Inhoudsopgave. SRA-Vaktechniek

Transcriptie

1 Bijlage bij SRA-Praktijkhandreiking De flexibele BV Overzicht veelgestelde vragen (FAQ s) Versie: 20 juni 2013 SRA-Vaktechniek Postbus AH NIEUWEGEIN T F E vaktechniek@sra.nl W SRA-Vaktechniek

2 Inhoudsopgave 1 Algemeen Accountancyvragen Wat is een Basisopstelling bij de uitkeringstoets? Heeft SRA geen model? Model notulen inzake uitkering dividend Assurance bij samenstellingsopdracht Assurance van toepassing indien dga = bestuurder? Betrokkenheid accountant bij opmaken notulen en verzorgen aangifte dividendbelasting Wordt bij het opmaken van een inbrengbeschrijving een samenstellingsverklaring afgegeven? Deponeringstermijn Casus 1 Dividenduitkering Casus 2 Dividenduitkering Fiscaal-juridische vragen Fiscale aandachtpunten in het werkprogramma (algemeen) Dient bij kleine rechtspersonen bij uitvoering van de balanstest uitgegaan te worden van de fiscale waarde of commerciële waarde van het pensioen in eigen beheer? Is het fiscale vermogen voor de uitkeringstoets van belang? Aan aandelen verbonden kwalitatieve (financierings)verplichtingen Ondertekenen notulen AVA indien aandeelhouders en bestuurders één zijn Sociale verzekeringsplicht voor dga s te regelen via kwalitatieve aandelen? Niet volstorten aandelenkapitaal Zijn er eisen inzake het aandelenbelang bij het vormen van een pensioen in eigen beheer voor een directeur- grootaandeelhouder? Fiscale gevolgen voor het bestuur bij het ten onrechte goedkeuren van dividenduitkering Consequenties bij uitkering aandelenkapitaal bij ontbinding vennootschap SRA-Vaktechniek

3 1 Algemeen Deze bijlage vormt een onderdeel van de Praktijkhandreiking De flexibele BV, waarbij aan de hand van door SRA-leden gestelde vragen en door het vaktechnische bureau verstrekte antwoorden getracht wordt praktisch inzicht te geven in het toepassen van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht die vanaf 1 oktober 2012 in werking is getreden. Niet altijd is een strikte scheiding te maken tussen accountantstechnische en fiscale c.q. juridische vragen. Veelal lopen deze in elkaar overeen. Uit hoofde van het inzicht is echter toch getracht om bij de veelgestelde vragen onderscheid te maken tussen accountancy- en fiscaal-juridische vragen. SRA-Vaktechniek Pagina 1

4 2 Accountancyvragen 2.1 Wat is een Basisopstelling bij de uitkeringstoets? Heeft SRA geen model? : In de bijlagen wordt meerdere malen gesproken over een basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Een voorbeeld daarvan heb ik niet aangetroffen. Heb ik iets gemist? : De basisopstelling betreft de vastlegging aan de hand waarvan door directie is vastgesteld of zij wel of geen goedkeuring aan een dividenduitkeringvoorstel verleent. Verwezen wordt naar hoofdstuk van de praktijkhandreiking waarin de rol van het bestuur nader uiteen is gezet. Door SRA is en wordt vooralsnog geen basisopstelling (model) verstrekt. Hierin bestaat immers een enorme variëteit. Deze uitwerkingen worden door de vennootschap (accountant) zelf opgemaakt, waarbij wel of geen gebruik is gemaakt van gangbare prognosetools van softwareleveranciers (Caseware, Unit4, Visionplanner, etc.) 2.2 Model notulen inzake uitkering dividend : Wij krijgen op dit moment regelmatig de vraag van cliënten of wij een voorbeeldtekst kunnen aanleveren van een dividendbesluit door de aandeelhouder(s) (standaard notulen) en het daarbij behorende goedkeuringsbesluit van de bestuurder(s). Hebben jullie wellicht voorbeeldteksten van mogelijke standaard notulen AVA en een standaard goedkeuringsbesluit door de bestuurder(s) voorhanden? : Verwezen wordt naar hoofdstuk van de praktijkhandreiking waarin verwezen wordt naar bijlagen 5.6 en 5.7. In die bijlagen zijn modelnotulen opgenomen waarin het uitkeringsbesluit van de aandeelhouders respectievelijk de directie kan worden vastgelegd. 