Kritische kanttekeningen bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de aansprakelijkheid van een pseudogevolmachtigde

Transcriptie

1 Kritische kanttekeningen bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de aansprakelijkheid van een pseudogevolmachtigde M r. M. M. S t o l p * 1 Inleiding Volmacht is een van de vele vormen van vertegenwoordiging en wel die vorm waarbij iemand (de volmachtgever) de bevoegdheid verleent aan een ander (de gevolmachtigde) om in zijn naam één of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)). Het gevolg hiervan is dat indien de gevolmachtigde in naam van (preciezer gesteld: namens) de volmachtgever 1 en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt, niet híj maar de volmachtgever wordt gebonden (art. 3:66 lid 1 BW). Tussen de wederpartij en de gevolmachtigde ontstaat dus geen rechtsbetrekking; de gevolmachtigde valt er, kort gezegd, tussenuit. Maar wat geldt als de gevolmachtigde onbevoegdelijk in naam van een ander handelt, hetzij omdat een volmacht geheel ontbreekt, hetzij omdat hij de grenzen van de volmacht overschrijdt? Vooropstaat dat de pseudovolmachtgever (de achterman) dan niet wordt gebonden. Het handelen van de pseudogevolmachtigde brengt dus geen rechtsgevolgen teweeg voor degene namens wie hij pretendeert gehandeld te hebben: de rechtshandeling is ongeldig (vgl. art. 3:69 lid 3 BW). Voor de schade die de wederpartij hierdoor lijdt, kan de pseudogevolmachtigde aansprakelijk worden gesteld. Zo bepaalt art. 3:70 BW dat hij die als gevolmachtigde handelt jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht. 2 Algemeen wordt aangenomen dat het instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht van art. 3:70 BW inhoudt dat de pseudogevolmachtigde, als de volmacht niet of niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de wederpartij de * Mr. M.M. Stolp is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. 1. In hoeverre iemand in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde handelt, hangt af van hetgeen de tussenpersoon en de wederpartij over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden: HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS (Kribbebijter). 2. Volgens het slot van art. 3:70 BW (tenzij ) bestaan op de regel van het instaan twee uitzonderingen: zo bestaat er geen aansprakelijkheid als de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Deze tenzij-clausule is voor deze bijdrage niet relevant en blijft daarom verder buiten beschouwing. door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. In 2004 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin de partij die wordt geconfronteerd met onbevoegdheid van een gevolmachtigde, vergaand tegemoet wordt gekomen in haar schadevergoedingsvordering ex art. 3:70 BW door het vereiste van het causaal verband (conditio sine qua non) tussen de onbevoegdheid van de gevolmachtigde en de gevorderde schade zeer ingrijpend te relativeren. Afgelopen februari heeft de Hoge Raad deze lijn (nog verder) doorgetrokken in een arrest waarin hij het middel (nota bene) met een beroep op art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) heeft verworpen. 3 Bij deze ontwikkeling past een aantal kritische kanttekeningen. 2 De aansprakelijkheid van de pseudogevolmachtigde en de rechtspraak van de Hoge Raad Zoals gezegd, is de gevolmachtigde in geval van onbevoegdheid schadeplichtig jegens de wederpartij. De gedachte hierachter is dat men in het handelsverkeer erop moet kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit. 4 Nu de pseudogevolmachtigde instaat voor zijn kwaliteit, betreft de te vergoeden schade in geval van onbevoegdheid, het positieve (contracts)belang. Dit betekent dat de pseudogevolmachtigde de derde dient te brengen in de toestand die er zou zijn geweest als hij wél bevoegd zou zijn geweest en de rechtshandeling (de overeenkomst) dus rechtsgeldig tot stand zou zijn gebracht. Anders gezegd: de te vergoeden schade omvat (mede) het voordeel dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor de wederpartij/de derde zou hebben meege- 3. HR 5 februari 2010, LJN BK6592 (Bouwbedrijf Boesveld B.V./Vano Vastgoed B.V.). 4. Vgl. in deze zin expliciet en onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis: HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 796 en JOR 2009, 246 m.nt. J.J. Dammingh. 163

