De rechtspositie van de onbekend gebleven werknemer jegens de pensioenuitvoerder

Transcriptie

1 De rechtspositie van de onbekend gebleven werknemer jegens de pensioenuitvoerder P.A.M. Kuijper Juli

2 De rechtspositie van de onbekend gebleven werknemer jegens de pensioenuitvoerder Auteur: Drs. P.A.M. Kuijper CPC Studentnummer: eerste begeleiders: mr.dr. D.M.A. Gerdes tweede begeleider: prof.mr. M.L. Hendrikse Juli

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Achtergrond Vraagstelling Onderzoeksmethode Opzet van de scriptie 5 2. De onderlinge verhouding van bij een pensioen betrokken partijen 2.1 Inleiding De pensioendriehoek Premiebetaling en opgeven deelnemers 7 3. Verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds 3.1 Inleiding Worden onbekend gebleven werknemers deelnemers? Verwerven alle deelnemers aanspraken? Geen premie, geen recht -beding Hoe lang kunnen aanspraken worden geclaimd? Standpunt Minister Sociale Zaken en Werkgelegenheid Conclusie Verzekeraars 4.1 Inleiding Worden onbekend gebleven werknemers deelnemers? Verwerven alle deelnemers aanspraken? Conclusie De rechtspositie van de onbekend gebleven deelnemer 5.1 Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen Verzekeraars Rol wetgever Verantwoordelijkheden van de bij pensioen betrokken partijen 26 Literatuurlijst 28 Lijst van gebruikte afkortingen 28 Bijlagen 29 3

4 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Achtergrond Pensioen is van een stoffig onderwerp voor specialisten in de laatste jaren geworden tot een maatschappelijk thema waarover de kranten met enige regelmaat volgeschreven worden. Het vakgebied pensioen maakt dan ook een stormachtige ontwikkeling door. Als gevolg van de vergrijzing gaan in de komende jaren steeds meer mensen van hun pensioen genieten. Met een terugtredende overheid, die de AOW lasten ziet stijgen en daarop wil bezuinigen, wordt het pensioen bij pensioenfondsen en verzekeraars van steeds groter belang. Het pensioenvermogen is in Nederland inmiddels gestegen naar ruim 870 miljard (146% van het bruto binnenlands product), maar toch lijkt er niet voldoende geld te zijn om de uitkering van pensioen te garanderen, bij vele pensioenfondsen dreigen kortingen. Hoewel pensioen vroeger als een vanzelfsprekendheid werd ervaren, met de gedachte dat dit wordt geregeld door de werkgever en de bonden, lijken tegenwoordig steeds meer mensen zich zorgen te maken over de financiering van hun oude dag. Bij pensionering blijkt de uitkering namelijk nog wel eens lager dan gedacht. Dan kan blijken dat er geen pensioen was, dat sprake was van een slechte pensioenregeling of dat een werknemer bij de uitvoerder onterecht onbekend is gebleven. In de praktijk blijkt regelmatig dat werkgevers niet op de hoogte zijn van een verplichtgestelde regeling of dat zij zich hieraan bewust willen ontrekken om geen premie te hoeven voldoen. Als het slechter gaat met een onderneming, blijkt het opgeven van werknemers aan een verzekeraar vaak niet de eerste prioriteit van de ondernemer. Dat leidt immers tot nog meer rekeningen die niet voldaan kunnen worden. Het niet opgeven van een werknemer aan de uitvoerder kan echter voor de werknemer, die in de veronderstelling is dat het pensioen goed geregeld is, echter verstrekkende financiële gevolgen hebben. 1.2 Vraagstelling Deze scriptie onderzoekt de rechtspositie van de werknemer, die volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op pensioen, maar waarvan de werkgever heeft nagelaten deze aan te melden bij de uitvoerder. De centrale vraag is of de bij een pensioenuitvoerder onbekend gebleven werknemer jegens de uitvoerder pensioen kan claimen. Dit is een voor de juridische pensioenpraktijk zeer relevante vraag, omdat de werkgever die onrechtmatig handelt voor de werknemer meestal geen verhaal biedt. Deze is op het moment dat de werknemer met pensioen gaat namelijk vaak failliet of onvoldoende kapitaalkrachtig om de pensioenclaim te dragen. 1.3 Onderzoeksmethode Om te beoordelen of de bij een pensioenuitvoerder onbekend gebleven werknemer jegens deze uitvoerder pensioen kan claimen, is allereerst in de literatuur onderzocht welke partijen bij pensioen betrokken zijn en wat hun onderlinge verhoudingen zijn. Voor de beantwoording van deze vraag is algemeen recht, verzekeringsrecht en pensioenrecht relevant. Uit het onderzoek is gebleken dat de rechtspositie van de werknemer bij een verplichtgesteld pensioenfonds afwijkend is van die bij een verzekeraar. Deze beide situaties zijn daarom separaat uitgewerkt. 4

5 Daarvoor zijn onder andere de op de website gepubliceerde reglementen van een aantal pensioenfondsen, die hun regeling laten uitvoeren door verschillende administrateurs, bestudeerd. Voor de situatie bij een verzekeraar zijn de reglementen lastiger te achterhalen, daarom is het pensioenreglement van mijn werkgever gebruikt als uitgangspunt. Vervolgens is nagezocht of er jurisprudentie bestaat over werknemers die bij een fonds pensioen claimen, terwijl zij daar als deelnemer niet bekend waren. Er is enige jurisprudentie gevonden. Tijdens het schrijven van deze scriptie is nog een zeer belangrijk arrest gewezen door de Hoge Raad. Ten slotte is in de pensioenliteratuur een discussie is losgebarsten over de recente uitspraak van de Hoge Raad en een gepubliceerde visie van de toezichthouder. In het kader van de informatieverzameling ten behoeve van deze scriptie is in juni 2012 een lezing bezocht, waar onder andere dit onderwerp aan de orde kwam. Daarbij hebben diverse auteurs hun gepubliceerde visie toegelicht. Hoewel de mondelinge (ongepubliceerde) stellingen niet expliciet in deze scriptie zijn verwerkt, was de lezing behulpzaam voor de beeldvorming. Hoewel het debat in de literatuur nog gaande is, is in deze scriptie getracht een systematisch overzicht te geven van de grondslag van de totstandkoming van de rechtsverhouding tussen de werknemer en de uitvoerder. De visies hierover blijken op sommige gebieden fors uiteen te lopen, met name ten aanzien van de positie ten opzichte van de verzekeraar, hetgeen gevolgen heeft voor de mogelijke pensioenclaim van de onbekende deelnemer. 1.4 Opzet van de scriptie Ter verdere inleiding is in hoofdstuk 2 omschreven hoe een pensioenovereenkomst tot stand komt en welke partijen hierbij betrokken zijn. Gezien de verschillen in de rechtsverhoudingen en grondslagen hiervan, komen vervolgens in hoofdstuk 3 en 4 de situatie van een verplichtgesteld pensioenfonds en een verzekeraar aan de orde. Ten slotte worden in hoofdstuk 5 conclusies getrokken over de rechtspositie van de onbekend gebleven werknemer, waarna enkele aanbevelingen volgen over mogelijke aanpassing van wetgeving en een aantal opmerkingen wordt gemaakt over de maatschappelijke context waarin deze problematiek speelt. 5

