MEDIATION NEDERLANDS JURISTENBLAD

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD MEDIATION Naar een wettelijke regeling van mediation Verplichte mediation en Europees recht Recht op onderwijs Meer over mensenrechten en internationale verplichtingen P JAARGANG 88 6 SEPTEMBER

2 W W W. M A G N A C H A R T A. N L 4 UNIEKE LEERGANGEN V E R Z E K E R I N G S R E C H T LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHT LEERGANG CONTRACTENRECHT L E E R G A N G S T A R T A R B E I D S R E C H T O K T O B E R Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus LH Utrecht T F E info@magnacharta.nl

3 Inhoud Vooraf Mr. C.E. Drion Het Weens Koopverdrag, een winkeldochter? Contractenmakers sluiten massaal het WEENS NEDERLANDS JURISTENBLAD MEDIATION Wetenschap mr. dr. M. Brink Naar een wettelijke regeling van mediation? Focus Dr. R.W. Jagtenberg Dr. A.J. de Roo Verplichte mediation in het Europese recht Wetenschap Mr. dr. J. Sperling De Kinderombudsman en het recht op onderwijs KOOPVERDRAG uit, misschien bijna even massaal procederen en beslissen we LIEVER naar gewoon NEDERLANDS RECHT of schikken we zo n zaak Pagina Naar een wettelijke regeling van mediation Verplichte mediation en Europees recht Recht op onderwijs Meer over mensenrechten en internationale verplichtingen 30 P JAARGANG 88 6 SEPTEMBER 2013 Reacties Mr. G.R. den Dekker Korte reactie op Voorrang van VN-recht op mensenrechten in Nederland A. de Vries-Stotijn M.J. Middelburg LLM Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2125 Het STIMULEREN van MEDIATION verdient aanbeveling, maar zou ANDERS geregeld moeten worden Pagina 2055 Sommige ouders hebben GEEN enkele MOGELIJKHEID om ervoor te zorgen dat hun KIND tot een SCHOOL wordt toegelaten Pagina 2063 Er bestaat nog BIJ LANGE NA geen toereikende WETENSCHAPPELIJKE basis om uit te spreken voor wie en wanneer MEDIATION dan wel RECHTSPRAAK te prefereren valt Hiermee wordt het juiste Pagina 2059 EVENWICHT verzekerd tussen de handhaving van de internationale VREDE EN VEILIGHEID en de bescherming van de vrijheden en GRONDRECHTEN van de betrokken persoon Pagina 2071 DEELNAME aan een TERRORISTISCHE organisatie moet automatisch leiden tot VERLIES van het NEDERLANDERSCHAP Pagina 2121 Omslag: Images.com/Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 1857 Het Weens Koopverdrag, een winkeldochter? 30 Er zijn van die gebieden in ons recht waar de meesten van ons de ware specialisten natuurlijk daargelaten niet vaak en vooral ongaarne komen; je zou ze onze juridische winkeldochters kunnen noemen. Het Weens Koopverdrag is zo n exemplaar. En het interessante en fascinerende is dat we een collectief mechanisme in stand weten te houden op grond waarvan deze dochter, hoewel reeds zo n 33 jaren oud, maar niet een populairder plekje in onze winkel kan krijgen. Massaal sluiten contractenmakers het Weens Koopverdrag uit, 1 misschien bijna even massaal procederen en beslissen we liever naar gewoon Nederlands recht of schikken we zo n zaak, ook als het Weens Koopverdrag wel van toepassing is, met als gevolg dat er maar zeer weinig zaken bij onze hoogste rechters terecht komen. 2 Hetgeen betekent dat er nauwelijks rechtsontwikkeling plaatsvindt en dat het onbekende almaar even onbemind dreigt te blijven. Behept als wij mensen nu eenmaal zijn met die welhaast onbedwingbare neiging tot projectie, zou vast menigeen geneigd zijn te denken 3 dat de stilte rond het Weens Koopverdrag overal net zo oorverdovend is als bij ons. Die doet dan de waarheid bepaald geweld aan. Met name wie kennisneemt van het werk van de CISG Advisory Council een internationale expertgroep die sinds een jaar of dertien operationeel is 4 kan niet anders dan tot de conclusie komen dat het Weens Koopverdrag springlevend is en zich bij wijze van spreken iedere dag verder ontwikkelt. 5 Inmiddels zijn 13 zogeheten Opinions door dit college opgesteld, op tal van belangrijke terreinen en vraagstukken, variërend van hoe om te gaan met elektronische communicatie onder het verdrag (Opinion 1 uit 2003) tot de meest recente loot aan de stam: Opinion 13 Inclusion of Standard Terms, over de toepasselijkheid en gelding van algemene voorwaarden, vastgesteld op 20 januari En er bevinden zich nog ten minste 6 nieuwe Opinions in de planning. 6 Het is instructief om eens te neuzen in dit meest recente document over een gebied dat zich ook naar nationaal Nederlands recht in een brede belangstelling mag verheugen. Wat de vorm betreft valt allereerst op dat in deze Opinion, gelijk in alle eerdere Opinions, sprake is van in aanzienlijke mate van detail uitgewerkte regels (in de vorm van artikelen), compleet met uitgebreide toelichtingen, veelal voorzien van veel rechtsvergelijking. Het gaat dus om voor de praktijk prima behapbaar en direct toepasbaar werk. Kijkend naar de inhoud, dan springt meteen één opvallend element in het oog: volgens deze Opinion valt de toepasselijkheidskwestie van algemene voorwaarden zonder (zichtbare) twijfel onder de bepalingen van het Weens Koopverdrag. Dat de Hoge Raad daar anders over denkt, 7 wordt wel gesignaleerd in de Opinion, maar heeft kennelijk niet veel gewicht in de schaal gelegd. Voorts gelden, kort gezegd, de volgende regels. Een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden kan reeds worden aangenomen bij verwijzing naar een website. Toepasselijkheid zal ook het geval zijn als de voorwaarden bijgesloten zijn bij of gedrukt zijn op de achterzijde van een relevant document of wanneer zij voor de onderhandelaars fysiek of elektronisch beschikbaar waren. Verstrekking is niet nodig wanneer de voorwaarden golden op basis van eerdere overeenkomsten. Algemene voorwaarden gelden echter nadrukkelijk niet indien het contract al is gesloten. Verrassende of ongewone bedingen gelden niet, tenzij duidelijk overeengekomen. 