Duurzaamheid en WKO-installaties

Transcriptie

1 Duurzaamheid en WKO-installaties Steeds meer gemeenten hebben aandacht voor milieudoelstellingen. In dit kader wordt gedacht aan de toepassing van Warmte Koude Opslag (WKO)-installaties voor nieuwbouwprojecten. Alle betrokken partijen houden rekening met de WKO-techniek, maar houden zij ook rekening met juridische en fiscale aspecten? Van de fiscale mogelijkheden kun je het namelijk al warm genoeg krijgen. Een gemeente laat een nieuw Multifunctionele Accommodatie (MFA) ontwikkelen (zie ook: nieuwsflits en de special) en besluit de klimaatbeheersing te regelen via een WKO-installatie. Logischerwijs wordt gezocht naar een exploitant die ervaring heeft met dit fenomeen en dus met het leveren van warmte en koude. De exploitant zal betrokken willen zijn bij de realisatie van de WKOinstallatie en uiteindelijk de eigenaar hiervan willen zijn. De gemeente ziet zich nu in het samenstel van toekomstige gebruikers met hun eigen fiscale regimes voor huur en/of gebruik, geconfronteerd met allerlei zakenrechtelijke aspecten. In dat kader zal ten behoeve van de WKO-installatie de notaris worden ingeschakeld om een en ander in een opstalrecht te regelen. Als het vestigen van het opstalrecht niet goed wordt geregeld, ontstaat hier voor de gemeente het eerste fiscale risico waar je het koud van kunt krijgen. Het zakelijk recht van opstal kent voor de heffing van btw een bijzondere positie. De vestiging door de gemeente van dit recht kan worden aangemerkt als een met btw-belaste levering. Als niet aan de voorwaarde wordt voldaan dat de vergoeding inclusief btw gelijk is aan, dan wel hoger is dan de waarde in het economisch verkeer, is het vestigen van het zakelijk recht aan te merken als een dienst. Hierbij is overigens de waarde in het economisch verkeer in ieder geval ten minste de kostprijs met inbegrip van de btw van de zaak waar dit opstalrecht betrekking op heeft. Wat is nu het risico? Het risico is dat de gemeente de btw welke betrekking heeft op het te vestigen opstalrecht niet in aftrek kan brengen. Een ander risico is dat de exploitant zich geconfronteerd ziet met heffing van overdrachtsbelasting, welke logischerwijs weer in de tarieven van warmte en koude tot uitdrukking komt. De niet verrekenbare btw bij de gemeente en de heffing van overdrachtsbelasting bij de WKOexploitant zijn eenvoudig te voorkomen. Maar ook bij bouwprojecten met zowel btw-belaste als btwvrijgestelde verhuur wordt in het algemeen niet optimaal gebruik gemaakt van het aftrekrecht. Een deel van de btw van alle stichtingskosten van een project, al dan niet na het toepassen van de beruchte en inmiddels onder vuur liggende integratieheffing, is verrekenbaar! De ervaring leert nu dat door de wijze van toerekenen van de btw, de aanwezigheid en het fiscaal gebruik van de WKOinstallatie wordt genegeerd waardoor te weinig btw op aangifte in aftrek wordt gebracht. Wilt u weten op welke wijze u ook in fiscale zin warmpjes erbij kunt zitten, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen.