6 Hoofdstuk 2. De onderlinge verhouding van bij een pensioen betrokken partijen 2.1 Inleiding De vraag die in deze scriptie centraal staat is of de bij een pensioenuitvoerder onbekend gebleven werknemer jegens de uitvoerder pensioen kan claimen. Om te beoordelen wat de rechtspositie is van een dergelijke onbekend gebleven deelnemer, dienen eerst de verhoudingen tussen de betrokken partijen (werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder) in kaart gebracht te worden. 2.2 De pensioendriehoek Bij een pensioen zijn altijd drie partijen betrokken: de werkgever, de werknemer en een pensioenuitvoerder. Dit is een gevolg van de wettelijke verplichting de pensioentoezegging buiten de onderneming veilig te stellen. 1 De pensioenovereenkomst die wordt gesloten tussen werkgever en werknemer, is een arbeidsvoorwaarde. 2 Het is één van de vele onderwerpen die in het kader van een arbeidsovereenkomst geregeld kunnen worden. De pensioenovereenkomst kan aan de zijde van de werkgever overigens ook onbedoeld tot stand komen. Als een werknemer in dienst treedt en er wordt met de werkgever over pensioen niets afgesproken, kan van rechtswege een pensioenovereenkomst ontstaan. Als aan een vergelijkbare groep werknemers een pensioentoezegging is gedaan, wordt als de werkgever niet expliciet vermeldt dat geen pensioen wordt toegezegd, aangenomen dat de werkgever een onherroepelijk aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst heeft gedaan. 3 Als de werknemer dit aanbod accepteert, ontstaat een pensioenovereenkomst. De werkgever dient na het sluiten van een pensioenovereenkomst een pensioenuitvoerder te kiezen, die de betalingsverplichting van het te zijner tijd aan de werknemer uit te keren pensioen op zich neemt. Dit zodat de werknemer voor de oudedagsvoorziening niet afhankelijk is van de financiële gezondheid en het voortbestaan van de (voormalige) werkgever. De pensioenuitvoerder kan een pensioenfonds zijn (ondernemingspensioenfonds of een al dan niet verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds) of een verzekeraar. In de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement, die door de werkgever met de pensioenuitvoerder wordt gesloten of van toepassing is, staan bepalingen over de informatie die de werkgever aan de uitvoerder moet verstrekken. 4 De pensioenuitvoerder verplicht de werkgever onder andere om de werknemers aan wie een pensioentoezegging is gedaan aan de uitvoerder op te geven. Voor de werknemers moet immers premie worden afgedragen aan de uitvoerder om het pensioen te verzekeren. De uitvoerder moet de risico s die hij in dekking neemt kennen. Het pensioenreglement, waaraan de deelnemer rechten jegens de uitvoerder kan ontlenen, wordt geschreven door de uitvoerder. 5 Dit reglement is, als alles correct verloopt, geheel in overeenstemming met de pensioenovereenkomst (tussen werkgever en werknemer) en de uitvoeringsovereenkomst (tussen de werkgever en uitvoerder), waardoor al het toegezegde pensioen ook verzekerd is. 1 Artikel 23 Pensioenwet. 2 Lutjens Artikel 7 lid 4 Pensioenwet. 4 Artikel 25 lid 1 sub c Pensioenwet. 5 Artikel 35 lid 1 Pensioenwet. 6

7 Het pensioenreglement kan, indien dit is geschreven door een verzekeraar, ook worden gezien als een derdenbeding 6 in de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en uitvoerder ten behoeve van de werknemer, die aan het pensioenreglement immers rechten jegens de uitvoerder ontleent. Bij een verplichtgestelde regeling is de werknemer op grond van de wet gebonden aan het reglement. 7 In de driehoek tussen de werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder spelen derhalve uiteindelijk meerdere partijen en overeenkomsten een rol. Dit is schematisch weer te geven: Werknemer / deelnemer pensioenovereenkomst (onderdeel van de arbeidsovereenkomst) pensioenreglement Werkgever uitvoeringsreglement of uitvoeringsovereenkomst Pensioenuitvoerder - De werkgever zegt in de pensioenovereenkomst pensioen toe aan de werknemer. De werkgever is wettelijk verplicht het pensioen bij een uitvoerder onder te brengen en de premie te voldoen. - De werkgever sluit daartoe met de pensioenuitvoerder een uitvoeringsovereenkomst (in geval van een verzekeraar) of is bij een verplichtgesteld pensioenfonds gehouden aan het uitvoeringsreglement. 7 - De pensioenuitvoerder stelt het pensioenreglement vast, waarin de verhouding tussen deelnemer en pensioenuitvoerder geregeld is. Deelnemer is de werknemer die pensioenaanspraken verwerft jegens de pensioenuitvoerder Premiebetaling en opgeven deelnemers Op grond van een uitvoeringsovereenkomst of reglement betaalt de werkgever premie aan de uitvoerder, waartegenover rechten uit het pensioenreglement voor de derde (werknemer) jegens de uitvoerder ontstaan. Als de werknemer bij de pensioenuitvoerder bekend is, neemt de verzekeraar het risico in dekking en wordt de premie geïnd. De rechtspositie van de werknemer bij het niet betalen van de premie is ook duidelijk. De wet voorziet erin dat een verzekeraar de polis premievrij kan maken. 9 Een pensioenfonds mag de aanspraak echter niet korten wegens het niet betalen van de premie. 10 De vraag is echter wat de rechtspositie van de deelnemer is als de werkgever de werknemer niet aan de uitvoerder heeft opgegeven. Er wordt dan voor hem geen premie voldaan, omdat de uitvoerder de deelnemer niet kent en geen premie in rekening brengt. In deze situatie kan de verzekeraar de polis niet premievrij maken en heeft een fonds nooit van zijn bijzondere incassomogelijkheden 11 gebruik kunnen maken. Kunnen er voor de uitvoerder dan toch verplichtingen ontstaan jegens een bij hem onbekende derde? 6 Artikel 6:253 BW. 7 Artikel 4 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Artikel 1 Pensioenwet. 9 Artikel 29 Pensioenwet. 10 Artikel 134 Pensioenwet & Memorie van Toelichting, zie hoofdstuk 3 onder Premie invorderen middels dwangbevel: Artikel 21 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Directie hoofdelijk aansprakelijk stellen: Artikel 22 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds

