a priori kans moeten nemen, en de prior aanname dat iedereen psychisch gezond is tenzij het tegendeel bewezen wordt is in deze situatie dus misleidend en niet adequaat. Het zal leiden tot een te conservatieve inschatting van de geestelijke vermogens. We merken nog op dat deze situatie wezenlijk anders is dan het principe in onze rechtsstaat dat iedereen onschuldig is tenzij het tegendeel is bewezen. In die situatie is zonder verder bewijsmateriaal de a priori kans dermate laag dat dit principe van onschuldpresumptie gerechtvaardigd is. Kortom, het is niet mogelijk om iedereen over één kam te scheren. Waarheidsvinding bij beperkte zekerheid Ook een andere beperking van de gerechtelijke onderzoeksmethode blijft actueel. Rechters baseren hun conclusies inzake de werkelijkheid soms niet op het berekenen van kansen, maar (althans in het vonnis) op het beoordelen van de afzonderlijke argumenten. Bij de gerechtelijke onderzoeksmethode wordt in principe (kort door de bocht) argument voor argument op betrouwbaarheid onderzocht en terzijde geschoven wanneer het onvoldoende betrouwbaar wordt geacht (het heet dan dat het argument onvoldoende overtuigend was). Wanneer er tenminste één argument bestaat dat voldoende betrouwbaar wordt geacht, wordt (nogmaals voor de duidelijkheid sterk overdreven) rustig het gehele eindoordeel daarop gebaseerd. Ook strafpleiters maken regelmatig gebruik van deze redeneerwijze; alle afzonderlijke aanwijzingen zijn zwak, dus de officier van justitie heeft eigenlijk geen zaak, heet het dan. We kunnen het probleem ook hier illustreren met een rekenvoorbeeld. Stel, we werpen een dobbelsteen en willen aantonen, op basis van beperkte informatie, dat twee ogen bovenkwamen. Als ik alleen de informatie geef dat het aantal ogen even is, dan is er slechts een kans van een op drie dat het aantal ogen twee is. Als ik alleen de informatie geef dat het aantal ogen hooguit drie was, dan is opnieuw de kans op twee ogen een op drie. Als ik echter de informatie combineer, en zeg dat het aantal ogen zowel even als hooguit drie is, dan is twee de enig overgebleven mogelijkheid, en het geheel van de informatie is voldoende om te kunnen concluderen dat er met zekerheid twee ogen gegooid zijn. Met andere woorden: het feit dat de verschillende argumenten ieder afzonderlijk niet betrouwbaar genoeg zijn, betekent nog niet dat de combinatie van de argumenten dat ook niet is. Tegenover deze juridische selectiemethode mogen bij de biomedische en natuurwetenschappelijke onderzoeksmethoden bevindingen (argumenten) zelden geheel buiten beschouwing worden gelaten. Van iedere bevinding wordt de betrouwbaarheid gewogen en het eindoordeel berust op het totaal van deze gewogen bevindingen. Het spreekt vanzelf dat wij de natuurwetenschappelijke onderzoeksmethoden niet willen verschonen van kritiek. Desalniettemin levert de combinatie van argumenten in de bètawetenschappen waarschijnlijk in de hier besproken context een goede weergave van de onderzochte werkelijkheid. Systematisch toepassen van deze methode kan bijdragen aan het optimaliseren van de rechtspraak. De causaliteitsrelatie in de geneeskunde In de rechtspraak gaat het regelmatig om de vraag in hoeverre de verweten gedragingen zijn toe te schrijven aan het gebruik of het staken van (genees)middelen. Hiervoor bestaat belangstelling omdat, wanneer dit deel van de handelingen zich onttrekt aan de vrije wil van betrokkene, dit hem of haar ook niet is aan te rekenen. Het gaat daarbij om het beoordelen van de (mede)causaliteit. In dit opzicht is het werk van een rechter vergelijkbaar met dat van een diagnosticus in de geneeskunde, die belangstelling heeft voor de veroorzaker van ziekteverschijnselen. Mogelijk kunnen de rechtspraak en de geneeskunde dan ook van elkaar leren waar het gaat over het afwegen van argumenten bij het vinden van de oorzaak van handelen 906 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14

