Rechtspraak. Hof Arnhem 27 februari 2007, LJN AZ9763 (X/Eternit)*

Transcriptie

1 Rechtspraak AANSPRAKELIJKHEID VOOR ASBESTBLOOTSTELLING Hof Arnhem 27 februari 2007, LJN AZ9763 (X/Eternit)* Inleiding Over de aansprakelijkheid voor blootstelling aan asbest bestaat de nodige jurisprudentie en literatuur. Onderhavig arrest vormt daarop een belangrijke aanvulling. Het is namelijk de eerste uitspraak waarin een schadevergoeding (in kort geding) wordt toegekend aan een slachtoffer dat is blootgesteld aan asbest in het milieu. Feiten Eiser, geboren op 5 september 1961, heeft tot 1983 gewoond in zijn ouderlijk huis, een boerderij. In 1967 heeft zijn vader het erf rondom de boerderij verhard met asbesthoudend bedrijfsafval, afkomstig van de fabriek van Eternit in Goor. Eternit produceerde asbestcementproducten waarbij asbesthoudend afval ontstond. Dat afval werd door Eternit om niet ter beschikking gesteld aan lokale overheden en particulieren. Omstreeks 1971 heeft de vader van eiser het afval verwijderd en naar een vuilnisbelt gebracht. In december 2005 is bij eiser de diagnose maligne mesothelioom, long- en buikvlieskanker, vastgesteld. Nadat de diagnose is gesteld, maakt eiser (in kort geding) een procedure aanhangig bij de rechtbank met als inzet de vraag of Eternit aansprakelijk kan worden gehouden voor het ontstaan van de long- en buikvlieskanker. Hij vordert een voorschot van op de door hem geleden en te lijden schade. Procedure bij de Rechtbank Almelo Als grondslag van zijn vordering voert eiser aan dat Eternit onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in 1967 asbestcementafval zonder waarschuwing of voorzorgsmaatregel aan zijn vader (om niet) ter beschikking te stellen. Dit terwijl Eternit toen bekend was met de gevaren van asbest en aldus wist dat de gebruikers van het bedrijfsafval aan de gevaren daaraan werden blootgesteld. Volgens eiser heeft Eternit daarom willens en wetens het niet te verwaarlozen risico geschapen dat gebruikers van asbestafval slachtoffer zouden worden van een asbestziekte. Omdat dit risico zich bij eiser heeft gemanifesteerd, acht hij Eternit schadeplichtig. Het belangrijkste verweer van Eternit is de stelling dat zij in de periode niet bekend was of bekend had moeten zijn met het feit dat gebruikers van haar bedrijfsafval ten gevolge van de blootstelling aan asbest(cement)stof het gevaar van de ziekte mesothelioom of enige andere asbestziekte liepen. De voorzieningenrechter is het eens met dit verweer. Volgens hem is onvoldoende vast komen te staan dat Eternit in 1967 op de hoogte was of had moeten zijn van de gevaren van het gebruik van asbestcementafval als erfverharding. Daarom kan niet worden gezegd dat Eternit onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering wordt afgewezen. Procedure bij het Hof Arnhem In hoger beroep voert appellant grieven aan tegen de stelling dat Eternit in 1967 niet op de hoogte zou zijn geweest van de gevaren van asbestcementafval als erfverharding. Het hof beoordeelt en bespreekt dezelfde producties als in eerste aanleg en trekt daaruit de (cruciale) conclusie dat (r.o. 4.8): (...) in 1967, in kringen van wetenschap het besef was doorgedrongen (a) dat asbestblootstelling de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, (b) dat dit gevaar bestond voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in asbestmijnen en asbestfabrieken maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting ( domestic exposure ) en voorts (c) dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld. Nadat het hof de algemene conclusie over de (wetenschappelijke) kennis in 1967 heeft getrokken, beoordeelt het of Eternit ook van deze kennis op de hoogte had moeten zijn. Het hof vervolgt (r.o. 4.9): Eternit was in 1967 een Nederlandse onderneming, die deel uitmaakte van een Belgische groep, die voornamelijk in de Benelux actief was. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 al aan de orde is gesteld blijkt dat zij al ruim vóór 1967 van de wetenschappelijke stand van zaken ter zake van de aan asbest verbonden gevaren op de hoogte was en zich daarover ook uitgebreid liet informeren. In het verlengde daarvan is ter zitting van het hof namens Eternit door haar directeur (...) verklaard dat Eternit zelf (in 1967) ook eigen wetenschappers in dienst had die zich bezig hielden met het onderwerp asbest en gezondheid, alsmede een arts die waakte over de gezondheid van de eigen werknemers in relatie tot asbest en die in dat verband frequent bezoeker was van congressen en andere bijeenkomsten over dit onderwerp. Gelet op het belang van een onderneming als Eternit bij dat onderwerp, en in aanmerking genomen dat zij zich, naar eigen zeggen, mede door eigen wetenschappers omtrent de ontwikkelingen rond de aan asbest verbonden gevaren liet informeren, moet worden aangenomen dat zij vertegenwoordigd is geweest op de Eerste Internationale Asbestconferentie in New York in 1964 en Eternit heeft dat ter zitting van het hof daarnaar door het hof * De auteur bedankt mr. A.J. Van en mr. R.F. Ruers voor hun commentaar op een eerste versie. 57

