Jaargang 1, nummer 1, November 2013

Transcriptie

1 Jaargang 1, nummer 1, November vip magazine.indd :36

2 2 vip magazine.indd :36

3 VOLLEBREGT verzekeringen 3 vip magazine.indd :36

4 Voorwoord Waarde lezer, lezeres, Voor u ligt de descendentie van onze vereniging: V.I.P. In de hoedanigheid van bestuurder van de Vereniging voor Intellectuele Eigendom en Reclamerecht (V.I.E.R.), ben ik benaderd door de redactie of ik het voorwoord wil schrijven voor de eerste V.I.P. Uiteraard heb ik dit verzoek met een gevoel van pure trots en euforie omarmd. Aan mij de grote eer om u kennis te laten maken met de bakermat van V.I.E.R. Helaas kent onze verenging naast haar glansperiode, ook tijden van sehnsucht en malheur. Derhalve dien ik mijn pen helaas ook in de gal te dopen. Desalniettemin zijn het overwegend woorden gevuld met een grote jubelstemming. Met als kers op de taart de geboorte van ons kindschap. De wijze woorden van Herman Gorter klinken in mijn hoofd: de eerste V.I.P. een nieuw geluid. Op 9 augustus 1989 werd de rechtspersoon V.I.E.R. geboren. Het rechtskindje lag prinsheerlijk in de mat en werd gevoed, verschoond en gebakerd door de bakers: Rodolfo van der Heyds, Saskia Veeger en Andrine van Weelden. Het moge u duidelijk zijn, 9 augustus 1989 is een behoorlijke tijdspanne. Destijds stond de Berlijnse muur nog, Buckler was de marktleider, een bestuurslid van V.I.E.R. was nog niet geboren, de overige twee bestuursleden en de commissaris buitendienst waren al een jaar in een Oranje-Fabeltjeskrant- Hallelujastemming na de eerste en dusver enige Europese titel voor Oranje en luisterde de mensheid nog zonder irritaties naar The Eternal Flame van The Bangles. Uit interne stukken van V.I.E.R. blijkt dat de glorie een tijdsbestek na de oprichting, deels verleden tijd was. De bakers waren afgestudeerd en uitgewaaid naar een glansrijke horizon. Dit betekent echter niet dat de bakers ons rechtskindje te vondeling hebben gelegd bij de Kamer van Koophandel. Destijds hebben zij een dappere mater gevonden die V.I.E.R. onder haar vleugels heeft genomen en The Legacy met glans wederom heeft voortgezet. Na een tijdspanne van een conjunctuur van enerzijds diep malheur en anderzijds intense euforie, ben ik op 1 september 2011 toegetreden tot de IE-beminnende familie. Samen met twee anders bestuursleden hadden wij prachtige plannen om onze rechtstwintiger te kleuren met onze persoonlijke stempel. Briljante plannen werden gesmeden: van een nieuwe website tot een buitenlandse reis naar Tokyo of New York. The sky was the limit! Helaas waren al deze plannen al eerder gezongen door het Goede Doel in het nummer Vriendschap: Een keer trek je de conclusie, bestuurschap is een illusie, het bestuurschap is een droom, een pakketje schroot met een dun laagje chroom. Ik heb dit als bijzonder vervelend ervaren. Met een gevoel van furiositeit heb ik geleerd dat een bestuur niet functioneert zonder het beginsel van collegialiteit van bestuur. Meerdere malen heb ik geprobeerd de intellectuele kar alleen te trekken. Doch wil ik mijn oude medebestuurders niet als de boeman neerzetten. Ook ik heb mijn fouten gemaakt en hebben wij de kleurrijke vleugels van onze rechtstwintiger simpelweg niet benut. Echter heb ik na 1,5 jaar het heft in eigen handen genomen. 4 vip magazine.indd :36

5 Om te voorkomen dat onze rechtstwintiger geen lid zou worden van de club van 23, heb ik aldus radicaal de koers veranderd. Met wederom de woorden van Herman Gorter in mijn achterhoofd: een nieuwe lente een nieuw geluid. Een nieuw geluid vond ik bij Josje Koehof, Janneke de Grood en Bas van Haag. Derhalve heb ik mijn oud-bestuursleden aangeschreven en kreeg ik het fiat van mijn oud-bestuursleden een nieuw bestuur te vormen. Zodoende werden Josje Koehof, Janneke de Grood en Bas van Haag op 22 mei door de ALV benoemd tot voorzitter, secretaris en commissaris buitendienst. Dit tot grote welluidendheid aan mijn kant. Sindsdien hebben we een nieuwe website, nieuwe leden en natuurlijk onze descendentie V.I.P. Doch maakt een zwaluw nog geen zomer. Momenteel zijn we druk bezig met het organiseren van activiteiten en het werven van nieuwe leden. Het moge u duidelijk zijn, er is nog veel werk aan de winkel. Doch kan ik nu oprecht zeggen dat ik fier ben op V.I.E.R. Graag wil ik nog van de mogelijkheid gebruik maken de kanjers te bedanken die ons kindschap V.I.P. hebben gerealiseerd. Ten eerste wil ik graag de hoofredactrice Tuba Kiliç bedanken voor haar fabelachtige inzet. Daarnaast wil ik ook de redactie, Alex Martis, Robin Tijs en Ilse Werts bedanken voor hun fantastische inzet. Tenslotte wens ik u veel plezier met het lezen van V.I.P. Namens het bestuur, J.M.E.C. Rikken, Penningmeester V.I.E.R. Van links naar rechts Janneke de Grood secretaris Josje Koehof voorzitter Josanne Rikken penningmeester Bas van Haag Commissaris Buitendienst 5 vip magazine.indd :36

6 Inhoudsopgave 1. Colofon 4. Voorwoord 6. Inhoudsopgave 7. Lovemarks are a battlefield J.M.E.C. Rikken 8. Het auteursrechtsysteem is verre van waterproof De Meltwater case, A. Martis 11. De Internet Scriptieprijs 12. Het Benelux Merken Congres 2013 J. de Grood 13. Ontwikkelingen op het gebied van het IE-recht: de 3D-printer R. Tijs 16. Seminar Computerrecht 2013 J. de Grood 17. Scheermessenstrijd drs. I. Werts 18. Betrokkenheid internet service providers bij IE-rechtshandhaving T. Kiliç 20. Het sprookje van de zoolmerken Jurisprudentiegedicht, J.M.E.C. Rikken 6 vip magazine.indd :36

