I OPENSTELLING HOMOHUWELIJK JANUARI/FEBRUARI 2000 HET RECHT OP DE HANDEL, IN MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS KRONIEK WGB EN AWGB PENSIOEN REPARATIE

Transcriptie

1 JANUARI/FEBRUARI 2000 HET RECHT OP PENSIOEN REPARATIE r HEBT GEDULD EN HET PROBLEEM MET DE HUIDIGE GENERATIE OUDERE VROUWEN LOST ZICH VANZELF OP DE HANDEL, IN MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS I OPENSTELLING HOMOHUWELIJK WEL TROUWEN, MAAR GEEN AFSTAMMINGSRECHTELIJKE GEVOLGEN KRONIEK WGB EN AWGB

2 I I i 'PI FUARI 2000,,' " Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Jolande uit Beijerse, Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus EC Amsterdam tel fax mwijers@clara-wichmann.nl Website : Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De Stichting Nemesis maakt deel uit van het Clara-Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 150,-per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,50, opbergbanden ƒ 34,50. Abonnementen-a dministr atie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel Automatische bestellijn Fax info@kluwer.nl Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. REDACTIONEEL 1 Van oude mensen en dingen die (niet) voorbijgaan Oudedagsvoorziening, pensioenreparatie en verjaring Albertine Veldman ARTIKELEN 4 Van asielzoekster tot prostituee De aanpak van handel in Nigeriaanse alleenstaande minderjarige asielzoeksters Connie Rijken KRONIEK 12 Kroniek Wgb en Awgb Eva Cremers A A N H A N G I G E ZAKEN 21 Openstelling homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht Elsbeth Boor R E C H T U I T H E T H A R T 24 Vrouwenmishandeling niet de moeite waard? Annemarie Brughuis AKTUALITEITENKATERN Rechtspraak 2 Nr CRvB 28 april 1999, m.nt. Albertine Veldman 4 Nr Human Rights Committee 29 juli 1999 (Vos v. The Netherlands), m.nt. Albertine Veldman 10 Nr HR 16 oktober 1998, m.nt. Veerle Van Den Eeckhout Wetgeving 20 Facultatief protocol VN-vrouwenverdrag 23 Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid 28 College van procureurs-generaal, aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten Literatuur 30 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2000 nr. 1, p.... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep,BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel , fax w *ÜYi g e rbond 6r»S 3 uitgevers voor vak en wetenschap ISSN And thou, who neveryet of human wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

3 I REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN Van oude mensen en dingen die (niet) voorbijgaan Oudedagsvoorziening, pensioenreparatie en verjaring Op 3 december 1999 deed de Hoge Raad uitspraak over de verjaring van het recht op pensioenreparatie. Het betreft hier merendeels vrouwen die, ondanks vervulde arbeidsjaren, op discriminatoire gronden uitgesloten werden van een pensioenregeling. Ook meer in het algemeen is de oudedagsvoorziening van de huidige generatie oudere vrouwen weinig rooskleurig te noemen. Ingeval er geen kostwinner (meer) is, blijkt dat de eigen inkomenspositie te lijden heeft gehad van zowel het oude kostwinnersmodel als het huidige geïndividualiseerde stelsel. Het gaat financieel goed in Nederland. De lasten van burgers worden verlicht. Onze captains of industry, inclusief het GAK, trakteren zichzelf op marktconforme beloning. Inkomensknelpunten lijken gereduceerd tot middeninkomens rond per jaar die 'gepakt' worden bij de komende belastingverlaging. Kortom, alle reden om stil te staan bij de inkomenspositie van oudere vrouwen. De toon lijkt gezet, wanneer blijkt dat we daarvoor terecht moeten bij de recent verschenen 'Armoedemonitor'. 1 Onder de groep van Nederlandse burgers die langdurig (negen jaar of langer) rond het sociaal minimum verkeert, blijken alleenstaande vrouwen van 65 jaar en ouder oververtegenwoordigd te zijn. Dat verbaast niet. De generatie vrouwen waar het om gaat, had binnen het destijds gangbare kostwinnersstelsel maar zeer beperkte arbeidskansen en geen zelfstandige sociale-zekerheidsrechten. In het huidige geïndividualiseerde stelsel wordt een ieder vervolgens geacht economisch zelfstandig te zijn. Het resultaat is 'doublé trouble' voor een deel van de vrouwen die nu of binnenkort hun vijfenzestigste verjaardag vieren. De oudedagsvoorziening van vrouwen Individualisering heeft de oudere generatie vrouwen korting of intrekking van het Anw-pensioen gebracht, limitering van de alimentatieduur en soms forse kortingen op de AOW, indien de echtgenoot in het verleden onverzekerd is geweest. Weliswaar heeft het ook pensioenverevening gebracht, maar dan moet men niet vóór 1981 gescheiden zijn en de verplichte melding hiervan helaas hebben gemist of toevallig in het Boon van Loon-tijdperk gescheiden zijn terwijl sprake was van 'koude uitsluiting'. Doet zich één of meer van de genoemde situaties voor, dan blijkt dat de oudere generatie vrouwen maar spaarzaam kan terugvallen op aanvullende oudedagsvoorzieningen. Hier wreekt zich, op zijn beurt, het oude kostwinnersmodel. Omdat vrouwen in het verleden niet, korte tijd of slechts in kleine deeltijdbanen werkten, ontvangen zij na hun vijfenzestigste een pensioen dat gemiddeld genomen slechts een derde bedraagt van dat van mannen. 2 Van de huidige werknemers die over geen enkele pensioenvoorziening beschikken, blijkt 65% vrouw te zijn hoewel het aandeel van vrouwen in de beroepsbevolking 36% bedraagt. 3 Het is niet alleen vanwege het arbeidspatroon van vrouwen dat zij niet over een aanvullende oudedagsvoorziening beschikken. Een deel van de oudere generatie heeft, ondanks het kostwinnersmodel, wel degelijk betaalde arbeid verricht, maar werd op discriminatoire gronden uitgesloten van de geldende pensioenregeling. Sinds de post-barberjurisprudentie is duidelijk dat deze situatie in strijd is met het Europese recht (artikel 119 oud, nu 141 EG-Verdrag). De broodnodige pensioenreparatie, waardoor deze vrouwen alsnog recht verkrijgen op een 1. Sociaal en Cultureel Planbureau, Armoedemonitor 1999, Cahier CBS 1996 (cijfers over 1995). 3. C. van der Werf en E. Smidt, Witte vlekken op pensioengebied, Vuga 1997, p. 32 aangehaald in Margriet Kraamwinkel, Witte vlekken met pensioen?, Nemesis 1999, nr 4, p nr 1

4 I (ON)VERBREKELIJKE GEZINSBANDEN ALBERTINE VELDMAN pensioen waarvan zij gemiddeld nog twintig jaar zullen moeten leven, laat echter op zich wachten. Omdat zowel de wetgever als de pensioenuitvoerders, een enkeling daargelaten, niet thuis geven, is men gedwongen om via jarenlange procedures alsnog recht te verkrijgen. Althans, voorzover dat lukt. De lagere rechtspraak bleek zo ernstig verdeeld dat het wachten was op de Hoge Raad. Na zeven jaar procederen deed de Hoge Raad op 3 december j.1. in een eerste zaak uitspraak. Wat ging eraan vooraf? Met het befaamde Barber-arrest 4 werd aanvullend pensioen definitief als loon aangemerkt, zij het dat de datum waarop men gelijke pensioenrechten mag claimen, werd gefixeerd op 17 mei Uit de daaropvolgende arresten Vroege/Fisscher 5 bleek deze tijdsbe-. perking echter niet op te gaan wanneer sprake was van een discriminatoire uitsluiting van een pensioenregeling, dit in tegenstelling tot een discriminatoire berekening van het pensioen. Bij uitsluiting kan men derhalve gelijke pensioenrechten geldend maken vanaf 8 april 1976, de datum waarop directe werking werd toegekend aan artikel 141 EG-Verdrag. 6 De handhaving door een particulier van een direct werkend gemeenschapsrecht valt echter onder de nationale procesautonomie. Dit roept de vraag op of de, aan het Europese recht ontleende, aanspraak op pensioenreparatie met ingang van 1976, verjaard zou kunnen zijn op grond van Nederlandse verjaringstermijnen (boek 3 BW). Grosso modo, zo blijkt uit de lagere rechtspraak, ligt het probleem in de karakterisering van de rechtsvordering om terugwerkend alsnog aangesloten te worden bij de geldende pensioenregeling. In feite heeft de werkgever ten onrechte nagelaten vrouwen een pensioentoezegging te doen, waar deze wel aan mannen werd gedaan. Niet duidelijk is evenwel of de grond voor deze toezegging gezocht moet worden in de wet (artikel 141 EG-Verdrag), in de arbeidsovereenkomst of wellicht in beide. Dit is van belang, omdat volgens het civiele procesrecht vorderingen tot nakoming van een verbintenis (artikel 3:307 BW), evenals vorderingen tot betaling van geldsommen die periodiek verschuldigd zijn (artikel 3:308 BW), reeds na vijfjaar verjaren. Omdat een volledig pensioen over doorgaans veertig jaar moet worden opgebouwd, betekent dit dat er maar een schijntje of in sommige gevallen niets zou resteren van pensioenreparatie. We zien dan ook dat in de meeste rechtszaken primair aansluiting bij de pensioenregeling wordt gevorderd, maar, subsidiair, ook schadevergoeding. Een vordering tot schadevergoeding verjaart namelijk na twintig jaar, al moet men wel binnen vijfjaar nadat de schade bekend is geworden, een vordering hebben ingediend (artikel 3:310 BW). De zaak Rosendal/Innovam Mevrouw Rosendal is tussen 1978 en 1992 uitgesloten geweest van de pensioenregeling omdat zij in deeltijd werkte. Zij vordert in rechte aansluiting bij de pensioenregeling vanaf 1978 en subsidiair schadevergoeding van zodanige omvang dat hiermee het gemis aan pensioenopbouw wordt weggenomen. De Kantonrechter Leiden wijst de subsidiaire vordering toe. 7 In hoger beroep oordeelt de Rechtbank Den Haag dat vanwege overgangsrecht oud-bw van toepassing is, waarna de primaire vordering tot pensioenaansluiting wordt gekarakteriseerd als een vordering tot nakoming die zich vertaalt in een plicht tot premiebetaling. Deze periodiek verschuldigde betalingen verjaren na vijf jaar (artikel 2012 oud-bw). 8 Rosendal stelt daarop cassatie in. A-G De Vries-Lentsch concludeert tot toewijzing van de vordering op grond van HR 10 september In dit arrest, waar het ging om een werkgever die ondanks een verplicht gestelde bedrijfstakregeling geen pensioenpremies had voldaan, bepaalde de Hoge Raad dat de periodieke vordering van artikel 2012 slechts ziet op betalingen tussen schuldeiser (werknemer) en schuldenaar (werkgever). Ingeval van pensioen, is de werkgever echter premies verschuldigd aan een derde (de pensioenuitvoerder). Hierdoor mist artikel 2012 toepassing, zo concludeert de A-G. In zijn arrest d.d. 3 december j.1. komt de Hoge Raad tot eenzelfde uitkomst, maar langs een, op zijn minst, verrassende weg. De primaire vordering van Rosendal om terugwerkend te worden opgenomen in de pensioenregeling, vormt geen vordering tot het alsnog betalen van pensioenpremies, maar 'kan niet anders worden opgevat' dan als een vordering tot schadevergoeding, aldus de Hoge Raad. 10 Artikel 2012 is daarmee niet van toepassing. Innovam wordt veroordeeld om Rosendal vanaf op te nemen in de pensioenregeling en de kosten te dragen van een, hiermee verband houdende, inkoopsom. Bij gebrek aan motivering blijft het onduidelijk waarom de Hoge Raad niet de weg van de A-G heeft willen volgen. Weliswaar was de aanname van de rechtbank, namelijk dat een vordering tot pensioenaansluiting 'zich vertaalt' in een vordering tot premiebetaling, twijfelachtig te noemen. Maar de vertaling van de primaire vordering tot pensioenaansluiting in één keer tot schadevergoeding is ook opmerkelijk, gelet op de subsidiaire vordering (tot schadevergoeding) van Rosendal. Wat hier ook van zij, mevrouw Rosendal is in het gelijk gesteld. Of het verjaringsfeest voor de dames nu echt kan beginnen, is echter nog de vraag. Immers, het gros van de ingediende vorderingen tot pensioenaansluiting valt, in tegenstelling tot Rosendal/Innovam, niet onder oud-bw. Van dingen die niet voorbijgaan? Of de vordering tot pensioenaansluiting, indien deze opgevat zou moeten worden als vordering tot schadevergoeding, ook onder huidig recht onder de lange ter- 4. C 262/88, Jur. 1990, C 57/93, Jur. 1994,1-4541; C 128/93, Jur. 1994, Defrenne II, Jur. 1976, Ktg. Leiden 4 oktober 1995, PJ 1995, Rb. Den Haag 16 april 1997, RN 1997, NJ 1993, HR Bonnema-Rosendal/Innovam, nr. C98/003HR, r.o Het geldende pensioenreglement blijkt een algemene wachttijd te kennen van twee jaar, waardoor het recht op toetreding ingaat vanaf NEMESIS

