Zoekresultaat - inzien document. ECLI:NL:PHR:2016:238 Permanente link: Conclusie. Parket bij de Hoge Raad

Transcriptie

1 pagina 1 van 24 Zoekresultaat - inzien document ECLI:NL:PHR:2016:238 Permanente link: Instantie Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 15/00920 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Parket bij de Hoge Raad Civiel recht Valt werkgever die medisch specialistisch personeel ter beschikking stelt van zorginstellingen onder verplichtstelling bedrijfstakpensioenfonds uitzendbranche (StiPP)? Art. 7:690 BW, uitzendovereenkomst, allocatiefunctie, toezicht en leiding. Passeren aanbod (tegen)bewijs. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 15/00920 mr. G.R.B. van Peursem 15 april 2016 Conclusie inzake: Care 4 Care Human Resources B.V., (hierna: C4C), gevestigd te Rotterdam, eiseres tot cassatie tegen Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, (hierna: StiPP) gevestigd te Amsterdam, verweerster in cassatie

2 pagina 2 van 24 StiPP voert het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche uit en in deze zaak is de vraag of C4C verplicht moet zijn aangesloten bij dit fonds. Het verplichtstellingsbesluit verwijst daartoe naar het begrip uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW. Onduidelijk is of bij zo n overeenkomst vereist is dat de werkgever een zogenoemde allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en eveneens wat dat begrip inhoudt. De parlementaire geschiedenis is hier niet eenduidig over, rechtspraak en literatuur zijn verdeeld en de politiek zit kennelijk te wachten op een handreiking van de hoogste rechter; op 6 juli 2015 wees de Staatssecretaris voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid in antwoord op Kamervragen erop dat de onderhavige zaak aanhangig was bij Uw Raad.1 Bij de derde kamer van Uw Raad is nu een zaak 2 aanhangig over premiesectorindeling van een payroller, waarbij het begrip uitzendovereenkomst uit art. 7:690 BW en het al dan niet vereist zijn van een allocatieve functie mede een rol spelen. A-G Wattel concludeert in die zaak een dezer dagen eveneens. Uit oogpunt van rechtseenheid zou het overweging kunnen verdienen de uitspraken in deze zaken op dit punt te coördineren. 3 Verder is in de onderhavige cassatie de vraag of de gedetacheerde werknemers van C4C onder leiding en toezicht van C4C s opdrachtgevers werkzaam zijn als bedoeld in art. 7:690 BW en of het hof ten onrechte een (tegen)bewijsaanbod heeft gepasseerd. De kantonrechter 4 oordeelde dat voor art. 7:690 BW een ( klassieke ) allocatiefunctie is vereist en dat C4C die niet vervult, het hof 5 vernietigde het vonnis en oordeelde dat geen allocatiefunctie in de klassieke zin is vereist, dat sprake is van leiding en toezicht door de opdrachtgevers en C4C valt onder de verplichtstelling van het pensioenfonds. Ik meen dat het arrest in stand dient te blijven. 1 Feiten StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds StiPP voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche. 1.2 Bij besluit van 30 januari 2009 (hierna het besluit te noemen) heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid de deelname in StiPP verplicht gesteld. In het besluit staat onder meer: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Alles met dien verstande dat: ( ) Vervolgens wordt in het besluit een aantal branches/bedrijfstakken genoemd, ten aanzien waarvan is bepaald dat de verplichtstelling al dan niet geldt, indien zich in het besluit vermelde situaties voordoen. 1.3

3 pagina 3 van 24 C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register. 1.4 Bij brief van 24 januari 2011 heeft de pensioenuitvoerder namens StiPP aan C4C bericht dat haar onderneming op grond van de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij C4C met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. C4C heeft tegen deze aansluiting bezwaar gemaakt, welk bezwaar StiPP niet heeft gehonoreerd. De aansluiting is nadat partijen daarover hadden gecorrespondeerd gehandhaafd. 2 Procesverloop C4C vorderde in eerste aanleg voor recht te verklaren dat zij niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP en StiPP te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, die zij heeft gevoerd bij de rechtbank Rotterdam over het niet verlenen van vrijstelling van deelname in StiPP, en in de kosten van de onderhavige procedure. Bij het eindvonnis in eerste aanleg heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en StiPP veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. 2.2 StiPP heeft hoger beroep ingesteld. 8 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van C4C alsnog afgewezen en C4C veroordeeld om al hetgeen StiPP ter uitvoering van het vonnis aan C4C heeft voldaan aan StiPP terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling. 9 Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: 3.4 Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of C4C valt onder de werkingssfeer van het besluit, vooral op de vraag of C4C moet worden aangemerkt als uitzendondernemer op wie het besluit van toepassing is. (...) 3.10 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen (tussenvonnis onder 4) staat tussen partijen vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat daarmee de verplichting van C4C aangesloten te zijn bij StiPP nog niet gegeven is omdat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit, anders dan StiPP heeft betoogd, niet alle ondernemingen vallen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden. Een werkgever die bij de detachering van haar werknemers geen allocatiefunctie vervult valt, zo overweegt de kantonrechter in het bestreden vonnis, niet onder de werking van artikel 7:690 BW en het besluit en uit de toelichting die C4C heeft gegeven van haar activiteiten kan worden afgeleid dat C4C geen allocatiefunctie vervult. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat de werknemers van C4C niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van C4C werkzaam zijn maar dat de kern van de leiding en toezicht bij C4C blijft. Omdat de allocatiefunctie bij C4C ontbreekt en leiding en toezicht niet door de opdrachtgevers maar door C4C worden ingevuld, kan C4C volgens de kantonrechter niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW worden beschouwd en valt zij niet onder de werkingssfeer van het besluit De grieven klagen in de eerste plaats over het oordeel van de kantonrechter dat de (uitzendende) werkgever die geen allocatiefunctie vervult geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit is en dat C4C geen allocatiefunctie vervult. StiPP stelt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Voldoende is dat er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Artikel 7:690 BW geldt voor alle driehoeksverhoudingen. Zij stelt verder dat C4C

4 pagina 4 van 24 wel een allocatiefunctie vervult. C4C brengt vraag en aanbod van medisch personeel bij elkaar en de terbeschikkingstelling ervan heeft een tijdelijk karakter Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten, waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Of de desbetreffende werknemers, zoals de werknemers van C4C die langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken, die de derden (zorginstellingen), waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang StiPP klaagt vervolgens over het oordeel van de kantonrechter dat de werknemers van C4C niet onder toezicht en leiding van de derde aan wie zij ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn en dat C4C om die reden niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan worden beschouwd. Volgens StiPP heeft de kantonrechter ten onrechte doorslaggevend geacht bij wie de kern van leiding en toezicht ligt, hetgeen volgens de kantonrechter impliceert dat van belang is wie bepaalt of een medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij werkzaam is en voor hoelang en wat zijn salaris is. StiPP stelt dat voor het antwoord op de vraag onder wiens toezicht en leiding een werknemer werkzaam is, bepalend is wie de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden heeft - de uitzender of de inlener - en niet degene die bepaalt of een werknemer zijn werkzaamheden goed vervult en wat het salaris is. C4C stelt dat StiPP aldus miskent dat haar opdrachtgevers ten aanzien van haar medewerkers weliswaar de instructiebevoegdheid hebben met betrekking tot de feitelijke dagelijkse gang van zaken maar juist geen zeggenschap hebben over de wijze waarop de door haar aan haar opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers hun werkzaamheden uitvoeren. C4C heeft hoogopgeleide, gekwalificeerde en deskundige specialisten in dienst, veelal in het bezit van een BIG-registratie of financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. Die specialisten dragen hun eigen verantwoordelijkheid, dienen hun werkzaamheden uit te voeren conform hun eigen professionele standaarden en vallen - indien zij een Big-registratie hebben - onder het medisch tuchtrecht. De desbetreffende medewerkers worden op de werkvloer begeleid door twee accountmanagers, die C4C in dienst heeft om de feitelijke leiding over haar medewerkers uit te oefenen Het hof overweegt als volgt. Als productie 6 bij de conclusie van antwoord heeft StiPP de mantelovereenkomst voor dienstverlening in het geding gebracht, die C4C kennelijk - C4C heeft dat niet betwist - met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten. In artikel 3 van deze overeenkomst staat onder meer de volgende bepaling, waarbij, blijkens de definities in artikel 2 van de overeenkomst de Deskundige de werknemer van C4C is en C4C wordt aangeduid als Opdrachtnemer: "Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever. C4C komt dus, anders dan zij suggereert, met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, zoals C4C heeft gesteld of dat C4C een tweetal accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleidt. Ook ten aanzien van professionals, die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn heeft de werkgever een

5 pagina 5 van 24 instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat C4C onder de werkingssfeer van het besluit valt en dat de bij het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht dat C4C niet valt onder de verplichting deel te nemen in StiPP, niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd en de vordering van C4C zal alsnog worden afgewezen. De vordering van StiPP C4C te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan C4C heeft betaald is toewijsbaar. Als in het ongelijk gestelde partij wordt C4C veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties inclusief de eventueel verschuldigde nakosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. 2.3 C4C heeft tijdig 10 cassatieberoep ingesteld. StiPP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, C4C heeft gerepliceerd, StiPP heeft gedupliceerd. 