7 Lovemarks are a battlefield Door J.E.M.C. Rikken Al in de luiers proberen ondernemingen ons zindelijk te maken door ons te binden aan hun fantastische product. Het is aldus ook geen verrassing dat je als lachende baby niet met minder genoegen nam dan met een droge, flexibele luier en met een heerlijk ruikende in geel verpakte zeep. Met het grote voordeel dat de zeep niet prikte als het in je oogjes kwam en je haartjes heerlijk zacht maakte. In je puberteit begon je kennis te maken met een frisdrank dat zo lekker was, dat je als prinses gewoon niet meer zonder kon. Het feest is anno 2013 helemaal compleet als je ook nog je eigen naam op de verpakking kan laten zetten. Op het gebied van de smartphones wil je enkel gespot worden met een Iphone 5 of een Galaxy s4. Met je hipster smartphone is het een peulenschil om je nieuwe blikje frisdrank met eigen naam te delen op Social Media. Zo ook zijn er heuse fanclubs opgericht voor deze smartphones. Incluis heuse clubliederen! Is this love? By Thalasso (2011). Samsung trying to byte off a bit of Apple [Image of painting]. Retrieved from Je zult het al wel gemerkt hebben: bovenstaande tekst gaat over merken. Een onderneming investeert veel geld om haar -potentiële- consumenten merkbaar te maken. Het is dan ook geen verrassing dat ondernemingen elkaar in de haren vliegen, als een andere onderneming zijn speeltjes gaat beduvelen. Dit is geen appelepap! Dat dit kan resulteren in een dure soap, bewijst: the game of the smartphone and the tablet. De hoofdrollen in dit kat-en-muisspel worden vertolkt door Apple en haar aartsrivaal Samsung. Zojuist is de Iphone 5s gelanceerd en onmiddellijk komt Samsung met het bericht dat ook zij snellere telefoons gaan maken. De overige makers van smartphones kijken ondertussen verslagen toe: waarom zijn zij niet smart genoeg voor een begeerde smartphone? Het mogelijk duidelijk zijn: it s a Lovemark. Een Lovemark is een marketingconcept. Het geeft de klant het gevoel dat klant eigenaar is geworden van het merk, dit in tegenstelling tot het merkenrecht. Beiden hopen bij de klant een loyaliteit ten opzichte van het merk te creëren. Bij een Lovemark draait het echter om loyality beyond reason. In het geval van de smartphone en de tablet heeft de bezitter dit lief als de appel zijner ogen. Apple en Samsung hebben een galaxy gecreëerd waarin I Am my smartphone and tablet de scepter zwaait. Terwijl Kormerica zich kapot lachen om al die arme zielen met hun slimme knuffelberen, ervaren de advocaten van Samsung en Apple wereldwijd -net als Pat Benatar- dat een Lovemark indeed a battlefield is. Doorslaggevend is wie uiteindelijk de gouden appel wegdraagt. Deelt Samsung drie sterren uit aan Apple, of moet Samsung door de zure appel heen bijten? Ook in Nederland worden de nodige procedures in werking gezet. Op 31 mei jongstleden heeft de Hoge Raad zijn inziens uitgesproken over het gegeven of Samsung het modelrecht van Apple op haar tabletcomputers heeft geschonden. Apple heeft namelijk een Europees modelrecht op de Ipad. Samsung heeft daarentegen een eigen tablet op de markt gebracht: de Galaxy tab 10.1v. Gezien het gegeven dat Apple van mening is dat Samsung inbreuk maakt op haar modelrecht, is zij in een aantal landen van de EU een inbreukprocedure tegen Samsung begonnen. In Nederland hebben de rechtbank en het hof de vordering van Apple afgewezen. De Hoge Raad heeft het daarin gerichte beroep verworpen. Volgens het hof heeft de Ipad slechts in beperkte mate een eigen karakter, omdat de elementen waaruit het is opgebouwd, allemaal voorkomen in een eerder door anderen op de markt gebrachte producten. Daarom heeft het een beperkte beschermingsomvang. De Galaxy 10.1v. verschilt daarvan op onderdelen zozeer dat het de geïnformeerde gebruiker zonder meer opvalt. Aldus maakt Samsung geen inbreuk op de Ipad. De Hoge Raad heeft hiermee ingestemd. De rechtbank in Den Haag heeft echter op 28 november 2012 in het voordeel van Apple beslist. Te weten dat Apple geen inbreuk maakt op Android versie 3.0 en hoger op het fotomanagementoctrooi van Samsung. Het fotomanagementoctrooi is het sliden van foto s op een tablet en smartphone. Door het sliden volgen de foto s elkaar op. Volgens de rechtbank zal de gemiddelde vakman de begrippen eerste beweging en tweede beweging zo uitleggen, dat de stappen waarin de eerste een de tweede beweging worden gedetecteerd, onderdeel uitmaken van een werkwijze die in een bepaalde volgorde moeten worden uitgevoerd. Beiden zijn slechts een greep uit de (Nederlandse) talrijke disputen en The Saga continues. Nu de Iphone 5s gelanceerd is, hoop ik dat zowel Samsung en Apple een gouden appeltje voor de dorst hebben. Voor ons juristen is het kat-en-muisspel een hartverwarmende opera met de nodige euforie en drama. Ondertussen bidden zowel Samsung en Apple dat hun merk sterk genoeg is voor de gewone klant en de klant met loyaliteit beyond reason. Wie ook de gouden appel wegdraagt, de smartphone en de tablet zullen nimmer voor een appel en een ei worden verkocht. Is this love? De smartphone is ongekend populair. De hipster mensheid anno 2013 is vergroeid met zijn kleine vrindjes. In het café wordt meer gecommuniceerd via een smartphone dan vis à vis. Sommige hipsters presteren het, om in goed gezelschap, met de kleine gabber spelletjes te spelen. Dit tot grote irritatie bij het vijfde wiel aan de wagen. In gedachte van de smartphonebezitter komt dit overduidelijk door: of het gegeven dat de simpele ziel geen smartphone heeft, of omdat de niet hipster minder dan vijfhonderd vrienden heeft in de wondere wereld van de Social Media. Na een gezellige avond met zijn smartphone, verlaat de kroegbezoeker tezamen met zijn smartphone het café als zijnde een verliefd stel. Onderweg naar huis speelt de smartphone liefelijk zijn favoriete deuntje en wijst hem - na veel bakkies- veilig de weg naar huis. Eenmaal thuis gekomen legt de dwaze zijn smartphone heerlijk warm in bed en de smartphone registreert of zijn slaaf wel genoeg slaap heeft die nacht. De ergste nachtmerrie van bezitter is dat hij Appels voor Samsungs zou kopen. 7 vip magazine.indd :36

8 Het auteursrechtsysteem is verre van waterproof Door Alexander Martis Stel dat u de website bezoekt en de Vereniging voor Intellectuele Eigendom en Reclamerecht (hierna: VIER) vindt het niet goed dat u haar webpagina leest. Maakt u inbreuk op auteursrechten van VIER terwijl u de webpagina bekijkt op uw computerscherm? Dit klinkt merkwaardig en toch moet de hoogste Engelse rechter een oordeel hierover geven in de Meltwater case. 1 In paragraaf twee zal ik het auteursrechtsysteem kort uiteenzetten. Bovendien zal ik in paragraaf drie de technische procedé voor het bezoeken van een webpagina kort uiteenzetten. Verder zal ik in paragraaf vier kort de prejudiciële vragen weergeven die The Supreme Court of The United Kingdom (hierna: the Supreme Court) heeft gesteld aan het Hof van Justitie. Voorts zal ik in paragraaf vijf de voor- en tegenargumenten van partijen in de Meltwater case weergeven. Tot slot, sluit ik in paragraaf zes met een conclusie. Auteursrechtsysteem Before you jump into the deep waters of Copyright, it s important to learn how to swim. Volgens art. 2 en /29/EG (hierna: de Infosocrichtlijn) heeft de auteursrechthebbende van een auteursrechtelijk beschermd werk (hierna: werk) een uitsluitend recht op het werk. Dit betekent dat slechts auteursrechthebbende het werk mag exploiteren. Deze exploitatierechten bestaan uit het recht om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen.2 Op deze exploitatierechten zijn uitzonderingen en beperkingen van toepassing. In deze paragraaf zal ik kort de definitie van verveelvoudigen en tijdelijke reproductie weergeven. Echter, ik zal niet ingaan op het recht op openbaarmaking noch de uitzonderingen daarop. 3 Art. 13 Aw4 geeft een beschrijving van verveelvoudigen en dit komt erop neer dat iemand anders dan de auteursrechthebbende het gemaakte werk niet mag kopiëren (reproduceren). Bijvoorbeeld: indien u een boek heeft geschreven, dan is het voor een derde verboden het boek te reproduceren zonder uw toestemming. Een belangrijke uitzondering op het recht van verveelvoudiging is de tijdelijke reproductie neergelegd in art. 13a Aw. Deze bepaling is gebaseerd op art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn. Het gevolg van deze bepaling is dat het mogelijk is bepaalde werken tijdelijk te kopiëren. Het doel van het artikel is om kopieën die slechts een technisch en functioneel doel hebben buiten het bereik van het auteursrecht te houden.5 Indien voldaan is aan de voorwaarden van tijdelijke reproductie in de zin van art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn, is geen sprake van inbreuk op het auteursrecht van de auteursrechthebbende. Als niet voldaan is aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn, dan is sprake van inbreuk op het auteursrecht van de auteursrechthebbende. In het laatste geval heeft de auteursrechthebbende de mogelijkheid zijn rechten te handhaven. Het handhavingssysteem verschilt per land en daarom laat ik dit aspect in deze bijdrage buiten beschouwing. Technische procedé Hoe werkt de technische procedure bij het bezoeken van een webpagina? Als een internetgebruiker een webpagina bekijkt, worden er automatisch tijdelijke kopieën gemaakt op het beeldscherm en in het cachegeheugen op de harde schijf. Hierbij geldt als voorwaarde dat de webpagina niet wordt gedownload door de gebruiker. Bijvoorbeeld: wanneer u de webpagina van VIER bezoekt, dan maakt uw computer een kopie van de bezochte webpagina, zodat u de webpagina kunt bekijken. De kopieën op het scherm en in het cachegeheugen zijn nodig voor het gebruiken van een computer om de webpagina (het werk) te kunnen bekijken. Het maken van kopieën van een webpagina is niet toegestaan zonder toestemming van VIER (de auteursrechthebbende). Indien sprake is van tijdelijke reproductie volgens art. 5 Infosocrichtlijn, heeft de internetgebruiker geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende. Prejudiciële vragen De hamvraag in de Meltwater case is: hoe dienen auteursrechten toegepast te worden op het bekijken van auteursrechtelijk beschermde werken via internet? In de Meltwater case ging het om de vraag of de eindgebruiker die de webpagina s op zijn computer bekijkt zonder deze pagina s te downloaden of te printen, inbreuk pleegt. Tenzij hij toestemming heeft verkregen van de houder van de rechten op het materiaal.6 The Supreme Court heeft een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend bij het Hof van Justitie EG.7 De prejudiciële vragen zijn als volgt. In omstandigheden waarin: een eindgebruiker een webpagina bekijkt zonder deze pagina te downloaden, te printen of op enige ander wijze een kopie ervan te maken; kopieën van deze webpagina automatisch op het scherm verschijnen en in het cache-internetgeheugen van de harde schijf van de computer van de eindgebruiker worden opgeslagen; het maken van deze kopieën noodzakelijk is voor het technische procedé, dat correct en doeltreffend surfen op het internet mogelijk maakt; 1Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak c-360/13, PbEG 2013 C260/38. 2Gielen, Ch., et al, Kort begrip van het Intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer Mocht u geïnteresseerd zijn in de definitie van openbaarmaking dan verwijst ik u naar de volgende artikelen: J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p ; J.J.C. Kabel, Privacy of auteursrecht? Enkele ongekamde gedachten over grondslagen van het recht van eerste openbaarmaking, Privaatrecht en Gros, p Onder de verveelvoudiging van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan de vertaling, de muziekschikking, de verfilming of tooneelbewerking en in het algemeen iedere geheele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigden vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt ; volgens art. 13 Aw; zie ook art. 2 Infosocrichtlijn. 5W.v , nr 3, p. 38; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. Rotterdam, Deventer 2004, p. 208 e.v. 6C. Angelopoulo s, UK Supreme court Asks CJUE whether the Internet is Legal, 2013 < zoek op de titel>. 7Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13. 8 vip magazine.indd :36