19 Systematisch toepassen van deze methode kan bijdragen aan het optimaliseren van de rechtspraak en gedrag. Het tegen elkaar afwegen van verschillende argumenten is een normaal onderdeel van het diagnostisch proces in de geneeskunde. Het is heel gebruikelijk om een lijst van mogelijke aandoeningen op te stellen die zouden kunnen passen bij de verschillende klachten en verschijnselen, om daaruit vervolgens een beredeneerde keuze te maken. Men noemt dit proces differentiële diagnostiek. Dit geldt ook bij het inschatten of een bepaald klinisch fenomeen samenhangt met het gebruik van een bepaald geneesmiddel, dat wil zeggen de specifieke causaliteitsrelatie: wat is de kans dat het gebruik van dit middel een relevante bijdrage heeft geleverd aan het opgetreden klinische fenomeen onder deze omstandigheden en bij dit beloop van de verschijnselen? Meestal bestaan ook diverse andere kanshebbers om het klinische fenomeen te veroorzaken. Sommige daarvan maken het klinische fenomeen instrumenteel mogelijk: er kan geen stollingsprobleem optreden wanneer bloed niet kan stollen. Andere factoren kunnen het ook hebben veroorzaakt of een bijdrage hebben geleverd aan het verschijnsel. Zo levert ook roken vaak een bijdrage aan het optreden van een stollingsprobleem. Geheel zeker kan de keuze eigenlijk nooit worden gemaakt. Met deze onzekerheid moet rekening worden gehouden en het mag handelend optreden niet in de weg staan. Voor het op reproduceerbare en verifieerbare wijze beoordelen van de causaliteitsrelatie tussen een klinisch fenomeen en het gebruik van een geneesmiddel zijn verschillende hulpmiddelen ontwikkeld. 12 Deze hulpmiddelen hebben vaak de vorm van een beslisboom of een waarschijnlijkheidstabel. Een veelgebruikt voorbeeld is het schema van Naranjo (Figuur 1), 13 dat ook wordt toegepast door het Nederlands centrum voor bijwerkingenregistratie Lareb 14 en wordt vermeld in het farmacotherapeutisch kompas. 15 In dit schema wordt een aantal argumenten die voor een causale relatie pleiten op een rij gezet en gewaardeerd door middel van een punttoekenning. De som van alle punten wordt gebruikt om de waarschijnlijkheid van een causale relatie in te schatten. De uitkomst betekent niet dat het gebruik van een geneesmiddel de enige factor is die het klinische fenomeen heeft veroorzaakt, wel dat de invloed groot genoeg is geweest om tot uitdrukking te komen in de loop der gebeurtenissen. Figuur 1 Causaliteitsschaal volgens Naranjo Yes No Unknown Are there previous conclusive reports on this reaction? Did the adverse event appear after the suspected drug was administered? Did the adverse reaction improve when the drug was discontinued or a specific antagonist was administered? Did the adverse reaction reappear when the drug was re-administered? Are there alternative causes (other than the drug) that could on their own have caused the reaction? Did the reaction reappear when a placebo was given? Was the drug detected in the blood (or other fluids) in concentrations known to be toxic? Was the reaction more severe when the dose was increased, or less severe when the dose was decreased? Did the patient have a similar reaction to the same or similar drugs in any previous exposure? Was the adverse event confirmed by any objective evidence? Score: 9 definite; 5-8 probable; 1-4 possible; 0 doubtful 9. A.F. Nederlof, Psychotic Symptoms, Anger, and Anxiety as Determinants of Aggressive Behavior (diss. Rotterdam), Rotterdam: Erasmus Universiteit 6 januari Dit houdt omgekeerd niet in dat alle mensen met een psychiatrische ziekte beschouwd moeten worden als potentiële daders van ernstige delicten. 