8 Deze vraag zal voor twee belangrijke groepen uitvoerders (verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars) nader worden uitgewerkt in de volgende hoofdstukken. Gezien het verschil tussen de situatie bij verplichtstelling en een vrijwillige overeenkomst, komen deze beide uitvoerders achtereenvolgens in hoofdstuk 3 en 4 aan de orde. 8

9 Hoofdstuk 3. Verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds 3.1 Inleiding Op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf) kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplichtstellen, voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. 12 Het georganiseerde bedrijfsleven moet hiervoor een belangrijke meerderheid van in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen. 13 In een verplichtstelling moet de werkingssfeer duidelijk omschreven worden: bepaalbaar moet zijn welke werknemer verplicht is tot deelname in de regeling. In de praktijk blijkt overigens niet altijd makkelijk te bepalen of een werknemer onder de werkingssfeer valt; de feitelijke gang van zaken binnen de onderneming is hiervoor bepalend. 14 Als de bedrijfstakregeling eenmaal verplicht gesteld is, moeten op grond van de Wet Bpf de werkgevers en hun werknemers die onder de werkingssfeer vallen, de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds naleven. 15 In het uitvoeringsreglement van bedrijfstakpensioenfondsen staat opgenomen dat de werkgever verplicht is tot aanmelding bij het fonds van alle werknemers die aan de verplichtgestelde pensioenregelingen moeten deelnemen. Werkgevers die bij het fonds zijn aangesloten, moeten ervoor zorgen dat het fonds beschikking krijgt over de benodigde gegevens (persoons- en salarisgegevens van de werknemers die verplicht aan de regeling deelnemen). De werkgever dient immers aan het fonds premie af te dragen. Het fonds kent aan de deelnemers aanspraken toe, die door deze premie gefinancierd dienen te worden. Een bedrijfstakpensioenfonds heeft overigens bijzondere bevoegdheden om de betaling van deze premie te bevorderen. 16 Zo kan een dwangbevel worden uitgebracht, dat een executoriale titel oplevert en kan de bestuurder van de vennootschap van de werkgever hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld, indien de premie niet wordt voldaan. 17 Premies kunnen door het fonds ook met terugwerkende kracht gevorderd worden. 18 Normaal gesproken melden werkgevers hun werknemers tijdig aan bij het fonds en geven zij de juiste gegevens voor hun pensioen aan het fonds door, waarna de premie wordt afgedragen. Bedrijfstakpensioenfondsen kunnen op een correcte aanmelding van werknemers ook (enige) controle uitoefenen. Zo kunnen zij van het UWV een opgave krijgen van werkgevers die binnen een bepaalde sector personeel in dienst nemen. Ook kan bij de Kamer van Koophandel worden nagegaan welke ondernemingen in een bepaalde sector actief zijn. Fondsen krijgen daarnaast vaak signalen uit de bedrijfstak, van het georganiseerde bedrijfsleven en van de werknemers binnen de sector. Meerdere fondsen kennen binnen de sector een handhavingsorgaan of organisatie, vaak opgericht door cao-partijen, die actief toezicht houdt op het naleven van de cao en de aanmelding van werknemers. Het fonds heeft, zoals reeds omschreven, voldoende middelen om de betaling van de premie te realiseren. Pensioenopbouw en de financiering hiervan zijn op deze wijze goed geregeld. 12 Artikel 2 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2006, nr. AV/PB/06/102511b, met betrekking tot het aanvragen, wijzigen of intrekken van de verplichtstelling op grond van de Wet verplichte beroepspensioenregeling. 14 Gerlag 2010, p Artikel 4 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Artikel 21 e.v. Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Artikel 23 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Sutrisna 2010, p

10 Toch kan het voorkomen dat werkgevers, al dan niet opzettelijk, een of meer werknemers of zelfs al hun werknemers niet opgeven aan het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. Niet alle werkgevers staan immers positief tegenover een verplichtgestelde regeling; sommige willen premieafdracht voorkomen. Ook kunnen werkgevers ten onrechte denken dat hun werknemers niet of niet allemaal aan een verplichtgestelde regeling hoeven deel te nemen, omdat zij onder een andere verplichtgestelde regeling (menen te) vallen of zelf een regeling voor hun personeel hebben getroffen. Werknemers kunnen daarom langere tijd bij een fonds onbekend blijven. 3.2 Worden onbekend gebleven werknemers deelnemers? De centrale vraag in deze scriptie is of de onbekend gebleven werknemer bij de pensioenuitvoerder (in dit geval het verplichtgestelde fonds) pensioen kan claimen. In het algemeen kan worden gesteld dat deelnemers in een regeling pensioenaanspraken verwerven. Ik heb daarom onderzocht in de relevante wetgeving en de reglementen van een aantal pensioenfondsen wanneer een werknemer deelnemer in de regeling wordt en aanspraken verwerft Wetgeving In de Wet Bpf is niet bepaald wanneer iemand deelnemer is. De Wet Bpf bevat slechts een summiere definitie van het begrip deelnemer: de deelnemer, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet. 19 In de Pensioenwet is de deelnemer gedefinieerd als de werknemer of gewezen werknemer die op grond van een pensioenovereenkomst pensioenaanspraken verwerft jegens een pensioenuitvoerder. 20 Met een pensioenovereenkomst wordt gelijkgesteld de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling. 21 Uit deze bepalingen kan geconcludeerd worden dat een werknemer die onder de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds valt (waarbij de uitvoerder altijd bekend is) en pensioenaanspraken verwerft, een deelnemer is volgens de definitie van de Pensioenwet en Wet Bpf Reglementen In de reglementen van een fonds wordt bepaald wanneer een werknemer deelnemer is en aanspraken kan verwerven. De reglementen verschillen van fonds tot fonds. Om een indruk te krijgen van hoe een en ander in de reglementen van een fonds geregeld kan worden, zijn de reglementen van vier verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen nader bekeken, te weten: 1. Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (STIPP) Pensioenfonds Bouwnijverheid (Bpf Bouw) Pensioenfonds Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie (Bpf MITT) Artikel 1 sub g Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds Artikel 1 Pensioenwet. 21 Artikel 2 lid 2 Pensioenwet