9 de op het scherm weergegeven kopie aldaar blijft staan tot de eindgebruiker de betrokken pagina verlaat, en zij dan ingevolge de normale werking van de computer automatisch wordt gewist; de in het cachegeheugen opgenomen kopie aldaar blijft opgeslagen tot zij door andere gegevens wordt verdrongen doordat de eindgebruiker andere webpagina s bekijkt, en zij dan ingevolge de normale werking van de computer automatisch wordt gewist; de kopieën slechts worden bewaard voor de duur van de gewone procedés die met het sub (iv) en (v) hierboven beschreven internetgebruik gepaard gaan; zijn dergelijke kopieën dan (i) tijdelijk, (ii) van voorbijgaande of incidentele aard, en (iii) vormen zij een integraal en essentieel onderdeel van het technische procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij]?8 De Meltwater case laat zien dat het auteursrechtelijk systeem de digitale revolutie niet kan bijhouden. De antwoorden op deze vragen zijn onderwater, met andere woorden de vragen zijn niet eenvoudig te beantwoorden. De digitale revolutie heeft veel armslag, de auteursrechtelijke werken kunnen op internet eenvoudig worden geproduceerd. Ik ben benieuwd wat het besluit van het Hof van Justitie zal worden. Geen water is voor het Hof van Justitie te diep. In de volgende paragraaf zal ik de voor- en tegenargumenten van partijen in de Meltwater case weergeven. Tijdelijk reproductie? Uit rechtspraak van het hof volgt dat art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn enkel geldt wanneer de tijdelijke en voorbijgaande reproductiehandeling niet meer omhelst dan hetgeen voor de goede uitvoering van het technische procedé noodzakelijk is. Het opslaan en verwijderen van een kopie mag niet afhangen van handelingen van de gebruiker. Dit brengt met zich mee dat niet elke menselijk ingrijpen volledig is uitgesloten, maar kopieën moeten volledig in de context van het betrokken procedé worden gemaakt.9 De kopieën op het scherm vormen geen onderdeel van het technische procedé, maar het resultaat is waartoe dit procedé dient te leiden. Bovendien blijft de kopie op het scherm staan wanneer het technische procedé is beëindigd. Verder blijft de kopie op het scherm staan zolang de eindgebruiker het niet verwijderd, het verdwijnt dan ook enkel wanneer de eindgebruiker daartoe opdracht geeft. Tot slot is de cachekopie evenmin tijdelijk of voorbijgaand, maar deze blijft in de computer van de eindgebruiker behouden nadat hij zijn internetconnectie heeft beëindigd, en het opgeslagen blijft voor een periode die afhangt van de gekozen browserinstelling.10 Het argument zoals hierboven is aangegeven, zal naar mijn mening niet slagen. Dit omdat de kopieën op het scherm en de cachekopieën een integraal en essentieel onderdeel vormen van het technische procedé. Dit is vereist voor het surfen op internet, het opslaan van gegevens in cachegeheugen daaronder bergrepen. Het maken van kopieën op het scherm en in het cachegeheugen is onontbeerlijk voor een correcte en doeltreffende werking van het voor web-browsing vereiste technische procedé.11 Als de computer geen kopie kan maken van de webpagina, kan de eindgebruiker de webpagina niet bekijken.12 Verder is art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn niet bedoeld om het bekijken van werken op internet te beperken. Het doel van dit artikel is de techniek te stimuleren door kopieën die slecht een technisch en functioneel doel hebben, buiten het bereik van het auteursrecht te houden.13 Tot slot is het resultaat niet de kopie op de computer of in het cachegeheugen, maar dat eindgebruikers de mogelijkheid hebben om de webpagina te bekijken. Indien sprake is van tijdelijke reproductie (vlg. art 5 lid 1 Infosocrichtlijn), zou het doel van de Infosocrichtlijn (namelijk een hoog beschermingsniveau voor auteursrechthebbende)14 niet worden gerealiseerd. Verder zouden de gevolgen en de aan de houders van auteursrechten verleende bescherming aanzienlijk in gevaar brengen. Tot slot doet dit afbreuk aan de normale exploitatie van auteursrechtelijk beschermende werken en schaadt dit op een ongerechtvaardigde wijze de wettige belangen van de houders van auteursrechten. Naar mijn mening snijden de hiervoor genoemde tegenargumenten geen hout. Dit omdat de vele overwegend cumulatieve clausuleringen in de bepaling borg staan voor dat van deze uitzondering geen uitholling van de rechten van de auteur hoeft te worden gevreesd.15 Met andere woorden, de strenge voorwaarde van art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn zorgt dat de rechten van auteursrechthebbende niet worden aangetast. Bovendien moet art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn eng worden geïnterpreteerd. De nuttige werking en het doel van art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn moet worden geëerbiedigd. Deze bepaling beoogt nieuwe technologieën te stimuleren en voor een rechtvaardig evenwicht met gebruikers te zorgen.16 Indien geen sprake is van tijdelijke reproductie, is er geen rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van enerzijds internetgebruikers en anderzijds de rechthebbenden. Elke keer dat een internetgebruiker een webpagina bezoekt, moet hij toestemming krijgen van de auteursrechthebbende. Dit zou betekenen dat iedereen die zonder kwaad opzet op internet surft, civiel aansprakelijk gesteld kan worden, wanneer hij bij het webbladeren louter toevallig op een pagina komt die auteursrechtelijk beschermde werken bevat. Het gevolg hiervan is dat dit onaanvaardbaar zou zijn voor onderdanen van de EU. Bijna de gehele bevolking van de EU maakt gebruik van het internet. Het louter bekijken van een auteursrechtelijk beschermd werk is nooit beschouwd als inbreukmakend. Zonder deze uitzondering zouden auteursrechten de normale werking van de digitale technologie grotendeels hebben belet. Verder beoogt art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn de eindgebruiker in staat te stellen auteursrechtelijk beschermde werken te bekijken op het internet. Tot slot, tussen het bekijken van auteursrechtelijk beschermde werken op een televisiescherm en het bekijken van auteursrechtelijk beschermde werken op de computer, kan geen enkel redelijk onderscheid worden gemaakt.17 In het arrest Premier League heeft het hof geoordeeld dat het bekijken van auteursrechtelijk beschermde werken op een televisiescherm door de eindgebruiker voldoet aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 Infosocrichtlijn.18 Waarom zou dit laatste ook niet bij het bekijken van werken via internet gelden? 8Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13. 9 Zie arrest: HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, Jurisprudentie blz. I-6569 en beschikking van het Hof van 17 januari 2012, C-302/10 (Infopaq II). 10 Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13, p Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13, p De op het scherm en in het cache-internetgeheugen gemaakte kopieën zijn reproductiehandelingen die het bladeren tussen de pagina s mogelijk maken. Deze kopieën zijn op de scherm weergeven of op in de cache-internetgeheugen opgeslagen. Deze reproductie handelingen vormen een onmisbare schakel voor de correcte en doeltreffende werking van het browsing vereiste technische procedé; Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13, p W.v , nr 3, p. 38; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. Rotterdam, Deventer 2004, p. 208 e.v. 14 Zie considerans onder punt 9 van de Infosocrichtlijn. 15 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht Studenteneditie, Deventer: Kluwer 2011, p Zie considerans onder punt 31; HvJ EG 4 oktober 2011 (Premier League), punt Verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 juli 2013, zaak C-360/13, p HvJ EG 4 oktober 2011 (Premier League). 9 vip magazine.indd :36