8 Onderhandelde bepalingen gaan voor niet-onderhandelde. Indien een bepaling onduidelijk is, dan geldt contra proferentem. En, als opvallende uitsmijter: 9 bij de battle of forms gelden de bepalingen van beide sets voor zover zij gelijkluidend zijn, tenzij er sprake is geweest van een duidelijk bezwaar van een der partijen hiertegen. Wat mij betreft een verfrissende serie subregels voor de internationale koop. In hoeverre de diverse nationale rechters in de landen waar het verdrag geldt, zich hierdoor zullen laten inspireren (er bestaat geen hoogste internationale rechter onder het verdrag), laat zich nog bezien. Tot nu toe lijkt de invloed van de CISG Advisory Council niet heel groot, zeker niet bij ons, maar dat komt waarschijnlijk eerder door de niet zeer grote bekendheid die het werk van deze experts geniet dan door de kwaliteit van hun werk. Het blijft natuurlijk soft law, maar dan wel van de goede soort, en de Opinions getuigen bijvoorbeeld van interessante compromissen tussen de Civil en de Common Law, zodat zij ook daarom interessant en overtuigend zullen kunnen zijn. Het Weens Koopverdrag: van winkeldochter naar interessante koopwaar! Coen E. Drion 1. Een beetje provocerend zou je kunnen zeggen dat dit uitsluiten, althans voor zover voor leveranciers wordt opgetreden, behoort tot de grotere categorieën beroepsfouten van juristen, omdat het Weens Koopverdrag op ten minste drie belangrijke punten gunstiger is voor leveranciers dan ons nationale kooprecht: op het gebied van het overmachtsbegrip, op het terrein van de ontbinding, alsmede ter zake van een aantal vervaltermijnen. 2. De Hoge Raad oordeelde in de afgelopen vijf jaren over maar een zo n zaak: HR 16 december 2010, ECLI:NL:HR:BN1407, en die werd afgedaan met art. 81 RO. 3. Voor zover we (dat wil zeggen: de niet-experts) überhaupt al denken over het Weens Koopverdrag. 4. De CISG Advisory Council is een privé-initiatief van de Londense Queen Mary University en de Pace University uit New York. 5. Een blik op de voortreffelijke website van de Pace University ( leert hoe(zeer) het Weens Koopverdrag in allerlei rechtsstelsels toepassing vindt. 6. Over Interest, Declarations under art. 95/96, Opting Out, Set-Off en Conformity of Goods and Public Law Regulations. 7. HR 28 januari 2005, NJ 2006/517 (Vergo/Grootscholten). 8. Voor wie ervan overtuigd was dat deze regel van Holleman/De Klerk onder het huidige BW niet meer gold, kan dit een bepaald verrassende revival zijn. 9. Opvallend omdat men tot nu toe ervan uitging dat onder het Weens Koopverdrag de zogeheten last shot rule geldt. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1858 wetenschap Naar een wettelijke regeling van mediation? Martin Brink 1 Op 25 april 2013 is een drietal consultatie-wetsontwerpen gepubliceerd, die tezamen beogen mediation in ons land te positioneren als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting. Het betreft een Wet registermediator, een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht en een Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht. De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is. Het is de vraag of in een aantal onderdelen van de wetsontwerpen niet te veel vooruit wordt gelopen op de maatschappelijke ontwikkelingen en of een en ander wel voldoende doordacht is. De inhoud van de drie wetsvoorstellen wordt in het navolgende aan een kritische blik onderworpen. 1. Inleiding De initiatiefwetsvoorstellen voor een Wet registermediator ( Wet RegM. ), een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht ( WBMBu ) en een Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht ( WBMBe ) zijn van de hand van het VVD Tweede Kamerlid Van der Steur. 2 Steun voor de voorstellen van VVD coalitiepartner PvdA in de Tweede Kamer zou al zijn verzekerd. 3 De Wet RegM zal voorschriften geven over onder meer wie onder welke voorwaarden tot het beroep van mediator kunnen toetreden, hoe de beroepsregistratie plaatsvindt en in welke gevallen men uit het beroep kan worden gezet. De beide andere wetten willen het gebruik van het instrument mediation in de rechtspraktijk verder verankeren en door die verankering het gebruik stimuleren op het gebied van respectievelijk het burgerlijk recht en het bestuursrecht. De Wet RegM zal gelding hebben naast de implementatiewet van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei De laatst genoemde wet geldt in het geval er sprake is van een grensoverschrijdend geschil en dan alleen wanneer er sprake is van een burgerlijke of handelszaak. 