2 bracht. 5 Uiteraard is daartoe wel noodzakelijk dat deze overeenkomst, indien tot stand gekomen, correct zou worden nagekomen. Alleen dán bestaat er immers het vereiste conditio sine qua non-verband tussen het optreden zonder toereikende volmacht enerzijds en de door de wederpartij gestelde schade (het positief belang) anderzijds. Zoals ik in de inleiding al opmerkte, is het juist met het oog op (het bewijs van) dit vereiste van het conditio sine qua non-verband dat de Hoge Raad de partij die ex art. 3:70 BW schadevergoeding vordert in vergaande mate tegemoetkomt. De eerste stap daartoe is gezet in het arrest van HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 (Vreeswijk/ Van Heeckeren). 2.1 HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 (Vreeswijk/ Van Heeckeren) De zaak die leidde tot het arrest inzake Vreeswijk/Van Heeckeren betrof de situatie dat Vreeswijk namens Y onbevoegdelijk het landhuis van Van Heeckeren had gekocht. Y wenste de koop niet gestand te doen en heeft het landhuis van Van Heeckeren niet afgenomen. Daarop verkocht Van Heeckeren zijn landhuis voor een lagere koopprijs aan een ander. Vervolgens vorderde Van Heeckeren op grond van art. 3:70 BW het verschil in koopprijs (de vergoeding van het positief contractsbelang) van Vreeswijk, de pseudogevolmachtigde. Vreeswijk voerde ten verwere aan dat de pseudovolmachtgever Y (de achterman) niet in staat zou zijn tot nakoming van de koopovereenkomst (betaling van de koopprijs) en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor schadevergoeding, nu Y een notoire oplichter was en niet beschikte over enig kapitaal. Zodoende zou Van Heeckeren de schade ook hebben geleden als de koopovereenkomst met Y wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen. Het hof had Vreeswijk belast met het bewijs van deze stellingen (en daarin niet geslaagd geoordeeld). Hierover klaagde Vreeswijk in cassatie. De Hoge Raad overwoog: Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad tot dit oordeel is gekomen op grond van de volgende redenering. Vooropgesteld wordt dat de derde die wordt geconfronteerd met een onbevoegdelijk handelende gevolmachtigde, volgens art. 3:70 BW recht heeft op vergoeding van het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor hem zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang). Deze (aansprakelijkheids)regel veronderstelt volgens de Hoge Raad dat de overeenkomst, 5. In ons BW is dus niet gekozen voor de vergoeding van het negatieve belang: de pseudogevolmachtigde moet de wederpartij brengen in de toestand die er zou zijn geweest als de pseudogevolmachtigde helemaal niet zou hebben gehandeld. Alsdan is niet zozeer de onbevoegdheid van de gevolmachtigde uitgangspunt, maar zijn (onbevoegd) handelen. indien deze met een toereikende volmacht zou zijn tot stand gekomen, door de achterman en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is. Gelet op dit uitgangspunt (inhoudende dat met een toereikende volmacht tot stand gekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen) kan de derde naar het oordeel van de Hoge Raad volstaan met de stellingen dat de pseudogevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft tot stand gebracht, dat de pseudogevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat in een geval als het onderhavige de onbevoegd tot stand gebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Hetgeen Vreeswijk heeft aangevoerd, valt volgens de Hoge Raad dan ook niet aan te merken als een betwisting van de door eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op de pseudogevolmachtigde rusten. 2.2 HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. Jac. Hijma (Van de Kamp/Van der Veer) Het arrest inzake Van de Kamp/Van der Veer borduurt op het vorenstaande voort. Ook in deze zaak ging het om de koop/ verkoop van een onroerende zaak, waarbij Van de Kamp die namens de koper handelde, niet over een (toereikende) volmacht bleek te beschikken. Toen de pseudogevolmachtigde, Van de Kamp, werd aangesproken tot schadevergoeding ex art. 3:70 BW door Van der Veer (verkoper), wierp deze tegen dat Van der Veer als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht geen schade heeft geleden. Meer in het bijzonder werd aangevoerd dat ook wanneer de (koop)overeenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, deze niet naar behoren zou zijn nagekomen, omdat de pseudovolmachtgever, de achterman, zich op het daarin opgenomen financieringsvoorbehoud had willen en kunnen beroepen. Het hof heeft dit verweer verworpen, overwegende dat geenszins vaststaat