2 gevraagd ook niet bestreden. 1 Een en ander rechtvaardigt, voorshands geoordeeld, de conclusie dat Eternit in 1967 op de hoogte moet zijn geweest met de hiervoor onder 4.8 weergegeven serieus gesignaleerde gevaren van asbest voor de gezondheid. Omdat de bij Eternit in 1967 aanwezig geachte kennis volgens het hof tot het besef had moeten leiden dat óók het grootschalig en ongecontroleerd aan derden ter beschikking stellen van asbestcementafval tot serieuze, en niet goed overzienbare, gezondheidsrisico s voor derden aanleiding zou kunnen geven, had dit besef ertoe moeten leiden dat Eternit met de afgifte zou staken. Het hof kleedt het verwijt echter nog verder in: Dat geldt temeer omdat gesteld noch gebleken is dat er een goede grond bestond om dat afval zo grootschalig in het verkeer te blijven brengen (behalve dat Eternit op die manier op eenvoudige wijze van haar afval was verlost), terwijl voor haar oncontroleerbaar was op welke wijze dat afval (in de loop van de tijd) door de afnemers en/of door anderen zou worden gebruikt en/of verwerkt en welke blootstelling van derden aan asbeststof daarvan het gevolg zou kunnen zijn. Daarbij kan in ieder geval gedacht worden aan de effecten van rijdende landbouwvoertuigen op asbest erfverhardingen (stofwolken), aan spelende kinderen op het erf en aan verwijdering van het afval zoals in dit geval in 1971 door de vader van [appellant]. Aan dat besef heeft het ten onrechte bij Eternit ontbroken. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Eternit onder deze omstandigheden onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld door in 1967, zonder enige waarschuwing of aanwijzing omtrent het gebruik en het daaraan verbonden gevaar van asbest, het asbestcementafval aan zijn vader te verstrekken. Over het door Eternit betwiste causaal verband zegt het hof allereerst dat blootstelling aan asbest in ieder geval als veruit de belangrijkste oorzaak van mesothelioom heeft te gelden. Daarnaast overweegt het hof ten aanzien van het causaal verband (r.o. 4.13): Door Eternit is niets concreets aangevoerd waaruit kan volgen dat enige andere concrete oorzaak (...) tot de ziekte van [appellant] kan hebben geleid en zij heeft in reactie op de stelling van [appellant] dat hij in zijn leven nimmer anderszins aan asbest is blootgesteld evenmin feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant] ziek is geworden van asbest dat niet van Eternit afkomstig is. Volgens het hof staat hiermee het causaal verband voorshands voldoende vast. Ten aanzien van het beroep op verjaring door Eternit 2 toetst het hof aan de gezichtspunten, genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, 3 waaruit volgt dat een beroep op de dertigjarige verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Het hof komt tot het oordeel dat de voornoemde gezichtspunten niet in het voordeel van Eternit kunnen werken, en verwerpt het beroep op verjaring. In het bijzonder verwerpt het hof het beroep van Eternit dat er geen verzekeringsdekking meer is. Belangrijkste argument daarvoor is dat Eternit, ook al is er geen verzekeringsdekking (meer), 4 in ieder geval (heeft toegegeven dat zij) interne reserveringen heeft gemaakt voor mogelijke asbestclaims. 5 De vordering van een voorschot op de schade van wordt toegewezen. Commentaar Uit de jurisprudentie zijn verschillende bronnen van asbestblootstelling bekend. In de eerste plaats is er natuurlijk de blootstelling via het werk. Werknemers die op deze wijze een asbestziekte hebben opgelopen, kunnen een vordering indienen tegen hun werkgever. 6 Datzelfde geldt voor personen die via de kleding van de werknemers in aanraking zijn gekomen met asbest. Hun vordering heeft weliswaar niet dezelfde grondslag (met de daarbij behorende gunstige stelplicht- en bewijslastverdeling), maar uit de rechtspraak blijkt dat de rechter de benadeelden in deze gevallen nogal eens de helpende hand biedt door de bewijslast te verlichten. 7 Een geheel andere bron van blootstelling wordt gevormd door asbesthoudende producten, zoals asbestcementplaten. Deze zijn in de decennia na de Tweede Wereldoorlog in groten getale verkocht en vooral gebruikt als dakbedekking op het platteland. Recentelijk boog de Hoge Raad zich over een vordering van een vrouw die als jong meisje met asbest in aanraking was gekomen, toen op het erf van de boerderij waar zij woonde een grote schuur 1. Het hof heeft in een eerdere overweging (r.o. 4.7) geoordeeld dat in 1964 in New York de Eerste Internationale Asbest Conferentie is gehouden en dat niet in geschil is dat op die conferentie daadwerkelijk is komen vast te staan dat sommige vormen van asbestblootstelling, beroepsmatige blootstelling en blootstelling door omwonenden van asbestmijnen kunnen leiden tot de ziekte mesothelioom. 