11 In drie van de vier bekeken reglementen wordt de deelnemer direct of indirect (via de definitie van de werkgever) gedefinieerd als een werknemer die volgens de verplichtstelling verplicht is tot deelname in de regeling. Een werknemer die onder de verplichtstelling valt, is dus in deze drie fondsen automatisch deelnemer in de regeling van het pensioenfonds. Alleen STIPP stelt, om de deelneming te laten aanvangen, expliciet de eis dat de werknemer door de werkgever bij het fonds is aangemeld. 26 Lutjens is van mening dat een dergelijk beding, dat leidt tot het alleen toekennen van pensioen aan bekende deelnemers, is toegestaan. 27 Huijg vindt zo n bepaling in strijd met de ratio van de verplichtstelling. 28, Conclusie Geconcludeerd kan worden dat onbekend gebleven werknemers bij drie van de vier onderzochte fondsen net als wel opgegeven collega s deelnemer zijn in de regeling, als zij onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. 3.3 Verwerven alle deelnemers aanspraken? Hiervoor is geconcludeerd dat bij een aantal fondsen de onbekend gebleven werknemer, als hij onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, volgens de reglementaire bepalingen deelnemer wordt. De volgende vraag is of de onbekend gebleven deelnemer in alle gevallen ook aanspraken verwerft. Voor een bij het fonds onbekend gebleven deelnemer wordt immers geen premie voldaan. Worden ook aanspraken opgebouwd als geen premie is afgedragen? Wetgeving In de Wet Bpf wordt niet bepaald wanneer een deelnemer aanspraken verwerft of hoeveel. De Wet Bpf bepaalt slechts dat werknemers en werkgevers de reglementen moeten naleven. 30 Uit de reglementen kan een deelnemer afleiden welke aanspraken hij verkrijgt jegens het fonds. De Pensioenwet bevat, op een aantal minimumnormen na, ook geen bepalingen over wanneer en hoeveel pensioen verworven wordt. 31 De pensioenovereenkomst is bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds het resultaat van onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Het fonds legt op basis hiervan in zijn reglement vast wanneer en hoeveel aanspraken verworven worden. Uit deze bepalingen kan worden geconcludeerd dat niet de wet, maar de reglementen van een fonds bepalen of een werknemer pensioen verkrijgt en hoeveel Reglementen In de reglementen van de vier onderzochte regelingen is bepaald dat deelnemers pensioen opbouwen. Het opbouwpercentage en de grondslagen waarover wordt opgebouwd worden omschreven, evenals het behouden van aanspraken bij beëindiging van de deelneming. 26 Artikel 3 Plusregeling STIPP: Het deelnemerschap vangt aan op de datum van aanmelding bij het fonds door de werkgever, mits voldaan wordt aan de omschrijving van deelnemer als genoemd in de statuten. 27 Lutjens Huijg 2012, p Huijg 2012, p Artikel 4 Wet verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds In de Pensioenwet is een aantal (minimum)eisen gesteld aan pensioenverwerving. Zo kan bijvoorbeeld, indien ouderdomspensioen is toegezegd de opbouw hiervan niet later beginnen dan op 21 jarige leeftijd (artikel 14 Pensioenwet) en dient de verwerving van aanspraken evenredig in de tijd plaats te vinden (artikel 17 Pensioenwet). Daarnaast dient natuurlijk rekening te worden gehouden met de maximale pensioenopbouw vanuit fiscaal oogpunt (Wet op de loonbelasting 1964). 11

12 In drie van de vier bekeken reglementen is een vorm van voorbehoud opgenomen. In een van de reglementen (Bpf Bouw) staat omschreven dat een deelnemer aanspraken kan opbouwen. Slechts indien en voor zover de verschuldigde premie volledig is voldaan, vindt daadwerkelijk pensioenopbouw plaats. 32 Er is dus beleid gevormd, waarin is bepaald wanneer ondanks het uitblijven van premiebetaling toch aanspraken toegekend worden. 32 In twee andere reglementen (STIPP en PMT) is opgenomen dat een deelnemer aanspraken verwerft indien en voor zover de daartoe verschuldigde premie aan het fonds is betaald Conclusie Geconcludeerd kan worden dat deelnemers in de vier bestudeerde reglementen in ieder geval pensioen verwerven als de premie is voldaan. Voor bij het fonds onbekende deelnemers zal echter geen premie worden vastgesteld of afgedragen. Bij slechts één van de onderzochte fondsen verwerven onbekende deelnemers, waarvoor geen premie wordt voldaan, desalniettemin reglementair aanspraken. Bij de andere drie fondsen zal, conform de reglementen, in de situatie waarin geen premie is voldaan, geen verwerving van pensioen plaatsvinden. 3.4 Geen premie, geen recht -beding Hoewel in veel reglementen de regel geen premie, geen recht is opgenomen, is het zeer de vraag of en in hoeverre een dergelijke bepaling is toegestaan Wetgeving Hoewel in de Pensioenwet geen expliciete bepaling is opgenomen over de verwerving van aanspraken bij het uitblijven van premiebetaling, is de memorie van toelichting van de Pensioenwet op dit punt erg stellig: De relatie tussen werkgever en pensioenfonds heeft in principe een onbeperkte duur. [ ] De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. Voor de werknemer betekent dit dat zijn aanspraak jegens het pensioenfonds op pensioenuitkering in principe los staat van de vraag of de premie is voldaan. Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe «geen premie geen recht» door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen op grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de Wet Bpf. 33 In de memorie van toelichting wordt vervolgens erkend dat er uitzonderlijke omstandigheden denkbaar zijn waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden. Als voorbeeld worden genoemd evidente gevallen van boos opzet bij werkgever 32 Pensioenreglement Bouwnijverheid art 22 lid 6 en 8: Slechts indien en voor zover de voor en/of door de deelnemer verschuldigde premie volledig is voldaan, bestaat de aanspraak op de in het pensioenreglement genoemde aanspraken. Indien niet volledig aan de premiebetalingsverplichting is voldaan worden pensioenaanspraken verstrekt naar rato van de in totaal voor en door de deelnemer betaalde premie. Hiervan wordt slechts afgeweken onder de in lid 8 van dit artikel genoemde voorwaarden en op de daar aangegeven wijze. De werknemer voor wie vanaf 1 januari 2007 buiten zijn schuld geen premie wordt afgedragen en voor wie als gevolg daarvan geen pensioenaanspraken worden geboekt, kan in principe aanspraak maken op bijboeking van die pensioenaanspraken. De werknemer dient ten genoegen van het bestuur aan te tonen, dan wel te doen aantonen: - het bestaan van het dienstverband waaraan hij zijn aanspraken ontleent en - de omvang van zijn aanspraken jegens het fonds uit dit dienstverband; - dat hem niet bekend was dat zijn werkgever geen of te weinig premie heeft afgedragen; - dat hij zich direct bij het fonds heeft gemeld zodra hem bekend werd dat zijn werkgever geen of te weinig premie heeft afgedragen. 33 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3 p