dat de achterman op het financieringsvoorbehoud een beroep zou hebben willen doen. In het cassatiemiddel wordt (onder meer) erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het in beginsel op de weg van de benadeelde derde, Van der Veer, ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de schade te stellen en bij betwisting te bewijzen. Niet vereist is dat vaststaat dat het beroep op het financieringsvoorbehoud zou zijn gedaan, maar voldoende is dat de pseudogevolmachtigde dit aannemelijk maakt. De Hoge Raad begint zijn overwegingen met een herhaling van zijn oordeel uit het arrest Vreeswijk/Van Heeckeren, inhoudende dat indien de pseudogevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, de pseudogevolmachtigde de daartoe dienende fei- 164

3 ten en omstandigheden dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Bij een dergelijk verweer is immers sprake van een bevrijdend verweer, aldus de Hoge Raad. Weliswaar betrof het arrest inzake Vreeswijk/Van Heeckeren een verweer met de strekking dat de pseudovolmachtgever de tot stand gebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en voor schadevergoeding geen verhaal zou bieden, zo vervolgt de Hoge Raad, maar er bestaat geen grond anders te oordelen ten aanzien van het thans gevoerde verweer dat de pseudovolmachtgever de tot stand gebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen omdat hij zich op het financieringsvoorbehoud had willen en kunnen beroepen. 2.3 HR 5 februari 2010, LJN BK6592 (Boesveld/ Vano) Hoe vergaand de gevolgen zijn van de constructie die de Hoge Raad in zijn arresten Vreeswijk/Van Heeckeren en Van de Kamp/Van der Veer heeft aangenomen, toont de zaak tussen Boesveld en Vano die begin dit jaar door de Hoge Raad met een beroep op art. 81 Wet RO is afgedaan. Omwille van een goed begrip verdienen de feiten in deze zaak enige toelichting. Door Boertjens was van de gemeente Rheden een perceel bouwgrond gekocht. Op grond van de op deze koopovereenkomst toepasselijke Algemene Uitgiftevoorwaarden rustte op Boertjens een bouwplicht en was het haar niet toegestaan het perceel zonder voorafgaande toestemming van de gemeente aan derden over te dragen, zolang zij niet aan haar bouwplicht had voldaan. Boertjens heeft vervolgens met Boesveld een overeenkomst gesloten voor de bouw van een bedrijfsgebouw op het perceel. Toen het niet lukte aan deze overeenkomst uitvoering te geven, is tussen Boertjens en Boesveld afgesproken dat Boesveld voor het perceel kopers zou gaan zoeken, waarbij zij zou trachten een zodanige bieding te verkrijgen dat zij een vergoeding zou ontvangen voor het niet doorgaan van de bouw. Tijdens een bespreking tussen Boesveld en Vano in mei 2004 is Vano akkoord gegaan met een bepaalde vraagprijs en leveringsdatum voor het perceel. Daarbij heeft Boesveld medegedeeld dat op grond van de toepasselijke Uitgiftevoorwaarden de voorafgaande toestemming van de gemeente voor de verkoop was vereist; op dit punt is door Boesveld een voorbehoud gemaakt. Een paar maanden later, in september 2004, heeft Boertjens zich op het standpunt gesteld dat een toereikende volmacht voor de verkoop van het perceel aan Vano ontbrak en dat zij niet wenste mee te werken aan levering van het perceel aan Vano. Inmiddels had Vano het perceel doorverkocht aan Fikse voor een verkoopprijs die hoger lag dan de aankoopprijs die Vano met Boesveld had afgesproken. In oktober 2004 heeft Fikse de koopovereenkomst met instemming van Vano buitengerechtelijk ontbonden, nu Vano het perceel niet zou kunnen leveren. Vano heeft Boesveld aangesproken tot schadevergoeding ex art. 3:70 BW, bestaande uit dit verschil tussen aan- en verkoopprijs. Voor zover in cassatie van belang, heeft Boesveld zich tegen deze vordering verweerd door aan te voeren dat Vano geen schade kan hebben geleden, omdat (niet alleen de koopovereenkomst tussen Boertjens en Vano, maar ook) de overeenkomst tussen Vano en Fikse niet zou zijn geëffectueerd en wel omdat de gemeente de benodigde toestemming tot overdracht van het perceel niet zou hebben verleend en Fikse bovendien een beroep op het financieringsvoorbehoud zou hebben gedaan. Onder verwijzing naar de arresten inzake Vreeswijk/Van Heeckeren en Van de Kamp/Van der Veer heeft het hof geoordeeld dat de bewijslast van de stelling van Boesveld dat de koopovereenkomsten tussen Vano en Fikse niet zouden zijn geëffectueerd op haar als pseudogevolmachtigde rust. Terecht, zo vervolgt het hof, heeft de rechtbank Boesveld