10 Conclusie Maakt u inbreuk op de auteursrechten van VIER terwijl u de webpagina bekijkt op uw computerscherm? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend als sprake is van tijdelijke reproductie en vice versa. Het hangt er dus vanaf welke richting het Hof van Justitie zal nemen bij het beantwoorden van de prejudiciële vragen. Het auteursrechtsysteem is verre van waterproof. De digitale revolutie daagt het auteursrecht uit en deze biedt niet altijd bescherming aan de rechthebbende. Ik denk dat het hof in de Meltwater case van oordeel is dat er sprake is van tijdelijke reproductie volgens art. 5 Infosocrichtlijn. De argumenten voor tijdelijke reproductie hebben meer draagvlak. 10 vip magazine.indd :36

11 De Internet Scriptieprijs is een initiatief van het in technologie- e n communicatierecht gespecialiseerde Amsterdamse advocatenkantoor Brinkhof en XS4ALL, internetprovider van het eerste uur en voorvechter van digitale burgerrechten. Met de I nternet Scriptieprijs willen Brinkhof en XS4ALL de aandacht vestigen op juridische vraagstukken die r aken aan m aatschappelijke onderwerpen als privacybescherming e n vrijheid van m eningsuiting, e n auteursrecht. Brinkhof en XS4ALL willen rechtenstudenten uitdagen om zich te specialiseren in dit rechtsgebied van de toekomst en een podium creëren voor excellente studenten. De prijs zal worden uitgereikt tijdens het Symposium Internet en Recht, dat begin 2014 z al w orden georganiseerd i n Felix Meritis in Amsterdam. Ook VIER z al d aarbij a anwezig zijn. Geef j e op d oor een te s turen naar info@vier-nijmegen.nl en wij houden je op de hoogte. Voor meer informatie ga naar de website op vip magazine.indd :

12 Het Benelux Merken Congres 2013 Door Janneke de Grood In februari ontvingen we een mailtje van professor Quaedvlieg met de mededeling dat wij als merkenrechtstudenten tegen een sterk verlaagde prijs naar het Benelux Merken Congres konden komen. Dat lieten wij ons geen tweede keer zeggen en dus we gaven ons op. We ontvingen van Kluwer een dikke klapper met uitspraken en informatie zodat we ons konden voorbereiden op het congres. Op 25 april 2013 was het dan zo ver, we gingen met het voltallige bestuur naar het Benelux Merken Congres in Krasnapolsky in Amsterdam. Onze docente merkenrecht, Françoise Alsters was ook aanwezig. We werden ontvangen met koffie en professor Cohen Jehoram opende vervolgens het congres. Het Benelux Merken Congres was dit jaar, zoals gewoonlijk, gewijd aan de ontwikkelingen in de wetgeving en de rechtspraak. De focus werd daarbij in toenemende mate gelegd op de Europese ontwikkelingen. Aan de orde kwamen: recente ontwikkelingen in rechtspraak en jurisprudentie, aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet, grensoverschrijdende inbreuk, verhouding van het Beneluxmerk en Gemeenschapsmerk, verwarring en verwatering. Het was al met al een leerzaam congres. Wij waren vooral enthousiast over de laatste spreker, onze eigen professor Quaedvlieg. Hij begon zijn verhaal op een buitengewoon plezierige wijze, door te beginnen over zijn aankomst op Schiphol die dag, het horen van ons volkslied aldaar en te vertellen over onze koning die een voorliefde heeft voor onze waterwerken om vervolgens een link te leggen naar het thema verwatering. Na deze intro zat iedereen weer recht op zijn stoel en werd er geboeid geluisterd naar zijn verhaal over verwatering van het merk. Quaedvlieg maakte vervolgens in zijn uitleg een amusante vergelijking door het grote bekende merk als een vette vis voor te stellen, en de kleinere inbreukmakende partijen als piranha s. Aan het einde van het programma was er nog een borrel en hebben we nagepraat over het congres. Het was een geslaagde dag! 12 vip magazine.indd :36

13 Ontwikkelingen op het gebied van het IE-recht: de 3D-printer Door Robin Tijs De 3D-printer is een printer die, zoals de naam al verraad, driedimensionale objecten kan produceren. Met de benodigde software kunnen allerlei willekeurige objecten geprint worden. Waarvoor zou zo n printer nou gebruikt kunnen worden? Eigenlijk voor van alles, denk aan een beker, flesopener, schoenen, sieraden, schroefjes en zelfs reserve-onderdelen voor bijvoorbeeld meubels. De particulier kan met de 3D-printer in zijn eigen huis objecten helemaal zelfstandig creëren. Wat betekent dit voor de wereld van het intellectueel eigendomsrecht? Hoe werkt een 3D-printer? Bij 3D printen worden objecten gereproduceerd vanuit bronmateriaal dat in heel kleine hoeveelheden en laagje voor laagje wordt gedoseerd. Vaak wordt daarbij met gesmolten polymeer gewerkt, maar ook kan materiaal in poedervorm worden gebruikt dat wordt verhard nadat het laagje is gedeponeerd. Dit alles onder controle van een instructiebestand (CAD-bestand) dat de 3D-printer vertelt hoe elk laagje eruit ziet en welk materiaal moet worden gebruikt. Kleine objecten worden in enkele uren gecreëerd, bij grotere objecten kan het dagen duren. Hoe dan ook: het driedimensionale object wordt gecreëerd. Driedimensionale objecten printen versus intellectuele eigendommen. 3D printen heeft nog weinig juridische problemen opgeleverd. Er zijn namelijk nog maar weinig soorten 3D-printers beschikbaar voor het grote publiek. De gemiddelde printer kost minimaal nog rond de 1000,-. Daarnaast gebruiken de meeste van deze printers slechts het bronmateriaal gesmolten polymeer. De huidige situatie kan echter gezien worden als de stilte voor de storm. Er bestaan namelijk al 3D-printers die titanium, goud, brons, keramiek en zelfs glas 3D kunnen printen. Door grote bedrijven wordt 3D-printen al gebruikt om bijvoorbeeld onderdelen van schoenen te produceren.19 Wat nu als het 3D- printen zich blijft doorontwikkelen en de particulier kan beschikken over een meer geavanceerde 3D-printer voor minder geld? Met andere woorden, wat gebeurt er als 3D-printers mainstream worden? Auteursrecht Het auteursrecht is het uitsluitende recht van de maker van een werk, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen, bij wet gesteld. Bestaat er een auteursrecht op een bepaald werk, dan kan de rechthebbende verbieden dat anderen het werk verveelvoudigen of openbaar maken. Iedere kopie en iedere publicatie, ongeacht verschijningsvorm, valt onder de zeggenschap van de auteur. Het eerste vereiste voor het ontstaan van een geldig auteursrecht is dat sprake moet zijn moet van een werk in de zin van de Auteurswet (hierna: Aw). Artikel 10 Aw kent een niet-limitatieve lijst met werken waarop het auteursrecht kan bestaan. Ontwerpen en werken van toegepaste kunst staan in dit artikel vermeld, zowel de CAD-bestanden als de driedimensionale objecten kunnen dus worden gezien als een werk in de zin van de auteurswet. Ten tweede is vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijke stempel van de maker heeft.21 Het hebben van een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijke stempel van de maker betekent dat het werk niet ontleend mag zijn aan een ander werk en dat het werk door de creatieve input van de maker gecreëerd moet zijn. Is dat het geval, dan ontstaat het auteursrecht van rechtswege. Ontwerpt en print een particulier een werk met de 3D-printer dan zal dit geen juridische problemen opleveren. Het auteursrecht beschermt namelijk een concreet ontwerp of product tegen kopiëren. Wie niet kopieert, maar zelf ontwerpt, kan per definitie geen auteursrechten schenden. Er kunnen zich echter wel problemen voordoen als het ontwerp van de particulier lijkt op een bestaand werk. Mag het in dat geval tot een zaak komen, dan mag de rechter de bewijslast omkeren en de particulier laten aantonen dat hij het ontwerp geheel zelf heeft bedacht en hij het niet onbewust ontleend heeft aan het andere werk.22 Er zijn echter uitzonderingen in het auteursrecht. Een uitzondering die hier van belang is, is de kopie voor eigen gebruik. Het is namelijk toegestaan een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk te maken, zolang dit maar voor eigen gebruik is. Zolang men dus de kopie niet verhandelt of openbaar maakt aan anderen is er geen probleem. Het is dus wettelijk toegestaan om bijvoorbeeld je eigen IKEA-bekers of kopjes in 3D uit te printen. Het zal daarbij niet uitmaken of de particulier het CAD-bestand legaal of illegaal heeft verkregen, in ieder geval tot het Hof van Justitie hierover geoordeeld heeft.23 Octrooirecht De opkomst van 3D-printers wordt bestempeld als de Derde Industriële Revolutie. Met de komst van de 3D-printer kunnen particulieren hun eigen ontwerpen tot leven brengen. Ook kunnen ze technische uitvindingen van anderen uitprinten. Octrooien beschermen technische uitvindingen tegen namaak. Met een geldig octrooirecht kan de octrooihouder anderen verbieden het geoctrooieerde voortbrengsel te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben. 24 Wil iemand een object dat hij ontwikkeld heeft beschermen door middel van het octrooirecht, dan zal hij bepaalde stappen moeten doorlopen. Ten eerste moet het object vatbaar voor een octrooi zijn. Vatbaar voor octrooi zijn uitvindingen op alle gebieden van de technologie die nieuw zijn, op uitvinderwerkzaamheid berusten en toegepast kunnen worden op het gebied van nijverheid, althans artikel 2 lid 1 Rijksoctrooiwet (hierna: Row). Met andere woorden: de uitvinding moet in een technologisch vakgebied liggen. Abstracte ideeën, spellen, medische behandelwijzen, computerprogramma s en werkwijzen zijn 19Barney Jopson, New stamping ground for Nike and Adidas as 3D shoes kick off, Financial Times, 9 juni HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). 21HR 30 mei 2008, LJN: BC2153 (Endstra Tapes). 22HR 21 februari 1992, NJ 1993, 163 (Barby/Sindy) 23HR 21 september 2012, LJN: BW Artikel 53 lid 1 sub a Rijksoctrooiwet. 13 vip magazine.indd :36