2.3 Assurance bij samenstellingsopdracht : Ik zie niet op welke wijze wij een assuranceopdracht kunnen uit voeren met betrekking tot de dividendtest. Dit is mijns inziens onmogelijk bij cliënten voor wie een samenstellingsverklaring wordt afgegeven. Verder is het voor assurancecliënten onwenselijk, omdat er veel te veel werk gedaan moet worden om dit risico te kunnen dragen (als je het risico al zou willen lopen). : Ik begrijp uw reactie wel, maar deze is juridisch/vaktechnisch niet geheel verantwoord. Niet alleen u, maar ook de buitenwereld (de gebruiker) bepaalt uiteindelijk of u wel of geen assurance aan een derde afgeeft. Ook bij samenstellingsopdrachten kan/moet bij een uitkeringstest assurance worden gegeven. Dit is vanzelfsprekend een lastig vraagstuk, waar niet alleen u, maar heel veel SRAkantoren mee worstelen. Daarom is in hoofdstuk ook zo uitgebreid ingegaan op de rol van de accountant bij deze uitkeringstoetsen. Dat dit proces nog niet geheel is uitgekristalliseerd, staat buiten kijf. Ook wij volgen actief de ontwikkelingen en hebben hierover overleg met derden. Vooralsnog is de lijn van SRA zoals deze in de praktijkhandreiking is weergegeven. SRA-Vaktechniek Pagina 2

5 2.4 Assurance van toepassing indien dga = bestuurder? : Kan de accountant een assuranceverklaring ten behoeve van het bestuur van een vennootschap afgeven zoals in de praktijkhandleiding van SRA staat vermeld? In de NV COS staat namelijk in het stramien voor assuranceopdrachten in alinea 7 de volgende definitie en doelstelling van een assuranceopdracht: een Assurance-opdracht is een opdracht waarbij een accountant een conclusie formuleert die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van de evaluatie van of de toetsing van het object van onderzoek ten opzichte van de criteria, te versterken. Mogelijk kan derhalve geen assuranceopdracht worden uitgevoerd omdat de beoogde gebruiker en de verantwoordelijke partij hetzelfde zijn, namelijk het bestuur van de vennootschap. Graag verneem ik hierover uw standpunt. : Of er sprake is van een non-assurance of assuranceopdracht is altijd afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Uw redenatie inzake de voor een assuranceopdracht benodigde ingrediënten (met name de betrokkenheid van drie partijen) kan ik volgen. Voor een nadere uiteenzetting van het stramien van assuranceopdrachten verwijs ik naar HRA deel 1. In de praktijkhandreiking hebben wij getracht dit vraagstuk - in casu de rol van aandeelhouder en bestuurder in één persoon waardoor er geen sprake meer behoeft te zijn van drie partijen - als volgt toe te lichten: Op basis van de eerste in de voetnoot genoemde uitspraak van de Accountantskamer - zie pagina 40 van de praktijkhandreiking - kan als leidraad voor de keuze tussen 4400 of 3000/3400 het volgende worden gehanteerd: gaat het om rapportages waarin de accountant omtrent een door hem gerapporteerd object van onderzoek na afweging op grond van (al dan niet impliciet door hem aanwezig geachte) toepasbare criteria tot uitspraken komt; en van welke rapportages juist ook anderen dan de opdrachtgever kennis zullen nemen en die de facto mede tot doel hebben het standpunt van een partij te ondersteunen doordat de accountant als deskundige daaraan gezag verleent en waaraan zodoende intrinsiek een aspect van assurance niet ontzegd kan worden [1] ; dan is er reeds sprake van een 3000/3400-opdracht en leidt een keuze voor 4400 tot een fundamentele bedreiging ten aanzien van de fundamentele beginselen van zorgvuldigheid, deskundigheid en professioneel gedrag. [1] Ook al wordt de verspreidingskring beperkt tot alleen de bestuurders, deze kunnen ook aandeelhouder zijn. Tevens moet men bedenken dat op het moment