13 en werknemer of vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt. Deze passage in de memorie van toelichting 34 wekte kritiek vanuit de Tweede Kamer en de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen. De Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen stelde dat evidente gevallen van boze opzet van een werkgever of werknemer moeilijk zijn aan te tonen. In reactie hierop heeft de regering in de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet uiteengezet dat een pensioenfonds niet standaard een claim op een uitkering kan afwijzen op grond van het feit dat geen premie is betaald. Het is aan pensioenfondsen zelf om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat af te wegen of er voldoende reden is om van het uitgangspunt (wel uitkering verstrekken) af te wijken. Daarbij heeft de regering als voorbeeld de situatie van boos opzet genoemd, maar er zijn meerdere situaties denkbaar. Wat in elk geval niet mag is een generieke bepaling dat er geen recht bestaat als de premie niet is betaald. 35 Een amendement van De Vries (tot wijziging van artikel 28 Pensioenwet) 36 om ook fondsen toe te staan geen opbouw toe te kennen bij uitblijven van premiebetaling is niet aangenomen. In een commissie van de Eerste Kamer is een voorstel van de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen besproken, dat beoogde te voorkomen dat een perverse vorm van solidariteit ontstaat. 37 Het voorstel voorzag in een sanctie, op te nemen in de Pensioenwet, voor het geval dat de werkgever niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan; in dat geval zou een bedrijfstakpensioenfonds, als het zich aantoonbaar heeft ingespannen om inlichtingen van de werkgever te verkrijgen, niet gehouden zijn tot het toekennen van aanspraken. Bij behandeling in de Eerste Kamer werd echter het regeringsstandpunt herhaald: de door de sector aangevraagde en verkregen verplichtstelling impliceert, dat alle werkgevers en werknemers in de branche wettelijk verplicht zijn aan de pensioenregeling deel te nemen. Indien een werknemer of zijn nabestaanden zich bij het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds melden met het oog op het verkrijgen van een pensioenuitkering, hebben zij in principe dus recht op die uitkering, en zal het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds alsnog de betreffende werkgever desnoods via een dwangbevel tot premieafdracht kunnen dwingen. Zowel in geval de werkgever per abuis een werknemer niet heeft aangemeld, als in het geval dat de werkgever met opzet een werknemer niet aanmeldt, zal het pensioenfonds de rekening daarvan dus bij de werkgever neerleggen Conclusie Geconcludeerd kan worden dat het niet toekennen van pensioenaanspraken op de grond dat de premie niet is voldaan, in strijd is met de bedoeling van de wetgever. De rechter zal waarschijnlijk, op grond van de parlementaire geschiedenis, het afwijzen van aanspraken wegens het niet voldoen van de premie niet toestaan. 34 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3 p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 24 p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 8. Dit amendement beoogt niet alleen verzekeraars maar ook pensioenfondsen de mogelijkheid te geven om bij ernstige premieachterstand de opbouw van pensioenafspraken te beëindigen. Zonder het huidige amendement zouden pensioenfondsen in het geval dat aangesloten ondernemingen niet willen betalen namelijk verplicht worden om door te gaan met de toekenning van (nieuwe) pensioenaanspraken. Dit zou ten koste gaan van andere aangesloten werkgevers en hun werknemers. Zeker indien sprake is van het moedwillig niet betalen van pensioenpremies, is er sprake van een ongewenste solidariteit tussen aangesloten ondernemingen en hun werknemers. 37 Kamerstukken I, 2006/07, , B p Kamerstukken I, 2006/07, en , E p