2. Maatschappelijke veranderingen Uitgangspunt volgens de memorie van toelichting is, dat in een ontwikkelde samenleving natuurlijke of rechtspersonen niet naar de rechter zouden moeten stappen dan nadat zij eerst hebben geprobeerd door onderling overleg hun geschil op te lossen. Regel 3 van de Gedragsregels voor advocaten verwacht ook van advocaten dat zij eerst proberen zonder tussenkomst van de rechter een probleem op te lossen. Mediation wordt gezien als een effectieve en efficiënte methode van conflictoplossing nu die zo min mogelijk kosten meebrengt en de verantwoordelijkheid bij de partijen zelf laat berusten. 5 De zelfredzame, voor zichzelf verantwoordelijke burger van de toekomst zou dus niet alleen zijn intrede moeten doen op het gebied van de gezondheidszorg en de pensioenvoorziening, maar ook op het gebied van de rechtspraak. De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is. Wanneer meer mensen hun bestaande of dreigende conflicten met behulp van een derde zelf oplossen, behoeft er minder te worden uitgegeven aan publieke middelen om te voorzien in het door de overheid in stand gehouden gerechtelijk apparaat. Het is de uitdrukking van een vergelijkbare beweging die eerder al in Groot Brittannië werd ingezet toen wetgeving werd ingevoerd om het gebruik van mediation te stimuleren en naar aanleiding waarvan Genn waarschuwde dat er voor moet worden gewaakt dat door begrotingspolitiek de voorziening in een kwalitatief hoogwaardige rechtspraak niet in gevaar komt Drie musketiers? De drie wetsvoorstellen vormen één geheel, maar het is niet zo dat het één voor allen en allen voor één is. Mocht De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is 2050 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

7 één of meer van de wetsvoorstellen in het parlement bijvoorbeeld in de Eerste Kamer waar de regerende coalitie geen meerderheid heeft averij oplopen of zelfs schipbreuk lijden, dan zou dit de implementatie van de andere voorstellen niet behoeven tegen te houden, zo is de gedachte. Niettemin is er een sterke onderlinge relatie tussen de drie verschillende voorstellen. Zonder waarborgen voor een zekere kwaliteit van mediators zullen rechters en bestuursorganen onzeker blijven over waarborgen voor een behoorlijk proces wanneer zij mediation zouden aanbevelen. Het bevorderen van mediation wordt door de WBMBu aan de rechter aanbevolen in al die zaken die een relationele dimensie kennen (art. 22a WBMBu) door de rechter er in een wettelijke bepaling aan te herinneren dat deze in de hiervoor bedoelde gevallen partijen naar mediation kan verwijzen. Een bestuursorgaan moet actief voorlichting geven over de mogelijkheid van mediation (art. 2:4a jo. 7:3a AWB nieuw). Het regelen van het beroep van register mediator vraagt om een andere politieke afweging dan een regeling ter bevordering van het gebruik van mediation in het burgerlijk recht of in het bestuursrecht inclusief het belastingrecht. Volgens de toelichting 7 verschilt daarom het zwaartepunt in de drie afzonderlijke wetsvoorstellen omdat er inderdaad sprake kan zijn van verschillende beleidsmatige, juridische en politieke afwegingen. Het belangrijkste zwaartepunt in het samenstel van voorstellen zou nu wel eens juist dat verbindende element van de nagestreefde regulering van het beroep van registermediator kunnen blijken te zijn. Het voorstel voor een regeling als de Wet RegM is op zichzelf een denkbare stap in de richting van het formaliseren van de status van mediation als een serieus instrument in de keten van conflictbehandeling in ons land door regulering van het beroep van mediator. Er zal sprake zijn van een stap voorwaarts wanneer er werkbare opleidingseisen kunnen worden geformaliseerd en de belangrijke kernwaarden van mediation wettelijk kunnen worden geborgd. Wil het beroep van mediator op termijn een serieus te nemen status verkrijgen, dan is een wettelijke regeling van dat beroep als nu voorzien met opleidingseisen en tuchtrecht, van veel waarde. 8 Op dit punt ontbreekt in de toelichting op de Wet RegM overigens een uitleg waarom er niet wordt aangesloten bij de (desnoods aangepaste) infrastructuur van het Nederlands Mediation Instituut welke met de inzet van de nodige openbare middelen is ingericht. In de Verenigde Staten van Amerika, waar mediation inmiddels een belangrijk onderdeel van het instrumentarium van conflictbeheersing en -oplossing is, heeft men te lang gewacht met het wettelijk reguleren van het beroep. De Uniform Mediation Act, die in de VS in 2001 werd opgesteld, 9 is lang niet in alle staten ingevoerd met als gevolg dat het bereiken van een uniforme regeling bijna niet meer alsnog te doen is. Er zijn in de VS inmiddels zoveel instanties ontstaan met eigen opvattingen en regels dat het bereiken van een uniforme regulering er waarschijnlijk niet meer in zit ( The toothpaste is out of the tube ). 10 Wat dit betreft is een initiatief voor een wettelijke regeling toe te juichen. Zoals uit deze bijdrage blijkt, is het voorstel echter nog niet voldragen. 4. De plank mis In het register zullen rechtsgebieden worden vermeld waarop de mediator zich juridisch heeft bekwaamd. Daarmee wordt specialisatie in de wet geïntroduceerd. Dit gebeurt ook waar in art. 22 lid 2 op de verplichting van rechters en bestuursorganen om een registermediator in te schakelen, een uitzondering kan worden toegepast wanneer een registermediator niet tijdig beschikbaar is of geen van de registermediators geacht kan worden te beschikken over de in het kader van een mediation vereiste specifieke kennis of ervaring. Het kan voordelen hebben dat een mediator over inhoudelijke kennis beschikt van het voorwerp van het conflict, het terrein waarop een conflict zich afspeelt of van het rechtsgebied waar een en ander mee te maken heeft. 