dat de bestuurder (door een curator) wordt aangesproken, deze zich zal verweren met het stuk van de accountant om het standpunt van de bestuurder ten tijde van de uitkeringstoets te ondersteunen. Hoewel de bestuurder in beginsel niet direct een derde belanghebbende behoeft te zijn, ontleent hij ten behoeve van zijn besluitvorming toch gezag aan de uitspraak van de accountant. De bestuurder zal dit onderzoeksrapport meenemen in zijn documentatie om al dan niet goedkeuring te verlenen aan de door de aandeelhouder(s) voorgestelde dividenduitkering. In de situatie dat het mis gaat, zal het rapport van de accountant in principe altijd naar de curator gaan en wordt het dus alsnog aan derden verstrekt. 2.5 Betrokkenheid accountant bij opmaken notulen en verzorgen aangifte dividendbelasting : Aanvulling: in bijna alle gevallen verzorgen wij de dividendaangiften tussen aandeelhouder (natuurlijk persoon) en de vennootschap, inclusief de notulen waarin tot de uitkering wordt besloten. De discussie is er om de notulen aan te vullen met punt uitkeringstoets waarin wordt vastgesteld dat de SRA-Vaktechniek Pagina 3

6 bestuurder deze heeft uitgevoerd en dat er geen belemmeringen zijn tot het doen van de uitkeringen (op basis van deze toets). Wat is hierover de mening van SRA? : Duidelijk is dat de bestuurder de uitkeringstoets moet uitvoeren als sprake is van een dividenduitkering. Het lijkt dan zonder meer juist om op te nemen dat de bepalingen uit art 2:216 BW zijn nageleefd. Belangrijk is ook dat de werkzaamheden die het bestuur heeft uitgevoerd, worden gedocumenteerd en bewaard. Als u betrokken bent bij de totstandkoming van de dividenduitkering (inclusief aangifte) behoort het in feite tot uw zorgplicht om de bestuurder te wijzen op de wettelijke bepalingen. Het door het accountantskantoor opnemen van een dergelijke passage in de notulen verplicht het kantoor uit dien hoofde dan ook om na te gaan of de uitkeringstoets daadwerkelijk is uitgevoerd en kennis te nemen van de uitkomsten, wijze van uitvoeren, etc. Het is dan van groot belang om uw rol als accountant dan ook duidelijk te maken, zodat niet het misverstand ontstaat dat de accountant de dividenduitkering heeft goedgekeurd. U zult dus zeer zorgvuldig moeten nadenken over uw rol als accountant en uw uitingen richting de klant. Voorzichtigheid is geboden. Maak duidelijk, dat u geen oordeel of advies geeft over de (hoogte van) dividenduitkering en dat dit nadrukkelijk de verantwoordelijkheid van het bestuur is. 2.6 Wordt bij het opmaken van een inbrengbeschrijving een samenstellingsverklaring afgegeven? : Dient er bij een inbrengbeschrijving op grond van artikel 204a, 204b resp. 204c. door de accountant een samenstellingsverklaring te worden afgegeven? : Verwezen wordt naar hoofdstuk van de praktijkhandreiking, waarin het volgende staat opgenomen: in de praktijk zal het naar onze mening regelmatig voorkomen dat de accountant gevraagd wordt om de beschrijving op te stellen. Ook hierbij mag van de accountant een kritische rol worden verwacht waarbij in beginsel de algemene bepalingen uit de VGC van toepassing zijn. Indien gewenst is dat de betrokkenheid van de accountant aan derden (lees: de notaris, bank, etc.) kenbaar wordt gemaakt, wordt dit financiële overzicht voorzien van een samenstellingsverklaring. Door het vervallen van de voorgeschreven inbrengverklaring hoeft hierbij geen zekerheid meer te worden verstrekt. Indien de inbrengbeschrijving door de accountant wordt samengesteld en deze overeenkomt met die van een financiële verantwoording conform Standaard 4410 dient de accountant ook op basis van die standaard te werk te gaan. 2.7 Deponeringstermijn : Met de invoering van het nieuwe BV-recht is in artikel 2:210(5) BW bepaald dat indien alle aandeelhouders ook