14 in principe uitgesloten van octrooi. Maakt iemand een 3D-object dat iets doet of een bepaalde functie heeft, dan zal het al snel aan de eis van een technologische uitvinding voldoen. Ten tweede is vereist dat de uitvinding nieuw en inventief is. Met nieuw wordt bedoeld dat de uitvinding nog niet mag bestaan. Is de gehele uitvinding in een document te vinden of is de uitvinding eerder openbaar gemaakt, dan wordt dit als nieuwheidsschadelijk gezien. Een uitvinding is inventief als het voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. Met andere woorden: het moet naar de huidige stand van de techniek niet voor de hand liggen dat een bepaalde uitvinding gedaan wordt. De nieuwheid en inventiviteit van een uitvinding wordt afgemeten aan de claims. Deze bevatten een definitie in juridische taal van wat onder de uitvinding wordt verstaan. Alleen deze definitie bepaalt of sprake is van inbreuk. De reikwijdte van de bescherming is dus afhankelijk van hoe de uitvinding in de claims beschreven wordt. Als men denkt dat een uitvinding nieuw en inventief is en men heeft de uitvinding op de juiste manier in de claims beschreven, dan kan men het octrooi aanvragen. Wordt het octrooi daadwerkelijk verleend, dan geniet de octrooihouder 20-jarige bescherming tegen inbreuken. Dit alles is een grote investering. Er zal namelijk een octrooigemachtigde, die de claims zal opstellen, betaald moeten worden. Als men het octrooirecht daarnaast wil beschermen tegen inbreuken, dan zal men steeds weer een advocaat in de arm moeten slaan. Ondanks al deze kosten, kan de investering ruimschoots terug worden verdiend, de octrooihouder heeft immers het alleenrecht op de uitvinding. Een octrooi lijkt heel mooi: de octrooihouder kan 20 jaar lang anderen verbieden de uitvinding na te maken, te verhandelen of in gebruik te hebben. Er is echter een probleem: de octrooihouder kan alleen optreden tegen de productie en tegen het bedrijfsmatig en zakelijk gebruik van de uitvinding. Een particulier die een uitvinding namaakt, zal nooit een inbreuk maken indien hij het voor zichzelf gebruikt. Echter, bedrijven die op bestelling 3D printen, plegen wél inbreuk wanneer ze een geoctrooieerd object printen. De vraag is echter: hoe komt een octrooihouder erachter dat bepaalde bedrijven geoctrooieerde uitvindingen zonder toestemming produceren en verhandelen? De 3D-printbedrijven zullen vaak een grote verscheidenheid aan verschillende producten printen waardoor de octrooirechthouder niet meer simpelweg kan vaststellen dat er een inbreuk wordt gemaakt bij het desbetreffende bedrijf. Daarnaast kunnen octrooihouders niet meer de voorraad van mogelijke inbreukmakers controleren op inbreuk makende producten (dit aangezien 3D-printbedrijven geen voorraad meer zullen hebben). Met andere woorden, octrooihouders kunnen geen effectief toezicht meer houden. karakter heeft. Nieuw betekent in het modellenrecht dat het moet gaan om een model dat nog niet eerder gepubliceerd of op de markt gebracht is. De nieuwheid is redelijk eenvoudig vast te stellen. Het eigen karaktercriterium is lastiger vast te stellen. Er moet dan getoetst worden of de algemene indruk die bij de gebruiker wordt gewekt, anders is dan wat er nu allemaal al op de markt te vinden is. Er moet dus een duidelijk verschil zijn met het bekende om een beschermd model te kunnen krijgen. Kleine details kunnen het verschil maken. Er wordt echter niet alleen naar deze details gekeken, het moet uiteindelijk een andere totaalindruk hebben. Functionele aspecten mogen niet meegewogen worden bij de vraag of sprake is van een nieuwe totaalindruk. Deze behoren onder het octrooirecht beoordeeld te worden. Het modellenrecht heeft daarmee een lagere creativiteitsgrens dan het auteursrecht. Het auteursrecht eist een eigen intellectuele prestatie van de maker. Bepaalde soorten legostenen (bijvoorbeeld lego-boogstenen) zijn nauwelijks een intellectuele prestatie te noemen, maar omdat ze wel een andere totaalindruk maken dan bestaande legostenen, kunnen ze wel als model beschermd worden. Een ontwerp dat én een eigen karakter heeft én een eigen intellectuele prestatie van de maker is, kan zowel met een auteursrecht als een modellenrecht beschermd worden. Om modellenrecht te verkrijgen, is een aanvraag verplicht. Dit kan zowel bij het Benelux-Bureau voor het Intellectuele Eigendom als bij het Europese Bureau voor Harmonisatie van de Interne Markt. Bij de aanvraag moet een afbeelding van het model worden gedeponeerd. Er wordt geen onderzoek gedaan naar nieuwheid of eigen karakter. Pas als het tot een rechtszaak komt, kan het modellenrecht ongeldig worden verklaard. De inschrijving is vijf jaar geldig, maar kan worden verlengd tot maximaal 25 jaar. Gedeponeerde modellen kunnen online ingezien worden. Zo kan in theorie na worden gegaan of hetgeen wat geprint gaat worden modellenrechtelijk beschermd is. In de praktijk is dit lastiger: het zoeken naar een product in een enorme database is niet bepaald eenvoudig. Als een model beschermd is, mogen anderen dat uiterlijk niet gebruiken in hun producten. Ook producten die op ondergeschikte punten afwijken, maar geen andere algemene indruk wekken, vallen onder de bescherming en zijn dus verboden. De wet noemt het vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, verhuren, invoeren, uitvoeren, tentoonstellen, gebruiken of in voorraad hebben als verboden handelingen. Alles bij elkaar kan men bij het 3D-printen van objecten in theorie zeker tegen octrooien aanlopen, maar het zal in de praktijk niet snel gebeuren. Particulieren plegen per definitie geen inbreuk en 3D-printbedrijven kunnen op een simpele manier zorgen dat ze nooit betrapt worden op een octrooi inbreuk. Modellenrecht Het tekening- en modellenrecht beschermt het uiterlijk van een product. Hierbij moet gedacht worden aan de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur en de versiering van een product. Grof gezegd gaan octrooien over de binnenkant van een product (de technische aspecten) en het modellenrecht over de buitenkant van producten. Het modellenrecht zal eerder relevant worden voor het 3D-printen dan het octrooirecht. Modellenrecht beschermt het uiterlijk van een product. Het is veel makkelijker om het uiterlijk van een product na te bootsen met 3D-printen, dan een bewegende en werkende technische constructie. Een product hoeft echter niet functioneel te zijn. Het uiterlijk van een sierproduct zoals een vaas, schilderij of een beeldje kan zonder problemen beschermd worden door het modellenrecht. Ook afzonderlijke onderdelen van een product kunnen modellenrechtelijk beschermd zijn. Wel zal dat onderdeel zichtbaar moeten zijn. Denk hierbij aan een telefoonhoesje of aan de velgen en een spoiler op een auto. Het uiterlijk van een product kan beschermd worden als het nieuw is en het een eigen 14 Net als bij octrooien zijn handelingen in de particuliere sfeer en voor niet-commerciële doeleinden uitgesloten van bescherming. Een particulier mag dus voor zichzelf beschermde modellen uitprinten en gebruiken, mits hij deze maar niet verhandelt. Expliciet toegestaan is het maken van een vervangend onderdeel of het repareren van het beschermde product met de bedoeling het zijn oorspronkelijke uiterlijk terug te geven. Dit is opgenomen in de wet om te voorkomen dat met een modellenrecht de markt voor reserveonderdelen geblokkeerd kan worden. Een consument die voor eigen gebruik beschermde modellen wil printen en gebruiken, hoeft zich weinig zorgen te maken over modellenrechten. Een bedrijf dat modellen print op bestelling, zal wel voorzichtiger moeten zijn. Zij kan wellicht een beroep doen op de reparatieclausule als eerder beschreven, indien het gaat om vervangende onderdelen. vip magazine.indd :36