11 Dat rechtvaardigt het niet om een mediator op te dragen om partijen over het juridisch kader dat aan de orde is, te informeren, zoals art. 21 Wet RegM wil. Dezelfde voorgestelde wetsbepaling verlangt van de registermediator ook te toetsen of de belangen van partijen op evenwichtige wijze hun weerslag hebben gevonden in de door hen in mediation gesloten overeenkomst, alsmede of partijen de rechtsgevolgen daarvan overzien en dat deze er voor waakt dat geen misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijke overwicht. Het wetsvoorstel slaat op deze punten de plank flink mis. Een mediator is geen juridisch adviseur en moet dat niet willen of hoeven zijn. Partijen op rechtsgevolgen moeten wijzen, is niet een taak van een mediator; hen er op wijzen dat er rechtsgevolgen kunnen zijn en hen raden zich daarover te laten voorlichten, is iets anders dan de mediator ook in dit opzicht met een adviestaak op te zadelen. 12 Hetzelfde geldt met betrekking tot het waken tegen denkbaar misbruik van juridische onkunde. Auteur mentatie van de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken). 5. MvT, p H. Genn, Judging Civil Justice, The Hamlyn Lectures 2008, Cambridge University Press MvT, p Het Nederlands Mediation Instituut heeft in ons land al veel gedaan aan het invoeren van opleidingseisen en het bevorderen van tuchtrecht. 9. Opgesteld door de National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, West Virginia, augustus 2001, aangenomen en aanbevolen voor implementatie in alle Staten. 10. P.S. Adler, Expectation and Regret, A Look Back at How Mediation has Fared in the U.S. 7th National Conference Civil Mediation Council, London, 2 mei 2013, paper, p. 9 ( cfm?id=10021). 11. Vergelijk M. Brink, (Business) mediation en materiedeskundigheid Bju. 1. Mr. dr. M. Brink is advocaat bij Van Benthem & Keulen N.V. te Utrecht, arbiter, voorzitter van de Vereniging Corporate Mediation en raadsheer-plaatsvervanger. 12. Zie M. Brink, a.w., hoofdstuk 10 (De juridische kwestie). Zie ook L. Boulle en M. Nesic, Mediation Skills and Techniques: Triangle of Influence. Bloomsburry Professional Ltd. 2012, en B. Clark, Lawyers and Mediation, Springer, Noten 2. Voor een samenvatting van de inhoud, zie NJB 2013/1292, afl. 20, p Zie NRC Handelsblad april 2013, p Wet van 15 november 2012 tot imple- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 wetenschap gend) conflict bij de rechter is, betekent helemaal niet dat de oorzaak of de oplossing in het recht gezocht of gevonden moet worden. Juridische voorlichting verlangen van een mediator kan wellicht op het terrein van bepaalde soorten conflicten of partijen bedacht worden, maar zou geen algemeen voorschrift mogen zijn. Verschil kan ook bestaan in de omstandigheid of partijen door een (juridisch) adviseur worden bijgestaan. De initiatiefnemer heeft zich te veel gericht op de personen- en familiepraktijk. Volgens de Gedragsregels voor de vfas Advocaatscheidingsmediator moet de mediator partijen juridische informatie verschaffen over hun scheiding en de gevolgen daarvan en voldoende informatie verschaffen om op voet van gelijkwaardigheid te kunnen onderhandelen en beslissingen te nemen. Een vergelijkbare instructie mag niet worden losgelaten op de behandeling van alle geschillen in het burgerlijk recht. In de eerste plaats is een mediator in het algemeen niet altijd tevens advocaat, maar bovendien zou door de nu voorgestelde insteek exclusief worden gekozen voor wat evaluatieve mediation heet. Er is sprake van evaluatieve mediation wanneer een mediator van een oordeel doet blijken over een inhoudelijk aspect van het geschil, bijvoorbeeld door het noemen van een denkbare uitkomst van een procedure bij de rechter. Dat wil zeggen dat de mediator meer doet dan zich uitsluitend in te laten met de dynamiek van het proces en de bijdrage die partijen daar aan leveren door hun conflictmodel (hun houding en wijze van uitdrukken). Evaluatieve mediation is een bijzondere werkwijze met veel risico s waar dit het behoud van het vertrouwen van beide partijen betreft 14 en het is niet juist slechts één van alle denkbare werkwijzen wettelijk voor te schrijven, gekoppeld aan een soort van afnameverplichting van bestuursorganen en een beperking van rechters om alleen naar mediators te verwijzen die een evaluatieve werkwijze toepassen. 5. Juridische mediation? De eis dat bij een verzoek tot opneming in het in te stellen register het rechtsgebied of de rechtsgebieden vermeld moeten worden waarop de aanvrager diens werkzaamheden zal verrichten en competenties op juridisch gebied in het register zullen worden opgenomen (art. 3 lid 1 aanhef en sub a jo. 4 lid 2 aanhef en sub h Wet RegM) versterkt in de context van het vorenstaande de verkeerde indruk dat partijen zich in een voorkomend geval tot een juridisch adviseur wenden die als mediator optreedt in plaats van tot een mediator die voldoende van het recht weet om een juridisch houdbare vaststellingsovereenkomst te kunnen schrijven. De rechtvaardiging die wordt genoemd voor het praktisch buitensluiten van psychologen en anderen die bekwame mediators kunnen zijn, is in mijn ogen te dun. Rechtzoekenden zouden zich eerst met een gerust hart tot een registermediator kunnen wenden wanneer die over de benodigde juridische kennis zou beschikken, aldus de initiatiefnemer van dit wetsontwerp. 