bestuurder van de BV zijn, het moment van ondertekenen van de jaarrekening door hen wordt gezien als het moment van vaststelling van de jaarrekening. Omdat de maximale termijn voor het ondertekenen elf maanden bedraagt, zal in zeer veel gevallen (denk aan dgasituaties) de deponering bij de KvK uiterlijk 8 december moeten hebben plaatsgevonden. Moeten alle BV s nu voor acht december deponeren? : Artikel 2:210 lid 5 BW bepaalt dat in een BV waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, het opmaken van de jaarrekening tevens de vaststelling inhoudt. Aangezien opmaken uiterlijk 11 maanden na einde boekjaar moet plaatsvinden, betekent dit dat deponering in die situatie uiterlijk SRA-Vaktechniek Pagina 4

7 binnen 8 dagen daarna moet gebeuren. Bij vennootschappen met einde boekjaar 31 december 2011 is dit dus 8 december a.s. Artikel 2:210 lid 5 BW is dwingend recht dat boven de huidige bepalingen in de statuten gaat. Aandachtspunten hierbij zijn: De termijnen inzake openbaarmaking zijn vastgelegd in art 2:394 BW. Deze zijn niet gewijzigd. In artikel 2:394 lid 3 staat nog steeds de uiterste termijn van 13 maanden genoemd. In art 2:394 lid 1 BW is opgenomen dat de rechtspersoon verplicht is om binnen acht dagen na vaststelling van de jaarrekening (door de AVA) deze openbaar te maken. Dit artikel is ook niet gewijzigd. Door de wettelijke bepaling uit artikel 2:210 lid 5 is opmaken gelijk aan vaststellen. Aangezien ingevolge artikel 2:210 lid 1 uiterlijk binnen 11 maanden (5 maanden + 6 maanden verlenging) moet worden opgemaakt, ontstaat in deze situatie inderdaad de verplichting om na 8 dagen te deponeren. Dit is op zich niet nieuw, maar een gevolg van het gewijzigde artikel 210. In de slotzin van artikel 2:210 lid 5 BW staat vermeld: De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten. Er zijn dus diverse situaties denkbaar waarin opmaken niet per definitie gelijk is aan vaststellen. Op basis van de statuten kan hiervan worden afgeweken. Binnen het notariaat staat in nieuwe statuten veelal dat ingeval de bestuurder tevens enig aandeelhouder is, het bepaalde in art. 210 lid 5 niet van toepassing is. Het is wel zinvol op een dergelijke uitzondering te controleren en deze indien gewenst toe te voegen In de praktijkhandreiking wordt op bovenstaande onder hoofdstuk 2.3. nog nader ingegaan. Tevens wordt verwezen naar Bijlage 1 in de praktijkhandreiking waar het schrijven van SRA aan het ministerie van Justitie is opgenomen inzake de deponering van de jaarrekening. 2.8 Casus 1 Dividenduitkering Casus X BV houdt 100% van de aandelen in Y BV. X BV en Y BV hebben onderling geen schulden/vorderingen op elkaar. Y BV maakt jaarlijks winst en wenst deze winst jaarlijks uit te keren aan X BV in de vorm van dividend. De liquide middelen van Y BV zijn voldoende om de winst te kunnen uitkeren, de continuïteit van de bedrijfsvoering is in de afgelopen jaren door de dividenduitkeringen niet in gevaar gekomen en ook voor de toekomst worden geen problemen voorzien. Y BV verzoek ons mondeling alles te regelen wat nodig is voor de dividenduitkering. Conform mondelinge opdracht wordt de balanstest, continuïteitstoets en betalingscapaciteitstoets uitgevoerd. In een werkprogramma met aantekeningen wordt vastgelegd dat deze werkzaamheden uitgevoerd zijn. Volgens de praktijkhandreiking van SRA valt deze opdracht onder COS De opdrachtvoorwaarden zijn mondeling overeengekomen, vastlegging van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Volgens COS 4400 dient een rapport van feitelijke bevinden opgesteld te worden. In de praktijk blijkt dat cliënten een go of no go van hun adviseur willen hebben. Een rapport van feitelijke bevindingen geeft geen oordeel. Op welke wijze kunnen wij onze cliënt schriftelijk de go of no go geven, zonder risico te lopen dat wij aansprakelijk kunnen worden gesteld? Met andere woorden, als wij in ons dossier voldoende onderbouwen dat de werkzaamheden met de nodige zorgvuldigheid zijn uitgevoerd, zijn wij dan gehouden aan het uitbrengen van een rapport van feitelijke bevinden, waarin geen oordeel gegeven wordt van onze werkzaamheden? SRA-Vaktechniek Pagina 5