dan ook met het bewijs belast dat de gemeente geen toestemming zou hebben verleend voor de eigendomsoverdracht aan (uiteindelijk) Fikse. In cassatie wordt erover geklaagd dat de arresten inzake Vreeswijk/Van Heeckeren en Van de Kamp/Van der Veer slechts inhouden dat de aangesproken pseudogevolmachtigde de bewijslast draagt van zijn stellingen dat de door hem onbevoegd gesloten overeenkomst (tussen de pseudovolmachtgever en de derde) niet zou zijn geëffectueerd, maar dat daarin niet is overwogen dat hij eveneens de bewijslast draagt van de door hem aangevoerde stelling dat de (daaropvolgende) overeenkomst die de derde vervolgens met andere(n) sluit niet correct zou zijn nagekomen. Zoals gezegd, verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van art. 81 Wet RO. Waar de Hoge Raad in het arrest Van de Kamp/Van der Veer nog overwoog dat het verweer dat door de pseudogevolmachtigde werd gevoerd (weliswaar niet hetzelfde maar wel) vergelijkbaar was met het verweer dat in het arrest Vreeswijk/Van Heeckeren werd gevoerd, wordt de inhoud van het verweer thans niet meer afzonderlijk in ogenschouw genomen. De vraag of van het voorbehoud van toestemming door de gemeente (conform de Uitgiftevoorwaarden) kan worden gezegd dat de normale gang van zaken is dat dit niet met succes wordt ingeroepen en dergelijke overeenkomsten gewoon doorgang vinden, behoeft kennelijk niet meer te worden beantwoord. Nu de pseudogevolmachtigde, Boesveld, heeft gesteld dat de derde, Vano, door een oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht, het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, brengt de eerdere rechtspraak mee dat het op de weg van Boesveld ligt om de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. De oorzaak van het niet kunnen realiseren van het positief contractsbelang is daarmee dus kennelijk in geen enkel opzicht beperkt. 6 Bezien vanuit de casus van Boesveld/Vano betekent dit dus dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de derde het beoogde voordeel niet zou hebben genoten, óók op de pseudogevolmachtigde rusten als dit voordeel behaald zou worden met overeenkomsten (c.q. schakels) die de derde ná de onbevoegd gesloten overeenkomst met andere 6. Vgl. A-G Langemeijer in zijn conclusie voor dit arrest onder nr

4 personen heeft gesloten. De stelling dat deze schakels het beoogde voordeel voor de derde niet zouden hebben opgeleverd, dient derhalve evenzeer door de pseudogevolmachtigde gesteld en bewezen te worden. De bewijslastverdeling zoals deze is geconstrueerd in de voorgaande arresten geldt dus onverkort, al vallen deze overeenkomsten c.q. schakels in principe buiten de invloedssfeer van de pseudogevolmachtigde, beschikt hij bovendien omtrent deze schakels waarschijnlijk over (aanzienlijk) minder kennis en informatie dan de derde en ligt de (beweerdelijk geleden) schade in een verder verwijderd verband tot de onbevoegdheid van de pseudogevolmachtigde. 3 Commentaar De vorenstaande rechtspraak waarin de Hoge Raad als algemene regel heeft aanvaard dat het vereiste van het conditio sine qua non-verband in geval van onbevoegde vertegenwoordiging is gegeven en de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de afwezigheid hiervan op de pseudogevolmachtigde rusten, verdient mijns inziens geen navolging. Dit niet alleen gezien de vérstrekkende gevolgen ervan voor de pseudogevolmachtigde, maar met name ook omdat de Hoge Raad uitgaat van een veronderstelling die naar mijn mening niet juist is. Ik licht dit toe. Zoals gezegd, is de pseudogevolmachtigde op grond van art. 3:70 BW gehouden het positief (contracts)belang te vergoeden. Dit is logisch wanneer men bedenkt dat, als aan de derde het voordeel dat de rechtshandeling (de overeenkomst) hem zou hebben gebracht, wordt onthouden, van een volledig instaan voor de (vertegenwoordigings)bevoegdheid, zoals art. 3:70 BW bepaalt, geen sprake meer is. Volgens de Hoge Raad veronderstelt dit recht van de derde op het voordeel dat de beoogde overeenkomst hem zou hebben gebracht, dat de desbetreffende overeenkomst (ook) naar behoren zou zijn nagekomen. Dat deze veronderstelling naar het oordeel van de Hoge Raad juist is, zou bovendien hieruit blijken dat het in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is dat overeenkomsten worden nagekomen. De opvatting dat in het recht op vergoeding van het positief belang als het ware besloten ligt dat de overeenkomst behoorlijk zou zijn nagekomen, levert in de zienswijze van de