13 Mediation vergt in beginsel geen juridische kennis. Het zou aan partijen moeten worden overgelaten of die willen kiezen voor een mediator met een juridische achtergrond of een andere achtergrond. Het feit dat de aanleiding voor de inschakeling een (drei- 6. Het gaat om de kernwaarden Het is belangrijk om in een veld waar verschillende opvattingen bestaan over werkwijzen en toepassingen, (alleen) de kernwaarden wettelijke verankering te doen vinden. Die kernwaarden moeten alle beoefenaren van het te beschermen beroep van mediator verbinden en afnemers van de diensten van mediators geruststelling opleveren omtrent minimale kwaliteitswaarborgen. 15 De vraag of en in hoeverre een mediator een voorlichtende of adviserende taak heeft en hoe de grens met juridische dienstverlening te bewaken, is niet zonder reden omstreden in mediationland. 16 Een andere beleidsvraag is die hoe de norm van het voorgestelde art. 3 lid 1 aanhef en sub b, dat een mediator zal moeten voldoen aan bij of krachtens AMvB te stellen eisen ten aanzien van juridische competenties, zou moeten worden ingevuld. Aanvaarding van het wetsvoorstel zou op de beantwoording van die vraag moeten wachten totdat er duidelijkheid is over de inhoud van de desbetreffende AMvB. De competentie-eisen en de aan de juridische kennis van een mediator te stellen eisen, zijn tezamen met de vraag hoeveel en welke (juridische of andere) informatie een mediator moet verstrekken, onderwerpen die het verdienen nog eens goed te worden doordacht. Het is een belangrijke scheidslijn waar het verstrekken van informatie door een 2052 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

9 mediator ophoudt en het doen van een uitspraak over hetgeen partijen verdeeld houdt, begint. 17 Dat het ook tot de zorgplicht van de registermediator zou moeten worden gerekend om de rechtbank waar een geschil was aangebracht en werd aangehouden er mededeling van te doen dat de mediation is geëindigd is eveneens nieuw en niet bepaald in lijn met de eigen verantwoordelijkheid van partijen. 7. Definitie problemen Mediation is een proces. Het is belangrijk steeds het onderscheid tussen mediation als een van waarborgen voor partijen voorzien proces te onderscheiden van mediationvaardigheden. De vaardigheden waar mediation om vraagt alleen kunnen niet leiden tot een definitie van een professie (een beroep). Een omschrijving van vaardigheden zou veel te vage grenzen hebben en een alomvattende beschrijving is niet mogelijk. 18 Het begrip mediation moet verankerd worden door borging van en het toezicht op de kernwaarden van mediation. Daar behoort het Mediation vergt in beginsel geen juridische kennis geven van juridische voorlichting niet toe. De kernwaarden zijn de instemming met het proces en met de door de mediator toe te passen werkwijze (vrijwilligheid), vertrouwelijkheid van het proces (geheimhouding), objectiviteit althans neutraliteit van de mediator, vrijblijvendheid in die zin dat partijen kunnen beëindigen wanneer zij dat willen en het respecteren van partijautonomie. In zoverre geeft het wetsvoorstel RegM beperkt duidelijkheid: volgens art. 21 moet de mediationovereenkomst schriftelijk worden aangegaan en moet de registermediator zorgen voor zijn onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit en heeft hij een geheimhoudingsplicht waar dit de informatie betreft die hem ter kennis komt in het kader van zijn werk als mediator. Er is voor gekozen om in het voorgestelde art. 7:424a BW geen definitie van mediation op te nemen omdat het niet de bedoeling zou zijn om de inhoudelijke aspecten van mediation te regelen. Dat is een omissie. Bovendien wordt er zoals hiervoor aan de orde kwam, inhoudelijk wel het nodige voorgeschreven. De toelichting erkent dat mediation een containerbegrip aan het worden is, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod of van de aanbieder. 19 De vraag is of het achterwege laten van een definitie zal helpen om voor duidelijkheid te zorgen over hetgeen iemand mag verwachten die overweegt om mediation te proberen. Dat zal zeker niet het geval zijn. Een definitie 20 kan de duidelijkheid brengen, die in het wetsvoorstel nu ontbreekt: Mediation is een proces waarbij partijen aan een van hen onafhankelijke persoon krachtens een schriftelijke overeenkomst de opdracht geven om hen bij te staan in een proces waarbij zij op basis van vrijwilligheid, in vertrouwelijkheid, vrijblijvend zullen proberen een kwestie die hen verdeeld houdt op te lossen door naar elkaar te luisteren, terwijl zij behoudens andere afspraken daarover over de bevoegdheid beschikken om ter zake zelf beslissingen te nemen. 