11. De getallen zijn geheel fictief. In werkelijkheid zijn de verschillen veel minder uitgesproken. 12. A.J.M. Loonen, Klinisch veiligheidsonderzoek van geneesmiddelen: classificering, operationele definiëring en structurering, Pharmaceutisch Weekblad 1990/125, p C.A. Naranjo, U. Busto, E.M. Sellers, P. Sandor, I. Ruiz, E.A. Roberts, E. Janecek, C. Domecq & D.J. Greenblatt, A method for estimating the probability of adverse drug reactions, Clinical Pharmacology & Therapeutics, 1981/30, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus Waarschuwing In dit artikel wordt misschien de indruk gewekt dat mensen met een psychotische stoornis maar gevaarlijk zijn en beter niet los kunnen rondlopen. De redenatie mag echter niet worden omgedraaid: het feit dat onder de plegers van een levensdelict vaker mensen met een ernstige psychische stoornis voorkomen dan in de maatschappij betekent volstrekt niet dat veel mensen met een ernstige psychische stoornis levensdelicten plegen. Ook mag hieruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat bij deze delinquenten een hoge kans op recidive bestaat. Het is bepaald onterecht dat vanuit dit oogpunt gemakkelijk tbs wordt opgelegd. Conclusie De rechtspraak in Nederland wordt in het algemeen van hoge kwaliteit geacht, ook in vergelijking met de ons omringende landen. Juist wat betreft het rechtspreken over gestoorde daders maakt het Nederlandse systeem het de rechter echter wel erg moeilijk. Het Nederlandse tweesporenbeleid straffen of in TBS plaatsen waarbij de beslissing sterk is gebaseerd op een te prematuur beslissingstraject op basis van adviezen met een grote foutmarge, kan gemakkelijk in onjuistheden in vonnissen resulteren. Wanneer dan ook nog intrinsiek beperkingen van het juridisch redeneren en beschouwen weinig tot geen correctie kennen, kunnen de uitkomsten voor juist de meest kwetsbare en gestoorde daders erg onevenwichtig worden. Hopelijk komt door dit artikel de gedachtewisseling tussen verschillende disciplines over het vermijden van deze onevenwichtigheden op gang. In feite zijn de problemen uit de rechtspraak en de geneeskunde in vele opzichten parallel. Met een uitwisseling van ideeën kunnen dan ook wellicht beide disciplines hun voordeel doen. Aanbevelingen In dit artikel wordt bepleit om een rechtszaak gemakkelijker te heropenen, wanneer tijdens detentie of tbs uit het verdere beloop van de psychische stoornis blijkt dat de medische informatie waarop het vonnis is gebaseerd niet juist was. Verder wordt bepleit om het argument te corrigeren uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat iedereen wilsbekwaam kan worden geacht voor zover onzeker is dat het hem ten tijde van zijn handelen aan ieder inzicht in de draagwijdte daarvan en de mogelijke gevolgen heeft ontbroken. Bovendien willen de auteurs aandringen op het vervangen van de term toerekeningsvatbaarheid. Het is beter om de toerekening geheel te baseren op het combineren van een stelsel van toepasselijke argumenten die ieder voor zich met een geschatte waarschijnlijkheid pleiten voor een beperking van het Wanneer dan ook nog intrinsiek beperkingen van het juridisch redeneren en beschouwen weinig tot geen correctie kennen, kunnen de uitkomsten voor juist de meest kwetsbare en gestoorde daders erg onevenwichtig worden kunnen uitoefenen van de vrije wil. Dit is vergelijkbaar met de werkwijze binnen de medische differentiële diagnostiek. De in dit artikel geschetste werkwijze om te komen tot een inschatting van de bijdrage van het gebruik of het staken van geneesmiddelen aan het opreden van het verweten gedrag vormt daarvan een goed voorbeeld. 908 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 14