Hoge Raad dan ook niet slechts een vermoeden op dat het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en het gemiste voordeel aanwezig is, maar vormt een uitgangspunt (een gegeven). Uitgaande van dit uitgangspunt, behoeft de derde die schadevergoeding ex art. 3:70 BW vordert naar het oordeel van de Hoge Raad dan ook te stellen noch te bewijzen dat de overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen indien de pseudogevolmachtigde wel over een toereikende volmacht zou hebben beschikt. Kort en goed, moet immers ervan worden uitgegaan dat het conditio sine qua non-verband reeds is gegeven. Deze veronderstelling c.q. constructie heeft onvermijdelijk tot gevolg dat het (dus) aan de pseudogevolmachtigde is om te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen dat de derde het positief contractsbelang door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van de toereikende volmacht (toch) niet had kunnen realiseren. Zodoende komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de stelplicht en bewijslast rond het conditio sine qua non-verband, in afwijking van hetgeen principieel geldt in het aansprakelijkheidsrecht, dus niet rusten op de benadeelde die vergoeding van zijn schade vordert, maar op de aangesproken partij. Anders dan de Hoge Raad veronderstelt, is mijns inziens met het recht op vergoeding van het positief contractsbelang echter geenszins zonder meer gegeven dat de litigieuze overeenkomst (dus) zou zijn nagekomen. 7 Sterker nog, de vraag óf de derde geschonden is in zijn positief contractsbelang, zodat hij ex art. 3:70 BW recht heeft op vergoeding daarvan, is afhankelijk van het antwoord op de vraag óf de desbetreffende overeenkomst inderdaad nagekomen zou zijn. Deze vraag moet afzonderlijk worden beantwoord alvorens een plicht tot schadevergoeding kan worden aangenomen. Het feit dat degene die als gevolmachtigde handelt volgens art. 3:70 BW jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht en aldus zijn bevoegdheid garandeert, zet an sich het conditio sine qua non-verband (tussen de onbevoegdheid en de schade) nog niet opzij. Het voorgaande klemt mijns inziens te meer, omdat bedacht moet worden dat op deze wijze aansprakelijkheid kan worden aangenomen, terwijl het conditio sine qua non-verband tussen het onbevoegd optreden en de schade niet (vaststelbaar en) bewezen is. Voor deze zeer ingrijpende relativering van het vereiste van het conditio sine qua non-verband zie ik geen goede gronden. Anderzijds ben ik me ervan bewust dat de regel van art. 3:70 BW (en de aansprakelijkheid van de pseudogevolmachtigde) in belangrijke mate wordt uitgehold, als de bewijslast van de stelling dat de overeenkomst, ingeval een toereikende volmacht was verleend, correct zou zijn nagekomen (het conditio sine qua non-verband) volledig op de derde zou komen te rusten. Om nu hieraan tegemoet te komen, verdient het mijns inziens aanbeveling om, in plaats van de door de Hoge Raad gehanteerde constructie, de suggestie van Hartkamp 8 en Hijma 9 te volgen. Zij stellen voor een rechterlijk vermoeden te aanvaarden dat erop neerkomt dat in het licht van de omstandigheden van het geval voorshands wordt aangenomen dat de niet gesloten overeenkomst correct zou zijn nagekomen, waarna het aan de pseudogevolmachtigde is om dat vermoeden in concreto (gemotiveerd) te ontzenuwen. Mocht de rechter van oordeel zijn dat het tegenbewijs door de pseudogevolmachtigde geleverd is ( hij heeft twijfel gezaaid ) en lukt het de derde vervolgens niet om te bewijzen dat de overeenkomst zou zijn nagekomen, dan is het conditio sine qua non-verband niet vaststelbaar en niet bewezen. Dit behoort voor risico van de benadeelde derde te komen; zijn schadevergoedingsvordering moet dan worden afgewezen. Deze benadering heeft niet alleen als voordeel dat ruimte bestaat voor, zoals Hijma zo treffend stelt, differentiatie en subtiliteiten, maar heeft tevens tot gevolg dat zo veel mogelijk wordt voorkomen 7. Vgl. Hijma in zijn noot onder het arrest inzake Van de Kamp/Van der Veer. 8. Zie zijn conclusie onder nr. 9 voor het arrest inzake Vreeswijk/Van Heeckeren en zijn conclusie onder nr. 21 voor het arrest inzake Van de Kamp/ Van der Veer. 9. Zie zijn noot onder het arrest inzake Van de Kamp/Van der Veer. 166

5 dat iemand veroordeeld wordt tot vergoeding van schade die hij niet heeft veroorzaakt; een gevaar dat levensgroot aanwezig is in de huidige op art. 3:70 BW betrekking hebbende rechtspraak van de Hoge Raad. 167