3 Juridisch kader 3.1 In het verplichtstellingsbesluit 11 wordt voor de definitie van de uitzendonderneming aangesloten bij dit begrip in art. 7:690 BW. Daarbij is in onze zaak ten eerste de rechtsvraag aan de orde of voor toepassing van het artikel vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. De parlementaire geschiedenis is daarover niet ondubbelzinnig en literatuur en jurisprudentie zijn verdeeld ook over de vraag wat daar precies mee wordt bedoeld. In de tweede plaats is de vraag of het oordeel van het hof stand kan houden dat leiding en toezicht bij de opdrachtgevers van C4C liggen, zoals het wetsartikel vereist. 3.a De uitzendovereenkomst 3.2 In de jaren negentig nam het aantal uitzendrelaties zienderogen toe, evenals de duur van dergelijke relaties. 12 Er rees daarbij twijfel over de handhaving van het publiekrechtelijke vergunningsstelsel voor uitzendwerk zoals dat destijds bestond. De wetgever zocht een balans tussen de extra flexibiliteit die gewenst is bij uitzendrelaties, met name wat betreft beëindiging, en de bescherming van de positie van flexwerkers. Dat spanningsveld levert in onze zaak hoofdbrekens op. 3.3 Op 1 januari 1999 is de zogenoemde Flex-wetgeving in werking getreden, waarin een afzonderlijke afdeling van het BW is geïntroduceerd over de uitzendovereenkomst: Boek 7, Titel 10, Afdeling 11. In deze afdeling wordt verduidelijkt dat een uitzendovereenkomst als een (specifieke vorm van de) arbeidsovereenkomst moet worden gezien, waar enkele afwijkende regels voor gelden. Daarover bestond tevoren geen volkomen duidelijkheid in het veld. Een van de maatschappelijke gevolgen hiervan is een sterkere positie van flexwerkers. Art. 7:690 BW definieert het begrip uitzendovereenkomst bedoeld in de titel, maar roept gelet op de wetsgeschiedenis vragen op. In art. 7:691 BW is een aantal specifieke bepalingen opgenomen met betrekking tot ontslag en opvolgende arbeidsovereenkomsten. Lid 2 van dat artikel creëert de mogelijkheid van het schriftelijk overeenkomen van een zogenoemd uitzendbeding : de uitzendwerkgever en -werknemer kunnen overeenkomen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling aan de derde op diens verzoek ten einde komt. Het zesde lid van art. 7:691 BW bepaalt dat het artikel niet van toepassing is op, kort gezegd, intra concern-verhoudingen De reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst in het BW is ook van belang voor vraagstukken met betrekking tot pensioenen, cao s, en belasting- en premieheffing/sectorindeling, omdat bij regelingen daarover aansluiting wordt gezocht bij de definitie in het BW. Dat speelt in onze zaak over verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds, zo goed als in het nog te behandelen Intra concern-arrest 14 gewezen door de derde kamer en de nu bij de derde kamer van Uw Raad aanhangige zaak waarin collega Wattel een dezer dagen concludeert.

6 pagina 6 van De afgelopen jaren hebben verschillende varianten van driehoeksrelaties tussen werknemer, werkgever en opdrachtgever15 een opmars gemaakt zoals detachering, payrolling en arbeidspools. Dit zijn geen vastomlijnde begrippen. Het is lang niet altijd duidelijk welke varianten uit de praktijk binnen de reikwijdte van de titel over de uitzendovereenkomst vallen. Met name (vormen van) payrolling worden met argusogen bekeken, waar de vrees voorzit dat zij worden misbruikt als schijnconstructie om werkgeversverplichtingen te omzeilen. Dat speelt vaak mee wanneer ervoor wordt gepleit bepaalde vormen al of niet binnen de reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst uit art. 7:690 BW te begrijpen. In onder meer de Wet aanpak schijnconstructies (WAS)16, een wijziging van het Ontslagbesluit op 1 januari 2015 en de vervanging van het Ontslagbesluit door de Ontslagregeling in zijn op dit vlak maatregelen doorgevoerd. 3.6 Art. 7:690 BW luidt aldus: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 3.7 In de bepaling is een aantal elementen te vinden. Er moet sprake zijn van: a) een werkgever, die b) in het kader van diens beroep of bedrijf; c) een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om d) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht e) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Beroep of bedrijf uit element (b) grenst af van incidentele ter beschikkingstelling, zoals bij collegiale uitlening. Met het vereiste dat sprake moet zijn van een opdrachtrelatie met de derde (element (d)), wordt verduidelijkt dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet onder de definitie valt. 3.b Allocatiefunctie Inleiding 3.8 Het wetsartikel zelf noemt niet met zoveel woorden een allocatiefunctie als constitutief vereiste voor een uitzendovereenkomst, maar in de parlementaire geschiedenis komt het begrip wel aan de orde. We zullen hierna zien dat de betreffende passages niet eenduidig worden uitgelegd. Heel algemeen houdt een allocatiefunctie in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. We zullen zien dat daarbij twee varianten kunnen worden onderscheiden. In de ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer wordt bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfsof beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. In die betekenis is de allocatiefunctie wel terug te vinden in de onderscheiden elementen (a) t/m (d) uit art. 7:690 BW. De andere betekenis wordt wel aangeduid als de traditionele allocatiefunctie en knoopt aan bij het klassieke uitzendbureau. Daarbij is sprake van het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van ziek of piek. De kernvraag in onze zaak is of deze traditionele allocatiefunctie is vereist voor een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. Dat is een strikter vereiste dan de hiervoor bedoelde ruime allocatiefunctie. Parlementaire geschiedenis 3.9 De verschillende visies in literatuur en rechtspraak op deze kwestie, die hierna aan de orde komen, zijn terug te voeren op het niet eenduidig hanteren van het begrip allocatiefunctie in de parlementaire geschiedenis. Dat wordt weer veroorzaakt, doordat de wetgever twee elementen heeft willen