8 : Algemeen: Uw vraag houdt verband met de uitkeringstoets die de bestuurder op grond van art 2:216 BW dient uit te voeren. Duidelijk moet zijn dat dit een taak van de bestuurder is die leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Zie art 2:216 lid 3: Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Het is duidelijk dat bestuurders hiervoor zullen aankloppen bij hun adviseur/accountant. De accountant dient zich echter zeer goed bewust te zijn van het risico, namelijk de hoofdelijke verbondenheid voor het tekort. Er zijn geen standaarden of voorbeelden door de beroepsorganisaties ontwikkeld voor de uitvoering van deze werkzaamheden door de accountant. Daarom heeft SRA hier het initiatief genomen. Standpunt hierbij is dat de accountant deze werkzaamheden kan uitvoeren als een assuranceopdracht of als administratieve ondersteuning. In deze laatste situatie bereidt de accountant de zaken voor als een hoofd administratie. De bestuurder neemt vervolgens zelfstandig de beslissing. Bij de assuranceopdracht verstrekt de accountant zekerheid en moet hij uiteraard meer doen. Specifiek Als uw klant (meer) zekerheid wil hebben, dan dient u de opdracht uit te voeren als een assuranceopdracht (Standaard 3000 in combinatie met Standaard 3400). Als u de opdracht uitvoert als een ondersteuningsopdracht geeft u geen oordeel. Verwezen wordt naar hoofdstuk van de praktijkhandreiking. 2.9 Casus 2 Dividenduitkering Casus X BV houdt 100% van de aandelen in Y BV. X BV en Y BV hebben onderling geen schulden/vorderingen op elkaar. Y BV maakt jaarlijks winst en wenst gedurende het boekjaar een deel van de overige reserves uit te keren aan X BV in de vorm van dividend. De liquide middelen van Y BV zijn voldoende om de winst te kunnen uitkeren, de continuïteit van de bedrijfsvoering is in de afgelopen jaren door eerdere dividenduitkeringen niet in gevaar gekomen en ook voor de toekomst worden geen problemen voorzien. Y BV heeft zelf alle zaken geregeld met betrekking tot de dividenduitkering. Tijdens het samenstellen van de jaarrekening constateert de assistent de dividenduitkering. Welke werkzaamheden dienen wij te verrichten naar aanleiding van de door cliënt, zonder dat wij ervan op de hoogte waren, gedane dividenduitkering? : U hebt geen bemoeienis gehad met de dividenduitkering. In het kader van uw zorgplicht is het echter verstandig de klant te wijzen op de verplichting tot het uitvoeren van een balanstest en uitkeringstoets. De klant dient dit ook vast te leggen. In het kader van de jaarrekening beperken uw werkzaamheden zich tot de reguliere beoordeling van de consequenties voor de continuïteit van de vennootschap. U zult (net zoals bij andere jaarrekeningen) moeten vaststellen dat de continuïteitsveronderstelling terecht is gehanteerd. SRA-Vaktechniek Pagina 6

9 3 Fiscaal-juridische vragen 3.1 Fiscale aandachtpunten in het werkprogramma (algemeen) In het werkprogramma heb ik de fiscale aspecten gemist. Hiermee bedoel ik de door de fiscus opgelegde beperkingen in verband met de hogere commerciële waarde van de pensioenvoorziening in eigen beheer. Tevens moet hier gedacht worden aan het niet-verzekerde nabestaandenpensioen. Dit komt niet voort uit de flex-bv-wetgeving, maar mag in het advies/beoordelingstraject niet ontbreken. Onder hoofdstuk van de praktijkhandreiking is voor het uitvoeren van de balanstest in deze het volgende opgenomen. Commercieel