21 De definitie van een mediationovereenkomst verbinden met de hoedanigheid van alleen een registermediator, zoals art. 7:424a BW nieuw wil, veroorzaakt eerder maatschappelijke onduidelijkheid dan duidelijkheid. Nu zou de gezochte duidelijkheid op hoofdlijnen, aldus de toelichting (p. 29) moeten worden afgeleid uit de aan de registermediator volgens de wet te stellen eisen en de bewoordingen van art. 7:424a. Daarmee wordt echter helemaal geen duidelijkheid geboden. Het helpt ook niet, dat in art. 7:424a wordt gesproken over een opdracht, die al dan niet tegen loon zal worden uitgevoerd, terwijl de toelichting (p. 29) zegt dat er wordt aangesloten bij een essentieel onderdeel van een professionele overeenkomst van opdracht (art. 7:405 lid 1), namelijk de verschuldigdheid van loon. 8. Preferred suppliers De ene mediation is de andere niet is en het ene segment van de markt is het andere niet. Onderkend zal moeten worden dat een algemene eis dat een mediator 12 mediations per jaar moet doen of 120 uur per jaar mediation zoals nu wordt voorgesteld om registermediator te zijn geen enkele waarborg voor kwaliteit biedt. Er zijn gebieden waarop mediations niet talrijk zijn, wel over grote belangen gaan en het geringere aantal toch niet noodzakelijk meebrengt dat de mediations die wel gedaan worden meer tijd kosten, zodat ook 120 bestede uren geen goede alternatieve norm is voor een aantal mediations. Indien mediators minder dan 12 mediations per jaar doen en van of naast die mediations die zij wel doen niet kunnen bestaan, zullen die zich om economische redenen wel van de markt voor mediation terugtrekken. Het aantal bij het Nederlands Mediation Instituut geregistreerde mediators is in de periode van 2010 tot 2012 al gehalveerd van bijna 5000 naar bijna Recent empirisch onderzoek in de Verenigde Staten onder 25 gereputeerde mediators wees uit dat 40% van hen niet eens aan 10 mediations per jaar toekomt; de overigen meldden tussen de 10 en 19 zaken per jaar. 22 De wetgever zou zich hier niet mee moeten bemoeien. De eis van 120 uur of 12 mediations per jaar is sowieso in de huidige markt alleen haalbaar voor mediators die een soort van zaken doen waarvan er veel zijn (familiezaken, arbeidszaken en algemene commerciële geschillen, wel als business mediation aangeduid). Aan 13. MvT, p. 17. Next Level. SDU (15), p. 38 e.v. (Mediation, definitie). 14. Zie supra, noot 10, hoofdstuk 11 (Wat is evaluatief?) en hoofdstuk 16 (Evaluatie revisited). 15. Bepleit ook in M. Brink, Mediation, 16. Zie hierover in a.w., supra, noot Zie supra, noot 14, p. 10 en Jaarverslag NMI 2012, p. 22 en P. Adler, a.w. in supra noot 10, p Zie hierover L. Boot, Een uitgesproken kwestie? Nederlands-Vlaams Tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement MvT., p. 10 en p Zie a.w., supra, noot 10, p Zie a.w., supra, noot 10, hoofdstuk 4 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 wetenschap Een algemene eis dat een mediator 12 mediations moet doen of 120 uur per jaar mediation om registermediator te zijn biedt geen enkele waarborg voor kwaliteit advocaten bijvoorbeeld, die een even gevarieerde beroepsgroep vormen als mediators, worden wel permanente educatie-eisen gesteld maar een voorschrift om een bepaald aantal procedures per jaar te doen, zou een even vreemde eis zijn. Er zijn advocaten die zelden of nooit in de rechtbank verschijnen en toch heel goede advocaten zijn. Het inzetten van mediationvaardigheden telt dus niet mee. In de opleiding moeten de vaardigheden worden bijgebracht. Daarna moet het desnoods nog om opleiding in de praktijk gaan, maar dan moet het afgezien van permanente educatie gedaan zijn. Het wordt anders arbeidsmarktpolitiek. De combinatie van de ontwerpen voor de drie wetten ademt de sfeer van een poging om een markt te creëren voor een beperkt aantal mediators, waar rechters en bestuursorganen de preferred suppliers voor zouden moeten zijn. De kritiek is geuit dat niet duidelijk is gemaakt welk maatschappelijk probleem overheidsingrijpen op dit punt zou rechtvaardigen. 23 Een goede opleiding is waarborg voor kwaliteit samen met een goed functionerend tuchtrecht. Het verlangen van aantallen mediations of uren van mediation in een markt die nog onderontwikkeld is, is willekeurig en biedt geen enkele waarborg voor kwaliteit van dienstverlening. 9. Rol verwarring Partijen moeten in een inleidend verzoekschrift (art. 278 Rv nieuw) of inleidende dagvaarding (art. 111 Rv nieuw) vermelden of geprobeerd is door middel van mediation het geschil op te lossen en indien het een geschil met een relationeel aspect betreft (art. 22a Rv nieuw) en mediation niet is geprobeerd, de redenen daarvan noemen. Samen met de voorgestelde bepaling dat mediationclausules in overeenkomsten verbindend zullen zijn, kan dit de doelstelling om mediation te stimuleren frustreren. Omdat partijen niet bij de rechter terecht kunnen voordat zij mediation hebben beproefd, ontstaat het gevaar van in mediation een stempel halen, om bij de rechter wel terecht te kunnen 24 of te vermijden dat men de zwarte piet heeft voor de noodzaak van een procedure. Het is ongewenst dat in een verzoekschrift of dagvaarding de reden moet worden genoemd waarom mediation niet is beproefd. Zoals elders 25 betoogd, kan er niet alleen spanning ontstaan op het punt van vertrouwelijkheid maar ook heeft een rechter er hoogstens kennis van te nemen dat een mediation niet tot resultaat heeft geleid, maar niet waarom mediation niet is toegepast. Een substantiëringsplicht als nu voorgesteld komt in strijd met de bescherming van de persoonlijke integriteit van partijen. Het is het prerogatief van een procespartij om wel of niet tot een minnelijke regeling te besluiten. Het is niet aan de aanlegger