7 pagina 7 van 24 verzoenen, die op gespannen voet met elkaar staan, zoals ik hierna zal uiteenzetten in de interimanalyse Op een aantal plaatsen gebruikte de regering in de wetsgeschiedenis van de Flexwet het begrip in de hiervoor bedoelde ruime betekenis. In de MvT is daarover dit aangegeven: De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken. De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. 18 En verder bij de artikelsgewijze toelichting dit: Artikel 690 In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De definitie van uitzendovereenkomst bevat een aantal bijzondere kenmerken. De werknemer (de uitzendkracht) oefent zijn werkzaamheden uit in het bedrijf van een derde (de inlener), onder toezicht en leiding van die derde. Een en ander geschiedt krachtens een opdracht aan de werkgever. Dit laatste element is opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden. De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald. 19 Hier lijkt allocatie niet meer te betekenen dan de ruime opvatting Dat inderdaad de bedoeling was om afdeling 11 van toepassing te laten zijn op meer dan alleen traditionele uitzendbureaus (en er zodoende geen sprake hoeft te zijn van een allocatiefunctie in traditionele zin), is onderstreept door het volgende. In reactie op de visie van de Raad van State, die

8 pagina 8 van 24 aangeeft dat onder de voorgestelde wet zowel uitzenden als uitlenen zou vallen en die voorstelde dit te beperken tot (traditioneel) uitzenden, heeft de regering juist aangegeven dat dat niet de bedoeling was. Zie eerst de betreffende passage uit het advies van de Raad van State: 2. De Raad merkt op dat het begrip «uitzendovereenkomst», zoals gedefinieerd in het voorgestelde artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), aanzienlijk ruimer is dan in praktijk en rechtsliteratuur gehanteerd. Uit de literatuur blijkt dat er twee begrippen zijn die tegenover elkaar kunnen worden gesteld: uitlenen en uitzenden. Bij uitlenen bestaat er een vóórtdurende arbeidsovereenkomst met de uitlener, ongeacht of daadwerkelijk arbeid wordt verricht. Daardoor is de uitlener voortdurend loon verschuldigd en is de werknemer verplicht nieuwe werkzaamheden te aanvaarden. Bij uitzenden bestaat er alleen een arbeidsovereenkomst voor de duur van elke uitzending. De voorgestelde omschrijving van «uitzendovereenkomst» in artikel 690, Boek 7 BW is, zo merkt de Raad op, zo ruim dat zowel uitzenden (in de gebruikelijke betekenis) als uitlenen eronder kunnen worden gerekend. De omschrijving spreekt namelijk slechts in algemene termen van «de arbeidsovereenkomst waarbij (...) de werknemer door (...) de werkgever (...) ter beschikking wordt gesteld van een derde». De Raad is van mening dat uitlenen een rechtsfiguur is die een andere regeling vereist dan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op basis van tijdelijke arbeidscontracten. Hij beveelt daarom aan de nu ontworpen regeling van de uitzendovereenkomst te beperken tot de uitzendrelatie in enge zin. Eventueel kan een afzonderlijke regeling worden getroffen voor de uitleenrelatie. 20 De uitdrukkelijke bedoeling van de regering om dit ruimer te trekken volgt hieruit: 2. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad merken wij op, dat niet alleen wordt beoogd de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie onder de voorgestelde definitie van uitzendovereenkomst te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf of beroep aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling kan ook uitlening omvatten, indien de betreffende uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzend-overeenkomst, zoals neergelegd in artikel 691, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde afdeling geeft derhalve een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus om uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. Alleen voor die gevallen achten wij het voorgestelde bijzondere regiem van tijdelijk beperkte rechtsbescherming voor de betrokken werknemers gerechtvaardigd. Kern van dat regiem is, dat gedurende de eerste 26 weken waarin arbeid wordt verricht de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van toepassing is (vgl. artikel 668a, Boek 7 BW). En, dat de arbeidsrelatie van rechtswege eindigt na afloop van de terbeschikkingstelling bij de derde als partijen dat uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen. Op dit beding kan echter geen beroep meer worden gedaan indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht voor de werkgever, tenzij deze periode bij CAO is verlengd. Op alle overige driehoeksarbeidsrelaties, waarin werknemers in het kader van hun arbeidsovereenkomst tijdelijk bij derden te werk worden gesteld bijv. collegiale uitlening, en die niet voldoen aan de bijzondere criteria van de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing. Gelet op de ruime werkingssfeer van de voorgestelde definitie van de uitzendovereenkomst, menen wij de aanbeveling van de Raad om de ontworpen regeling te beperken tot de uitzendrelatie in enge zin, niet te moeten volgen. 21 Ook uit bijvoorbeeld deze passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag volgt die bedoeling:

9 pagina 9 van 24 De leden van de fractie van de VVD vroegen waarom een aparte formeel juridische status voor de uitzendrelatie nodig is en welke feitelijke verschillen via deze regeling worden bewerkstelligd. Regeling van de uitzendovereenkomst is noodzakelijk om duidelijk te maken, dat de uitzendovereenkomst d.w.z. een overeenkomst waarbij een werkgever in het kader van zijn beroep of bedrijf werknemers aan een derde ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten, een arbeidsovereenkomst is. Het gaat daarbij niet alleen om de in de praktijk bekende uitzendrelatie, maar ook om alle andere soorten van driekhoeksarbeidsrelaties zoals in geval van uitlenen, detacheren en het werken in het kader van een arbeidspool. Voorts hebben deze arbeidsrelaties een aantal karakteristieke kenmerken, zoals drie partijen, tijdelijk, arbeid door de werknemer via een intermediair alleen ten behoeve van de derde, in verband waarmee behoefte bestaat aan bijzondere bepalingen. 22 In de inleiding kwam al ter sprake dat er Kamervragen (vgl. voetnoot 1) zijn gesteld over precies de kwestie die in onze zaak speelt, namelijk of een allocatiefunctie constitutief vereiste is voor een uitzendovereenkomst en als dat zo is of dan detacheerders die geen allocatiefunctie vervullen niet onder de verplichte aansluiting bij StiPP vallen. In antwoord op vraag 3 antwoordde de Staatssecretaris onder meer: In de definitie van uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW is de zogenoemde allocatiefunctie niet als constitutief vereiste genoemd. Desondanks bestaat er in de jurisprudentie geen eenduidig beeld als het gaat om de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst als deze niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en arbeid. Vooralsnog ga ik ervan uit dat dit het geval is en verwijs ik hiervoor ook naar het Nader rapport bij de Wet Flex en Zekerheid (TK, , B) waarin onder meer de volgende passages zijn opgenomen: (...) waarna geciteerd wordt de hiervoor in 3.11 ook weergegeven passage van het standpunt van de regering naar aanleiding van het advies van de Raad van State. De Staatssecretaris geeft overigens ook aan (in antwoord op vraag 2) dat definities zoals gehanteerd in de Ontslagregeling volgens haar alleen relevant zijn voor de toepassing van die regeling en niet voor de werkingssfeer van de pensioenregeling van StiPP en (in antwoord op vraag 5) dat hierover de onderhavige zaak loopt bij Uw Raad Er zijn echter ook passages uit de parlementaire behandeling waarin de regering de traditionele omschrijving van allocatiefunctie lijkt te hanteren, bijvoorbeeld in diezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag ook in antwoord op vragen van de VVD-fractie al is dat bepaald niet helemaal eenduidig, gelet op de ruimer getrokken slotzin in deze passage: De leden van de VVD-fractie vroegen wat precies wordt bedoeld met de beperking van de uitzendrelatie tot die uitleners die bij de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden; of een ingenieursbureau, dat enkele personeelsleden elders detacheert, ook onder deze definitie valt, zo nee, waarom niet en zo ja, wat dit dan betekent voor de betreffende werknemers. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools. 23 De regering spreekt hier van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengen, wat wijst op een traditionele allocatiefunctie, waaraan extra gewicht lijkt te worden toegekend door het woord daadwerkelijk. Maar echt traditioneel of beperkt kan het ook niet zijn bedoeld, omdat in de laatste zin weer breed wordt getrokken naar niet alleen uitzendbureaus, maar ook detacheerbedrijven en arbeidspools, waarin die traditionele allocatiefunctie minder duidelijk aanwezig lijkt te zijn. Voorstanders van de visie dat een traditionele allocatiefunctie is vereist beroepen zich ook op deze passages uit het algemene deel van de MvT onder hoofdstuk 7 met als kop: De uitzendovereenkomst:

10 pagina 10 van 24 Het werken voor en via uitzendbureaus is de afgelopen jaren sterk in omvang toegenomen. De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Die functie moet behouden blijven. 24 En: Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. 25 Ik denk dat deze laatste twee passages niet los gezien mogen worden van de hiervoor in 3.11 geciteerde delen uit de opvolgende alinea s van p. 10 van de MvT en dus in die context begrepen moeten worden waarin juist duidelijk wordt dat een ruim begrip uitzendovereenkomst beoogd is en tegelijkertijd gerefereerd wordt aan een dienovereenkomstig ruim allocatiebegrip, zoals we hebben gezien. Ik geef echter graag toe dat men de regering hier niet kan betichten van voldoende scherp onderscheiden en dito hanteren van begrippen. Dat speelt ons parten in deze zaak, maar ik kom na het bezien van rechtspraak en literatuur tot een interimanalyse over wat zich nu lijkt aan te dienen als een tegenstelling. Rechtspraak 3.13 De civiele kamer van Uw Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of en in welke zin een allocatiefunctie vereist is bij het begrip uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW. Het onderwerp kwam zijdelings op in de conclusie van A-G Wissink voor een arrest uit 2010, 26 een zaak die met art. 81 RO is afgedaan. Daar was de vraag of de arbeidsovereenkomst van een tennisleraar met een uitlenende stichting stilzwijgend was overgegaan in een arbeidsovereenkomst met de tennisvereniging waar hij zijn werk verrichtte. 