2 Een drijfwoning (Marina) is een schip! Recent heeft de Hoge Raad beslist dat Marina s roerende zaken zijn. Een Marina is een drijfwoning bestemd voor gebruik op binnenwateren. De Belastingdienst meent dat deze drijfwoningen onroerend zijn en heeft ter zake van de verkrijging van zo n drijfwoning overdrachtsbelasting nageheven. De Hoge Raad is het hier niet mee eens. De casus De Marina bestaat uit een betonnen drijvende bak met daarop een houten woning. De Marina is met beugels bevestigd aan twee in de ondergrond verankerde verticale staanders (palen). Daardoor kunnen de Marina s langs de staanders met de waterstand meebewegen. In de voor de HR gebrachte zaak zijn enkele Marina s onderdeel van een vakantiepark en heeft de belanghebbende de eigendom van een van deze Marina s verkregen. De Belastingdienst heeft ter zake van deze verkrijging een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd. De Hoge Raad meent dat de Marina een schip is nu het kan drijven en ook daadwerkelijk drijft. Dat de Marina tegen de wal aanligt en daarop een eigen tuin heeft, brengt niet met zich mee dat de Marina duurzaam is bestemd om ter plaatse te blijven. Evenmin is de Marina aard- en nagelvast met de ondergrond verbonden. De verkeersopvatting is volgens de HR alleen van belang als twijfel kan bestaan of de zaak aard- en nagelvast met de bodem is verbonden en daardoor als bestanddeel zou moeten worden aangemerkt. In dit geval is buiten twijfel dat de Marina niet aard- en nagelvast met de bodem is verbonden. Btw-gevolgen? Voor de btw-heffing is de vraag of de onder water gelegen ondergrond een bouwterrein in de zin van de btw kan zijn. Volgens de huidige definitie zullen handelingen nodig zijn, die worden uitgevoerd met het oog op de toekomstige bebouwing. Daar de Marina volgens de Hoge Raad geen vorm van bebouwing is, dreigt de financieel nadelige situatie te ontstaan dat de een levering btw-vrijgesteld gaat plaatsvinden (dus geen recht op aftrek van btw op kosten en investeringen) plus 6% overdrachtsbelasting bij de verkrijger. Deze dreigende financiële tegenvaller vraagt om een oplossing, die in overleg met de Belastingdienst tot stand kan worden gebracht.

3 Kostendekkende heffingen en het BTW-compensatiefonds Gemeenten stellen tarieven vast voor onder andere de afvalstoffenheffing en het rioolrecht. De geraamde baten mogen echter de geraamde lasten niet overtreffen. Sinds de invoering van het BTW-compensatiefonds mogen gemeenten tot de lasten eveneens de btw rekenen die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage. Dat het vaststellen van het tarief zorgvuldig moet plaatsvinden en dat dit ook geldt voor het onderdeel btw, is onlangs door het Gerechtshof s-hertogenbosch aangegeven inzake een heffing op basis van de Verordening rioolafvoerrecht. De casus Een (industriële) belastingplichtige heeft vanuit zijn eigendom ruim m³ afvalwater op het gemeentelijke riool geloosd en heeft daarvoor een aanslag van de gemeente ontvangen. De onderneming maakt bezwaar. Onderdeel van het bezwaar is of de gemeente zich aan de opbrengstlimiet van artikel 229b van de gemeentewet heeft gehouden alsmede de vraag of de last Storting in het BTW-compensatiefonds als last mag worden genomen en tot slot of deze lasten voldoende inzichtelijk en controleerbaar zijn. Het eindoordeel van het Hof is dat de gemeentelijke verordening geheel onverbindend is jegens de belastingplichtige. De last: Storting BTW-compensatiefonds Bij de invoering van het BTW-compensatiefonds is de Gemeentewet veranderd. De reden hiervoor is dat de verandering in financiering van gemeenten door het Rijk geen financiële verandering mag aanbrengen in de financiële relatie die gemeenten hebben met derden. Ten aanzien van kostendekkende heffingen treden gemeenten (meestal) op als overheid en ontvangen zij de btw op de uitgaven terug vanuit het BTW-compensatiefonds. Boekhoudkundig behoort de btw daardoor niet meer tot de lasten. Door de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet zal - zonder nadere regeling - het tarief voor de burgers en bedrijven gaan dalen. Juist om dit effect tegen te gaan is het gemeenten toegestaan de voor compensatie in aanmerking komende btw als last op te nemen. Dit betekent dat in de ramingen van de lasten de verwachting dient te worden opgenomen hoeveel btw, ter zake van verwachte investeringen en dienstverlening, bedrijven aan de gemeente ter zake in rekening gaan brengen. Toepassing in de casus De omschrijving storting in het BTW-compensatiefonds als last doet iets anders vermoeden dan dat het de btw betreft die in het desbetreffende jaar naar verwachting aan de gemeente in rekening wordt