5 I (ON)VERBREKEUJKE GEZINSBANDEN ALBERTINE VELDMAN mijn (nu twintig jaar) gaat vallen, is niet zonder meer te zeggen. In beginsel is op schadevergoeding wel de lange termijn van toepassing (3:310 BW). Problemen kunnen ontstaan door de nieuw ingevoerde 'samenloopregel' die de lange termijn mogelijk weer kan beperken wanneer sprake is van wanprestatie (3:312 BW). Deze beperking lijkt wel te voorkomen wanneer de pensioenuitsluiting (mede) als onrechtmatige daad wordt aangemerkt. Er is immers in strijd gehandeld met een wettelijk voorschrift (artikel 141 EG-Verdrag), terwijl verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, zo volgt uit Dekker 12, hierbij geen rol speelt. 13 Lastiger lijkt de drempel dat men bij schadevergoeding binnen vijfjaar nadat men met de schade bekend is geworden een vordering aanhangig moet hebben gemaakt. In de lagere rechtspraak is hiervoor al verschillende keren Bilka (1986) als vertrekpunt genomen, omdat in deze zaak een pensioenuitsluiting in strijd met artikel 141 werd geacht. Deze datum zou inhouden dat men al voor 1991 een vordering moet hebben ingesteld, wat in geen enkel geval gebeurd is. Al met al is voor pensioenreparatie misschien toch weer het Europese Hof nodig. Want maakt men de aan artikel 141 ontleende aanspraak op pensioenaansluiting niet illusoir wanneer het Hof beslist dat deze aanspraak vanaf 1976 geldt, maar dit via nationale verjaringstermijnen weer even hard wordt teruggedraaid? Uit Maggorian 14, tezamen met de conclusie bij Preston 15, lijkt af te leiden dat nationale termijnen buiten toepassing moeten blijven. Nationale termijnen zijn toegestaan, zo wordt gesteld, indien zij de retroactieve toekenning van pensioenuitkeringen beperken, maar niet wanneer het om de erkenning van dienstjaren gaat op grond waarvan deze (toekomstige) pensioenuitkeringen worden berekend. Dit zou betekenen dat, ongeacht hoe de nationale rechter de vordering tot pensioenaansluiting ook karakteriseert, pensioenreparatie (of pensioenschade) berekend moet worden alsof men vanaf de indiensttreding aangesloten zou zijn geweest, mits deze periode na 8 april 1976 is gelegen. 'Politik mit der Sterbetafel' Het moge duidelijk zijn dat de juridische strijd om pensioenreparatie niet is afgerond met het besproken HRarrest. Het kan zelfs nog jaren duren wanneer dit via de rechter bevochten moet worden, zeker als de Hoge Raad, straks na Preston, nog meent eigen prejudiciële vragen te moeten stellen. Daarmee zijn we terug bij de rol van de Nederlandse overheid in de gebrekkige oudedagsvoorziening van de oudere generatie vrouwen. Op grond van de zelfstandige plicht tot naleving van artikel 141 EG-Verdrag, maar zeker ook uit elementaire fatsoensnormen, dient de overheid zorg te dragen voor een algemene regeling waarmee dit onrecht wordt rechtgezet. 16 Immers, de overheid heeft zelf de hand gehad in de problemen. In 1986 leek de noodzaak tot pensioenreparatie duidelijk (Bilka). Nederland is echter tien jaar ingebreke gebleven om de hiermee strijdige Wgb aan te passen. Tevens is men snel daarna accoord gegaan met de vierde richtlijn en was men zelfs initiatiefnemer van het Barber-protocol, terwijl dit alles duidelijk strijdig was aan Bilka. Omdat het Europese Hof dit pas jaren later kon rechtzetten, mogen we de Nederlandse overheid (mede) bedanken voor de destijds ontstane chaos in het recht. Enige vorm van wiedergutmachung is dan ook op zijn plaats. Of bedrijft men liever, om het bij het Duits te houden, een politik mit der Sterbetafell 11 Hebt geduld en het probleem met deze generatie vrouwen lost zich vanzelf op. 12. HvJ EG Dekker, Jur. 1990, Overigens blijkt ook reeds uit HR 10 september 1993 dat het niet afdragen van premies in strijd met een wettelijk voorschrift, ook al -staat deze wettelijke plicht in nauw verband met de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst, als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. 14. Jur. 1997, C-78/98 Preston and others, conclusie d.d. 14 september Zie ook J. Dierx en M. Kraamwinkel, Nemesis 1999 nr. 4, p U. Gerharde.a. (hrsg.), Auf kosten der Frauen. Frauenrechten im Sozialstaat, Weinheim Und Basel, nr 1

6 I ARTIKEL CONNY RIJKEN AIO Katholieke Universiteit Brabant en T.M.C. Asser Instituut De aanpak van handel in Nigeriaanse alleenstaande minderjarige asielzoeksters Van asielzoekster tot prostituee 1 De signalen over verdwijningen van minderjarige asielzoeksters uit opvangcentra nemen toe. Daarbij bestaat het vermoeden dat een deel van de betrokken meisjes slachtoffer wordt van vrouwenhandel. Zo werden recent in een grote zaak rondom handel in minderjarige Nigeriaanse asielzoeksters zes verdachten veroordeeld tot forse straffen. Veroordeling blijkt echter niet eenvoudig. Het OM stuitte op tal van bewijsrechtelijke problemen: geen van de slachtoffers legde bijvoorbeeld een belastende verklaring af. Daarnaast is de samenwerking tussen politiediensten in verschillende landen gebrekkig en valt er ook op beleidsniveau nog veel te verbeteren. Meer samenwerking, een betere registratie en een snellere intake-procedure zijn een paar van de maatregelen die dringend nodig zijn. Met name het laatste decennium zijn verdwijningen van alleenstaande minderjarige asielzoeksters (ama's) uit de reguliere opvang regelmatig in het nieuws. Aanvankelijk bestond er weinig duidelijkheid over de aantallen en redenen van vertrek uit de opvang- en onderzoekscentra (o.e's). Met het oprollen van een bende die zich schuldig maakte aan mensenhandel in Nigeriaanse ama' s is meer zicht ontstaan op de manier waarop en de reden waarom een gedeelte van deze groep ama's de opvang verlaat. In dit artikel wordt, nadat enige relevante achtergrondinformatie is gegeven, de manier waarop deze handelaren te werk zijn gegaan beschreven. Vervolgens worden de strafrechtelijke perikelen die aan deze zaak verbonden zijn besproken, gevolgd door de knelpunten in de voor deze zaak relevante beleidsterreinen. Inleiding Begin 1998 werd er door het o.c. voor ama's in Nunspeet, Valentijn genaamd, alarm geslagen over het toenemend aantal verdwijningen van ama's uit het o.c. Valentijn maakte hiervan melding bij de vreemdelingenpolitie. Medewerkers van Valentijn uitten tevens het vermoeden dat een deel van deze verdwenen meisjes in de prostitutie te werk werd gesteld. Hierdoor nam de politie district Noordwest-Veluwe het initiatief om een onderzoek in te stellen naar deze verdwijningen. Het onderzoek bevestigde het vermoeden dat in ieder geval een deel van de verdwenen ama's in de prostitutie was tewerkgesteld. Het vooronderzoek leverde een groep verdachten op hetgeen aanleiding vormde tot het starten van een strafrechtelijk onderzoek door het regioteam Noordoost-Gelderland op 14 september Dit leidde tot de aanhouding en arrestatie van zes verdachten op 11 oktober Inmiddels zijn er zestien verdachten gearresteerd waarvan er momenteel acht door de Rechtbank Zutphen zijn veroordeeld. 2 Twee verdachten zullen later voor de rechter verschijnen, van vijf verdachten is de zaak geseponeerd en er heeft één vrijspraak plaatsgevonden. In de zaken waar de rechter tot een veroordeling is gekomen zijn forse straffen uitgedeeld met als hoogste een veroordeling tot negen jaar gevangenisstraf voor één van de hoofdverdachten. In al deze zaken is hoger beroep aangetekend. De Rechtbank Zutphen achtte bewezen dat de verdachten zich schuldig hebben gemaakt aan mensenroof (art. 278 Sr), mensenhandel (art. 250ter Sr) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) gepleegd in de periode tussen 1 januari 1996 en 11 oktober In totaal werden 31 ama's aangemerkt als slachtoffer van deze bende. Zoals blijkt uit een rapport van Terre des Hommes belanden niet alle Nigeriaan- 1. Alle slachtoffers in deze zaak zijn vrouwen, daarom is gekozen voor de vrouwelijke vorm, er zijn echter aanwijzingen dat de mensenhandel in jongens toeneemt. 2. De uitspraken hebben plaatsgevonden op 20 april 1999 (parketnummers 06/ , 06/ , 06/ ), 20 juli 1999 (parketnummers 06/ , 06/ ), 9 september (parketnummer 06/ ) en 23 september 1999 (parketnummers 06/ , 06/ ). In verband met het hoger beroep zijn de vonnissen niet gepubliceerd en niet beschikbaar gesteld door de Rechtbank Zutphen. NEMESIS

7 VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE CONNY RIJKEN se meisjes die in de prostitutie werkzaam zijn op dezelfde wijze in dit circuit. 3 Volgens dit rapport bestaat de groep Nigeriaanse slachtoffers van mensenhandel uit drie categorieën. De eerste categorie wordt onder valse voorwendselen naar Nederland gebracht om uiteindelijk in de prostitutie te belanden. De tweede categorie bestaat uit de groep meisjes en vrouwen die ervoor hebben gekozen om als prostituee in Europa te gaan werken maar worden uitgebuit door de handelaar. De derde groep slachtoffers bestaat uit Nigeriaanse ama' s die naar Nederland zijn gekomen om asiel aan te vragen en in de oc's door een handelaar benaderd worden die hen onder valse voorwendselen in de prostitutie doet belanden. In een interview met de politie Noordoost-Gelderland is gebleken dat de groep slachtoffers in de onderhavige zaak bestaat uit slachtoffers uit de eerste categorie. Deze groep is dus niet representatief voor de hele groep slachtoffers en maakt slechts het topje van de ijsberg zichtbaar. Het patroon Uit de feitelijkheden van de onderhavige zaak kan de volgende strategie, volgens welke de handelaren te werk gingen, worden afgeleid. De ama's zijn veelal afkomstig van het platteland van Nigeria. In Nigeria maken de handelaren gebruik van handlangers die de meisjes ronselen. Deze bieden de meisjes werk aan en onderhandelen met de meisjes en/of hun ouders over de te betalen bemiddelingskosten, welke exorbitant hoog zijn (soms tot dollar). De handlangers geven daarbij een valse voorstelling van zaken, bijvoorbeeld door de meisjes werk in de horeca of in een naaiatelier te beloven. Vervolgens worden de meisjes onder de macht van de handelaren geplaatst middels voodoo, door ze een voodoo-priester te laten bezoeken die de noodzakelijke rituelen uitvoert. Deze priester neemt onder andere een lichaamseigen stof van de meisjes af, bijvoorbeeld een plukje haar, een stukje nagel of wat bloed. De bezitter van dit materiaal krijgt volgens de traditionele gebruiken in Nigeria macht over de meisjes. Doordat de voodoopriester deze materialen in het bezit van de handelaren geeft krijgen de handelaren een belangrijk pressiemiddel in handen om de meisjes te laten doen wat zij willen. De meisjes worden daarna in een stad in Nigeria ondergebracht waar zij verder transport afwachten. Wanneer de handlanger vanuit Nederland wordt verzocht nieuwe meisjes aan te leveren reizen zij per vliegtuig naar Nederland waar zij zonder begeleiding en zonder paspoort op Schiphol arriveren. Zij vragen vervolgens direct asiel aan en worden naar het aanmeldcentrum op Schiphol gebracht. In het aanmeldcentrum heeft binnen 48 uur het eerste gehoor met de asielzoeksters plaats waarna zij geplaatst worden in een speciaal o.c. voor ama's. De kans dat de ama's direct na binnenkomst terug worden gestuurd naar het land van herkomst is nagenoeg uitgesloten vanwege het speciale ama-beleid dat Nederland hanteert (zie verderop). Wanneer de meisjes in een o.c. zijn geplaatst, nemen zij binnen korte tijd (variërend van twee dagen tot twee weken) meestal zelf contact op met de handelaar. Na te zijn opgehaald door de handelaar worden zij doorverkocht aan een madam (een bordeelhoudster) in Nederland, België of Italië die hen verplicht te werken als prostituee. Het geld dat zij verdienen moeten zij afgeven aan de madam en dient als terugbetaling van de bemiddelingskosten, de huur van de ruimte waarin zij wonen en de huur van de woning van de madam. De madam is meestal een Nigeriaanse vrouw die zelf in het verleden is verhandeld en gedwongen tot prostitutie. In het algemeen is de wereld van de prostitutie de enige branche die zij kennen waardoor het moeilijk is om de prostitutie te verlaten wanneer zij eenmaal hun schuld hebben afbetaald. Dit wordt nog bemoeilijkt doordat zij vaak zonder geldige verblijfstitel in het betreffende land verblijven. Van enige vorm van integratie in het land van verblijf is meestal geen sprake. De meisjes zijn daardoor gedoemd in de prostitutie werkzaam te blijven en hun heil te zoeken in een positie als madam. Hierdoor ontstaat een soort kettingsysteem dat de handel in Nigeriaanse meisjes en vrouwen in stand houdt en doet toenemen. Vervolgens worden de meisjes onder de macht van de handelaren geplaatst middels voodoo. Door de toepassing van voodoo is de ama niet snel bereid om tegen de handelaren in verzet te komen of om met derden over haar situatie te spreken. Een ander middel dat gebruikt wordt om gehoorzaamheid af te dwingen is het dreigen familieleden in Nigeria iets aan te doen. Door de meisjes na zeer korte tijd weer uit de opvang te halen voorkomen de handelaren dat zij een vertrouwensrelatie aangaan met één van de hulpverleners. Het risico dat één van de meisjes over de situatie waarin zij verkeert gaat spreken wordt daarmee verkleind. Tevens wordt daardoor aan De Opbouw, die de voogdij verzorgt voor de ama's, de mogelijkheid ontnomen een intake te voeren en voogdij te regelen en krijgt de immigratie en naturalisatiedienst (IND) niet de kans om haar nader te horen omtrent asielmotieven. 4 Zo blijven ze dus uit de handen van de hulpverlenende instanties en Nederlandse autoriteiten en worden de mogelijkheden om informatie te verzamelen geminimaliseerd. Mensenhandel Artikel 250ter Sr is de bepaling in het Nederlands strafrecht betreffende mensenhandel. Het artikel regelt de strafbaarstelling van het in de prostitutie brengen 3. P. Ikponwosa Oviawe, J. Pascal Iyare, Handel in Nigeriaanse meisjes naar Nederland, onderzoek uitgevoerd door De Nigeriaanse Vereniging Nederland i.o.v. Terre des Hommes, Amsterdam, september 1999, p De Opbouw is door het ministerie van Justitie aangewezen als gespecialiseerde (gezins-)voogdij-instelling voor de minderjarige asielzoekers. De Opbouw maakt deel uit van Stichting De Opbouw te Utrecht nr 1