27 Het hof antwoordde ontkennend, hetgeen dus in stand bleef bij Uw Raad. De vraag naar een allocatievereiste speelde in feite niet; de tennisleraar had aangevoerd dat het niet om een prototype uitzendovereenkomst ging, wat volgens A-G Wissink een variatie was op het allocatieargument in de discussie rond payrolling namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom Het begrip uitzendovereenkomst uit artikel 7:690 BW is wel aan de orde geweest in een arrest over sectorindeling van de derde kamer van Uw Raad van 17 juni 2011 (Intra-concern). 28 De reikwijdte van art. 7:690 en 7:691 BW speelde daarbij ook een rol. A-G Van Ballegooijen heeft in zijn conclusie voor dat arrest een overzicht gegeven van de materie in , waarbij naast de fiscale ook de civielrechtelijke regelgeving uitgebreid aan bod komt. A-G Van Ballegooijen verstaat de besproken wetsgeschiedenis, die hij in 4.8 van zijn conclusie de revue laat passeren, naar zich laat aanzien in 5.7 als wijzend in de richting van een traditionele allocatiefunctie als constitutief vereiste. Dat zegt hij naar mij wil voorkomen niet duidelijk met zoveel woorden, omdat hij inzoomt op terbeschikkingstelling in concernverband waar het in die zaak om te doen was. Zie ik het goed, dan heeft het hof in die zaak beslist dat ook bij intra-concern uitlening van personeel sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst, wat de derde kamer van Uw Raad sauveerde. In eerste aanleg en bij het hof was in deze zaak niet ter sprake gebracht dat geen sprake was van een allocatiefunctie. De derde kamer van Uw Raad is andermaal indien ik dat goed zie alleen op het niet voorhanden zijn van een allocatiefunctie ingegaan, voor zover de belanghebbende aanvoerde dat niet aan derden, maar intra-concern ter beschikking werd gesteld en dat dat de reden was van het niet voldaan zijn aan de vereisten van art. 7:690 BW. Dat is in die zaak niet geaccepteerd. Dat werpt volgens mij geen verhelderend licht op de allocatiekwestie in onze zaak In de lagere rechtspraak heerst verdeeldheid. Zo heeft Hof Amsterdam in een ander arrest 29 uit 2014, waar StiPP ook partij was, net als in onze zaak geoordeeld dat geen allocatiefunctie is vereist. In appel stond vast dat ICT-onderneming Freshconnections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof komt tot het oordeel dat de onderneming onder het verplichtstellingsbesluit valt. Over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie is het hof heel kort:

11 pagina 11 van Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. In gelijke zin oordeelde de Amsterdamse kantonrechter in bij een flexwerkovereenkomst met een payroll-organisatie Aan de andere kant heeft Hof Arnhem-Leeuwarden31 in een arrest van 3 februari 2015 over onder andere de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten in een intra-concern verhouding geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden is dat een allocatiefunctie wel vereist is. Het hof verwijst naar verschillende hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire behandeling, maar gaat niet in op het onderscheid tussen de traditionele en ruime allocatiefunctie De kantonrechter te Assen heeft in een vonnis32 van 1 mei 2015 onder verwijzing naar het vorige arrest ook aangenomen dat een allocatiefunctie vereist is. Het betrof een oproep taxichauffeur die na een aantal verlengingen van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst werd ondergebracht bij een soort uitzendbureau. Naar het oordeel van de kantonrechter was slechts de bedoeling de ketenbepaling van art. 7:668a BW te ontduiken en vervulde de uitzender bovendien geen allocatiefunctie Hetzelfde lijkt mij te gelden voor de Enschedese kantonrechter in een payrolling zaak In vergelijkbare zin oordeelden de kantonrechters te Almelo en Arnhem.34 Ook de Amsterdamse kantonrechter heeft in (nog) een vonnis 35 uit 2013 overwogen dat een allocatiefunctie vereist is. Het betrof een werknemer die op grond van een overeenkomst met payrollbedrijf Iterra werkzaam was bij de ING Bank. Aan de orde was de vraag of in de specifieke omstandigheden van dat geval sprake was van een arbeidsovereenkomst met Iterra of de bank. De kantonrechter woog mee dat niet kon worden aangenomen dat Iterra een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervulde, zodat art. 7:690 BW niet van toepassing was In een aantal uitspraken is ook geoordeeld dat een allocatiefunctie wel vereist is, maar werd vervolgens geoordeeld dat daaraan was voldaan, waarbij niet altijd duidelijk is of dit in ruime of traditionele zin wordt gebruikt. Dezelfde Amsterdamse kantonrechter als in onze zaak oordeelde in de TMI/StiPP-zaak 36 dat in dat geval van detachering met een vast dienstverband zonder uitzendbeding wel sprake was van uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW. De rechter kwam tot dat oordeel nadat eerst werd overwogen dat blijkens de parlementaire geschiedenis een allocatiefunctie vereist is hier blijkens de overwegingen net als in onze zaak in eerste aanleg in traditionele zin opgevat. Dit is een andere uitkomst dan waartoe deze kantonrechter in eerste aanleg van onze zaak kwam; ik kom daar bij de bespreking van het leiding en toezicht-vereiste nog op terug. Allocatie in ruime zin komen we bijvoorbeeld weer tegen in een bestuursrechtelijk geschil over dispensatie met betrekking tot een algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten , waar het oordeel luidde dat een actieve rol bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden niet is vereist 37. Literatuur 3.21 In de civielrechtelijke literatuur is de discussie over de allocatiefunctie ook in de jaren na het Intra concern-arrest voortgezet. Er zijn verschillen in de wijze waarin het begrip allocatiefunctie wordt opgevat. Sommige auteurs maken expliciet het hiervoor besproken onderscheid tussen de ruime opvatting en de traditionele, zij het in verschillende bewoordingen. Anderen spreken alleen over een allocatiefunctie en doelen dan volgens mij meestal (min of meer) op de traditionele variant. Met name lijkt het dan te gaan om het tijdelijke van de uitzending om ziek of piek op te vangen, ter onderscheiding van varianten waarbij werknemers langduriger ter beschikking worden gesteld of terbeschikkingstelling aan de orde is van gespecialiseerde arbeidskrachten die de opdrachtgever zelf niet tot zijn beschikking heeft (consultancy-achtige figuren). Ook wordt wel relevant gevonden of de