14 3.5 Hoe lang kunnen aanspraken worden geclaimd? Hiervoor is gebleken dat onbekend gebleven werknemers bij sommige fondsen deelnemer worden in de verplichtgestelde regeling en aanspraken verwerven, ook als voor hen geen premie is voldaan. Doet dit zich voor, dan rijst de vraag of de vordering van de werknemer kan verjaren en zo ja, op welk tijdstip de verjaringstermijn gaat lopen. Recent zijn er enkele uitspraken gedaan over werknemers die achteraf pensioen opeisen, nadat zij enige tijd bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds onbekend waren gebleven; deze worden achtereenvolgens besproken. Ook zijn over dit onderwerp recent Kamervragen gesteld, die daarna aan de orde komen Gerechtshof Den Bosch Bpf Bouw I 39 Hoewel in deze zaak rechten over een periode in het verleden werden geclaimd, werd geen beroep gedaan op verjaring. De werknemer (appellant) is werkzaam geweest als directeur van een bouwbedrijf. Als directeur is hij verplicht tot deelneming in het Bpf Bouw; verzuimd wordt echter hem aan het fonds op te geven. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat hij dient te worden aangemerkt als verplicht deelnemer en aanspraak heeft op pensioen van 1 mei 1982 tot en met 1 juli 1999 (65-jarige leeftijd); ook vordert hij het fonds te veroordelen tot betaling van het pensioen. Het hof rekent het fonds zwaar aan dat het geen nader onderzoek heeft gedaan, nadat het vanaf 1984 tot 1989 via de meldingen van het Uitvoeringsorgaan Sociale Verzekeringswetten op de hoogte was gebracht van het bestaan van deze werknemer. Op het fonds rustte een onderzoeksplicht volgens het hof vanaf het bekend worden van de naam van appellant als directeur en werknemer in een bouwbedrijf. Hoewel de deelnemer bekend had moeten zijn met zijn plicht tot aanmelding en deze verplichting niet is nagekomen, telt de fout van het fonds zwaarder. Het hof oordeelt dat het fonds is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen; toen het fonds eenmaal bekend was met appellant als werknemer, had het kunnen overgaan tot inning van achterstallige premies of de werknemer gelegenheid kunnen bieden ze vrijwillig te voldoen. Het niet toekennen van aanspraken wegens het achterwege laten van aanmelding en het niet afdragen van premie acht het hof in strijd met de strekking van de Wet Bpf en de verplichtstellingsbeschikking van het Bpf Bouw, die zijn gericht op de bescherming van de werknemer. Gelet op deze omstandigheden verklaart het hof voor recht dat de werknemer verplicht deelnemer is in het Bpf Bouw en aanspraak kan maken op pensioenrechten vanaf 1 mei 1982 tot en met 1 juli Gerechtshof Den Bosch Bpf Bouw II 40 Het hof Den Bosch oordeelde in een later arrest wel expliciet over de aanvang van de verjaring. Het ging in deze zaak om een werknemer die sinds 1957 in de bouw had gewerkt en in 1984 arbeidsongeschikt was geworden. Bij Bpf Bouw had deze werknemer van 1959 tot 1972 rechten opgebouwd; vanaf 1973 was er geen premie meer voldaan. Vanaf 1979 was de werknemer niet meer bekend als deelnemer. In 1984 is volgens het fonds ten onrechte premievrije deelname toegekend; deze is vervolgens in 1996 ongedaan gemaakt. De werknemer vordert dat door Bpf Bouw aan hem pensioen wordt toegekend over de volledige periode van 1957 (aanvang werkzaamheden in de bouw) tot 1 augustus 2005 (de pensioendatum). Het hof oordeelt dat de vordering, voor zover deze kan gelden als een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, op grond van 3:307 BW is verjaard. In 1996 was de 39 Hof s-hertogenbosch 2 oktober 2004, PJ 2009/ Hof s-hertogenbosch 16 maart 2010, PJ 2010/79. 14

15 werknemer immers bekend met de niet-nakoming van Bpf Bouw (namelijk van haar verbintenis tot ongedaanmaking van de premievrije deelname). Voor zover sprake is van een vordering tot schadevergoeding, is deze op grond van 3:310 BW eveneens verjaard. Dat geldt ook als de vordering tot schadevergoeding wordt gebaseerd op de schending van de zorgplicht of onderzoeksplicht door Bpf Bouw. Ook verwerpt het hof het beroep op de uitsluiting van de verjaring in artikel 59 Pensioenwet. Volgens het hof ziet deze bepaling op de rechtsvordering tot het doen van een uitkering (gebaseerd op een bestaand pensioenrecht), niet op een rechtsvordering tot het vaststellen en toekennen van rechten op pensioen. Het hof acht de vordering van de werknemer dan ook verjaard en niet toewijsbaar Gerechtshof Amsterdam Bpf Beroepsvervoer 41 Het hof in Amsterdam oordeelt echter anders over de aanvang van de verjaring van pensioen. Deze zaak betreft een werknemer van de Nederlandse Autobus Maatschappij (NAM). Deze onderneming viel onder de werkingssfeer van het Bpf Beroepsvervoer. Vanaf 1 januari 1988 tot en met 1995 is over het loon van de werknemer premie ingehouden. In 1994 heeft de werknemer gemeld dat er wel premie op zijn loon is ingehouden, maar dat deze niet aan het fonds is afgedragen. Hierop kent het fonds vanaf 1 november 1989 aanspraken aan de werknemer toe. In de procedure vordert de werknemer toekenning van pensioenaanspraken over de periode van 1 januari 1988 tot en met 1 november Het fonds doet als verweer onder meer een beroep op verjaring en het destijds geldende geen premie, geen pensioen - beding. Het hof Amsterdam oordeelt dat de pensioenaanspraken over 1988 en 1989, omdat ze rechtstreeks uit het pensioenreglement voortvloeien, niet toegekend hoeven te worden. Ten onrechte meent het fonds dat opbouwen een handelen aan zijn zijde is dat op zich al een onderwerp kan zijn van een aanspraak die vatbaar is voor verjaring; opbouwen is slechts een administratieve handeling. Het hof is vervolgens van oordeel dat de verjaringstermijn pas aanvangt op de pensioendatum; tot dat moment bestaat immers geen verplichting tot uitkering en kan derhalve geen nakoming worden gevorderd. De verjaringstermijn vangt volgens artikel 3:313 BW aan op de dag volgende op die waarop de nakoming opeisbaar is geworden. Als de pensioendatum na 1 januari 2007 ligt, is verjaring gedurende het leven van de pensioengerechtigde uitgesloten, op grond van artikel 59 van de Pensioenwet. Ten slotte gaat het hof in op het verweer dat in het pensioenreglement een geen premie, geen pensioen -beding is opgenomen. Het hof is van oordeel dat de bepalingen in het reglement zo onduidelijk geformuleerd zijn dat de werknemer gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat hij aanspraken opbouwde, zelfs als er geen premie werd voldaan. Het hof acht de vordering van de werknemer dan ook toewijsbaar; tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld Hoge Raad Bpf Beroepsvervoer 42 Op 3 februari 2012 heeft de Hoge Raad in cassatie zijn visie gegeven op verjaring. Daarbij werd duidelijkheid gegeven over de tegenstrijdige uitspraken van hof Den Bosch en Amsterdam. De Hoge Raad oordeelt (net als hof Amsterdam) dat pensioenaanspraken op grond van het deelnemerschap in een bedrijfstakpensioenfonds zelfstandig en rechtstreeks uit het pensioenreglement voortvloeien. Indien voldaan is aan de in het pensioenreglement neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk 41 Hof Amsterdam 23 februari 2010, PJ 2010/ HR 3 februari 2012, NJ 2012/93. 15