8 VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE CONNY RIJKEN door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding. 5 Indien de mensenhandel minderjarigen betreft vormt dwang geen onderdeel van de delictsomschrijving aldus art. 250ter lid 1 sub 3. Dit is een eerste reden waarom dwang niet bewezen zou hoeven worden in onderhavige zaak. Omdat echter de minderjarigheid van de ama's omstreden was, was het voor het OM veiliger dwang wel te bewijzen. Daarnaast wordt blijkens lid 1 sub 2 van dit artikel een vorm van dwang zoals beschreven in lid 1 sub 1 niet vereist indien het slachtoffer vanuit een ander land in de prostitutie wordt gebracht. Dwang is dus geen materieel bestanddeel van het delict wanneer in de uitvoering van de mensenhandel een grensoverschrijding plaatsvindt, zoals in onderhavige zaak. Strikt genomen is dit dus een tweede reden waarom dwang niet bewezen zou hoeven te worden. Echter uit de handleiding voor de aanpak van mensenhandel van de procureurs-generaal volgt dat zij dwang, misleiding of misbruik van omstandigheden wel als voorwaarde voor de vervolging van mensenhandel stellen. 6 Deze handleiding bevat richtlijnen die zijn gebaseerd op de aanbevelingen van de werkgroep vrouwenhandel van de procureurs-generaal die in 1987 werd opgericht. Deze richtlijnen hebben de status van pseudowetgeving en dienen nageleefd te worden wil men voorkomen dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard. Ook daarom was het in onderhavige zaak wel noodzakelijk om dwang, misleiding of misbruik van omstandigheden te bewijzen ter voorkoming van niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Bij mensenhandel voor prostitutie wordt soms de vergelijking met slavernij en slavenhandel gemaakt. Daar er door de slachtoffers geen belastende verklaringen waren afgelegd moest het bewijs voor het bestaan van enige vorm van dwang op andere bronnen worden gebaseerd. De verschillende onderzoeken van de politie leverden aanwijzingen op die het bestaan van een machtsverhouding tussen de handelaar en de ama door middel van voodoo-praktijken aannemelijk maken. Onder meer werden cassettebandjes gevonden met daarop instructies voor de ama, bijvoorbeeld dat zij bepaalde rituelen moesten uitvoeren indien zij ruzie zouden hebben met de madam. Daarnaast werden er pakketjes aangetroffen met daarin artikelen die gebruikt moesten worden bij de rituelen. De onbekendheid van de opsporingsambtenaren met voodoo als godsdienst vormde een obstakel in het vaststellen van de strafbare uitoefening van dit geloof. De voodoo-praktijken hebben voor het OM dan ook slechts gediend als ondersteunend bewijsmiddel. Het is echter uniek dat een Nederlandse rechter een feit bewezen acht mede op grond van voodoo-praktijken. Het overige bewijs voor de dwang werd geleverd middels het aantonen van de afhankelijke positie van de ama's daar zij in een omgeving waren geplaatst waarvan ze de taal niet spraken en de cultuur niet kenden. Voorts werd misleiding van de ama's aangenomen omdat zij onder valse voorwendselen naar Nederland waren gebracht. Mensenroof Mensenroof, strafbaar gesteld in art. 278 Sr, is het tweede delict waarop veroordeling door de Rechtbank Zutphen plaatsvond. Vrij vertaald is degene strafbaar, die een persoon wederrechtelijk onder de macht van een ander brengt of in hulpeloze toestand verplaatst door die persoon over de grenzen van Nederland te voeren. In onderhavige zaak werd betwist of dit artikel zodanig uitgelegd moest worden dat de strafbaarstelling alleen toezag op het in Nederland brengen of ook op het vervoeren van de ama's uit Nederland. Uiteindelijk werd op basis van jurisprudentie aangenomen dat het artikel in beide richtingen uitgelegd kan worden. Daarmee was het brengen van de meisjes vanuit Nigeria in Nederland strafbaar evenals het doorverkopen van de meisjes naar België en Italië. Het delictsbestanddeel 'wederrechtelijk in hulpeloze toestand verplaatsen' werd bewezen verklaard op grond van de toepassing van voodoo-rituelen en het feit dat de meisjes de taal en de cultuur niet kenden van het land waar zij naar toe werden gebracht. Daardoor werden de ama' s in een dermate afhankelijke positie gebracht van de handelaren en de madam dat deze de mogelijkheid hadden om de ama's te laten doen wat zij wilden. Ook bij de bewezen verklaring van mensenroof is het opvallend dat de rechter een rol heeft toebedeeld aan het bestaan van de voodoo-praktijken. Overige bewijsrechtelijke problemen Geen van de betrokken meisjes in de onderhavige zaak legde een belastende verklaring af. Zij waren veelal te angstig om te getuigen, mede doordat de verdachten hen onder controle hielden middels voodoo. De meisjes hebben in hun land van herkomst vaak negatieve ervaringen met het politieapparaat wat er vermoedelijk toe bijdroeg dat zij politiefunctionarissen hier niet in vertrouwen durfden te nemen. Daarnaast waren zij door de handelaren geïnstrueerd de politie niet te vertrouwen. Een andere reden om zich niet bekend te maken aan de autoriteiten is wellicht de vrees om terug gestuurd te worden naar Nigeria. Voorts werden eveneens geen belastende verklaringen door medeverdachten afgelegd en was er nagenoeg geen overig schriftelijk bewijsmateriaal. De bewijsvoering is voornamelijk gebaseerd op telefoontaps bij de verdachten en op technische acties bij de telefooncellen in de buurt van de betreffende opvang- en onderzoekscentra. Uit de historische printgegevens van deze technische acties bleek herhaaldelijk gebeld te zijn door de ama's naar de telefoonnummers die zij bij zich hadden of die in hun kleding was geschreven. Zoals reeds eerder gemeld heeft veroordeling mede 5. Artikel 25Oter lid 1, sub 1 Wetboek van Strafrecht. 6. Aanpak van mensenhandel, Handleiding van de collegevergade- ring van Procureurs-Generaal (vastgesteld 10 mei Inwerkingtreding 1 juni 1995). NEMESIS

9 VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE CONNY RIJKEN plaatsgevonden op grond van deelneming aan een misdadige vereniging (art. 140 Sr). Het is echter de vraag of deelneming in hoger beroep voldoende bewezen wordt geacht. Art. 140 Sr vereist namelijk het bestaan van 'een gestructureerd samenwerkingsverband' en een organisatie die bestaat uit twee of meer personen. 7 Het rapport van Terre des Hommes meldt dat de handelaren in het algemeen zelfstandig of met zijn tweeën opereren. 8 Uit de politieonderzoeken is gebleken dat de handelaren veelal op incidentele basis met elkaar samenwerken. Het is dus discutabel of aan de materiële eisen van art. 140 Sr voldaan is. Het grensoverschrijdende aspect als belemmering in de bewijsvoering Omdat een deel van het delict soms in een ander land had plaatsgevonden is in het strafrechtelijk onderzoek veel samengewerkt met de politiediensten van met name België. Mede doordat het regiocorps Noordoost- Gelderland al contacten had met de collega's over de grens was de samenwerking effectief. Ook de samenwerking met Italiaanse politiediensten was gebaseerd op bestaande contacten. Het bestaan van contacten bleek vaak bepalend te zijn voor de beslissing om samen te werken. Daarnaast is getracht om via Europol duidelijkheid te krijgen omtrent opsporingsmethoden in Italië en de mogelijkheden om samen te werken met de politiediensten aldaar. Helaas lieten de antwoorden op de vragen die waren gesteld lang op zich wachten zodat het uiteindelijk efficiënter bleek om rechtstreeks met de collega's in België en Italië contact te leggen. Het feit dat een deel van het delict in Nigeria had plaatsgevonden vormde een volgend obstakel in de verzameling van bewijsmateriaal. Uit het rapport van Terre des Hommes blijkt dat overheidsfunctionarissen in Nigeria hun bevoegdheden aanwenden om de handelaren in bezit te stellen van visa. 9 Onder andere om die reden zijn er geen pogingen ondernomen om in deze samen te werken met de Nigeriaanse autoriteiten. Daarmee werd het echter uiterst problematisch om de vermoedens van de gebeurtenissen in Nigeria te staven met feitelijke bevindingen. Het enige bewijs voor de gebeurtenissen in Nigeria zijn de verklaringen van ama's die tijdens het eerste gehoor bij de IND zijn afgelegd in het aanmeldcentrum van Schiphol. Zowel taal als cultuur waren een barrière in deze zaak. Daarnaast vormde onbekendheid van de opsporingsambtenaren met de voodoo-godsdienst een extra belemmering bij het vaststellen van de strafbare toepassing ervan. De taal vormde een enorm probleem omdat de telefoongesprekken die waren getapt in de edo-taal hadden plaatsgevonden. Aanvankelijk was het erg moeilijk om een betrouwbare tolk te vinden die deze taps kon vertalen. Daarnaast is de vertaling van de beschikbare taps tijdsintensief. Mensenhandel en mensenroof in relatie tot slavernij en slavenhandel Het delict mensenhandel bestaat uit de bemiddeling (het werven en het transport) voor en de exploitatie van prostitutie. 10 Vaak volgt de exploitatie op de bemiddeling maar dat hoeft niet per se het geval te zijn. Artikel 250ter is in de onderhavige zaak aangehaald om zowel de exploitatie als de bemiddeling te bestraffen, overigens conform de handleiding van de PG's. Daarnaast is de bemiddeling nog een extra keer vervolgd en berecht op grond van art. 278 Sr. Een vergelijkbare onderverdeling tussen de exploitatie en de bemiddeling is terug te vinden in respectievelijk slavernij en slavenhandel, en is ook gemaakt in art. 1 van de Conventie ter afschaffing van slavenhandel en slavernij. 11 Bij mensenhandel met het oog op prostitutie wordt met enige terughoudendheid soms de vergelijking met slavernij en slavenhandel gemaakt. De resultaten van die vergelijking kunnen echter nogal uit elkaar lopen. Voor sommigen is prostitutie zelf een vorm van slavernij. 12 Slachtoffers van mensenhandel zullen niet snel een klacht indienen omdat uitzetting bijna altijd de uiteindelijke consequentie is. Anderen wijzen er op dat met slavernij het uitoefenen van eigendomsrechten over een persoon strafbaar wordt gesteld. Door gedwongen prostitutie en de exploitatie daarvan te zien als een vorm van slavernij wordt dan de nadruk gelegd op de machtsverhouding en het gedwongen karakter en niet op de prostitutie als zodanig. In Nederland heeft inmiddels, in de vorm van het door de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel ter Opheffing van het Algemeen Bordeelverbod, een verschuiving plaatsgevonden van de algemene strafbaarstelling van de bemiddeling en exploitatie van prostitutie naar de strafbaarstelling van uitsluitend gedwongen vormen van bemiddeling en exploitatie van prostitutie. 13 Daarnaast stelt de nieuwe wet exploitatie van prostitutie door minderjarigen strafbaar. Het nieuwe art. 250a, dat de huidige artt. 250bis en 250ter zal vervangen, komt zodoende meer in overeenstemming met de huidige vervolgingspraktijk en met het Nederlandse prostitutiebeleid M.J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek van Strafrecht. Een onderzoek naar de strafbaarstelling van deelneming aan misdaadorganisaties, Gouda Quint 1995, p a.w. noot 3, p a.w. noot 3, p R.H. Haveman, Prostitutie. Bemiddeling, exploitatie en het strafrecht, Justitiële verkenningen 1996, nr. 1, p United Nations Convention to Suppress the Slave Trade and Slavery, 25 September 1926 and Protocol, 7 December R.H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel, Gouda Quint 1998, p Eerste Kamer, vergaderjaar , , nr Voorstel is aangenomen. Inwerkingtreding op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. 14. Sinds het begin van de jaren tachtig is het prostitutiebeleid gericht op het voorkomen en bestrijden van gedwongen vormen van prostitutie. Daarbij wordt er van uit gegaan dat een volwassen vrouw onder normale omstandigheden zelfstandig kan beslissen of zij in de prostitutie wil werken of niet. Ook a.w. noot 12, p nr 1