versus fiscaal eigen vermogen Hoewel art. 216 lid 1 spreekt over eigen vermogen in algemene zin, wordt in de praktijk veelal onderscheid gemaakt tussen commercieel en fiscaal (eigen) vermogen. Hiertussen kunnen grote verschillen bestaan door verschil in waardering t.a.v. pensioenen, materiële vaste activa etc. De vraag is nu of de balanstest betrekking heeft op het fiscale dan wel commerciële eigen vermogen. De jaarrekening en de daarin gehanteerde grondslagen is hierin weliswaar leidend, maar als op grond van keuzevrijheid voor een fiscale jaarrekening wordt gekozen, terwijl men weet dat het commerciële vermogen een stuk lager ligt - bijvoorbeeld als gevolg van een hogere commerciële voorziening bij het vormen van een voorziening voor pensioenen in eigen beheer - dan had men redelijkerwijs kunnen weten dat de winstbestemming op andere gronden lager of zelfs nihil had moeten bedragen waardoor een uitkering niet is toegestaan. In het werkprogramma wordt hier (nog) niet expliciet naar verwezen, maar hiermee dient vanzelfsprekend wel rekening te worden gehouden. 3.2 Dient bij kleine rechtspersonen bij uitvoering van de balanstest uitgegaan te worden van de fiscale waarde of commerciële waarde van het pensioen in eigen beheer? Vanaf 1 oktober 2012 is het nieuwe BV-recht (flex-bv) van kracht. In het nieuwe BV-recht is onder meer het minimum aandelenkapitaal van vervallen. Bestaande BV s kunnen het eerder gestorte (minimum) aandelenkapitaal na het aanpassen van de statuten bijna helemaal terugbetalen aan de aandeelhouder(s). Ook de civielrechtelijke regels voor het uitkeren van dividend zijn gewijzigd. Het uitkeren van dividend is alleen mogelijk na goedkeuring door het bestuur van de BV. Het bestuur moet toetsen of de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door de dividenduitkering. Een ten onrechte door het bestuur goedgekeurde dividenduitkering kan tot gevolg hebben dat het bestuur door benadeelde schuldeisers aansprakelijk wordt gesteld. Kan het terugbetalen van aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend ook gevolgen hebben voor de fiscale behandeling van een door de BV uitgevoerde pensioen- of stamrechtovereenkomst? Hierover is door de Belastingdienst al een standpunt ingenomen. ( ) Artikel 19b Wet op de loonbelasting 1964 Artikel 19b, eerste en achtste lid, Wet op de loonbelasting 1964 SRA-Vaktechniek Pagina 7

10 Pensioen/stamrecht eigen beheer en terugbetalen aandelenkapitaal of uitkeren dividend ( & d.d ) Ja, het terugbetalen van aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend kan ook gevolgen hebben voor de fiscale behandeling van een door de BV uitgevoerde pensioen- of stamrechtovereenkomst. Indien de BV door het terugbetalen van het aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend op enig toekomstig moment niet langer in staat is om het pensioen en/of stamrecht volledig uit te keren en dat feit bovendien oorzakelijk voortvloeit uit de terugbetaling van aandelenkapitaal of een dividenduitkering, is naar het oordeel van de Belastingdienst sprake van een (gedeeltelijke) afkoop van pensioen of stamrecht. De volledige pensioen- en/of stamrechtaanspraak wordt dan op grond van artikel 19b van de Wet LB direct in de belastingheffing betrokken. Op grond van artikel 30i van de AWR wordt er bij de pensioen- en/of stamrechtgerechtigde bovendien revisierente in rekening gebracht. Onduidelijk is evenwel op welk moment deze gestelde afkoop dan aan de orde is. Die kan ten vroegste liggen op het moment waarop het besluit tot de terugbetaling of tot de dividenduitkering is genomen en ligt uiterlijk op het moment waarop vast staat dat de verplichtingen niet meer daadwerkelijk (volledig) uitgekeerd kunnen worden. Uiteraard laten zich ook tussenliggende momenten denken als het