16 van een daartoe strekkende handeling van (het bestuur van) een fonds, zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken. De Hoge Raad stelt vervolgens dat van verjaring op de voet van artikel 3:307 geen sprake kan zijn. Een vordering tot "toekenning" van pensioenaanspraken over een bepaalde periode strekt er immers niet toe dat een fonds wordt veroordeeld alsnog een verschuldigde prestatie te verrichten waardoor hij alsnog pensioenaanspraken over die periode verkrijgt (en strekt dus niet tot nakoming van "een verbintenis tot een geven of een doen" in de zin van artikel 3:307 BW), maar heeft het karakter van een verklaring voor recht dat de werknemer jegens een fonds uit hoofde van het pensioenreglement pensioenaanspraken over de desbetreffende periode heeft en ook steeds heeft gehad Conclusie Sinds 2004 is in de rechtspraak geoordeeld dat indien een werknemer niet als deelnemer bij een fonds is aangemeld, maar het fonds reden heeft om zaken nader te onderzoeken en dit nalaat, het fonds pensioen moet betalen. Het niet toekennen van aanspraken wegens wanbetaling (hetgeen voor de invoering van de Pensioenwet nog was toegestaan) is in die situaties namelijk niet te verenigen met de onderzoeksplicht van het fonds en de beschermende strekking van de relevante wetgeving. Als het fonds reden heeft om zaken nader te onderzoeken (bijvoorbeeld omdat een melding van arbeidsongeschiktheid is ontvangen), kan daarom geen beroep meer worden gedaan op een geen premie, geen recht - bepaling. Sinds de invoering van de Pensioenwet is niet toekennen van aanspraken wegens het niet voldoen van de premie, gezien de memorie van toelichting, niet langer toegestaan. Een aantal fondsen heeft sindsdien het reglement hierop aangepast. Geen premie, geen recht - bepalingen komen, hoewel de rechter deze niet zal honoreren gezien de memorie van toelichting bij de Pensioenwet, echter nog steeds voor. De rechtspraak gaat echter nog een stapje verder en schuift ook de oude geen premie, geen recht -bepalingen terzijde als ze niet voldoende duidelijk geformuleerd zijn. Dat voor een onbekende deelnemer geen premie is voldaan, zal voor pensioenfondsen in veel gevallen daarom geen rechtvaardiging meer zijn voor het niet betalen van pensioen. De Hoge Raad heeft alle onduidelijkheid over verjaring in zijn uitspraak aan het begin van dit jaar weggenomen. Als de pensioendatum na de invoering van de Pensioenwet 43 ligt, kan een vordering om pensioen uit te betalen tijdens het leven van de pensioengerechtigde niet meer verjaren. De verjaring vangt namelijk pas aan bij het opeisbaar worden van de betaling, dus niet voor de pensioendatum. Artikel 59 Pensioenwet sluit vervolgens verjaring bij het in leven zijn van de pensioengerechtigde uit. Het recht op pensioen vloeit rechtstreeks uit het pensioenreglement voort, het recht op pensioen vereist geen toekenning(shandeling) en kan daarom niet verjaren. 3.6 Standpunt Minister Sociale Zaken en Werkgelegenheid Nadat De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) op haar website een standpunt innam over de aansprakelijkheid van de pensioenuitvoerder ten opzichte van de onbekend gebleven deelnemer 44 en de uitspraak van de Hoge Raad was gedaan, werden enkele Kamervragen beantwoord. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (H.G.J. Kamp) nam daarbij een zeer duidelijk standpunt in januari

17 Gevraagd was op welke wijze de werknemer zijn recht kan halen, indien de pensioenuitvoerder meedeelt aan de werknemer dat hij niet was verzekerd, zeker wanneer de werkgever beweert dat er wel een aanmelding heeft plaatsgevonden en het niet helder is bij wie het probleem ligt. De Minister antwoordde dat de werknemer in een dergelijk geval toch bij de pensioenuitvoerder een beroep kan doen op zijn pensioenrechten. Een uitzondering hierop is de situatie dat de werknemer toerekenbaar heeft bijgedragen aan het feit dat de pensioenuitvoerder niet geïnformeerd is. 45 In de literatuur is de reactie van de Minister uitgebreid besproken. Zo vraagt Lutjens zich af op basis van welke overeenkomst de uitvoerder gehouden zou zijn te betalen. 46 Nu de Minister zelf stelt dat er geen sprake is van civiele aansprakelijkheid van de pensioenuitvoerder ten opzichte van de deelnemer 47, lijkt mij deze vraag terecht. 3.7 Conclusie Met de invoering van de Pensioenwet is de positie van de (onbekend gebleven) deelnemer versterkt. Of de premie voldaan is speelt, behoudens boos opzet van de werknemer, immers geen rol meer bij pensioenopbouw. Verder kan het recht op uitkering van een eenmaal opgebouwd pensioen niet meer verjaren zolang de pensioengerechtigde nog leeft. Uit de wetgeving, reglementen, rechtspraak en de door DNB en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingenomen standpunten blijkt dat een deelnemer niet bij een fonds bekend hoeft te zijn om rechten op te kunnen bouwen. Als een werknemer voldoet aan de deelnemerdefinitie in het reglement, kan deze bij het fonds pensioen opeisen. 45 Aanhangsel handelingen II, 2011/12, nr Lutjens Aanhangsel handelingen II, 2011/12, nr