10 I VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE C O N N Y R I J K E N Het Nederlandse strafrecht kent geen bepaling die slavernij of op slavernij gelijkende praktijken strafbaar stelt en dus bestond er voor het OM geen andere mogelijkheid dan op grond van art. 250ter de exploitatie te vervolgen. 15 Voor het bemiddelingsaspect kent het Strafrecht wel een dergelijke bepaling. Naast art. 278 is in art. 274 Sr slavenhandel strafbaar gesteld. Naar mijn mening biedt het Strafrecht naast art. 250ter Sr voldoende middelen voor de vervolging van de gedwongen bemiddeling. Het OM heeft er in deze zaak echter niet aan gedacht om te vervolgen op grond van art. 274 Sr. Het zou interessant geweest zijn te zien welke mogelijkheden de bepaling betreffende slavenhandel, die is gebaseerd op de slavernij verdragen, heden ten dage biedt om de huidige praktijken die daar gelijkenis mee tonen te vervolgen en te berechten. Aparte regeling bij aangifte, B17-procedure De Vreemdelingencirculaire bevat in hoofdstuk B17 een bijzondere regeling wanneer er geringe aanwijzingen bestaan dat iemand slachtoffer is van mensenhandel. 16 De slachtoffers krijgen drie maanden de gelegenheid om aangifte te doen en belastende verklaringen af te leggen. In deze periode wordt de uitzetting opgeschort. Wanneer zij vervolgens aangifte doen krijgen zij een tijdelijke verblijfsvergunning voor de periode die nodig is voor de opsporing, vervolging en berechting in feitelijke aanleg. Het doel van deze regeling was aanvankelijk tweeledig; ten eerste beoogde zij opvang van het slachtoffer en ten tweede was het de bedoeling zodoende meer belastende verklaringen ten behoeve van een strafrechtelijke procedure te verkrijgen. Het doel lijkt feitelijk eerder te liggen in het faciliteren van de opsporingsautoriteiten dan in de hulpverlening aan het slachtoffer van de mensenhandel. Dit blijkt uit het feit dat de verblijfsvergunning wordt beëindigd en het slachtoffer wordt uitgezet wanneer haar verblijf niet meer nodig is in het kader van de strafzaak. 17 Slachtoffers van mensenhandel die illegaal in Nederland verblijven zullen dus niet gauw geneigd zijn om een klacht in te dienen omdat uitzetting bijna altijd de uiteindelijke consequentie is. Van opvang van het slachtoffer kan in dat geval niet gesproken worden. De regeling die eigenlijk drempelverlagend zou moeten werken voor de slachtoffers van mensenhandel om aangifte te doen schiet zo haar doel voorbij. In de toekomst zal echter een tijdelijke verblijfsvergunning niet zomaar beëindigd kunnen worden na berechting in feitelijke aanleg. De Rechtbank 's-gravenhage heeft beslist dat in geval van cassatie bij de Hoge Raad een verlenging van de verblijfsvergunning niet mag worden geweigerd met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat met het instellen van de cassatie de berechting in feitelijke aanleg is beëindigd. 18 Zoals blijkt uit bovenstaande heeft de B17-regeling voor de Nigeriaanse ama's in ieder geval geen stimulans kunnen zijn om aangifte te doen en belastende verklaringen af te leggen. Het Nederlandse ama-beleid Het Nederlandse ama-beleid is te vinden in de Vreemdelingencirculaire hoofdstuk B7 13. Bepaling 13.7 houdt in dat, indien de ama niet als vluchteling in het kader van het Vluchtelingenverdrag van Genève wordt aangemerkt of voor een vergunning tot verblijf om humanitaire redenen in aanmerking komt, wordt gekeken of de ouders van de ama te traceren zijn of dat er een andere vorm van adequate opvang aanwezig is in het land van herkomst. Blijkt na zes maanden dat noch de ouders noch een adequate opvang in het land van herkomst zijn gevonden dan krijgt de ama een vergunning tot verblijf, mits zij onder de voogdij van een voogdij-instelling is gesteld. Het is dus relatief gemakkelijk om als ama in Nederland een vergunning tot verblijf te krijgen. Uit onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk onderzoek- en documentatiecentrum (WODC) van het ministerie van Justitie blijkt dat het Nederlandse beleid in deze vrij uniek is. 19 Vaak wordt beweerd dat het soepele toelatingsbeleid ten aanzien van ama's in Nederland een aanzuigende werking heeft. Dat wil zeggen dat het voor asielzoekers aantrekkelijk is om zich voor te doen als minderjarig. De IND tracht om die reden aan de hand van een leeftijdsonderzoek te bepalen of de ama ook werkelijk minderjarig is wanneer daarover twijfels bestaan. Van 150 ama's die sinds begin 1999 hebben deelgenomen aan het leeftijdsonderzoek en waarvan de uitslag bekend is waren er 104 meerderjarig, 23 waren minderjarig en bij 23 personen was nader onderzoek nodig. 20 Dat de ama's in onderhavige zaak door de handelaren goed werden voorbereid op de asielprocedure blijkt uit de vondst van zogenaamde leerlijsten bij één van de verdachten. Deze leerlijsten bevatten vragen die worden gesteld door de contactambtenaar van de IND tijdens een gehoor. De reeds ingevulde antwoorden op deze vragen moesten de meisjes uit hun hoofd leren om zodoende hun kans op toelating te vergroten. Misbruik of gebruik van het ama-beleid? Een interessante vraag in dit kader is waarom de handelaren gebruik maken van de asielprocedure. Meestal maken de meisjes in Nigeria gebruik van een vals of vervalst paspoort om aan boord van het vliegtuig te komen. Deze paspoorten zijn vaak voorzien van een 15. Dit hiaat wordt niet opgeheven door de nieuwe wet en hangt samen met de onwil om prostitutie als een 'normale' vorm van arbeid te beschouwen. Door de mensenhandel van toekomstig art. 250a te beperken tot prostitutie blijven andere vormen van gedwongen arbeid, bijvoorbeeld in naaiateliers of in de huishouding waarbij op slavernij gelijkende praktijken plaatsvinden, buiten schot. Het valt te betreuren dat na vele jaren van discussie over de nieuwe wet, men niet is gekomen tot een meer alomvattende strafbaarstelling van gedwongen arbeid. Hiertoe had men de artikelen 250bis en 250ter Sr kunnen vervangen door een artikel betreffende op slavernij gelijkende praktijken, waar dan meerdere vormen van gedwongen arbeid onder hadden kunnen vallen. 16. Vreemdelingencirculaire 1982, hoofdstuk B22, later B17, inwerking getreden 1 augustus Meer uitgebreid; a.w. noot 12, p en M. Wijers, Vrouwenhandel en de overheid. De oplossingsstrategieën kritisch bezien, Justitiële Verkenningen 1996, januari/februari, p Pres. Rb 's-gravenhage z.p. Haarlem 15 maart 1999, Migrantenrecht 1999, nr. 6, p R.F.A. van den Bedem, H.A.G. de Valk, S.O. Tan, Toelating en opvang van ama's, Gouda Quint 1994, p Deze gegevens zijn op verzoek beschikbaar gesteld door de IND. NEMESIS

11 I VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE C O N N Y R I J K E N visum, overigens veelal verkregen met medewerking van Nigeriaanse ambtenaren van de Nederlandse ambassade. 21 Het is dan ook onduidelijk waarom deze paspoorten in Nederland niet worden gebruikt om het land binnen te komen. Voor handelaren brengt gebruikmaking van de asielprocedure de nodige risico's met zich mee, namelijk dat de meisjes hen verraden of dat de meisjes geen contact meer met hen opnemen en niet meer te traceren zijn. Het zou dus logischer zijn wanneer de asielprocedure wordt vermeden. Als reden voor de gebruikmaking van de asielprocedure wordt wel aangevoerd dat het een relatief makkelijke manier is om Nederland binnen te komen. Dan nog blijft onduidelijk waarom zij ook in België en Italië asiel aanvragen als zij daar naar toe worden verhandeld, overigens onder opgave van een andere naam en een meerderjarige leeftijd. Een tweede reden zou kunnen liggen in het feit dat de ama's door gebruikmaking van de asielprocedure verzekerd zijn van onderdak. Ook deze reden overtuigt niet omdat de ama's slechts gedurende zeer korte tijd in een opvang- en onderzoekscentrum verblijven. De reden dat de meisjes via de asielprocedure op een legale manier in Nederland kunnen verblijven mist enige overtuigingskracht omdat zij nog voordat een beoordeling van de asielaanvraag door de IND kan plaatsvinden al zijn verdwenen. De vraag waarom de handelaren gebruik maken van de asielprocedure lijkt om nader onderzoek te vragen. Verantwoordelijkheden voor de registratie worden door de verschillende instanties naar elkaar toegeschoven. Standpunt van de regering inzake de verdwijning van ama's Op 30 januari 1996 werden door twee leden van de Tweede Kamer vragen gesteld aan de toenmalig staatssecretaris van Justitie Schmitz over ama's die met onbekende bestemming (m.o.b.) uit o.c.'s in Nederland verdwenen. 22 De staatssecretaris zegde daarop een onderzoek toe naar deze verdwijningen. Dit onderzoek werd uitgevoerd door het INDIAC, het Informatie- en Analyse Centrum van de IND. De conclusies van dit rapport zijn, kort samengevat, dat de registratie van de ama's die m.o.b. zijn vertrokken en de samenwerking tussen de verschillende organisaties gebrekkig is, waardoor een goed beeld van de problematiek niet te geven is. Voorts werd gesteld dat er geen toename is waar te nemen van het aantal m.o.b. verdwijningen. Het rapport stelt dat er sterke vermoedens bestaan dat een deel van de m.o.b. vertrokken ama's naar familieleden zijn gegaan. De bestemming van de overige vertrokken ama's bleef onbekend. Er waren echter geen aanwijzingen om aan te nemen dat m.o.b. vertrokken ama's slachtoffer waren geworden van enig misbruik in welke zin dan ook. 23 Met andere woorden, er is volgens het rapport geen reden voor ongerustheid. De staatssecretaris meldde op 21 oktober 1996 dan ook het volgende aan de Tweede Kamer: 'De onderzoeksresultaten van de IND versterken mijn gevoelen dat er geen aanleiding is om in het algemeen te veronderstellen dat ama's die met onbekende bestemming vertrekken in een duister circuit (prostitutie etc.) terecht komen.' 24 Het is echter onduidelijk hoe de staatssecretaris deze conclusie kan baseren op een rapport dat duidelijk stelt geen goed beeld van de problematiek te hebben. Er is over de verblijfplaats van een deel van de ama's die met onbekende bestemming zijn vertrokken helemaal niets met zekerheid bekend. In plaats van te constateren dat er geen probleem is op grond van gebrekkige informatie had de Staatssecretaris deze kans aan dienen te grijpen om het fenomeen van de verdwijningen van ama's uit de opvangcentra in beeld te brengen. De registratie van ama's die met onbekende bestemming vertrokken zijn Een ander probleem dat in bovenstaande tekst al kort werd aangegeven is de registratie van ama's die m.o.b. zijn vertrokken uit de opvang. Verantwoordelijkheden voor de registratie worden door de verschillende instanties naar elkaar toegeschoven en gemaakte afspraken omtrent aangifte van de vermissing blijken niet te worden nageleefd. Nog altijd zijn er geen betrouwbare cijfers beschikbaar over het aantal ama's dat m.o.b. vertrekt, hoeveel er daarvan terugkomen naar de opvang en hoeveel ama's in de prostitutie terecht komen. In 1997 werd door de betrokken instanties afgesproken bij de IND het Landelijk Meldpunt m.o.b.-ama's in te stellen, waar de registratie centraal plaats zou moeten vinden. Deze afspraak bleek echter in de praktijk niet nageleefd te worden. De verschillende instanties blijken verschillende belangen te hebben bij de registratie en hanteren daarom verschillende criteria voor de registratie. Het belang van het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) is of er al dan niet een plaats vrij is in de opvang, de gezinsvoogdijvereniging De Opbouw acht zich niet verantwoordelijk zolang er geen intake heeft plaatsgevonden, de IND acht vooral van belang of een nader gehoor wel of niet plaats moet vinden. Recent is een hernieuwde poging ondernomen om alsnog een centrale registratie te bewerkstelligen waarbij het meldpunt overgenomen is door de Centrale Recherche Inlichtingendienst (CRI). In de praktijk verschilt het per opvangcentrum wie de ama als vermist opgeeft en is daadwerkelijk melden afhankelijk 21. a.w. noot 3, p Naar aanleiding van dit rapport zijn hierover kamervragen gesteld aan staatssecretaris van Justitie Cohen, Tweede Kamer, vergaderjaar , Aanhangsel Ordedebat Tweede Kamer, vergaderjaar , Handeling II nr Immigratie- en Naturalisatiedienst, Informatie en Analyse Centrum (INDIAC), Bestemming onbekend? Achtergronden van de verdwijning van Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers uit opvangcentra in Nederland. Ministerie van Justitie, september Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 218, paragraaf nr 1