fiscaal relevante afkoopmoment. Voor de vraag of de BV nog in staat is om het pensioen en/of stamrecht volledig uit te keren, is naar het schijnt volgens de Belastingdienst het na de uitkering van kapitaal of dividend resterende vermogen van de BV van belang. Er moet voldoende vermogen in de BV achterblijven om het pensioen en/of stamrecht op de korte en lange termijn volledig te kunnen uitbetalen. Voor deze toets moeten alle activa en passiva van de BV (dus inclusief de pensioen- en/of stamrechtverplichting) gewaardeerd worden op de werkelijke waarde in het economische verkeer. Naar ons oordeel dient overigens ook acht te worden geslagen op de toekomstige verdiencapaciteit van de BV. Ook zou naar ons oordeel acht moeten worden geslagen op de eventuele terugbetalingsverplichting die voor aandeelhouder en/of bestuur voortvloeit uit een terugbetaling van aandelenkapitaal of een dividenduitkering in strijd met het vigerende kapitaalbeschermingsrecht. De waarde van de pensioenen/of stamrechtverplichting die bij de beoordeling in aanmerking moet worden genomen, is minimaal gelijk aan de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichting (zie ook onderdeel A van het besluit Waarderingsaspecten van pensioenen en lijfrenten (besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M)). Bij het vaststellen van de waarde moet onder meer rekening worden gehouden met een toegekende indexatie van de pensioen- en/of stamrechtuitkeringen. Op zich is dit natuurlijk opmerkelijk omdat daarmee zowel de winstopslag als de indexeringsverplichtingen relevant zijn, terwijl die voor de winstbepaling niet in aanmerking mogen worden genomen. Indien het risico van vooroverlijden deel uitmaakt van de door de BV uitgevoerde pensioen- en/of stamrechtovereenkomst dient hier rekening mee gehouden te worden voor het minimaal in de BV achter te blijven vermogen. Onder het risico van vooroverlijden wordt verstaan het risico dat de BV aan de partner en/of kinderen uitkeringen moet doen bij het overlijden van de dga vóór de reguliere ingangsdatum van de uitkeringen zoals opgenomen in de pensioen- of stamrechtovereenkomst. Indien het vooroverlijden zich daadwerkelijk voordoet, is het op de balans van de BV voor het pensioen of stamrecht gereserveerde bedrag (fors) lager dan de mogelijke werkelijke contante waarde van de toekomstige uitkeringen aan de partner en/of kinderen. Dit doet zich zowel voor bij een pensioen- of stamrechtverplichting op basis van de fiscale waarderingsregels als bij een verplichting op basis van de door professionele verzekeringsmaatschappijen gehanteerde tarieven. Het is daarbij volstrekt onduidelijk hoe deze mogelijke verplichting moet worden gewaardeerd. Ons lijkt dat een dergelijke mogelijke verplichting alleen in aanmerking genomen kan worden indien een dergelijk risico zich met enige mate van waarschijnlijkheid zou kunnen manifesteren, bijvoorbeeld in de situatie waarin vaststaat dat de dga terminaal ziek is. In de door professionele verzekeringsmaatschappijen gehanteerde tarieven wordt rekening gehouden met het risico van vooroverlijden op basis van de uit de gehanteerde overlevingstafels voortvloeiende statistische kansen op overlijden. Indien een verzekerde in werkelijkheid eerder overlijdt dan op basis van de statistische kans mocht worden verwacht, kan een professionele verzekeringsmaatschappij nog steeds aan haar uitkeringsverplichtingen voldoen. Voor professionele verzekeringsmaatschappijen gelden strenge wettelijke liquiditeits- en solvabiliteitseisen. Verder voert SRA-Vaktechniek Pagina 8