12 pagina 12 van 24 werkgever dan wel de opdrachtgever de werving en selectie doet. Bij payrolling neemt de formele werkgever vaak alleen het formele werkgeverschap op zich of zelfs alleen enkele praktische aspecten zoals loonadministratie, maar onder deze noemer vallen uiteenlopende varianten Eén van de voornaamste pleitbezorgers van het standpunt dat voor toepassing van artikel 7:690 BW een traditionele allocatiefunctie vereist is, is Zwemmer. Hij heeft dit in zijn dissertatie en verscheidene andere publicaties betoogd. 39 Hij meent dat de parlementaire geschiedenis zo uitgelegd moet worden en meent ook dat het onwenselijk is om met name de beperktere ontslagbescherming van toepassing te laten zijn bij payroll-constructies. In zijn bespreking van de dissertatie van Zwemmer heeft Sagel (overigens cassatie-advocaat van StiPP in deze zaak) opgemerkt dat Zwemmer met krachtige argumenten onderbouwt dat de reikwijdte van art. 7:690 BW beperkt is tot uitzenders met een daadwerkelijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.40 Ook Houweling en Van der Voet 41 menen dat de traditionele allocatiefunctie vereist is De andere stroming in de literatuur acht geen traditionele allocatiefunctie vereist. Bouwens 42 merkt in zijn bespreking van de dissertatie van Zwemmer op dat diens standpunt betwistbaar is en meent dat het vereiste van de (naar ik begrijp traditionele) allocatiefunctie alleen ziet op het regime van art. 7:691 BW, zoals ook Grapperhaus43 (advocaat in appel in deze zaak voor StiPP) en Verburg 44 bepleiten. Bevers en Brouwer hebben in hun lezenswaardige JIN-noot 45 onder het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige zaak gewezen op de onduidelijkheid over wat wordt bedoeld met een allocatieve functie. Zij leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat de kern is dat sprake moet zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. Zij menen dat er wel een allocerend effect moet zijn, maar dat dit dan inhoudt dat geen sprake moet zijn van een papieren constructie of terbeschikkingstelling binnen concernverband. Er zijn nog meer auteurs die, met soms verschillende redeneringen, tot een vergelijkbaar standpunt komen, zodat dit de overheersende visie in de literatuur lijkt te zijn. 46 Enkele auteurs geven aan dat zij de ruime reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst onwenselijk vinden, maar dat dat wel de geldende uitleg is wat hen betreft Een deel van de bezwaren tegen een ruim toepassingsbereik van de titel heeft te maken met een kritische houding tegenover payrolling. Hoewel onder die vlag diverse schepen varen, is de grondtoon van die kritiek dat dit vaak een onwenselijke constructie is om werkgeversverplichtingen te omzeilen. Dan kan het niet de bedoeling zijn dat ook nog eens aanspraak gemaakt zou kunnen worden op het verlichte ontslagregime uit art. 7:691 BW. Dat argument kan men ook hanteren voor andere driehoeksarbeidsrelaties met terbeschikkingstellingselement die uitstijgen boven traditioneel uitzendwerk ( ziek en piek ). Met de Wet werk en zekerheid is in dat opzicht op een aantal punten bijgestuurd. In de Ontslagregeling48 is een aantal regels opgenomen die payrollwerknemers met betrekking tot ontslag in een vergelijkbare positie brengt als de reguliere werknemers van de opdrachtgever. Interimanalyse 3.25 Dit festival van verdeeldheid en spraakverwarring overziend in wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur over de vraag of en zo ja wat voor allocatiefunctie is vereist voor een uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW, brengt mij tot de volgende gedachten De regeling van de uitzendovereenkomst in de Flexwet in 1999 beoogde aan de ene kant de positie van flexwerkers (klassieke uitzendwerkers en andere in de markt op- en voorkomende bedrijfsmatige detacheringsfiguren) in driehoeksarbeidsrelaties met terbeschikkingstellingsvormen te versterken door duidelijk te maken dat een uitzendovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst is. Dat maakt begrijpelijk dat de bedoeling van de wetgever was om de grenzen voor dat soort relaties ruim te trekken, tot buiten die van het traditionele uitzendwezen (met klassieke allocatie van tijdelijke arbeid bij piekdrukte en ziekte/andere afwezigheid), zolang het maar ging om bedrijfs- of beroepsmatige terbeschikkingstelling met instructiegezag bij de inlener. Dat bracht de gewenste versterking in rechtspositie van gedetacheerden en arbeidspoolers en wat dies meer zij (payrolling ben ik in de parlementaire geschiedenis van de Flexwet niet tegen gekomen; dat fenomeen is kennelijk pas later tot ontwikkeling gekomen). Het gaat bij de definitie van art. 7:690 BW zodoende om een ruimer begrip allocatie op de arbeidsmarkt dan bij klassieke uitzending. Grens was consultancy zoals we dat kennen bij automatiseringsprojecten en dergelijke, dat viel er buiten. Tot zover lijkt het beeld helder.