12 I VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE C O N N Y R I J K E N van de contacten die er bestaan tussen het opvangcentrum en de vreemdelingendienst. Omdat ook de registratie bij de CRI afhankelijk blijft van de meldingsbereidheid van de verschillende instanties valt niet in te zien waarom registratie via de CRI wel effectief zou zijn. Zolang er geen duidelijke criteria en procedures worden opgesteld voor de registratie en zolang de verschillende instanties hun verantwoordelijkheid in deze niet nemen, zullen betrouwbare gegevens lang op zich laten wachten. Dat zal het vinden van een effectieve oplossing voor het probleem in de weg staan. Ondanks de onduidelijkheden in de registratie schat Terre des Hommes het totaal aantal ama's uit de verschillende landen dat met onbekende bestemming vertrekt uit de opvang op 250 per jaar, waarvan er ongeveer vijftig opgespoord worden die dan veelal bij familie verblijven. 25 Daarnaast schatten zij het aantal Nigeriaanse meisjes dat momenteel in Nederland in de prostitutie werkzaam is op vierhonderd. 26 De rol van De Opbouw bij de voorkoming van de verdwijning van ama's De Opbouw is een instelling voor ambulante jeugdhulpverlening die de voogdij voor ama's regelt. Zij hebben mensen in dienst die als voogd aangewezen kunnen worden door de kantonrechter. Na het intakegesprek, dat normaliter tussen twee en vier weken na de plaatsing in een o.c. plaatsvindt, dient de stichting een voogdijverzoek in bij de kantonrechter. Een uitspraak op dit verzoek vindt doorgaans binnen drie maanden plaats. Het zal duidelijk zijn dat deze voogdijregeling in het geval van de verdwenen Nigeriaanse ama's als mosterd na de maaltijd komt. Hulpverlening aan slachtoffers van vrouwenhandel moet niet afhankelijk zijn van het indienen van een aanklacht. In de periode voorafgaand aan de uitspraak van de rechter bestaat, vooruitlopend op die uitspraak, een pré-voogdij schap. Het is De Opbouw zelf onduidelijk wat deze aanduiding inhoudt en welke bevoegdheden en verantwoordelijkheden deze verleent aan medewerkers van De Opbouw en op welk moment de pré-voogdij ingaat. Daarnaast heeft de voogd, anticiperend op de uitspraak van de kantonrechter, in de periode tussen de intake en de uitspraak dezelfde bevoegdheden als de voogd na de toekenning van de voogdij door de kantonrechter. In hoeverre de pré-voogdij samenvalt met deze periode en bevoegdheden is niet bekend vanwege de onduidelijkheden omtrent de pré-voogdij. Naast deze reguliere procedure bestaat er een mogelijkheid om de intake vervroegd te laten plaatsvinden nl. wanneer er duidelijke aanwijzingen zijn dat het afwachten van de intake risico's voor de ama meebrengt. De intake en de voogdij-uitspraak kunnen dan binnen 24 uur geschieden. Als criterium voor deze versnelde procedure geldt met name het land van herkomst maar ook andere aanwijzingen spelen een rol. Het niet uitpakken van bagage is bijvoorbeeld een aanwijzing om te vermoeden dat de ama niet van plan is lange tijd in het opvangcentrum door te brengen. Om deze versnelde procedure goed te laten verlopen is een goede afstemming tussen de betreffende instanties noodzakelijk. De Opbouw zal namelijk in een zeer vroeg stadium geïnformeerd dienen te worden, wil voorkomen worden dat een ama uit de opvang vertrekt. De contactambtenaar van de IND zou in deze informatie kunnen voorzien omdat hij de ama kort na diens aankomst in Nederland spreekt. In de periode voorafgaand aan de intake door De Opbouw bestaat er geen formeel wettelijk gezag over de ama. De ama verkeert dan in een soort gezagsvacuüm. In deze periode verdwijnen de meeste Nigeriaanse ama' s. Door het ontbreken van wettelijk gezag in deze periode kan de politie geen opsporingsactiviteiten uitvoeren op grond van art. 279 Sr (onttrekking van minderjarige aan wettig gezag over hem) omdat daarvoor een verzoek tot terugbrenging van de wettelijk vertegenwoordiger noodzakelijk is. Uit een interview gevoerd met de politie Noordoost-Gelderland bleek dat zij dit hiaat in onderhavige zaak als een beperking van haar opsporingsmogelijkheden heeft ervaren. In het verleden zette De Opbouw een reeds opgestarte voogdijprocedure stop wanneer er sprake was van een ama die met onbekende bestemming was vertrokken. Ook dan deed zich het probleem voor dat de politie haar opsporingsactiviteiten niet kon baseren op art. 279 Sr. wanneer een ama werd teruggevonden. Gelukkig heeft De Opbouw zich de kritiek ten aanzien van deze gang van zaken aangetrokken zodat nu na een intake de voogdijaanvraag doorloopt, ook al is een ama m.o.b. vertrokken. De Opbouw overweegt om de intake nog in het aanmeldcentrum (binnen 48 uur) te laten plaatsvinden bij alle ama's om zodoende het machtsvacuüm op te heffen. Dit initiatief is zeker aan te bevelen omdat daardoor De Opbouw kan verzoeken om opsporing op grond van art. 279 Sr wanneer de ama vervolgens uit de opvang verdwijnt. Tevens kan in een vroeg stadium informatie worden verkregen van de ama en getracht worden een vertrouwensrelatie op te bouwen. Conclusies Ondanks de beschreven problemen op zowel strafrechtelijk als op beleidsniveau en de onduidelijkheden omtrent de handel in Nigeriaanse ama' s is het OM er in geslaagd de daders met succes te vervolgen. De veroordeling van de Nigeriaanse mensenhandelaren door de Rechtbank Zutphen is een doorbraak gezien de hoogte van de straffen en het succes waarmee op grond van de art. 140 en 278 Sr mensenhandelaren, die internationaal opereren, berecht zijn. Deze ontwikkeling valt toe te juichen maar voor grote vreugde is het echter in dit stadium nog te vroeg omdat hoger beroep is 25. M. Hoogendoorn, Kinderprostitutie in Nederland. Een onderzoek naar de aard en omvang, Stichting Terre des Hommes Nederland, maart 1999, p a.w. noot 3, p NEMESIS

13 VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE CONNY RIJKEN aangetekend. Gezien het beperkte beschikbare schriftelijk bewijs zal het OM in hoger beroep moeite moeten doen de veroordeling te handhaven. Daarnaast stellen de maatregelen op beleidsniveau teleur en zijn ook op strafrechtelijk niveau kansen blijven liggen. Zo is de efficiëntie door Europol, betracht in deze zaak, hopelijk niet representatief voor haar werkzaamheden. In zaken met een expliciet grensoverschrijdend element zoals in onderhavige zaak blijkt de samenwerking tussen de politiediensten van de verschillende landen vaak afhankelijk van het al dan niet bestaan van contacten met collega's in het buitenland. Het toevallige karakter van deze contacten zou vervangen dienen te worden door een structurele samenwerkingsvorm. Dit kan bijvoorbeeld door het uitwisselen van ambtenaren of het organiseren van internationale bijeenkomsten ten aanzien van bepaalde problemen. Europol zou in het bewerkstelligen hiervan een actieve rol kunnen spelen. Hulpverlening aan slachtoffers van mensenhandel moet niet afhankelijk zijn van het al dan niet indienen van een aanklacht of de relevantie van de informatie van het slachtoffer voor de strafzaak. Dit werkt niet als een stimulans om aangifte te doen. Daarnaast dient hulp aan de slachtoffers plaats te vinden in de vorm van onder andere integratieprogramma's. Dit kan ertoe bijdragen dat het kettingsysteem, waarbij slachtoffers later uitbaters worden, doorbroken wordt. Vaak zijn er op het aanmeldcentrum al vermoedens of aanwijzingen die erop duiden dat een ama voor andere doeleinden dan een asielprocedure naar Nederland is gekomen. Het zou nuttig zijn wanneer deze observaties door de betrokken medewerkers van de IND en andere medewerkers van het aanmeldcentrum doorgespeeld kunnen worden naar de opvangcentra en wanneer dit nodig mocht zijn naar De Opbouw. In dit stadium kunnen dan al eventuele voorzorgsmaatregelen genomen worden zoals bijvoorbeeld het in werking zetten van de versnelde voogdijprocedure. Ook zou de IND het nader gehoor versneld kunnen laten plaatsvinden. Het zou echter beter zijn wanneer het voorstel van De Opbouw om de intake door De Opbouw al in het aanmeldcentrum plaats te laten vinden zo snel mogelijk wordt ingevoerd. Voorts dienen criteria opgesteld te worden omtrent de melding van ama's die met onbekende bestemming vertrokken zijn zodat een reëel beeld ontstaat van de omvang van de problematiek nr 1 11