2. Nu appellant tussen 1967 en 1971 moet zijn blootgesteld aan asbest, zou de absolute verjaringstermijn van dertig jaar in ieder geval in 2001 zijn verstreken. 3. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 (Van Hese/De Schelde). In dit arrest is bepaald dat de feitenrechter aan de hand van zeven gezichtspunten dient te beoordelen of de dertigjarige verjaringstermijn opzij kan worden gezet. In het onderhavige arrest betoogt Eternit onder verwijzing naar de gezichtspunten c (de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten) en f (of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt) dat dit niet het geval kan zijn. 4. Overigens vraagt A-G Verkade zich in zijn conclusie bij HR 25 november 2005, JA 2006, 5 af, waarom een gerenommeerd bedrijf als Eternit geen verzekering had en of het niet-verzekeren niet juist voor haar risico behoort te komen. 5. Een bespreking van het verjaringsverweer zal ik in deze noot achterwege laten. Vermeldingwaardig is overigens wel dat het hof een uitgebreide motivering geeft waarom het ontbreken van verzekeringsdekking (gezichtspunt f) niet in het voordeel van Eternit kan worden uitgelegd. Een gebrekkige motivering door hetzelfde hof bij hetzelfde gezichtspunt was voor de Hoge Raad aanleiding om een eerder gewezen arrest te vernietigen en door te verwijzen naar het Hof Den Bosch. Zie hiervoor HR 25 november 2005, JA 2006, Bijv. HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS (Janssen/Nefabas). Zie voor een geslaagde vordering van een werknemer op een onderaannemer HR 17 december 2004, NJ 2006, 147 m.nt. C.J.H. Brunner (Hertel/Van der Lugt c.s.). 7. Bijv. Rb. Almelo 27 januari 1999, VR 2000, 24 en Rb. Amsterdam 24 maart 1999, VR 2000,

3 werd gebouwd, waarvan het dak bestond uit asbestcementplaten. 8 Zij spande een kort geding aan tegen Eternit, toen bij haar de diagnose mesothelioom was gesteld. Als grondslag voor haar vordering voerde zij aan dat Eternit onrechtmatig zou hebben gehandeld door zonder waarschuwing asbestcementplaten aan haar broers te hebben geleverd. Bij het verspanen (zagen/snijden) van de asbestcementplaten was asbeststof vrijgekomen. Zonder van enig gevaar bewust te zijn heeft de vrouw de kleding van de broers schoon geklopt en heeft zij de asbeststofdeeltjes opgeveegd. In eerste aanleg liet de Rechtbank Almelo zich uit over de grondslag van de vordering: Bij het verspanen van asbestcementplaten komt asbeststof vrij. Dit stof kan mesothelioom veroorzaken hetgeen sinds 1960 bekend is en algemeen erkend in Nederland is sinds In de onderhavige periode, , was dit gevaar bij Eternit bekend althans had dit bekend behoren te zijn. Gegeven het (...) redelijkerwijs te verwachten gebruik (...), is het in het verkeer brengen van asbestcementplaten zonder dat redelijkerwijs te verwachten gebruik door bijvoorbeeld waarschuwingsetiketten tot veilige verwerking te beperken, ook naar de normen van onrechtmatig jegens benadeelden. Onder de gegeven omstandigheden heeft Eternit een gevaarlijk en dus gebrekkig product in het verkeer gebracht (HR 2 februari 1973, NJ 1973, 315). 9 Op grond van genoemde overweging wijst de voorzieningenrechter de vordering toe. In appèl laat het Hof Arnhem de uitspraak in stand. Ook de Hoge Raad is het met de gegeven onderbouwing eens. 10 De kring van slachtoffers die met succes een vordering tot vergoeding van schade kunnen indienen, is hiermee verder uitgebreid. In de tussentijd dient zich een nieuwe groep asbestslachtoffers aan: benadeelden die ziek worden als gevolg van asbestblootstelling in het milieu. Zo wordt uit onderzoek door het Erasmus Medisch Centrum duidelijk dat in de omgeving waar asbest is gebruikt als erfverharding, vijf keer zoveel asbestkanker voorkomt als elders in Nederland. 11 Met het zojuist besproken arrest, waarbij wordt geoordeeld dat Eternit onrechtmatig heeft gehandeld door zonder waarschuwing in asbestproducten in het verkeer te brengen, leek een goede kans aanwezig dat ook deze asbestslachtoffers hierna milieuslachtoffers met succes een vordering tot schadevergoeding zouden kunnen indienen. Vanzelfsprekend was dat echter niet. Er waren drie uitspraken nodig voordat de eerste vordering van een milieuslachtoffer (in onderhavig arrest) werd toegewezen. Een eerste procedure werd ingesteld door een milieuslachtoffer dat op 45-jarige leeftijd overleed aan de gevolgen van mesothelioom. Het stond vast dat het slachtoffer in de gemeente Hof van Twente, regio Goor jarenlang op paden had gespeeld die waren vervuild met asbestcementafval dat destijds als verharding was gebruikt. Ook stond vast dat het asbest(cement)afval door Eternit aan particulieren en gemeenten gratis ter beschikking was gesteld in de periode Als grondslag van de vordering wordt aangevoerd dat Eternit onrechtmatig jegens het milieuslachtoffer zou hebben gehandeld door zonder waarschuwing het asbestcementafval in het verkeer te brengen. De vordering wordt door de Rechtbank Almelo afgewezen. 