11 een professionele verzekeraar een groot aantal van dit soort verzekeringsovereenkomsten uit. In de premies en koopsommen van alle door de verzekeraar uitgevoerde verzekeringsovereenkomsten zal rekening zijn gehouden met het risico van vooroverlijden. De verzekeraar kan in die gevallen waarin het vooroverlijdensrisico zich daadwerkelijk manifesteert, de uitkeringen veelal financieren uit de premies die ter zake zijn ontvangen voor die gevallen waarin het risico zich niet manifesteert. Een professionele verzekeraar maakt op dit punt gebruik van de compenserende werking binnen het grote aantal uitgevoerde verzekeringsovereenkomsten. Een BV die slechts één of enkele pensioen- en/of stamrechtovereenkomst(en) uitvoert, kan in het algemeen geen gebruik maken van de compenserende werking binnen de uitgevoerde verzekeringsovereenkomsten. Indien een bv het risico van vooroverlijden niet verzekert, zal de BV er naar het oordeel van de Belastingdienst op andere wijze voor moeten zorgen dat er voldoende financiële middelen zijn op het moment dat het verzekerde risico zich voordoet. Dit kan de BV bijvoorbeeld doen door het risico van vooroverlijden te herverzekeren bij een professionele verzekeringsmaatschappij. Indien de BV het risico van vooroverlijden niet heeft herverzekerd, zal de BV zelf, wederom naar het oordeel van de Belastingdienst, voldoende vermogen moeten aanhouden ter dekking van het risico van vooroverlijden. Met dit ter dekking van het risico van vooroverlijden extra aan te houden vermogen moet rekening worden gehouden bij het bepalen van de ruimte voor een uitkering van dividend of kapitaal. In dat geval kan dus niet worden volstaan met het aanhouden van een vermogen ter grootte van de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van de uit de pensioen- of stamrechtovereenkomst voortvloeiende verplichting. Hoe hoog deze daarvoor dienende voorziening (die fiscaal niet wordt geaccepteerd) dient te zijn, is als gezegd naar het oordeel van de Belastingdienst onduidelijk. Ten aanzien van het reguliere ouderdomspensioen staat vast dat de Belastingdienst van oordeel is dat dit op basis van de commerciële waarde moet worden gewaardeerd. Naar onze mening is dit laatste een juist standpunt en dient bij toepassing van art 2:216 BW van de commerciële waardering van de pensioenvoorziening te worden uitgegaan. 3.3 Is het fiscale vermogen voor de uitkeringstoets van belang? Is het fiscale vermogen voor de uitkeringstoets van belang? Of dividend kan worden uitgekeerd, moet worden beoordeeld op basis van een tweetal toetsen, namelijk de balanstoets en de liquiditeitstoets. De balanstoets dient plaats te vinden op basis van het eigen vermogen zoals dat uit de vennootschappelijke jaarrekening volgt. Verwezen wordt naar hoofdstuk van de praktijkhandreiking. Waar het de liquiditeitstoets betreft, zijn in de kern de vennootschappelijke jaarrekening noch de fiscale jaarrekening relevant. Bij die toets gaat het immers om een beoordeling van de toekomstige liquiditeit en solvabiliteit. Kan de vennootschap aan haar toekomstige verplichtingen blijven voldoen? 3.4 Aan aandelen verbonden kwalitatieve (financierings)verplichtingen Onder de flex-bv kunnen kwalitatieve verplichtingen aan de aandelen worden gehouden, zoals de verplichting financieringen te verstrekken of borg te staan. Fiscaal komt de vraag op of dergelijke financieringen worden beoordeeld langs de oude jurisprudentiële lijnen. Andere mogelijkheid is dat deze per definitie in de kapitaalsfeer liggen omdat zij immers rechtstreeks voortvloeien uit het aandeelhouderschap. Over deze kwestie is thans weinig te zeggen. Er is geen reden aan te nemen dat de Hoge Raad de beoordeling van een geldverstrekking op een andere manier zal benaderen. Als echter twijfel zou bestaan of een geldlening moet worden aangemerkt als een kapitaalverstrekking levert het feit dat die geldverstrekking voortvloeit uit een statutaire kwalitatieve verplichting uiteraard wel een extra SRA-Vaktechniek Pagina 9