14 I ARTIKEL EVA CREMERS Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker. Kroniek Wgb en Awgb Aan de hand van een greep uit de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling en uitspraken van de rechter worden de recente ontwikkelingen op het gebied van de gelijke-behandelingswetgeving besproken. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de conclusies van het recente evaluatieonderzoek naar de uitvoering van de gelijke behandelingswetgeving. Naar hieruit blijkt, zijn de doelstellingen die de wetgever met de Awgb wilde bereiken in menig opzicht niet gehaald. De handhaving van de naleving hangt teveel af van individuele rechthebbenden, het toezicht op de naleving is beperkt en de financiële middelen gebrekkig. De overheid vervult een betrekkelijk geringe rol bij de handhaving van de gelijke-behandelingswetgeving. De financiële middelen die voor de handhaving worden uitgetrokken, zijn gering. Ook het toezicht van overheidswege op de naleving van de gelijke-behandelingswetgeving is beperkt. De handhaving van de naleving is primair overgelaten aan het initiatief van betrokken individuen. Dit is een duidelijk verschil met de rol van de overheid bij de handhaving van diverse andere wetgeving. Dit is één van de conclusies uit het onderzoeksrapport Gelijke behandeling: regels en realiteit. Dit rapport is het verslag van het evaluatieonderzoek van de gelijke-behandelingswetgeving dat is verricht in verband met de verplichting tot een evaluatie eens per vijfjaar van de artikelen 20 lid 2 en 33 Awgb. Het rapport is op 25 november 1999 aangeboden aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en aan de voorzitter van de Cgb. Eén van de vragen uit het juridisch-analytische deel van Gelijke behandeling: regels en realiteit betreft de kwestie of het wenselijk is om over te gaan naar een open normering binnen de Awgb omdat het gesloten systeem in verschillende opzichten niet goed blijkt te werken. Minder rechtszekerheid teneinde meer redelijke oplossingen te bereiken? Deze kroniek bestaat uit twee delen. In het eerste deel wordt een overzicht gegeven van ontwikkelingen in de periode juni 1998 tot november In de tijd sluit dit aan op de vorige kroniek Wgb en Awgb, gepubliceerd in Nemesis 1998 nummer 5. Het gaat om ontwikkelingen rond de Awgb, de Wgb en de artikelen 7:646 BW en 7:647 BW en het verbod tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur van artikel 7:648 BW en artikel 125g Aw. Oordelen van de Cgb worden steeds aangeduid met jaargang en volgnummer. 1 Het tweede deel van de kroniek geeft een korte samenvatting van een aantal belangrijke conclusies en aanbevelingen uit het evaluatierapport Gelijke behandeling: regels en realiteit. I. Ontwikkelingen juni november 1999 Commissie gelijke behandeling Klachten over schending van de gelijke-behandelingswetgeving worden nog steeds in hoofdzaak voorgelegd aan de Cgb. De Oordelenbundel 1998 is een zeer omvangrijk boekwerk geworden met daarin de 152 oordelen die de Commissie in 1998 heeft gewezen. Ieder jaar neemt de oordelenbundel in omvang toe. Oordelenbundel 1998 is de laatste bundel waarin alle oordelen van de Cgb integraal worden weergegeven. In de toekomst zal worden volstaan met het opnemen van een selectie van de oordelen. Uit het Jaarverslag 1998 van de Cgb blijkt overigens dat er sprake is van een lichte teruggang in het aantal verzoeken. In 1998 zijn 346 verzoekschriften ingediend, in 1997 waren dit er 386. De Cgb heeft in het jaar 1998 wel 60 klachten 1. Oordelenbundels, losse oordelen en jaarverslagen van de Cgb zijn op verzoek te verkrijgen: Cgb Godebaldkwartier 355 Postbus DA Utrecht tel Dit geldt tevens voor de CGBrief. Dit materiaal is ook allemaal te vinden op de website van de Cgb: 12 NEMESIS

15 KRONIEK WGB EN AWGB EVA CREMERS meer kunnen afhandelen dan in het voorafgaande jaar en heeft daarmee meer lopende zaken uit vorige jaren kunnen afsluiten dan voorheen. De Commissie constateert in het Jaarverslag 1998 een toename van het aantal bereikte schikkingen. De bemiddelende rol van de Cgb heeft bijgedragen aan het bereiken van een oplossing. Hierbij past de kanttekening dat de Awgb de schikking niet als bevoegdheid van de Cgb noemt. Een schikking heeft de intrekking van het verzoek om een oordeel aan de Cgb tot gevolg en leidt ertoe dat de Cgb in de voorgelegde zaak geen openbaar oordeel uitbrengt. De meeste klachten in het jaar 1998 betreffen seksediscriminatie (118) en discriminatie op grond van ras/nationaliteit (104). De andere discriminatiegronden spelen een veel geringere rol. Het aantal klachten over onderscheid naar burgerlijke staat was 35, naar arbeidsduur 27, seksuele gerichtheid 22 en godsdienst 18. Over onderscheid naar politieke gezindheid en naar levensovertuiging werd 1 keer geklaagd. Blijkens het Jaarverslag 1998 betrof het overgrote deel van de uitspraken van de Cgb in 1998 het terrein van de arbeid met een aantal van 158. Uitspraken over het aanbieden van goederen en diensten kwamen uit op een aantal van 53. Het verdient opmerking dat één oordeel uitspraken over meerdere discriminatiegronden kan bevatten. In een jaar kunnen er daarom meer uitspraken dan oordelen van de Cgb zijn. De meeste klachten in 1998 betreffen seksediscriminatie en discriminatie op grond van ras/nationaliteit. Het grootste deel van de verzoekers om een oordeel is inmiddels van het mannelijke geslacht. De klachten op grond van ras en nationaliteit en arbeidsduur zijn hoofdzakelijk van mannen afkomstig en klachten over onderscheid naar seksuele gerichtheid zijn uitsluitend van mannen. De Cgb blijft zich in hoofdzaak richten op de oordelende taak. De Commissie heeft een aantal malen advies uitgebracht over voorstellen tot wetgeving. In 1998 heeft de Cgb het kabinet geadviseerd over een nieuw wetsvoorstel met een verbod van leeftijdsdiscriminatie (Jaarverslag 1998, p. 35) en in het voorjaar 1999 over de nota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg (CGBrief nr.9, p. 4). Van de bevoegdheid om onderzoek uit eigen beweging in te stellen en aldus structurele vormen van discriminatie bloot te leggen, maakt de Cgb weinig gebruik. Het eerste onderzoek uit eigen beweging is inmiddels wel volledig afgerond. Dit onderzoek is gestart in juni 1996 en is in de loop van 1999 afgerond met oordeel Het gaat om het onderzoek naar mogelijk discriminerende voorwaarden die CAO's in de zorgsector hanteren bij regelingen voor oudere werknemers om minder te gaan werken met behoud van salaris (seniorenregelingen). In oordeel concludeerde de Cgb dat 5 van de 7 onderzochte CAO's geen onderscheid op grond van arbeidsduur maakten. In de CAO's Ziekenhuiswezen en Thuiszorg was dat wel het geval omdat de toekenning van het recht op arbeidsduurverkorting afhankelijk werd gesteld van de leeftijd (55 jaar) en de omvang van de dienstbetrekking van een werknemer (voltijds- of 32-urig arbeidscontract). Over de gerechtvaardigdheid van het onderscheid gaf de Cgb op dat moment geen oordeel. De Cgb achtte een aanvullend onderzoek nodig om te kunnen beoordelen of het onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is en gaf een onafhankelijk bureau de opdracht onderzoek te verrichten naar het verband tussen arbeidsduur en werkbelasting bij werknemers in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg. De conclusie is dat er geen sprake is van een meer dan evenredige toename van de ervaren werkbelasting bij een toename van de omvang van het dienstverband. De ervaren werkbelasting blijkt sterk individueel bepaald te zijn en het aantal gewerkte uren speelt daarbij een bescheiden rol. In het eindoordeel concludeert de Cgb daarom dat de voorwaarde van 'voltijds dan wel 32 uur werken' niet geschikt en noodzakelijk is om te voldoen aan het nagestreefde doel met de regeling. De seniorenregeling van de CAO Ziekenhuiswezen en Thuiszorg is daarmee in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. De Cgb heeft hieraan toegevoegd dat dit anders kan liggen bij contracten met een aanzienlijk kleinere omvang van bijvoorbeeld 12 of 15 uur. Een kleine greep uit de oordelen van de Cgb Een heel beperkt aantal oordelen van de Cgb kan hier worden aangestipt. Dat betekent uiteraard dat de oordeelsvorming van de Cgb niet tot haar recht kan komen. In deze kroniek wordt volstaan met het onder de aandacht brengen van enkele oordelen. Ruim begrip 'arbeidsvoorwaarden' De Cgb hanteert een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip waardoor tal van situaties getoetst kunnen worden aan de artikelen 5 lid 1 onder d Awgb, la lid 1 Wgb en 7:646 lid 1 BW. Arbeidsomstandigheden zoals een goede werksfeer met vrijwaring van seksuele intimidatie worden bijvoorbeeld al tal vanjaren tot de arbeidsvoorwaarden gerekend. 2 Een klacht over een vrouwonvriendelijke bejegening was ontvankelijk (98-122) evenals meerdere klachten over een racistische bejegening op de werkvloer (bijvoorbeeld oordelen 98-86, , , 99-01). De Cgb gaat ervan uit dat de werkgever niet alleen een passieve plicht heeft in de zin dat deze zich moet onthouden van discriminatie. De werkgever heeft ook de actieve verplichting er op toe te zien dat degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden. De werkgever moet klachten over discriminatie op de werkvloer zorgvuldig behandelen door een serieus onderzoek in te stellen en zo nodig passende maatregelen te treffen. Het is van belang dat een werkgever klachten over discriminatie serieus neemt. Als er geen sprake is van dis- 2. Vergelijk hieromtrent: R. Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek. Een juridische gids, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p ; Holtmaat stelt vast dat de Cgb een ruimer begrip arbeidsvoorwaarden hanteert dan de wetgever voor ogen heeft gestaan nr 1 13

16 KRONIEK WGB EN AWGB EVA CREMERS criminatie maar veeleer van onbegrip vanwege cultuurverschillen tussen autochtone en allochtone werknemers kunnen interculturele trainingen bijdragen aan een oplossing. Het dragen van een hoofddoek Klachten van vrouwen over het vinden van aansluiting op de arbeidsmarkt omdat het dragen van een hoofddoek niet wordt geaccepteerd, worden met enige regelmaat aan de Cgb voorgelegd. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is het dragen van een hoofddoek te beschouwen als een rechtstreekse uitdrukking van godsdienstige overtuiging als betrokkene stelt deze te dragen op grond van haar overtuiging als moslim. Afhankelijk van de motieven van degene die het verbod uitvaardigt, merkt de Cgb dit verbod aan als direct of als indirect onderscheid op grond van godsdienst. Wanneer het dragen van de hoofddoek als geloofsovertuiging is verboden of als de Cgb het feitencomplex op die manier interpreteert, is er sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst. In andere gevallen is er sprake van indirect onderscheid en is er dus ruimte om te toetsen of de aangevoerde argumenten de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan. Het grootste deel van de klachten is afkomstig van mannen. Oordeel betreft de weigering door het bestuur van een openbare school van een islamitische stagiaire die weigerde haar hoofddoek af te doen. 3 Het schoolbestuur beschouwde het dragen van een hoofddoek als een uiting van een stringente godsdienstige overtuiging hetgeen niet wenselijk werd gevonden op een openbare school. Het personeel moest een open instelling hebben tegenover de verschillende levensbeschouwelijke en maatschappelijke waarden. Het weigeren de hoofddoek af te doen, toonde een weinig tolerante houding tegenover geloofsgenoten die geen hoofddoek dragen. De Cgb overwoog dat het stellen van de eis van een open instelling niet op de voorhand in strijd is met de Awgb. Het belijden van een bepaalde godsdienst en het uiting geven door het dragen van een hoofddoek, sluit echter niet uit dat betrokkene deze open instelling heeft en in staat is onderwijs te geven in overeenstemming met het karakter van de school als openbare instelling. De Commissie oordeelde dat het schoolbestuur direct onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt omdat het bestuur heeft nagelaten de stagiaire te bevragen op haar instelling en uitsluitend van de vooronderstelling is uitgegaan dat het dragen van een hoofddoek in de klas blijkt geeft van een bepaalde, door de schoolleiding ongewenste, godsdienstige opvatting. Deze zaak roept meerdere vragen op. Het is terecht dat het openbaar onderwijs de eis moet kunnen stellen dat een open instelling op een geloofwaardige manier wordt uitgedragen. Echter, hoe ver mag het schoolbestuur gaan in het stellen van vragen hieromtrent? In hoeverre en op welke wijze moet het willen uitdrukken van een bepaalde geloofsovertuiging worden gecompenseerd om geloofwaardig te functioneren binnen de onderwijsinstelling? Het lijkt me overigens in de lijn van de jurisprudentie van de Cgb passen dat als de bewuste vragen wel waren gesteld en het schoolbestuur met recht de overtuiging was toegedaan dat de vrouw de vereiste open instelling tegenover andere levensbeschouwingen niet had, er sprake zou zijn van het vermoeden van indirect onderscheid naar godsdienst dat de objectieve rechtvaardigingstoets kan doorstaan. Andere klachten over de problemen met het vinden van aansluiting op de arbeidsmarkt zijn minder problematisch omdat het uitdragen van een godsdienstige overtuiging door middel van een hoofddoek niet relevant is voor de functievervulling (bv. oordeel 99-76). Geen aansluiting bij pensioenregeling In de oordelen van de Cgb komen verschillende uitsluitingsvarianten van pensioenregelingen naar voren die de Commissie als indirect discriminerend naar geslacht aanmerkt. De uitsluiting van deeltijders speelt nog steeds (oordeel , 99-20). In oordeel oordeelde de Commissie over de uitsluiting door een pensioenfonds van een vrouwelijke leerkracht in het basisonderwijs vanwege haar kortdurende contracten. Uitsluiting van administratief personeel is een andere variant (oordeel 98-22). Wienk heeft ervoor gewaarschuwd dat uitsluiting van administratieve krachten de komende jaren relatief vaker zal kunnen voorkomen omdat de ongelijke behandeling van vrouwen via andere wegen minder gebruikelijk wordt. Zij verwijst naar het onderzoek Witte vlekken op pensioengebied uit 1997 waarin de toename van het aantal uitsluitingen op basis van functie onder administratiepersoneel is toegenomen. 4 Zwangerschapsverlof tijdens de vakantie Oordeel heeft betrekking op het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) waarin een compensatieregeling voor het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie ontbreekt. Zwangere en pas bevallen vrouwelijke leerkrachten genieten daardoor minder vakantierechten dan collega's omdat een deel van de verlofperiode altijd samenvalt met een vakantieperiode. Het zwangerschapsen bevallingsverlof duurt zestien weken en in elke periode van zestien weken zitten één of meer weken schoolvakantie. De Cgb oordeelde dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OC&W) direct onderscheid naar geslacht maakt door in het RPBO geen compensatie te bieden. In het licht van het Boyle-arrest 5 is de Cgb van oordeel dat het zwangerschapsverlofbij samenvallen met andere verlofrechten wordt opgeschort zodat het verlof gedurende de volledige periode van zestien weken kan worden genoten. Het zwangerschapsverlof wordt tijdens de vakantieperiode onderbroken en vervolgens weer voortgezet. In 3. Vgl. B.P. Vermeulen, De hoofddoek in het openbaar onderwijs, School en wet, 1999, nr. 4, p Maaike Wienk, Noot bij Cgb 97-71, Rechtshulp , p HvJEG, 27 oktober 1998, Boyle versus Equal Opportunities Commission, C-411/96, JAR 1999, 14; Nemesis 1999, nr. 2, Rechtspraak Nemesis nr. 1002, met annotatie Mies Monster. 14 NEMESIS