18 Hoofdstuk 4. Verzekeraars 4.1 Inleiding Als er geen verplichte bedrijfstakregeling bestaat, kan een werkgever zelf bepalen of en zo ja welke pensioenregeling voor de werknemers wordt getroffen. De werkgever die besluit pensioen toe te zeggen, is verplicht het pensioen buiten de onderneming veilig te stellen. 48 De werkgever moet een uitvoerder kiezen en daar de werknemers aan wie pensioen is toegezegd aanmelden. In de literatuur wordt hierover opgemerkt dat aangezien de wetgever aan de werkgever de verplichting oplegt een pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder, iedere werknemer met een pensioenovereenkomst ook deelnemer moet worden. 49 Hoewel de wetgever het inderdaad wenselijk acht dat alle rechten die uit de pensioenovereenkomst voortvloeien bij een pensioenuitvoerder ondergebracht worden, blijft in de praktijk de vraag bestaan of hieraan altijd voldaan wordt, ook als een deelnemer niet wordt opgegeven aan de uitvoerder. Een van de mogelijke pensioenuitvoerders is een verzekeraar. Met de verzekeraar moet de werkgever een uitvoeringsovereenkomst sluiten, om de uitvoering van de pensioenregeling vorm te geven. De Pensioenwet stelt minimumeisen aan de inhoud van een uitvoeringsovereenkomst 50, maar deze kan overigens door partijen naar eigen inzicht worden ingevuld. Het karakter van de overeenkomst is daarom lastig te bepalen. Lutjens zegt hierover dat de uitvoeringsovereenkomst verschillende elementen bevat, waardoor de karakterisering als gemengde overeenkomst zich aandient, maar dat zij in elk geval mede een verzekeringsovereenkomst behelst. 51 Op deze overeenkomst zijn daarom zowel de wettelijke bepalingen van algemeen burgerlijk recht, verzekeringsrecht (zoals geformuleerd in boek 7 titel 17 en 18 BW), als de bepalingen uit de Pensioenwet van toepassing. Daar waar deze bepalingen strijdig zijn, gaan de bepalingen uit de Pensioenwet voor. 52 De wetgever legt aan de pensioenuitvoerder een aantal taken op. Een belangrijke taak is het opstellen van een pensioenreglement; dit dient in overeenstemming te zijn met zowel de pensioen- als de uitvoeringsovereenkomst. 53 Het pensioenreglement is een derdenbeding 54 in de uitvoeringsovereenkomst ten gunste van de werknemer; dit reglement dat is opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenuitvoerder schept immers voor een derde (de werknemer) het recht op een prestatie van een der partijen te vorderen. 55 In de literatuur is recent verdedigd dat zelfs een werknemer die geen kennis neemt van een pensioenovereenkomst, het derdenbeding stilzwijgend aanvaardt als hij niet onverwijld aan de werkgever laat weten, dat hij het aanbod tot het aangaan van een pensioenovereenkomst niet aanvaardt. 56 Het pensioenreglement regelt dus de verhouding tussen de pensioenuitvoerder en deelnemer 57, anders geformuleerd: de (contractuele) rechten van de deelnemer jegens de uitvoerder kunnen alleen op het reglement gebaseerd worden. 48 Artikel 23 Pensioenwet. 49 Bergamin e.a. 2007, p Artikel 25 Pensioenwet. 51 Lutjens Artikel 5 lid 4 Pensioenwet. 53 Artikel 32 Pensioenwet. 54 Artikel 6:253 BW. 55 Kuypers & Minnaard Kuypers Artikel 1 Pensioenwet. 18

19 4.2 Worden onbekend gebleven werknemers deelnemers? De centrale vraag in deze scriptie is of de onbekend gebleven werknemer bij de pensioenuitvoerder (in dit geval de verzekeraar) aanspraken of rechten kan claimen. Aangezien een deelnemer alleen op grond van het reglement aanspraken jegens de verzekeraar kan verkrijgen, is het belangrijk te bepalen of een onbekend gebleven werknemer deelnemer wordt volgens de wettelijke of reglementaire bepalingen. De pensioenreglementen van werkgevers zijn over het algemeen niet openbaar; onderzoek is daarom slechts beperkt mogelijk. In de relevante wetgeving en het reglement van mijn werkgever 58 is daarom bekeken wanneer een werknemer deelnemer in de regeling wordt en pensioen opbouwt Wetgeving Indien de werkgever het pensioen voor een werknemer bij een verzekeraar onderbrengt, is zoals gezegd sprake van een verzekeringsovereenkomst. 59 Er wordt immers een overeenkomst gesloten waarbij de verzekeraar zich tegen het genot van een (door de werkgever af te dragen) premie verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (ten behoeve van de deelnemer of de nabestaanden), waarbij sprake is van een element van onzekerheid in de duur van de uitkering en/of premiebetaling. De werknemers zijn in deze verzekeringsovereenkomst de verzekerde en begunstigde voor het ouderdomspensioen, de partner en kinderen zijn begunstigden voor het nabestaandenpensioen. 60 In beginsel staat het de werkgever vrij om (elementen van) het pensioen van verschillende werknemers onder te brengen bij verschillende uitvoerders. 61 De Pensioenwet verplicht slechts om uiterlijk zodra aanspraken worden verworven een uitvoerder te kiezen. 62 Vaak kiest een werkgever dezelfde uitvoerder voor al zijn werknemers. In de Pensioenwet wordt de uitvoeringsovereenkomst gedefinieerd als de overeenkomst tussen een werkgever en pensioenuitvoerder over de uitvoering van een of meer pensioenovereenkomsten. 63 Het blijft daarmee onduidelijk of de uitvoeringsovereenkomst in zichzelf al een verzekeringsovereenkomst is, gesloten ten behoeve van alle mogelijke deelnemers in de regeling van de werkgever of gezien kan worden als een (voor)overeenkomst die de werkgever en verzekeraar verplicht tot het aangaan van individuele verzekeringsovereenkomsten ten behoeve van nog aan te melden werknemers. In het eerste geval neemt de verzekeraar met het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst het risico voor alle (inclusief de onbekend gebleven) werknemers in dekking, in het tweede geval zal de uitvoerder per deelnemer een verzekeringsovereenkomst (polis) opstellen en ontstaat alleen voor de bij de verzekeraar bekende werknemers dekking. De onbekend gebleven deelnemers blijven in dat geval onverzekerd. Beide stellingen worden in de literatuur verdedigd. 64,65 Door Meijer is gesteld dat de regie van de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement uiteindelijk bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen is met een onbekend gebleven deelnemer Welten Detachering B.V. (de pensioenregeling is ondergebracht bij ASR Levensverzekering N.V.). 59 Artikel 7:925 BW. 60 Artikel 7:965 BW. 61 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3 p Artikel 21 Pensioenwet. 63 Artikel 1 Pensioenwet. 64 Van Kaldekerken Lutjens 2012, p Meijer 2011, p