gebracht. Vanwege het ontbreken van een relatie met uitgaven, vraagt het hof in welke mate de last valt toe te rekenen aan de riolering. Uit de processtukken en de verklaring van de heffingsambtenaar kan het hof niet afleiden dat de last uitsluitend betrekking heeft op de riolering en oordeelt het Hof dat de gemeente niet is geslaagd in de onderbouwing van deze last. Het gevolg zal u wel duidelijk zijn. De opbrengsten overstijgen de lasten en dus wordt de verordening jegens de belastingplichtige onverbindend verklaard. Gemeentelijke praktijk Bij de onderbouwing van het btw-bedrag is het van belang dat dit bedrag in relatie wordt gebracht met de verwachte uitgaven van het komende jaar. De geraamde uitgaven zelf zoals investeringen, vervangingsinvesteringen en onderhoudswerkzaamheden zullen in voldoende mate kunnen worden toegerekend aan bijvoorbeeld de riolering. En daarmee is automatisch de koppeling met btw op de uitgave tot stand gebracht. Dan treedt het risico uit de onderhavige procedure niet op. Na afloop van het dienstjaar zal het te verwachten eindresultaat - boekhoudkundig gezien - een positief resultaat geven. Zeker in de beginjaren van het bcf worden deze bedragen overgeboekt naar een egalisatiereserve BTW-compensatiefonds. Wat uit deze procedure blijkt, is dat in ieder geval niet de benaming van de boekhoudkundige verwerking van het overschot als naam van de kostenpost moet worden opgenomen in het tarievenblad.

4 Btw naheffen; let op het juiste tijdvak Als de Belastingdienst een naheffingsaanslag wil opleggen omdat een gemeente te weinig btw op aangifte heeft betaald, is hij verplicht de btw na te heffen over het jaar waarin de te lage betaling (dan wel te hoge teruggaaf) heeft plaatsgevonden. Of zoals de rechter het formuleert: het op het aanslagbiljet vermelde tijdvak van naheffing is een zo essentieel onderdeel daarvan dat niet kan worden toegestaan dat belasting, die verschuldigd is wegens belastbare feiten die zich buiten dat tijdvak hebben voorgedaan, in de aanslag worden begrepen. De zaak Het gerechtshof s-hertogenbosch heeft recent uitspraak gedaan in een situatie, waarin een btwondernemer over de jaren 2004 tot en met 2006 te weinig btw op aangifte voldaan. De Belastingdienst heeft hiervoor gemakshalve (en omdat de ondernemer daardoor minder heffingsrente hoefde te betalen), een naheffingsaanslag op over het jaar 2009 opgelegd. Voor deze handelwijze heeft de inspecteur niet de uitdrukkelijke toestemming van de ondernemer verkregen. Overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beslist het hof dat de naheffingsaanslag over het verkeerde tijdvak is opgelegd en daarom wordt vernietigd. Beschouwing De Belastingdienst heeft de bevoegdheid na te heffen over kalenderjaren die nog niet langer dan vijf jaren zijn verstreken. In 2012 kan de Belastingdienst nog naheffen over het jaar 2007, maar niet meer over Mede vanwege de termijn is het logisch dat de rechter strikt vasthoudt aan de keuze van het juiste tijdvak. Voorkomen moet worden dat over 2009 wordt nageheven ter zake van belastbare feiten die zich in de jaren 2004 tot en met 2006 hebben voorgedaan. Toepassing Deze rechtsregel is ook van toepassing op integratieheffingen. De in de wet vastgelegde integratieheffing is een fictieve levering van de ondernemer aan zichzelf op het tijdstip van ingebruikneming. Deze fictieve levering is - volgens de Belastingdienst - verplicht belast doordat het hier gaat om een nieuw vervaardigde (on)roerende zaak. Dit houdt in dat de ondernemer de btw die hem tijdens de bouw in rekening wordt gebracht, in de aanloop naar de fictieve belaste levering voor 100% op de reguliere periodieke aangifte kan terugvragen. De gemeentelijke praktijk In de meeste gevallen vragen gemeenten de btw in de aanloop naar de integratieheffing niet terug op aangifte. Bij ingebruikneming wordt een berekening gemaakt van de per saldo verschuldigde belasting. Dat leidt tot een aangifte ineens van de per saldo over de grond, CAR-verzekering en bouwleges verschuldigde btw. Dat is een praktische handelwijze. Dit is echter geen financieel profijtelijke handelwijze. Het is beter de btw op de bouwkosten over de afgelopen jaren ambtshalve terug te vragen en over het geheel van de voortbrengingskosten een naheffingsaanslag te laten opleggen in het jaar van ingebruikneming. Op deze manier krijgt de gemeente heffingsrente vergoed over de afgelopen jaren. De Belastingdienst is verplicht de teruggaaf toe te rekenen aan de jaren waarin de aannemer de bouwkosten aan de gemeente heeft gefactureerd. Praktische afspraken zijn echter wel nodig als het recht op teruggave is ontstaan buiten de vijf-jaars termijn.