17 ACTUALITEITENKATERN Samenstelling Marjan Wijers, Anky Kloosterman ACTUALITEITENKATERN JANUARI/FEBRUARI 2000, NR. I N H ARBEID Gelijke beloning PENSIOEN Relatievermogensrecht RELATIERECHT Gezamenlijk gezag Nietigverklaring huwelijk Kinderontvoering Omgangsregeling SEKSUEEL GEWELD Schadevergoeding SOCIALE ZEKERHEID VREEMDELINGEN Prostitutie Vluchtelingen VROUWENHANDEL RECHTSPRAAK 10 Nr 1104 Hof van Justitie EG 11 mei 1999 (RN-kort) Art. 119 EG-Verdrag, psychologen en artsen werken beiden als psychotherapeut, geen gelijke arbeid. Nr 1105 Rb. Maastricht 10 december 1998 (RN-kort) Weigering pensioenfonds uitkering deel pensioen aan vrouw, Boon-van Loon regiem. Nr 1106 CrvB 28 april 1999, m.nt. Albertine Veldman Geen korting AOW-pensioen vrouw ingevolge onverzekerd zijn van echtgenoot na 1 januari Nr 1107 Human Rights Committee 29 juli 1999 (Vos v.the Netherlands), m.nt. Albertine Veldman Verschillende pensioenberekening mannen en vrouwen, strijd met 26 IVBPR. Nr 1108 HR 3 december 1999 Verjaring vordering opname bedrijfspensioenregeling, discriminatie deeltijdwerkers. Nr 1109 Hof Amsterdam 2 juli 1998 (RN-kort) Afwijzing verzoek nihilstelling partner-alimentatie. Nr 1110 HR 26 maart 1999 (RN-kort) I.b. geen nadere motiveringseisen, door beëindiging alimentatie slechts geringe terugval in inkomen. Nr 1111 Hof ' s-gravenhage 23 april 1999 (RN-kort) Uitvoerbaarverklaring vonnis tot betaling voorschot op de boedelscheiding onder lijfsdwang. Nr 1112 CrvB 12 mei 1999 Art. 12 VPS is niet in strijd met internationaal recht. Geen onaanvaardbare ongelijke behandeling. Nr 1113 CrvB 12 mei 1999 Toepassing art. 12 Wet VPS ingeval van scheiding van tafel en bed. Nr 1114 CrvB 12 mei 1999 (RN-kort) ABP is terecht op grond van art. 12 Wet VPS tot verevening overgegaan. 10 Nr 1115 Rb. Dordrecht 13 januari 1999 (RN-kort) Toewijzing verzoek gezamenlijk gezag vader en broer na overlijden moeder. 10 Nr 1116 Hof 's-gravenhage 12 februari 1999 (RN-kort) Toekenning verzoek vader gezamenlijk gezag ondanks verweer moeder. 10 Nr 1117 HR 16 oktober 1999, m. nt.veerle van den Eeckhout Geen grond voor nietigverklaring huwelijk naar buitenlands recht gesloten onder dwang. 15 Nr 1118 Rb. Alkmaar 26 augustus 1999 (RN-kort) Onrechtmatig handelen gemeente, inschrijving kinderen in paspoort man zonder toestemming moeder. 16 Nr 1119 Rb. Maastricht 14 juli 1999 (RN-kort) Afwijzing verzoek omgangsregeling door vader voor periode van een jaar. 16 Nr 1120 Hof Amsterdam 29 juli 1999 (RN-kort), Omgangsregeling na mishandeling in strijd met belang kinderen. 16 Nr 1121 Rb. 's-gravenhage 17 februari 1999 (RN-kort) Bevoegdheid Nederlandse rechter bij seksueel misbruik in andere EG-staat. 16 Nr 1122 Rb.'s-Hertogenbosch 3 september 1998 (RN-kort) Wet Terwee. Schadevergoedingsmaatregel na veroordeling voor ontucht met eigen minderjarig kind. 16 Nr 1123 Hof 's-gravenhage 4 maart 1999 Toewijzing immateriële schadevergoeding. Toerekening gehele schade aan dader. 17 Nr 1124 Rb. Middelburg 14 april 1999 (RN-kort) Aanvang verjaringstermijn vordering schadevergoeding na ontucht. 17 Nr 1125 Hof 's-hertogenbosch 12 mei 1999 (HB RN 1999/2, nr.1019) Toewijzing vordering inkomensschade door studievertraging na verkrachting. 18 Nr 1126 Hof Arnhem 25 mei 1999 (RN-kort) Toerekening schade bij ontucht door meerdere daders. 19 Nr 1127 Hof Amsterdam 10 juni 1999 (HB RN-kort 1999/5, nr.1096) (RN-kort) Verlaging door Rb. toegekende voorschot immateriële schadevergoeding na seksueel misbruik. 19 Nr 1128 Hof van Justitie EG 3 juni 1999 (RN-kort) Eigen recht vrouw op toepasselijkheid recht land waar zij woont. 19 Nr 1129 Rb. 's-gravenhage zp Zwolle 29 maart 1999 (RN-kort) Toelating o.g.v. art. 8 EVRM bij gezinsleden met tijdelijke vtv. 19 Nr 1130 Rb. Amsterdam 19 april 1999 (RN-kort) Voorwaarde gedoogbeleid in strijd met WID. 19 Nr 1131 Pres. Rb. 's-gravenhage zp Zwolle 24 juni 1999 (RN-kort) Associatieverdrag EG-Bulgarije. Beroep op vrijstelling mvv-vereiste door zelfstandige prostituee. 20 Nr 1132 Rb. Haarlem 2 april 1999 (RN-kort) Posttraumatische stressstoornis, afwijking latere vluchtverhaal van eerder verhaal aannemelijk. 20 Nr 1133 Pres. Rb. 's-gravenhage, zp Haarlem, 15 maart 1999 (RN-kort) Vc B17. Weigering verlenging VTV niet zonder meer terecht wanneer verdachte in cassatie gaat. WETGEVING 20 Facultatief protocol VN-vrouwenverdrag. 23 Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid; antwoord van de regering op vragen over kabinetsstandpunt. 28 College van procureurs-generaal, Aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten.

18 I RECHTSPRAAK ARBEID Gelijke beloning Nrll04(RN-kort) Hof van Justitie EG 11 mei 1999 Nr C-309/97, NJB 1999, nr. 18 Mrs Rodriguez Iglesias, Puissochet, Hirsch, Jann, Moitinho de Almeida, Gulmann, Edward, Ragnemalm en Wathelet Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebiedskrankenkasse tegen Wiener Gebiedskrankenkasse Gelijke beloning Art. 119 EG-Verdrag In Oostenrijk kunnen ziekenfondsen verschillende soorten psychotherapeuten in dienst hebben, zoals artsen met een medische opleiding (vooral mannen) en gediplomeerde psychologen (vooral vrouwen). De psychologen ontvangen op grond van hun 'CAO' een lager loon dan de artsen, terwijl hetzelfde werk wordt verricht. Is er sprake van gelijke arbeid in de zin van artikel 119 EG-verdrag? Het Hof oordeelt dat bij beantwoording hiervan gekeken moet worden naar de aard van de taken die aan deze groep werknemers (kunnen) worden opgedragen, de vereiste opleiding en de arbeidsomstandigheden. De artsen en psychologen blijken verschillende kennis en bekwaamheden te gebruiken in hun werk. Ook zijn de artsen bevoegd op meer gebieden te werken dan de psy- De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus EC Amsterdam Telefoon: Fax: chologen. Er is geen sprake van gelijke arbeid. PENSIOEN Nrll05(RN-kort) Rechtbank Maastricht 10 december 1998 Nr , 1997, Pensioenjurisprudentie 1999, nr 71 Mr Elzinga W., eiseres, procureur mr Havenhoek tegen NV X Pensioenverrekening Art. 6:253 BW, 3:60 BW en art. 7:400 BW In de echtscheidingsprocedure tekent de man een machtiging, waarmee het pensioenfonds t.z.t. een deel van het pensioen rechtstreeks aan de vrouw kan uitkeren in het kader van verrekening conform Boon-Van Loon. Het pensioenfonds weigert echter hieraan mee te werken. De rechtbank bepaalt dat het pensioenfonds op grond van de machtiging wel bevoegd maar niet verplicht is aan de vrouw uit te betalen. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw NrllO6 Centrale Raad van Beroep 28 April 1999 Nr 97/7159 AOW, USZ 1999, 193 Mrs. Haverkamp, Zwart en De Vries A., appellante, tegen de Sociale Verzekeringsbank, gedaagde AOW, gelijke behandeling, korting AOW gehuwde vrouw, geen objectieve rechtvaardiging na 1 januari 1980 Art. 6 en 13 AOW, art.1 Gw, art. 26 IVBPR, algemene rechtsbeginselen Op het aan appellante toegekende AOW-pensioen is een korting toegepast van 48%, veroorzaakt door het feit dat haar echtgenoot in de periode van 1 januari 1957 tot 25 juni 1983 gedurende drie tijdvakken niet ingevolge de AOW verzekerd was. Appellante, huisvrouw en daarom niet behorend tot de beroepsbevolking, bestrijdt dit met een beroep op artikel 26 IVBPR, artikel 1 Gw en het tot de algemene rechtsbeginselen behorende gelijkheidsbeginsel. In navolging van HR 26 augustus 1998 (RSV 1999, 12), oordeelt de CRvB dat de AOW-korting, voorzover berustend op het oordeel dat appellante niet verzekerd is van 1 januari 1980 tot 25 juni 1983, niet in stand kan blijven. II. Motivering Op het aan appellante toegekende AOW-pensioen is een korting toegepast van 48 %, welke haar oorsprong vindt in het feit dat de echtgenoot van appellante tijdens het huwelijk gedurende een drietal tijdvakken, gelegen in de periode van 1 januari 1957 tot 25 juni 1983, niet ingevolge de AOW verzekerd is geweest. Uit hoofde daarvan was appellante, op grond van het bepaalde in artikel 2 van de opeenvolgende Koninklijke Besluiten ex (o.m.) artikel 6 AOW betreffende de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden ingevolge de volksverzekeringen, eveneens niet verzekerd. In inmiddels constante rechtspraak (zie onder meer RSV 1994/125 en 126) heeft de Raad geoordeeld dat een korting als de onderhavige en de daaraan ten grondslag liggende uitsluiting van de verzekering niet in rechte aantastbaar zijn, met dien verstande dat een korting voortvloeiend uit niet verzekerde tijdvakken gelegen vóór 23 december 1984 vanaf die datium achterwege dient te blijven ten aanzien van vrouwen die binnen de personele werkingssfeer van de EG-richtlijn 79/7 (de 'derde richtlijn') vallen. In zoverre deze rechtspraak vatbaar was voor beroep in cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de uitsluiting van de verzekering van de gehuwde vrouw op de hier aan de orde zijnde grond niet aantastbaar is met een beroep op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 1 van de Grondwet of het tot de algemene rechtsbeginselen behorende gelijkheidsbeginsel (zie RSV 1997/77). Uit die rechtspraak kon worden afgeleid dat dit oordeel in ieder geval gold voor de bedoelde uitsluiting van de verzekering tot augustus In zijn uitspraak gepubliceerd in RSV 1997/201 1 heeft deze Raad aangenomen dat de door de Hoge Raad in zijn vermelde rechtspraak aanvaarde redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de uitsluiting van de verzekering van de gehuwde vrouw mede gold voor het tijdvak van augustus 1977 tot 23 december NEMESIS