van een procedure om te verwoorden waarom de gedaagde of verweerder niet tot mediation heeft willen besluiten. Een rechter moet niet behoeven te worden uitgelegd omtrent hetgeen dat of degene die de reden is van het mislukken van een mediation. De desbetreffende wetenschap kan het oordeel van de rechter beïnvloeden 26 terwijl die van de dynamiek van het proces geen deel heeft uitgemaakt. De rechter kan niet ontweten wat hij weet. Zonder flankerend beleid, zoals in Engeland bijvoorbeeld wel tot stand is gekomen en waar dit overigens niet altijd tot bevredigende uitkomsten heeft geleid zou de rechter zich niet moeten inlaten met de vraag waarom mediation niet is beproefd of aan wie het is toe te rekenen, dat het niet tot mediation is gekomen. De voorkeur verdient een systeem, zoals dat nu in een aantal rechtbanken wordt toegepast, waarbij partijen een toelichting ontvangen en een uitnodiging om aan te geven of zij interesse hebben om mediation te beproeven. Wanneer beide partijen verklaren mediation te willen proberen, worden zij opgeroepen voor een gesprek met het Bureau Mediation van de rechtbank. Wat mij betreft, zou het voor een dergelijke oproep al volstaan, wanneer één van beide partijen zou aankruisen mediation een kans te willen geven. 27 Als partijen dan ter terechtzitting verschijnen, is het duidelijk dat het niet tot mediation is gekomen of dat een aangevangen mediation niet tot resultaat heeft geleid. Meer hoeft een rechter niet te weten. Deze kan vervolgens diens eigen mediationvaardigheden aanwenden om te proberen partijen tot elkaar te brengen, maar ook dan evenals nu tijdens een comparitie van partijen moet het aan partijen zijn om op de gang uit te vinden of een oplossing mogelijk is zonder de rechter te hoeven uitleggen wat daar is besproken als een minnelijke regeling niet is bereikt. Dit geldt zowel in het burgerlijk als het bestuursrecht. 10. Varia Niet duidelijk is waarom een lopende verjaringstermijn niet gewoon wordt opgeschort in plaats van de nu voorgestelde aanvang van een nieuwe termijn gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn. Het is verder niet erg duidelijk geregeld wanneer een mediation is geëindigd. Het is aan het oordeel van de mediator overgelaten om te beslissen of er in een periode van zes maanden geen handelingen van betekenis zijn verricht (art. 316 en 319 BW nieuw). Dat maakt de mediator een soort van bindend adviseur over de betekenis van al dan niet verrichte handelingen van (een van) de partijen. Dat is niet gelukkig. Zodra een der partijen schriftelijk kenbaar maakt de mediation te willen beëindigen, geldt de mediation als beëindigd. Degene die zich wil beschermen tegen oneigenlijk gebruik van de opschorting van een verjaringstermijn, kan dat oneigenlijk gebruik aldus voorkomen (art. 424a lid 6 BW nieuw). Niet duidelijk is waarom de mediator nog een rol is toebedeeld in dit verband. De mediator kan de mediation doen eindigen, bijvoorbeeld omdat er geruime tijd niets is gebeurd, maar 2054 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

11 de zin van de bijzondere regeling van art. 316 lid 5 nieuw, waarin de mediator mag vaststellen dat er zes maanden lang geen handelingen van betekenis zijn verricht en dus de mediation moet worden beëindigd of dat volgens art. 319 lid 3 Rv nieuw de verjaringstermijn opnieuw gaat lopen zes maanden nadat de zaak stil heeft gelegen, laat zich niet goed begrijpen. De opsomming van allerhande denkbare geschillen waarbij een relationele dimensie aan de orde kan zijn in art. 22a Rv nieuw, komt naar mijn mening voor krachtige versobering in de formulering in aanmerking. Het volstaat om te verwijzen naar conflicten die een relationele dimensie (kunnen) kennen. Het is aan te bevelen om in het landelijk rolreglement of op een andere plaats indicaties voor verwijzing op te nemen die de rechter kunnen helpen te beslissen of een zaak of meer nog, een partij, kwalificeert voor een poging om een probleem met behulp van mediation op te lossen. 28 De in de opsomming van voorbeelden genoemde begrippen zijn nu veelal erg generiek (bijvoorbeeld eigenaars, aandeelhouders, vennootschap ) en daardoor niet duidelijk. 11. Positieve noot Hoewel er dus het nodige te verbeteren valt, verdient het initiatief om te proberen het gebruik van mediation te stimuleren bijval. Ook de inrichting van meer waarborgen voor een behoorlijke opleiding en beroepsuitoefening door mediators kan zo worden gezien. In het bijzonder de voorstellen in de WBMBu om electronische interactie tussen rechter en mediator mogelijk te maken om zonder dat daarbij griffierecht verschuldigd zal zijn antwoord te krijgen op deelvragen of het resultaat van een mediation door de rechter te doen bekrachtigen (art. 96a en 96b Rv nieuw) passen in deze tijd en kunnen voor een ruimere toepassing van mediation zorgen. Het is het prerogatief van een procespartij om wel of niet tot een minnelijke regeling te besluiten 12. Slotsom Het initiatief om te proberen het beroep van mediator handen en voeten te geven en het gebruik van mediation in ons land te bevorderen, roept per saldo gemengde gevoelens op. Het stimuleren van mediation verdient aanbeveling, maar zou anders geregeld moeten worden. Niet duidelijk wordt waarom er voor het inrichten van een register en het tuchtrecht geen aansluiting