5 Wie is Wie? De Engelse variant van deze vraag schiet in onze gedachten als wij de uitspraak lezen van het Gerechtshof s-hertogenbosch inzake het lidmaatschap van een bezwarencommissie van een gemeente. Is de persoon in kwestie of zijn besloten vennootschap (BV) lid van de commissie? De daaropvolgende vraag is: Hoe zit het met de btw? Een uitspraak met risicovolle aspecten voor gemeenten. De zaak Een voorzitter van de centrale directie van een scholengemeenschap, is daarnaast voorzitter van drie gemeentelijke bezwarencommissies. De persoon in kwestie is tevens directeur groot aandeelhouder (dga) van een BV. Deze BV verstuurt facturen met btw aan de gemeenten voor de uitgevoerde werkzaamheden. Bij de Belastingdienst vraagt de voorzitter een VAR-DGA verklaring aan, maar krijgt van de inspecteur een verklaring VAR-ROW (resultaat uit overige werkzaamheden). In geschil is of de voorzitter in persoon de werkzaamheden uitvoert (VAR-ROW) of zijn BV (VAR-DGA). Het oordeel Uit de stukken van het geding en de verklaring van belanghebbende, leidt het Hof af dat de benoeming: - strikt op persoonlijke titel heeft plaatsgevonden; - voortvloeit uit de persoonlijke kwaliteiten van belanghebbende; - alleen mag worden ingevuld door de persoon zelf. Hierdoor worden de commissiewerkzaamheden niet uitgevoerd voor rekening en risico van de BV maar voor rekening en risico van belanghebbende. De inspecteur heeft daarom terecht een VAR- ROW afgegeven. En hoe zit het met de btw? Deze vraag laat het Hof eigenlijk onbeantwoord. Hierover bericht zij alleen dat aan het voormelde standpunt niet afdoet dat de BV de werkzaamheden met btw heeft gefactureerd aan de gemeente. Wij kunnen ons echter voorstellen dat op dit punt een btw-inspecteur er weleens iets van gaat vinden. Immers de hoedanigheid van de presterende ondernemer mag eigenlijk niet ter discussie staan, terwijl dat hier wel het geval is. Zolang de gefactureerde btw ook door de BV op aangifte wordt voldaan, zal het wel niet zo n vaart lopen. Maar wat nu als de BV de gefactureerde btw niet op aangifte voldoet? Dan ligt het voor de hand dat de gecompenseerde btw wordt gecorrigeerd omdat alleen de door een btw-ondernemer in rekening gebrachte btw, ter zake van een door hem verrichte dienst of levering, mag worden gecompenseerd. Beperking risico De beperking van het risico ligt eigenlijk ook besloten in de zaak. Immers, als de gemeente een VAR- DGA verklaring zou hebben ontvangen, mag de gemeente ervan uitgaan dat de BV de werkzaamheden verricht. Gemeenten maken gebruik van externen (managers, projectleiders) en sommigen daarvan sturen een factuur vanuit hun BV. Wij adviseren u van dit type dienstverrichter (alsnog) een afschrift van een VAR-DGA te vragen en te ontvangen. Dan weet u zeker dat de Belastingdienst ervan uitgaat dat de BV de presterende ondernemer is en dat de btw voor compensatie in aanmerking komt.