15 Merkenrecht Conclusie Het merkenrecht beschermt tegen gebruik van een onderscheidingsteken tegen misbruik door anderen. Een onderscheidingsteken is bijvoorbeeld de naam of logo van een product of dienst, maar ook driedimensionale tekens kunnen worden beschermd als merk. Zelfs een geur of een melodie is onder omstandigheden als merk te deponeren. Het bekendste voorbeeld van een vormmerk is het Coca-Colaflesje. Andere vormmerken zijn het Yakult-flesje of de driehoekvormige Toblerone-chocola. Een vorm kan een merk zijn wanneer deze het product laat onderscheiden van producten van de concurrent.25 Bij een Coca-Colafles is dat geen probleem. Een LEGO-blokje bleek echter geen merk, het blokje is namelijk functioneel bepaald, oftewel dat blokje moet nu eenmaal die vorm hebben om ermee te kunnen bouwen. Die vorm kan dan niet als merk worden gebruikt. De reden hiervoor dat die vorm door een eenieder ongestoord gebruikt moet kunnen worden, het ligt dus in het algemene belang ervoor te zorgen dat niemand een monopolie krijgt op techniek. 26 De Europese rechter is in het algemeen streng voor vormmerken. Kort gezegd kan een vorm alleen als merk beschermd worden als een gemiddelde consument zou weten dat die vorm bedoeld is als merk. Een naam of logo kan gemakkelijker beschermd zijn als merk. Niemand mag dan producten maken van dezelfde soort als waarvoor het merk is gedeponeerd. Het merk moet dan wel geaccepteerd worden door het Benelux- of Europese merkenbureau, daarbij vindt altijd een inhoudelijke toetsing plaats. Het zal in de toekomst lastig zijn om intellectuele eigendomsrechten te handhaven. In veel gevallen is het toegestaan dat een particulier een werk, dat wordt beschermd door intellectuele eigendomsrechten, kan reproduceren. In het auteursrecht, octrooirecht en modellenrecht bestaat de uitzondering waarbij particulieren een kopie van een beschermd werk mogen maken voor eigen gebruik. Bij het auteursrecht is deze uitzondering beperkter omdat het werk ook niet openbaar gemaakt mag worden. Het merkenrecht levert voor particulieren geen problemen op, zolang zij het merk maar niet op het object printen. Op het moment zouden particulieren zonder al te veel problemen kunnen profiteren van de 3D-printer. Bedrijven die op bestelling 3D printen, plegen wel inbreuk op verschillende intellectuele eigendomsrechten wanneer ze beschermde objecten printen. Deze inbreuken zullen echter moeilijk op te sporen zijn nu de bedrijven geen voorraad meer nodig zullen hebben en omdat ze vaak een grote verscheidenheid aan objecten zullen printen waardoor effectief toezicht bijna onmogelijk wordt. Zoals het er nu uitziet zullen 3D-printbedrijven doorgaans intellectuele eigendomsrechten kunnen schenden. Het zou mij niet verassen als CAD-bestanden in de toekomst op de korrel worden genomen. Ergens zal de macht van 3D-printers beperkt moeten worden, waar dat precies gaat gebeuren, is toekomstmuziek. Dit artikel wordt in bewerkte vorm aangeboden vanuit de weblog 3D-dinsdag van Arnoud Engelfriet. Bij het merkenrecht geldt net als bij het octrooi- en modellenrecht de beperking dat alleen bij commercieel gebruik inbreuk gepleegd kan worden gepleegd op een merk. Niet commerciële namaken zouden dus geen inbreuk moeten opleveren. Echter, als iemand bijvoorbeeld zijn eigen schoenen ontwerpt, print en die voorziet van het logo van Adidas, dan kan hij wel degelijk in problemen komen. Dit aangezien men waarschijnlijk niet dezelfde kwaliteit als Adidas kan leveren, waardoor de schoenen reputatieschade opleveren voor de merkhouder. De merkhouder kan dan de schoenen opeisen en laten vernietigen wegens merkinbreuk. Ook als ze niet verhandeld worden. Hoewel vaak wordt gesproken van merkproducten, kan het merkenrecht niet verhinderen dat mensen de producten als zodanig namaken. Een product is een merkproduct als het merk er op staat. Zolang het merk of logo zelf dus niet wordt overgenomen, is reproductie toegestaan onder het merkenrecht. De eigenaar van het origineel zal dan op zoek moeten naar een ander intellectueel eigendomsrecht, zoals octrooi of modelrecht, om de productie tegen te kunnen houden. 25 HvJ EG 12 februari 2004, C-218/01 (Henkelfles). 26 HvJ EG 18 juni 2002, C-299/99 (Philips/Remington). 15 vip magazine.indd :36