19 I RECHTSPRAAK Namens appellante is dit laatste in het onderhavige geding bestreden. Zoals ook namens gedaagde ter zitting van de Raad is betoogd moet, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998 (RSV 1999/12 2 ), er thans van worden uitgegaan dat de zojuist bedoelde zienswijze van deze Raad voor de tijd vanaf 1 januari 1980 niet kan worden gehandhaafd. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers overwogen: 'In zoverre het middel betoogt dat de Centrale Raad ten onrechte de door de Hoge Raad gegeven objectieve en redelijke rechtvaardiging mede van toepassing heeft geacht voor de periode van 1 augustus 1977 tot 23 december 1984, is het gegrond. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de op 1 januari 1980 ingevoerde Wet van 20 december 1979, houdende nadere wijziging van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet (invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), Stb. 708, was de wetgever van oordeel dat hij, gelet op de toen aanwezige maatschappelijke verhoudingen, niet meer ervan mocht uitgaan dat het in vrijwel alle gevallen de man was die de kostwinner was. Om die reden kan worden aangenomen dat met ingang van 1 januari 1980 de grond aan de objectieve en redelijke rechtvaardiging van de onderhavige uitsluiting is komen te ontvallen. Dit brengt mee dat het bepaalde in artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 19 oktober 1979, Stb 557, met ingang van 1 januari 1980 niet meer aan R-A kan worden tegengeworpen.' Uit een en ander vloeit voort dat het bestreden besluit voorzover berustend op het oordeel dat appellante van 1 januari 1980 tot 25 juni 1983 niet ingevolge de AOW verzekerd is geweest niet in stand kan blijven. Derhalve dient dat besluit in zoverre te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit in stand is gelaten. Noot De CRvB heeft het de laatste tijd niet gemakkelijk. Deze sociale-verzekeringsrechter gaf in het verleden veelal een terughoudende uitleg aan zowel de inhoud van het (internationaal) gelijkheidsbeginsel, als aan het tijdstip waarop dit van toepassing werd op de sociale zekerheid. Op deze manier werd de Nederlandse regering behoorlijk uit de wind gehouden, vooral waar het ging om de gebrekkige wetgevingsoperatie uit de jaren tachtig waarbij gelijke rechten werden doorgevoerd gepaard aan grote bezuinigingen. Inmiddels lijkt de CRvB echter aan alle kanten ingehaald te worden door andere (rechts)colleges. In RN 1107 wordt gewezen op de recente uitspraak van het Human Right's Committee, die diametraal staat op de gangbare jurisprudentie van de CRvB. Bij de hier te bespreken uitspraak is de Hoge Raad in het geding die in zijn arrest d.d. 26 augustus 1998 (RSV 1999, 12) de staande CRvB-jurisprudentie inzake de AOWkorting niet deelt. De zaak betreft andermaal de AOWkorting die wordt toegepast voor elk jaar dat men niet verzekerd is geweest. Om tot de personenkring van de AOW te behoren dient men onder andere ingezetene in Nederland te zijn. Ingeval van langdurig verblijf in het buitenland, is men dus niet verzekerd voor de AOW. De problematiek die hier centraal staat, betreft echter de gehuwde vrouw die zelf wel ingezetene is geweest, maar wier echtgenoot vóór 1985 voor bepaalde perioden in het buitenland verbleef. Omdat de gehuwde vrouw vóór 1985 geen zelfstandig recht op AOW had, wordt de verzekeringsperiode voorzover gelegen vóór 1985 afgemeten aan de verzekeringsperiode van haar echtgenoot. In de zaak Verholen (RSV 1991, 227) oordeelde het HvJ EG dat de genoemde situatie 'doorwerking van discriminatie' oplevert wat in strijd is met de derde richtlijn (EG-richtlijn 79/9). Een bepaalde groep gehuwde vrouwen, namelijk de huisvrouwen, kunnen echter geen beroep doen op Verholen, omdat zij niet tot de beroepsbevolking behoren en daarmee niet tot de personenkring van de derde richtlijn. Reeds begin jaren negentig deed deze groep vrouwen daarom een beroep op artikel 26IVBPR. In zijn eerste uitspraak hierover herhaalt de CRvB, kort gezegd, dat voor wat betreft de sociale zekerheid geen beroep op artikel 26 IVBPR mogelijk is voor 23 december Dat houdt vervolgens in dat voor het onderscheid in de AOW, ontstaan door kortingen gerelateerd aan verzekeringstijdvakken gelegen vóór 23 december 1984, een objectieve rechtvaardiging bestaat. De CRvB ziet voorts geen plaats voor toepassing van het principe van het verbod op doorwerking van discriminatie, zoals toegepast in het EG-recht: 'Een zo vergaande werking als aan het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw is toegekend in het (..) (communautair recht, AV), kan naar het oordeel van de Raad niet geacht worden voort te vloeien uit de meer algemene normstelling inzake het verbod van discriminatie als neergelegd in artikel 26 IVBPR' (CRvB 26 november, RSV 1994, 126). In zijn algemeenheid lijkt deze stellingname overigens achterhaald te zijn door de recente uitspraak van het HRC (zie RN 1107). Na de bovenstaande uitspraak uit 1993 zetten de rechtsontwikkelingen zich voort. Aanleiding hiervoor is het HRarrest van 1 december 1993 (RSV 1994, 127) waarin deze rechter oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van artikel 1 Gw (17 februari 1983) behoorde tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht. Met andere woorden, de HR wijst hier op een ongeschreven gelijkheidsbeginsel waarop wellicht in de tijd gezien eerder een beroep mogelijk is dan op grond van artikel 26 IVBPR. Daarop wordt het probleem van de AOW-korting met een beroep op dit ongeschreven beginsel voorgelegd aan de HR, waarbij het in casu om niet-verzekerde tijdvakken gaat die gelegen zijn vóór augustus De HR oordeelt echter dat dit beroep op het ongeschreven gelijkheidsbeginsel faalt, omdat voorzover het gaat om verzekeringstijdvakken gelegen vóór althans augustus 1977, sprake is van een objectieve rechtvaardiging (HR 29 mei 1996, Jurisprudentie Bestuursrecht 1996, 185). De AOW-korting is bedoeld om cumulatie van pensioenopbouw in Nederland en het buitenland tegen te gaan, waarbij ervan uit mocht worden gegaan dat dit (destijds) buitenlands kostwinnerspensioen mede ten behoeve van de echtgenote strekte, aldus de HR. Inmiddels is dus duidelijk dat kortingen gerelateerd aan tijdvakken gelegen voor augustus 1977 niet aanvechtbaar zijn. Dat houdt echter nog de vraag open of kortingen gerelateerd aan tijdvakken gelegen tussen augustus 1977 en 23 december 1984 (de datum die de CRvB aanhoudt) wellicht wel strijden met het ongeschreven gelijkheidsbeginsel. Deze vraag wordt vervolgens aan de CRvB voorgelegd. In 1997 oordeelt de Raad in zijn tweede uitspraak over de AOW-korting, dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat de objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid haar werking niet over het gehele tijdvak tot 23 december 1984 zou hebben behouden (CRvB 16 april 1997, RSV 1997, 201). Maar ook hierbij blijft het niet, omdat 2000 nr 1

20 I RECHTSPRAAK inmiddels de weg naar de HR is gevonden. De AOW-korting wordt opnieuw aan de HR voorgelegd met een beroep op het ongeschreven gelijkheidsbeginsel, waarbij het in casu gaat om nietverzekerde tijdvakken tussen 1 januari 1980 en 25 juni Op 26 augustus 1998 oordeelt de HR dat vanaf 1 januari 1980 geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid meer bestaat, aangezien met de invoering in 1980 van gelijke rechten in de AAW, WAO en Zw niet langer mag worden aangenomen dat de man kostwinner is en zijn (buitenlands) pensioen derhalve mede ten behoeve van zijn echtgenote strekt (RSV 1999, 12). De hier besproken uitspraak betreft de derde AOWuitspraak van de CRvB. De CRvB verlaat de lijn die is ingenomen in de tweede uitspraak uit 1997 en brengt zijn zienswijze in overeenstemming met het laatste arrest van de HR. Gehuwde vrouwen die niet onder de derde richtlijn vallen, kunnen derhalve kortingen, op de AOW ongedaan maken indien deze gerelateerd zijn aan nietverzekerde tijdvakken gelegen na 1 januari Het 'gepingpong' tussen HR en CRvB maakt duidelijk dat het gelijkheidsbeginsel, zowel qua inhoud als inwerkingtreding, nog steeds geen rustig bezit is. Inmiddels heeft het er ook de schijn van dat het Human Rights Committee wel degelijk een verbod op de doorwerking van discriminatie begrepen acht onder artikel 26 IVBPR. Dit zou de rechtsdiscussie, ook na de hier besproken uitspraak, weer open gooien. Op basis van dit principe valt immers te betogen dat weliswaar kortingen over verzekeringsvakken voor 1 januari 1980 niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, maar dat de doorwerking van dit onderscheid in pensioenuitkeringen nadat het gelijkheidsbeginsel in de AOW is doorgevoerd, derhalve vanaf 1985, wel in strijd is met artikel 26 IVBPR. Op deze wijze zou de inhoud van het Verholen-arrest van het HvJ EG, maar dan langs de weg van artikel 26 IVBPR, zo mogelijk ook kunnen gaan gelden voor gehuwde vrouwen die niet onder de derde richtlijn vallen. Albertine Veldman Noten l.usz 1997/ USZ 1998/315 NrllO7 Human Rights Committee 29 Juli 1999 CCPR/C/66/D/786/1997 A.P. Vos v. The Netherlands AOW, gelijke behandeling, ABPpensioen, doorwerking van discriminatie Artikel 26 IVBPR Via de klachtrechtprocedure dient eiser, gehuwd ABP-gerechtigde, een klacht in bij het Human Rights Committee tegen Nederland. Eiser meent dat gehuwde mannen, ingeval van ABP-pensioenaanspraken die reeds zijn aangevangen voor 1 januari 1986, een lager pensioen ontvangen dan gehuwde vrouwen. Dit is een gevolg van de ABP-wet zoals deze van kracht was tot 1 januari 1986, op grond waarvan voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen een verschillend AOW werd ingebouwd. Hoewel het HvJ-EG verschillen in pensioenberekening aanvaardt indien het pensioenaanspraken betreft gerelateerd aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, oordeelt het HRC dat na 1 januari 1986 nog steeds sprake is van een verschillende pensioenberekening voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen. Deze situatie is strijdig met artikel 26 IVBPR. Views of the Human Rights Committee under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights The f acts 2.1 On 24 September 1984, the author was awarded a pension under the Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABP, General Law on Civil Service Pensions). 2.2 In the Netherlands, civil servants are covered by both the ABP pension scheme and by the general pension scheme (AOW). The AOW pension is fixed by reference to the minimum wage and paid in full after 50 years insurance. The ABP pension is equal to 70 % of the pensioner's last salary and is paid in full after 40 years of service. 2.3 Before 1985, a married man was entitled under the AOW to a general pension for a married couple equal to 100 % o the minimum wage. Unmarried persons of either sex were entitled to a general pension equal to 70 % of the minimum wage. A married woman had noentitlement in her own right. To prevent overlapping of the AOW pension and the ABP pension, the AOW pension was incorporated into the ABP pension, that is to say it was regarded as forming part of the ABP pension. In practice, the ABP deducted the amount of the general pension from the civil service pension. The maximum amount of general pension to be incorporated was 80 % (2% for each year of service). For married women civil servants, the incorporation was calculated by reference to the amount of the general pension of an unmarried woman, and the deduction was thus a maximum of 80 % of 70 % of the minimum wage. 2.4 On 1 April 1985, married women became entitled in their own right to a pension under the AOW. Married persons then received each a pension equal to 50 % of the minimum wage. The ABP scheme was amended accordingly, as of 1 January Between 1 April 1985 and 1 January 1986 a transitional scheme was applied. As of 1 January 1986, pensions under the ABP are calculated in accordance with a 'franchise' system, which is applied equally to men and women civil servants. Ho we ver, for pension entitlements relating to periods of service before 1 January 1986 the old incorporation scheme continues to apply. ( ) Issues and proceedings before the Committee (...) 7.2 The issue before the Committee is whether Mr. Vos is a victim of a violation of article 26, because the calculation of the incorporation of his general pension into his ABP pension is different for him as a married man than for married women, as a consequence of which he receives less pension than a married woman. 7.3 The Committee notes that the European Court of Justice has already decided that the difference in calculation is in violation of article 119 of the EEC Treaty, which prohibits any discrimination with regard to pay as between men and women. 7.4 The State party has explained that the difference in calculation of the pension is a leftover of the initial different treatment between married men and married women with regard to the general pension, which was abolished in 1985 by amending the general pension legislation. The Committee recalls its jurisprudence that, when a NEMESIS