13 pagina 13 van Dat vertroebelt als men zich realiseert dat daarmee aan de andere kant wel een probleem werd gecreëerd, doordat niet de bedoeling lijkt te zijn geweest om de verminderde ontslagbescherming voor traditionele uitzendwerkers (gewenst voor de ziek en piek -gevallen) op de golven van die ruimer getrokken grens voor zulke driehoeksarbeidsrelaties te laten meebewegen voor gedetacheerden etc., waar geen sprake is van het klassieke bijeenbrengen van vraag en aanbod van zulke meestal tijdelijke arbeid Daar begint het problematische hinken op twee gedachten in parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur volgens mij. Als men zich dit maar realiseert, wordt begrijpelijk waarom in de literatuur een niet altijd even inzichtelijk gemaakt onderscheid voorkomt soms tussen een allocatiefunctie voor omkadering van art. 7:690 BW (ruime of misschien wel helemaal geen allocatiefunctie nodig) en de allocatiefunctie vereist voor art. 7:691 BW, waarbij de zwakkere rechtspositie en verminderde ontslagbescherming wel door de beugel kan voor de piek en ziek -gevallen, maar niet voor andere gedetacheerden etc., die wel via de ruimere band van art. 7:690 BW zijn binnengehaald. Ook een bepaling als art. 7:691 lid 6 BW is ingegeven door die gedachte In dit denkkader lost veel van wat troebel schijnt volgens mij helder op. Ik begrijp dat A-G Wattel in zijn een dezer dagen te nemen conclusie in de meerbesproken parallelle zaak voor wat betreft de allocatiefunctie-discussie tot een overeenkomstige algemene analyse komt als ik. Daarmee is de spagaat in de parlementaire geschiedenis tussen ruime en klassieke allocatie te begrijpen en niet meer dan een paradox. Omdat het verplichtstellingsbesluit verwijst naar art. 7:690 BW en niet naar art. 7:691 BW, is daarmee verwezen naar een ruim allocatiebegrip, althans niet naar een klassiek of traditioneel allocatiebegrip, zoals zou gelden bij verwijzing naar art. 7:691 BW zo zou je ter afronding deze gedachtegang kunnen samenvatten. Dat maakt duidelijk dat voor uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW geen traditioneel piek en ziek allocatiepatroon voorhanden behoeft te zijn Terzijde merk ik op dat dit criterium ook een bruikbaar onderscheidend handvat lijkt te bieden om grip te krijgen op lastig te vatten nieuwe fenomenen als payrolling. Er moet gelet op de wettelijke omschrijving van heel kort samengevat beroeps-/bedrijfsmatige terbeschikkingstelling van werknemers aan derden krachtens opdracht wel een vorm overblijven van allocatie op de arbeidsmarkt in deze ruim opgevatte zin. Klassieke consultancy49 valt daarbuiten, zo hebben we gezien, omdat geen sprake is van terbeschikkingstelling van arbeid, maar van dienstverlening en dat geldt ook voor niet beroeps-/bedrijfsmatige (incidentele) uitlening. Maar ik denk dat binnen dit denkkader ook bijvoorbeeld de meest vergaande vorm van payrolling buiten de uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW valt. Ik bedoel daarmee de variant waarbij de payroller in feite alle oneerbiedig gezegd personeelssores overneemt van de inlener, waar geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt in welke ruime zin dan ook meer valt te ontwaren, maar er sprake is van een formeel werkgeverschap van de payroller volgens de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever/ inlener (permanente overname van arbeidscontracten)50. De payrollwerkgever speelt dan geen enkele rol bij het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, zo zou men kunnen zeggen, maar slecht bij de formele en administratieve uitvoering van de overeenkomsten. 3.c Leiding en toezicht 3.31 In de wetsgeschiedenis van de Flexwetgeving is niet toegelicht hoe het begrip leiding en toezicht moet worden opgevat. Het ligt voor de hand daarvoor aansluiting te zoeken bij het gezagsvereiste uit art. 7:610 BW51. Zo n gezagsverhouding in een gewone arbeidsovereenkomst kan ook worden aangenomen bij beroepen en functies waarin de werknemer een grote mate van zelfstandigheid heeft bij de uitvoering van zijn of haar werkzaamheden; de bevoegdheid bindende instructies te geven hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van het werk en het zal er dan om gaan of de bevoegdheid bestaat aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het werkverband, om het in de treffende woorden van Bouwens en Duk te formuleren 52. Als je als gewone werkgever al niet vakinhoudelijk kunt instrueren bij functies die met een hoge mate van zelfstandigheid worden uitgeoefend (zoals bij artsen en ander zorgpersoneel, maar ook bij bijvoorbeeld advocaten en accountants in dienstverband), maar dan niettemin wel een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding kunt uitoefenen, dan zou het ongerijmd zijn om bij detachering van dergelijk personeel te willen eisen dat het corresponderende leiding en toezichtsvereiste uit art. 7:690 BW dan