16 Seminar Computerrecht 2013 Door Janneke de Grood Op 17 juni jl. vond de seminar Computerrecht plaats op de VU in Amsterdam. Bij dit interessante congres werd vooral de nadruk gelegd op het feit dat de technische ontwikkelingen op verschillende manieren een inbreuk kunnen maken op de privacy. Een aantal van onze leden waren hierbij aanwezig, hieronder een verslag van Janneke de Grood over de belangrijkste aspecten die zijn belicht. Ambient Intelligence (Aml): ontwikkelingen en juridisch kader Tegenwoordig zijn er steeds meer intelligente systemen onder ons. De term ubiquitous computing wordt hiervoor gebruikt. Dit is een vorm van informatieverwerking die volledig geïntegreerd is in alledaagse objecten en activiteiten. Er is tegenwoordig voortdurend interactie tussen personen en zaken. Onzichtbaar, discreet en onopvallend. Er is sprake van een complexe technologische omgeving, oftewel een ambient intelligence. Denk bijvoorbeeld aan een smart home, veiligheid, omgevingscontrole, energiemanagement en object tracking. Ook in de zorg is ambient intelligence volledig geïntegreerd. tegenwoordig wordt er bijvoorbeeld gebruik gemaakt van e-health, een online hulpverlening waarbij grotere en snellere toegang is tot de medische historie van de cliënt. Een steeds terugkerende vraag is: Wat vindt men ervan dat er allerlei informatie wordt geregistreerd wanneer daar geen toestemming voor is gegeven? Officieel is namelijk toestemming vereist, maar wordt deze ook altijd gegeven? Op het congres waren de meningen hierover sterk verdeeld, en ook in Nederland zelf is men nog lang niet uitgediscussieerd. De Google auto De Google auto is een goed voorbeeld van hoever de huidige stand van techniek al is. Het is een autonoom voertuig, een zelfrijdende auto. Er is een laser gemonteerd op het dak van de auto, deze scant een gebied van 200 feet (60 meter) rondom de auto en heeft vier radarsystemen, een camera, geavanceerde GPS en zeer gedetailleerde kaarten. Hoewel de techniek natuurlijk fantastisch is, zijn er ook een aantal problemen die bij deze technische vooruitgang komen kijken. Hoe worden bijvoorbeeld de camerabeelden geïnterpreteerd? Ook kleven er veel ethische vraagstukken aan het in gebruik nemen van de auto, zoals dat we van een mens accepteren dat fouten kunnen worden gemaakt, maar niet van een automatische auto. Indien een mens iemand aanrijdt, wordt dit gezien als een fout, een risico dat kan gebeuren. Maar wanneer hetzelfde zou gebeuren met de Google auto, zou dat tot grote onrust kunnen leiden. Al met al is het een interessant vraagstuk en sprak het onderwerp zeer tot de verbeelding, de spreker eindigde zijn verhaal dan ook met de woorden you ain t seen nothing yet! Slimme omgevingen We worden omringd met slimme omgevingen, denk bijvoorbeeld aan 2.0 mobiele applicaties, zoals een locatiedienst om een goedkoop tankstation te vinden, of de mobiele apps die artsen ondersteunen in het voorspellen van eierstokkanker. Men kan niet zonder toestemming onderworpen worden aan dergelijke slimme omgevingen. Er is toestemming vereist vóór het verzamelen van gegevens. Vaak zijn deze apps echter gratis. Maar weinig apps hebben een privacy policy, slechts 44 % van de betaalde apps (FTC rapport Mobile Apps study ). Dit terwijl de enkele toestemming geven voor het installeren van een app niet voldoende is met betrekking tot de privacy. Er moet op grond van art. 7 (a) Richtlijn 95/46 sprake zijn van ondubbelzinnige toestemming. En in art. 9 lid 1 E-Privacy Richtlijn 2002/58 staat dat de locatiegegevens anoniem moeten blijven, tenzij hiervoor toestemming is gegeven. In de Telecommunicatiewet is in artikel 11.5a lid 4 bepaald dat deze toestemming ook weer ingetrokken kan worden door de consument. Er is een voorstel om deze mogelijkheid tot het intrekken van de gegeven toestemming ook in de Algemene Verordening Gegevensbescherming 2012/11 final op te nemen. Helaas ging de laatste spreker vooral in op de technische kant om te bewerkstelligen dat iedere consument toestemming geeft voor het gebruik en het opslaan van zijn (persoonlijke) gegevens. Een discussie over of de manier waarop we het nu geregeld hebben voldoende is, bleef daardoor uit. Al met al was het een zeer gevarieerd congres. Ben je door dit artikel geïnteresseerd geraakt in het Computerrecht, bestel dan het tijdschrift Computerrecht: hèt tijdschrift voor informatica, telecommunicatie en recht. 16 vip magazine.indd :36

17 Scheermessenstrijd Door drs. Ilse Werts De rubriek Reclamerecht 101 bespreekt iedere uitgave een opmerkelijke rechtszaak op het gebied van het reclamerecht. Aan de hand van deze zaken worden verschillende onderdelen van het reclamerecht belicht. Deze keer: de scheermessenstrijd tussen Wilkinson en Gillette. De strijd tussen scheermesfabrikanten Wilkinson en Gillette beperkt zich niet tot het record aantal mesjes dat één scheermes kan bevatten. De ondernemingen kruisen de degen ook regelmatig in de rechtszaal. Iedere belofte op de verpakkingen en in de televisiecommercials lijkt door de concurrent door de mangel te worden gehaald. Begin 2013 heeft het Hof Den Haag uitspraak gedaan in de zaak die Gillette had aangespannen tegen de op de verpakking van Wilkinson gepresenteerde kreet scheert BETER dan MACH Door het noemen van het concurrerende merk MACH 3, vergelijkt Wilkinson haar product met dat van Gillette. Vergelijkende reclame is toegestaan en wordt in de Europese Richtlijn ter zake 28 zelfs aangemoedigd, omdat de consument hierdoor op een objectieve wijze kan worden voorgelicht en de vergelijking een stimulans kan vormen voor de mededinging. Een dergelijke vergelijkende reclame levert een geldige reden op voor het gebruik van het merk van een ander. Indien Wilkinson zich echter niet houdt aan de regels inzake vergelijkende reclame uit artikel 6:194a BW, levert dat een onrechtmatige daad op. Van een geldige reden voor het merkgebruik is in dat geval geen sprake. Nu op de verpakking zelf geen specifieke aspecten van de breed geformuleerde claim stonden, had Wilkinson aan de consument duidelijk moeten maken waar en hoe deze meer informatie over de vergelijking had kunnen vinden. De consument moet de claim immers op zijn juistheid kunnen controleren. Wilkinson had bijvoorbeeld een verwijzing kunnen opnemen naar een website met meer informatie. Ook dit had zij echter nagelaten. Omdat de claim op deze manier niet controleerbaar is, achtte het Hof de reclame ongeoorloofd. Aangezien Wilkinson geen ander verweer had gevoerd dan dat de vergelijkende reclame een geldige reden was voor het gebruik van het merk van Gillette, stelde het Hof vast dat sprake was van een merkinbreuk. Het in eerste aanleg opgelegde verbod op het gebruik van de claim bleef daarom behouden. Bovendien werden alle proceskosten van Gillette beschouwd als kosten gemaakt ter handhaving van haar merkenrechten. Wilkinson is derhalve op basis van artikel 1019h Rv veroordeeld in alle proceskosten (meer dan euro) van Gillette in het principale beroep. Het is niet vreemd dat Wilkinson en Gillette elkaar zo goed in de gaten houden. De reclameboodschap dat een ander scheermes beter is, zal immers veel consumenten kunnen overhalen het product van de rivaal aan te schaffen. Het controleren van de reclame-uitingen van de concurrent is voor grote bedrijven dan ook een belangrijk onderdeel van hun strategie en concurrentiestrijd. De uitspraak van het Hof toont aan dat een actieve houding zijn vruchten kan afwerpen: Wilkinson mag zich niet langer op deze manier vergelijken met Gillette. Wie stelt beter te zijn dan zijn concurrent, moet namelijk ook (op een controleerbare wijze) laten zien waarin hij dan precies beter is. Zo houden beide scheermesfabrikanten elkaar via het reclamerecht scherp! De voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame zijn vervat in artikel 6:194a lid 2 BW. Sub c van dit artikel bepaalt dat een vergelijkende reclame op objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen met elkaar dient te vergelijken. Wilkinson stelde zich op het standpunt dat haar claim scheert BETER dan MACH 3 zag op een vergelijking tussen het overall scheerresultaat van beide scheermessen. Op de verpakking stonden echter geen kenmerken vermeld die deze claim onderbouwden. De op de verpakking vermelde kenmerken Ultra Glide mesjes en Gelreservoir voor moeiteloos glijden bijvoorbeeld, zien volgens het Hof niet op een vergelijking met een ander product of merk. Het kenmerk Gaat tot 2x langer mee dan gewone glijstrips betreft wel een vergelijking, maar ziet op de duurzaamheid van het product in plaats van op het scheerresultaat. De opmerking minder irritatie vermeldt niet met welk ander product het scheermes van Wilkinson wordt vergeleken. Bovendien is de mate van irritatie slechts één van de vele aspecten van het scheren die het uiteindelijke scheerresultaat bepalen. Volgens het Hof werd de claim scheert BETER dan MACH 3 dus niet op de verpakking gespecificeerd. Derhalve achtte zij het niet controleerbaar dat het scheermes van Wilkinson daadwerkelijk beter scheert dan de MACH 3 van Gillette. 27Hof Den Haag 29 januari 2013, IER 2013, 4 m.nt. Eijsvogels en Hoogenraad. 28Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PbEU 2006, L 376/21). 17 vip magazine.indd :36