13 Volgens de rechtbank was Eternit in de periode niet bekend, of behoorde Eternit niet bekend te zijn, met (eventuele) gevaren verbonden aan het ter beschikking stellen van asbestcementafval voor versteviging van wegen. Nu deze bekendheid ontbrak, wordt geen onrechtmatigheid aangenomen. De beslissing van de rechtbank kan niet in hoger beroep worden getoetst. De nabestaanden willen namelijk niet verder procederen. Een tweede bodemprocedure wordt op 20 mei 2005 aanhangig gemaakt, wederom bij de Rechtbank Almelo. Ook ditmaal betrof het een vordering van (enkele nabestaanden van) een milieuslachtoffer dat aan de gevolgen van mesothelioom was overleden. De rechtbank neemt aan dat het slachtoffer in de jaren zestig en zeventig veelvuldig asbestcementafval heeft opgehaald bij de fabriek van Eternit om vervolgens zijn erf daarmee te verharden. Ook nu weer wordt als grondslag aangevoerd dat Eternit onrechtmatig heeft gehandeld door zonder enige waarschuwing dit afval tot 1974 gratis ter beschikking te stellen. Op 19 april 2006 wijst de rechtbank de vordering af. Wederom omdat Eternit tot 1974 niet bekend was, dan wel behoorde te zijn, met de gezondheidsrisico s. 14 Tijdens de zojuist besproken bodemprocedure wordt (in kort geding) de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Een week na het afwijzende vonnis wordt op 28 april 2006 ook deze vordering afgewezen. 15 Ditmaal door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo. De casus is bekend. Tot driemaal toe strandde dus de vordering van een milieuslachtoffer bij de Rechtbank Almelo. Dit is opvallend te noemen, nu dezelfde rechtbank (in de eerder besproken zaak) op 22 mei oordeelde dat Eternit wel onrechtmatig had gehandeld door het zonder waarschuwing in het verkeer brengen van asbestplaten (aan een consument) in de periode Nagenoeg dezelfde (wetenschappelijke) publicaties over de gevaren van asbest uit de jaren zestig en zeventig werden daarbij als onderbouwing opgevoerd. Verschil tussen voornoemde zaak en de besproken milieuzaken is dat het daarin ging om asbestplaten en niet om asbestcementafval. 8. HR 25 november 2005, JA 2006, Rb. Almelo 22 mei 2003, Prg. 2003, De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het door Eternit opgeworpen gezichtspunt f niet in haar voordeel kan slagen, en vernietigt daarom het arrest. De zaak wordt verwezen naar het Hof Den Bosch (zie verder noot 5). 11. Zie o.a. het onderzoeksrapport van dr. ir. A. Burdorf, universitair hoofddocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam: Regionale spreiding van het maligne mesothelioom in Nederland, juni In een latere procedure wordt vastgesteld dat Eternit in ieder geval tot 1974 het asbestcementafval om niet ter beschikking heeft gesteld. Zie hiervoor Rb. Almelo 19 april 2006, JA 2006, Rb. Almelo 29 oktober 2003, NJ 2004, Rb. Almelo 19 april 2006, JA 2006, Rb. Almelo 28 april 2006, zaaknr /KG ZA (niet gepubliceerd). 16. Rb. Almelo 22 mei 2003, Prg. 2003, 6067 (zie noot 9). 59

4 Het lijkt er dan ook op dat de rechtbank dit verschil van doorslaggevende betekenis acht bij de waardering van de wetenschappelijke publicaties uit de jaren zestig. Het grootste gedeelte van de wetenschappelijke publicaties ging namelijk over de gevaren van blootstelling aan asbest in beroep en bedrijf en niet zozeer over de gevaren van blootstelling in het milieu. Daar staat tegenover dat het onwaarschijnlijk is dat de rechtbank op grond van de stukken kon oordelen dat asbestdeeltjes afkomstig van afval minder schadelijk zouden zijn dan deeltjes afkomstig van asbestplaten die beroepsmatig worden gebruikt. Mijns inziens gaat het niet zozeer om de vraag in welke vorm het asbest in het verkeer wordt gebracht, maar om het gevaar van het materiaal asbest. Een (overtuigende) verklaring in waardering van de wetenschappelijke publicaties uit de periode is dan ook moeilijk te vinden. Wat daar ook van zij, het Hof Arnhem komt tot een compleet tegenovergestelde waardering van de gedingstukken. Het oordeelt namelijk dat Eternit in 1967 wel op de hoogte was of had moeten zijn van de gevaren van het in het verkeer brengen van asbestcementafval. De onderbouwing daarvan, inhoudende dat Eternit deel uitmaakte van een internationaal concern dat al ruim voor 1967 op de hoogte was van de wetenschappelijke stand van zaken, kan dat oordeel dragen. De (on)rechtmatigheid van de gedraging Hoewel het hof dit in het midden laat, is de grondslag van de onderhavige vordering gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW of art (oud) BW). 17 De jurisprudentie met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid bij asbestblootstelling is in ieder geval niet van toepassing, nu de benadeelde niet in enige arbeidsrelatie met Eternit stond. 18 Al eerder liet de Hoge Raad zich uit over een vordering van een asbestslachtoffer dat als grondslag onrechtmatige daad had aangevoerd. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2004 (Hertel/Van der Lugt c.s.), 19 dat een derde, niet zijnde de werkgever, op grond van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor de gevaren van asbest. In die zaak werd onderaannemer Hertel aangesproken door werknemer Van der Lugt. Hertel verrichtte isolatiewerkzaamheden bij schepen die in de scheepswerf van NDSM werden gebouwd. Van der Lugt was in dienst bij NDSM en werkte veelal in dezelfde ruimten waar werknemers van Hertel het asbest aanbrachten. Toen Van der Lugt ziek werd en aan de gevolgen van mesothelioom overleed, werd Hertel door de nabestaanden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. In cassatie overwoog de Hoge Raad dat, bij beantwoording van de vraag of Hertel een onrechtmatige daad jegens Van der Lugt had gepleegd, de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan die derde (Hertel) verweten gedragingen beslissend zijn. Vanaf het moment dat de derde (Hertel) bekend had behoren te zijn met de gevaren van asbest, gold een zogenoemde verhoogde zorgvuldigheidsnorm. 20 Hertel handelde in strijd met deze norm en daardoor onrechtmatig door geen veiligheidsmaatregelen te treffen die Van der Lugt konden beschermen tegen blootstelling aan asbest. Zoals eerder is besproken, 21 bevestigt de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005 (Eternit), 22 dat een derde, in dit geval een asbestproducent, een onrechtmatige daad pleegt wanneer hij onvoldoende zorg heeft betracht bij het in het verkeer brengen van dat asbest, terwijl hij bekend is of bekend had moeten zijn met de gevaren van asbest. In die zaak had Eternit volgens de Hoge Raad onrechtmatig gehandeld door niet te waarschuwen voor de gevaren van asbest toen zij in de periode asbestplaten in het verkeer bracht. Ook hier werd dus getoetst aan de vraag of de derde bekend was dan wel bekend had moeten zijn met de gevaren van asbest. Inmiddels lijkt het erop dat deze toets bij beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de gedraging vaste jurisprudentie is geworden. Vrij recent nog wees de voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht een vordering van een asbestslachtoffer toe, dit keer tegen asbestproducent Nefalit. In die zaak was eiser in 1976 blootgesteld aan asbest, toen hij tijdens een verbouwing in zijn huis vloerplaten verwerkte. Deze vloerplaten waren door Nefalit geproduceerd en in de handel gebracht. Als in 2006 bij eiser mesothelioom wordt geconstateerd, vordert hij in kort geding een bedrag van Als grondslag voert hij aan dat Nefalit onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat 17. De vraag of hier gesproken kan worden van een product, zodat het leerstuk van de productaansprakelijkheid van toepassing kan zijn, is niet relevant, nu het asbestcementafval in 1967 in het verkeer is gebracht. Vanwege het moment van het in het verkeer brengen kan de vordering namelijk niet op art. 6:185 e.v. BW gegrond zijn, maar moet zij op art. 6:162 BW (art (oud) BW) worden gegrond. 18. Vgl. A-G Spier in zijn conclusie voor HR 17 december 2004, NJ 2006, 147, sub en 6.14 (Hertel/Van der Lugt c.s.). Zie eveneens T. Hartlief, Asbest en aansprakelijkheid: de reikwijdte van de rechtspraak omtrent werkgeversaansprakelijkheid, AV&S 2005, p HR 17 december 2004, NJ 2006, 147 m.nt. Brunner (Hertel/Van der Lugt c.s.). 20. De Hoge Raad formuleert de verhoogde zorgvuldigheidsnorm in voornoemd arrest van 17 december 2004 (r.o. 3.7) als volgt: (a) Indien een werknemer die ziek is geworden door blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werkzaamheden, een derde die niet zijn formele of materiële werkgever is, op grond van art. 6:162 BW (of art (oud) BW) aansprakelijk stelt, zijn niet, ook niet overeenkomstig, de normen van toepassing die de Hoge Raad in het kader van art. 7:658 BW heeft ontwikkeld in zijn arresten van 25 juni 1993, nr , NJ 1993, 686 en 2 oktober 1998, nr , NJ 1999, 683 (Cijsouw I en II). Deze normen berusten immers mede op de zeggenschap die de werkgever heeft over de arbeidsomstandigheden van zijn werknemer, welke in een geval als zojuist bedoeld, niet bestaat. (b) Bij de beantwoording van de vraag of de door de werknemer aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden zozeer indruisen tegen hetgeen die derde jegens de werknemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat die derde zich daarvan had behoren te onthouden en, door dat niet te doen, onrechtmatig heeft gehandeld, zijn, indien dienaangaande wettelijke regels ontbraken of onvoldoende waren uitgewerkt, beslissend de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden. (c) Bij de beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag heeft vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken derde behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm te gelden met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest wordt gewerkt. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die derde konden worden verwacht. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico s meebracht en de aard en ernst van die risico s. 21. Zie noot 8 en HR 25 november 2005, JA 2006, 5, besproken door M. de Vries, TVP 2006, p Zie voor eerste aanleg Rb. Almelo 22 mei 2003, Prg. 2003, 6067 (noot 9). 60

5 Nefalit als producent en leverancier van asbestcementproducten in ieder geval in 1976 op de hoogte moet zijn geweest van de gevaren van asbest voor de gezondheid. Door zonder waarschuwing en met deze kennis een gevaarlijk product in het verkeer te brengen heeft Nefalit een veiligheidsnorm geschonden. 23 In het onderhavige arrest toetst het hof, net als in voornoemde jurisprudentie, de onrechtmatigheid van de gedraging eveneens aan de vraag of Eternit bekend was, of behoorde te zijn, met de gevaren van asbest. Het hof rekent het Eternit zwaar aan dat zij, terwijl zij wist of behoorde te weten dat er aan het in het verkeer brengen van het asbestcementafval gevaren kleefden, geen maatregelen nam ter voorkoming van deze gevaren. Bekendheid met deze gevaren had voor Eternit een reden moeten zijn om maatregelen te treffen of zich zelfs te onthouden van het in het verkeer brengen van het afval. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens benadeelde. Deze door het hof gehanteerde maatstaf is in lijn met de jurisprudentie. Causaal verband Op basis van een feitelijk vermoeden neemt het hof in de onderhavige zaak het causaal verband tussen de ziekte en de asbestblootstelling aan. Het hof overweegt namelijk dat de kans op het ontstaan van de ziekte en de blootstelling (op het erf van zijn vader) zodanig groot is dat dit als belangrijkste oorzaak van de geopenbaarde ziekte mesothelioom kan worden beschouwd. Het verweer van Eternit kan dit vermoeden niet opzijzetten, omdat Eternit niets concreets heeft gesteld over een andere (mogelijke) oorzaak van het ontstaan van de ziekte mesothelioom bij benadeelde. De waardering van het causaal verband door het hof is erg ruim. De vraag doet zich dan ook voor hoeveel ruimte er voor een causaliteitsverweer is. Om deze vraag te beantwoorden is een nadere analyse van de waardering van het causaal verband noodzakelijk. Kort gezegd is het causaal verband uit een drietal aannames opgebouwd: a. de aanname dat benadeelde is blootgesteld aan asbest, afkomstig van Eternit; b. de aanname dat de benadeelde lijdt aan mesothelioom; c. de aanname dat op grond van de statistiek in ieder geval 80% van de gevallen van mesothelioom is veroorzaakt door blootstelling aan asbest. 24 Op grond van het voorgaande kan Eternit dus twee verschillende causaliteitsverweren voeren. Zij kan aannemelijk maken dat benadeelde is blootgesteld aan asbest dat niet afkomstig is van Eternit (aanname a), of zij kan aannemelijk maken dat de ziekte mesothelioom niet het gevolg is van de blootstelling aan asbest (aanname c). Het meest voor de hand liggend is om het verweer te voeren dat benadeelde is blootgesteld aan ander asbest. Er zijn immers vele oorzaken te bedenken van asbestblootstelling, zeker wanneer men die blootstelling moet aantonen in het verleden, tientallen jaren geleden. 25 Vroeger had namelijk iedere auto remvoeringen die uit asbest bestonden, had vrijwel iedereen een gaskachel of cv-ketel thuis staan waarin asbest was verwerkt, en had vrijwel iedereen een sudderplaatje van asbest in een keukenla liggen. Asbest was overal. Toch is dit verweer lastig te voeren. Eternit kan namelijk niet volstaan met een algemene opmerking dat de kans dat de benadeelde is blootgesteld aan ander asbest groter is dan de kans dat de benadeelde is blootgesteld aan asbest van Eternit (via het erf). Eternit moet bij dit verweer namelijk concrete feiten aanvoeren waaruit die andere blootstelling blijkt. Het overleggen van statistische gegevens is niet voldoende. Over het algemeen kan statistisch bewijs namelijk niet als enig bewijs gelden. 26 Er moet in ieder geval meer zijn, bijvoorbeeld het uitsluiten van andere oorzaken of het aantonen van een andere concrete blootstelling. 27 Dit betekent dat Eternit in het verleden van de benadeelde moet gaan graven om bewijsstukken te verzamelen van mogelijk andere blootstellingen. Eternit kan bijvoorbeeld onderzoeken 28 of er op het erf van de benadeelde een schuurtje heeft gestaan dat uit asbestplaten (niet afkomstig van Eternit) is opgebouwd. Het moge duidelijk zijn dat dit graaf- en speurwerk geen sinecure is en erg kostbaar zal zijn. Wellicht wegen de hoge kosten die dit recherchewerk meebrengt, niet op tegen een voor Eternit ongunstig vonnis. Daarnaast is het natuurlijk de vraag of er al iets concreets gevonden kan worden. 