18 Betrokkenheid internet service providers bij IE-rechtshandhaving Door Tubâ Kiliç Jaarlijks zouden ruim zeshonderd verzoeken van Brein richting internet service providers ter opeising van NAW-gegevens van vermeende inbreukmakers probleemloos worden ingewilligd. Dat zijn identificerende gegevens, waar service providers vaak, al dan niet volledig, over beschikken. Het roept de vraag op of het betrekken van service providers bij de rechtshandhaving van IE-rechten wenselijk is. In 2011 werd enig ophef veroorzaakt toen bekend werd dat Brein een e-paymentprovider onder druk zette om de NAW-gegevens van een vermeende inbreukmaker te krijgen.29 Later bleek het te gaan om Techno Design, die betalingsdiensten verleende voor een torrentsite. Volgens artikel 3:15d BW hebben diensten van de informatiemaatschappij de plicht om algemene informatie bekend te maken, zoals naam, adres, BTW-nummer etc. Ook (torrent)websites worden aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij, omdat sprake is van economische activiteit. Privacy was dan ook niet aan de orde, maar de gang van zaken is niet verschillend wanneer privacy wél op gespannen voet komt te staan met rechtshandhaving. Brein baseert zich op artikel 8 sub f en 9 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens en het bepaalde in Lycos/Pessers. In de zaak Lycos/Pessers eiste Pessers de NAW-gegevens van een abonnee van Lycos, die zijn goede eer en naam zou hebben geschonden door hem op een door Lycos opgeslagen website uit te maken voor oplichter. Deze gegevens waren volgens Pessers noodzakelijk om een schadevergoedingsprocedure mogelijk te maken. Moet de service provider als tussenpersoon aan dat verzoek voldoen? Het Hof besliste dat een service provider onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen door de bij haar bekende NAW-gegevens van de betreffende websitehouder niet op verzoek aan een belanghebbende derde bekend te maken. Waar het bij verzoeken tot blokkeren en verwijderen van informatie, moet gaan om evidente onrechtmatigheid, heeft het Hof voor wat betreft de bekendmaking van NAW-gegevens bepaald dat het moet gaan om mogelijke onrechtmatigheid, Indien voldoende aannemelijk is dat [..] onrechtmatig zou kunnen zijn, met daarbij het volgende door de serviceprovider in acht te nemen toetsingskader: a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk; b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens; c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.30 De service provider is bij verzoeken tot het verstrekken van NAW-gegevens dan ook sneller aansprakelijk dan wanneer het gaat om het beperken van informatie. De Hoge Raad heeft dit toetsingskader overgenomen. Echter, na Lycos/Pessers zijn een aantal richtlijnen in werking getreden, waaronder de in dit geval meest relevante E-Privacyrichtlijn, waarmee de vraag rijst of het toetsingskader van Lycos/Pessers stand kan houden. Brein baseert zich op Lycos/Pessers31 en artikel 8 sub f en 9 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Voldoen die gronden wel? Drie jaar later is door het Hof van Justitie het arrest Promusicae gewezen, daarin redeneert de rechter a contrario dat de E-privacyrichtlijn niet uitsluit dat lidstaten de verplichting kunnen opleggen NAW-gegevens te verstrekken.32 Bij omzetting van de richtlijn moeten de lidstaten een juist evenwicht tussen de verschillende, door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten verzekeren.33 Kingma betoogt dat voor Lycos/Pessers geen plaats meer is, omdat zo een vooraf gedetailleerde bepaling overeenkomstig de E-Privacyrichtlijn ontbreekt in de Nederlandse wetgeving.34 De minister van Justitie denkt daar anders over. In reactie op het Promusicaearrest heeft de minister laten weten geen aanleiding te zien tot wijziging van het beleid of wetgeving. Volgens de minister heeft de Nederlandse rechter de bevoegdheid een vordering tot verstrekking van NAW-gegevens toe te wijzen met inachtneming van de vereiste belangenafweging en verwijst onder meer naar de implementatie van artikel 8 van de Handhavingsrichtlijn.35 Maar het probleem is nu juist dat vaak geen rechter aan te pas komt, het argument van de minister dekt de lading niet. Verder kan volgens Kingma nergens voldoende specifiek in worden gelezen dat verkeersgegevens van gebruikers van elektronische communicatiediensten kunnen worden verwerkt ten behoeve van een civiele partij die een civiele actie tegen hen wil instellen. De implementatie zoals bedoeld door de minister, is te algemeen of gaat uit van serviceproviders die zelf onrechtmatig handelen.36 De huidige praktijk is dan ook gebaseerd op twijfelachtige gronden. De vraag is niet of inbreukmakers al dan niet aangepakt zouden moeten worden, de weg waarlangs dat gebeurd is niet ideaal. Dat een private instelling als Brein elke serviceprovider in de vuurlinie kan betrekken, heeft tot gevolg dat service providers een juridische taak toebedeeld krijgen; een vordering op zijn eigen merites beoordelen.37 Dat oordeel wordt niet onafhankelijk en onpartijdig gevormd gezien de eigen positie van de serviceprovider. En dan is ook nog maar de vraag of de door serviceproviders te maken belangenafweging een juiste zal zijn, is het een verkeerde, kan dat van beide kanten tot eigen aansprakelijkheid leiden. 29 D. Reijerman, Brein krijgt naw-gegevens via betalingsprovider, Tweakers.net 2011, < 30Hof Amsterdam 24 juni 2004, IEPT (Lycos Pessers), r.o HR 25 november 2005, LJN AU4019 (Lycos/Pessers). 32HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae v Telefonica inzake KaZaa), r.o HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae v Telefonica inzake KaZaa), r.o S.H. Kingma, De botsing tussen IE- en Privacyrechten, Privacy & Informatie , p Reactie op Promusicae-arrest en aanbieding rapporten Geschillenbeslechting en collectief rechtenbeheer en Evaluatie van de artikelen 29a en 29b van de Auteurswet 1912, Den Haag: Ministerie van Justitie 2008, p S.H. Kingma, De botsing tussen IE- en Privacyrechten, Privacy & Informatie , p Hof Amsterdam 24 juni 2004, IEPT (Lycos Pessers), r.o vip magazine.indd :36

19 Waar het gaat om particuliere gebruikers, is dat daarbij het recht op anonimiteit in het geding komt, meer dan in het geval van inbreuk makende websites die volgens de wet hun bedrijfsgegevens bekend moeten maken. Lycos/Pessers doet afbreuk aan dat recht en de serviceprovider ziet zichzelf liever niet voor problemen. De situatie is een soort catch-22. Een derde belanghebbende wil over de gegevens beschikken om een schadevergoedingsprocedure tegen de vermeende inbreukmaker mogelijk te maken. De gebruiker wil zijn anonimiteit niet verliezen, waarvan achteraf kan blijken dat de identificerende gegevens niet hadden mogen worden afgestaan. Een oplossing kan worden gevonden in het inbouwen van een onafhankelijke autoriteit, die kan toetsen aan expliciete randvoorwaarden, alvorens overgegaan kan worden tot het verstrekken van gegevens. Een alternatief kan worden gevonden in het Amerikaanse model. Anonieme gebruikers kunnen worden gedagvaard als John Doe. De serviceprovider stelt doorgaans de gedaagde hiervan op de hoogte, die zich kan verweren middels een motion to quash om het verzoek tot identificatie tegen te houden. 38 Op deze wijze kan de rechtsonzekerheid die service providers voor de kiezen krijgen ingeperkt worden, nu zij steeds vaker betrokken worden bij de rechtshandhaving van IE-rechten en is het recht op anonimiteit beter gewaarborgd. Gezien de huidige stand van zaken is het niet zo vreemd dat een private instelling als Brein alle ruimte heeft een sport te maken van juridische dreigingen Potential legal challenges anonymity, citmedialaw.org 2011, < 39Volgens advocaat Cohen Jehoram worden jaarlijks ruim zeshonderd verzoeken van Brein zonder problemen ingewilligd door providers. B. de Winter, Stichting Brein claimt torrentschade bij internetprovider, Nu.nl 2012, < 19 vip magazine.indd :36

20 20 vip magazine.indd :36