29 Ten aanzien van aanname c, dat de ziekte mesothelioom is ontstaan door de blootstelling aan asbest, heeft Eternit wel uitgebreid verweer gevoerd. De vraag is nu of Eternit met dit verweer de aanname van het causaal verband kan aantasten. Ter onderbouwing heeft Eternit een concept-rapport van haar medisch adviseur uit 1996 overgelegd, waarin wordt betoogd dat blootstelling aan asbest niet de enige oorzaak van mesothelioom is, maar dat ook het mineraal erioniet, radioactieve straling en littekenvorming in de longen als andere mogelijke oorzaken van mesothelioom kunnen worden aangemerkt. Daarnaast stelt de medisch adviseur dat 23. Rb. Maastricht 16 april 2007, LJN BA3241. Zie ook Rb. Rotterdam 1 augustus 2006, JA 2006, Het hof overweegt op grond van de overgelegde stukken dat in ieder geval in 80% van alle mesothelioomgevallen bij de anamnese sprake blijkt te zijn van blootstelling aan asbest. Deze overweging is overigens niet in strijd met de stellingen van Eternit. Eternit heeft het over 80-85%. 25. Dit heeft te maken met de lange latentietijd van de ziekte mesothelioom. De latentietijd is het tijdsverloop tussen het contact met asbest en het optreden van de ziekte. Er zijn latentietijden bekend die variëren van circa tien tot meer dan zestig jaar, maar de gemiddelde latentietijd bedraagt veertig jaar. Bron: In een enkel geval heeft de rechter statistische gegevens wel van doorslaggevende betekenis geacht ter onderbouwing van een stelling. Zie hieromtrent HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437, m.nt. CJHB. 27. L. Dommering-van Rongen, A&V 2000, p Zie voorts A.J. Van, Statistisch bewijs van het causaal verband, bespreking van High Court of Justice 8 October 1993 (Sellafield Claims), TMA 1994, p Eternit kan een dergelijk onderzoek overlaten aan een bedrijf als Industox. Dit bedrijf is gespecialiseerd in het verrichten van metingen en schattingen over de mate van blootstelling aan gevaarlijke stoffen op de werkplek en in het milieu, ook ten aanzien van metingen in het verleden. Zie Wanneer Eternit wel met concrete feiten zou komen, zou de benadeelde in ernstige bewijsnood kunnen komen. In de besproken tweede milieuzaak (zie noot 14) was dit ook het geval. In die zaak oordeelde de rechtbank dat het door eisers aangedragen statistische bewijs als onvoldoende onderbouwing van het causale verband wordt beschouwd. Overigens kan de benadeelde dan wellicht een geslaagd beroep doen op art. 6:99 BW (zie vonnis Rb. Maastricht 16 april 2007, LJN BA3241 en Hof Arnhem 13 april 2004, NJ 2004, 612). Een bespreking van dit verweer valt echter buiten het kader van deze noot. 61

6 er ook sprake zou kunnen zijn van het spontaan opkomen van de ziekte, of van cases induced by unknown causes. 30 Volgens het hof is het overgelegde rapport van de medisch adviseur van Eternit echter onvoldoende om genoeg twijfel over het causaal verband op te roepen. Ook hier had Eternit namelijk concrete feiten moeten aanvoeren waarom een andere oorzaak van de ziekte mesothelioom bij de benadeelde een rol heeft gespeeld. Zo had Eternit kunnen onderzoeken en aantonen dat de benadeelde tijdens een vakantie is blootgesteld aan erioniet. 31 Het enkel overleggen van statistische gegevens is, zoals gezegd, onvoldoende. In het geval het Eternit wel was gelukt om aannemelijk te maken dat er bij de benadeelde een andere (medische) oorzaak is voor het ontstaan van mesothelioom, is het de vraag of dit verweer Eternit had kunnen baten. Uit de door de benadeelde overgelegde stukken, maar ook uit de pleitnotities van Eternit zelf, blijkt dat in ieder geval 80 à 85% van de mesothelioomgevallen door een aanwijsbare blootstelling aan asbest wordt veroorzaakt. Dit betekent dat in 15% van de gevallen er geen aanwijsbare asbestblootstelling is. De vraag doet zich dan ook voor of een geslaagde onderbouwing van dit verweer het causaal verband had kunnen aantasten. De benadeelde had zich in dat geval namelijk kunnen beroepen op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, hetgeen door de Hoge Raad op 31 maart 2006 is aanvaard. 32 Immers, de kans (85%) dat de asbestblootstelling de ziekte mesothelioom heeft veroorzaakt, is vele malen groter dan de kans (15%) op een andere oorzaak van die ziekte. Wanneer de blootstelling vaststaat, betekent dit dat Eternit dan alsnog het grootste gedeelte van de schade voor haar rekening krijgt. De blootstelling aan asbest heeft dan immers ook (voor het grootste gedeelte) bijgedragen aan het ontstaan van mesothelioom. Overigens is het maar de vraag of de rechter het percentage van 15% voldoende groot acht om voornoemd leerstuk toepasselijk te achten. 33 In dat geval schiet Eternit met het verweer tegen aanname c niets op. Al met al denk ik dat de beste mogelijkheid voor Eternit om zich te verzetten tegen het feitelijk vermoeden van het causaal verband, het verweer tegen aanname a zal zijn. In de onderhavige procedure heeft Eternit echter verzuimd tegen deze aanname verweer te voeren. Zij heeft immers geen concrete feiten aangedragen ter onderbouwing van haar stellingen. 34 Eternit heeft dan ook het belangrijkste verweer tegen het causaal verband laten liggen. Tot slot Er is met dit arrest wederom een horde genomen in de almaar uitdijende aansprakelijkheid inzake asbestblootstelling. De weg is (weer) vrij om nieuwe hordes te beproeven. Wat te denken van een benadeelde die dertig jaar geleden op fietsvakantie in de buurt van Goor is geweest en waarbij de ziekte mesothelioom wordt geconstateerd? Hoe zit het met de bezoekers van museum Flehite in Amersfoort 35 wanneer zij in de komende decennia aan asbest gerelateerde ziekten krijgen? De tijd zal leren of onderhavig arrest de laatste horde was of dat een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid inzake asbestblootstelling mogelijk is. Eternit heeft inmiddels aangegeven te berusten in onderhavig arrest. De verwachting is dan ook dat dit arrest navolging zal krijgen. De door het hof gegeven (juridische) onderbouwing lijkt voldoende sterk om verdere beproeving te kunnen doorstaan. Gezien de overeenkomst tussen de feiten in deze zaak en de (tweede) milieuzaak 36 is het aannemelijk dat het Hof Arnhem in die zaak eveneens tot aansprakelijkheid van Eternit zal oordelen. 37 Los van die uitkomst zal dit arrest in ieder geval door meer slachtoffers worden aangegrepen om een vordering in te stellen bij de verschillende asbestproducenten die in het verleden op een onveilige manier asbest in het milieu hebben gebracht en nu nog solvabel zijn. Toch moet de precedentwerking van dit arrest ook niet worden overschat. Uit onderzoek blijkt immers dat er slechts één à twee (asbest)milieuslachtoffers per jaar worden verwacht. 38 Daarnaast is sinds 16 december 2005 het Tijdelijk Eternit Protocol van kracht. 39 Het grootste deel van de (mogelijke) milieuslachtoffers valt onder het bereik van dit protocol. Uitsluitend slachtoffers die buiten het protocol vallen en slachtoffers die een hogere schadevergoeding willen dan de in het protocol genoemde normbedragen, zullen een procedure starten. Dat zullen er vermoedelijk niet zo veel zijn. 40 Mr. S. de Lang, SAP Advocaten te Amersfoort 30. Zie hieromtrent r.o van onderhavig arrest. Eternit wijst ter onderbouwing van haar betwisting dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, op een concept-artikel uit 1996 van haar eigen medisch adviseur: Mesothelioma unrelated to asbestos: the mesothelioma background or spontaneous incidence. 31. Een mineraal dat in en rond Cappadocië (Turkije) voorkomt. 32. HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus). 33. De Hoge Raad geeft in zijn arrest (zie noot 32) met betrekking tot de vraag wanneer proportionele aansprakelijkheid niet is geïndiceerd, namelijk aan dat indien de kans zeer klein is (of zeer groot), er geen ruimte is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. De vraag is of 15% als zeer klein moet worden beschouwd. 34. Overigens had Eternit niet kunnen volstaan met een bewijsopdracht. Het hof had in dat geval waarschijnlijk geoordeeld dat een dergelijk verweer niet binnen het kader van een kort geding past, zoals het Hof Arnhem op 13 april 2004, NJ 2004, 612, al deed. 35. Op 19 maart 2007 is het stadsmuseum Flehite per direct gesloten voor bezoekers en werknemers in verband met per toeval ontdekte (te) hoge concentraties asbest. Bron: ANP. 36. Een zaak die op 20 mei 2005 aanhangig is gemaakt; zie noot Deze zaak staat inmiddels voor arrest. Verwachte datum: 28 juni Bron: Het Eternit-protocol biedt een vergoeding aan niet-beroepsgebonden mesothelioomslachtoffers uit de omgeving van de Eternit-fabriek en is in overleg met VROM op 16 december 2005 tot stand gekomen. Wanneer een asbestslachtoffer aan de voorwaarden van het protocol voldoet, kan dat slachtoffer een aanvraag tot een uitkering indienen bij Eternit(!). De uitgekeerde bedragen zijn overeenkomstig de bedragen die door het IAS (Instituut Asbest Slachtoffers) worden gehanteerd. Dit betekent dat er geen integrale schadevergoeding wordt uitgekeerd. 40. Wellicht dat het voor Eternit zelfs verstandig is om de geografische grenzen van het protocol uit te breiden. Iets wat ook geopperd is door het hof in onderhavig arrest. Het slachtoffer in de onderhavige procedure woonde namelijk (net) niet binnen het gebied van het protocol (slechts 800 meter van de gemeentegrens). Eternit weigerde evenwel het protocol van toepassing te verklaren op het slachtoffer. 62