wordt gezocht bij een inmiddels in ons land bestaande en desnoods aan te passen infrastructuur. Het is verder geen goed idee om voor te schrijven dat er bij de gewone of bestuursrechter moet worden uitgelegd waarom er van mediation geen gebruik is gemaakt. Verder is het voorschrijven na een voltooide opleiding van meer dan permanente educatie maar een verplicht aantal uren of mediations per jaar willekeurig en geen enkele waarborg voor kwaliteit. Ook dit idee zou niet moeten worden volgehouden. Tenslotte is het niet aan te bevelen mediation zo in het juridische te trekken als nu dreigt te gebeuren. Er zou nog eens goed moeten worden nagedacht over de voor- en nadelen van evaluatieve mediation en de op het oog zorgeloze introductie daarvan in mediation zoals die in de wetsontwerpen is voorzien. Dat mediation vaak plaatsvindt in wat heet the shadow of the law betekent niet dat daarom mediation het werk van hele of quasi juristen moet zijn Zie I. Janssen, Het initiatiefwetsvoorstel mediation: more is less? Tijdschrfit Conflicthantering, , p.34 e.v. 2011/1998, afl. 39, p e.v. en de daar genoemde literatuur. 25. supra, noot 14, p Zie M. IJzermans, De overtuigingskracht van emoties bij het rechterlijk oordeel. Boom Juridische uitgevers, onderzoek naar de ontwikkelingen in de Verenigde Staten, supra, noot 11, p. 97, 101 t/m 106, 114, 157 en Zie supra, noot, noot 14, p Zie M. Pel, Doorverwijzen naar mediation. SDU, Zie mijn opmerkingen in dit verband in Verplichtstelling van mediation, NJB 29. Zie over deze materie aan de hand van NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 1859 Focus Verplichte mediation in het Europese recht Rob Jagtenberg en Annie de Roo 1 In de recente initiatiefwetsvoorstellen Mediation van VVD-Kamerlid Van der Steur in deze aflevering besproken door Martin Brink krijgen procespartijen minder zeggenschap over de rechterlijke doorverwijzing naar mediation. Het lijkt nuttig de (on)mogelijkheden ten aanzien van meer verplichtende doorverwijzing thans te bezien tegen de achtergrond van het Europese recht. De EU is momenteel immers de voornaamste leverancier van beleidsdocumenten en regelgeving (drie Richtlijnen en een Verordening 2 ) op het vlak van buitengerechtelijke geschiloplossing. Ook op EU-niveau blijken de standpunten echter nog niet uitgekristalliseerd. Daarbij vaart het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) een onzekere koers, zo leert een vergelijking van de arresten Alassini (2010) en Ciro di Donna (2013). Wat drijft de Europese wetgever? Een korte reconstructie. Chronologisch dient deze reconstructie niet in Brussel of Luxemburg, maar in Straatsburg te beginnen. Reeds in het begin van de jaren 80 van de vorige eeuw deden het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en de toenmalige Commissie voor de Mensenrechten enkele belangrijke uitspraken over de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing met art. 6 EVRM. Ook uit die tijd dateert de eerste Resolutie van de Raad van Europa over dit onderwerp, waarbij het accent sterk lag op het verbeteren van de positie van rechtzoekenden; een bottom-up accent zo men wil. 3 De portee van de uitspraken van EHRM en Commissie (met Naarmate meer verplichtend wordt doorverwezen, daalt het aantal daadwerkelijk geslaagde mediations name De Weer, en Bramelid & Malmström) was, dat buitengerechtelijke (voor)procedures (zoals mediation) een nuttig alternatief voor overheidsrechtspraak kunnen vormen. 4 Het eindresultaat van dergelijke procedures dient zich echter te lenen voor effective judicial review door een instantie van overheidsrechtspraak die zelf aan alle relevante vereisten van art. 6 voldoet. Mocht aan dit vereiste aan de uitgangszijde niet voldaan kunnen worden, dan geldt aan de ingangszijde dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben. De vraag of een opgelegde alternatieve procedure ook de tijdigheid van rechtspraak zou kunnen frustreren of bezwaarlijke financiële drempels zou kunnen opwerpen, werd niet in Straatsburg beantwoord. Wij hebben destijds betoogd dat strijd met déze art. 6 criteria weinig aannemelijk lijkt gezien het bescheiden tijdsbeslag en kostenplaatje van (met name) mediation. 5 Echter, het criterium van de toetsingsomvang aan de uitgangszijde in relatie tot de al dan niet vrijwilligheid van de buitengerechtelijke procedure leek ons wel belangrijk, ook voor mediation. Want: kan een gemedieerde schikkingsafspraak (naar Nederlands recht: een vaststellingsovereenkomst) vol getoetst worden door de rechter, met name in het geval een partij bij nader inzien van de gemaakte afspraak af wil omdat deze door dwaling of misbruik van omstandigheden (al dan niet door toedoen van de mediator) tot stand is gekomen? Nee, dit kan nu juist niet, omdat bij een mediation volgens het boekje al hetgeen ter sprake is geweest in de aanloop naar de schikking onder de contractuele geheimhoudingsplicht van betrokkenen valt en niet als bewijs in rechte mag worden aangevoerd. Verplichte mediation in Europa De in Nederland, binnen het landelijk project Mediation naast Rechtspraak, gegroeide praktijk van vrijwillige instemming van partijen (nog eens geborgd via een zelf-test ) voldoet dan ook probleemloos aan de Straatsburgse toets. Rond de millenniumwisseling werden in andere Europese landen evenwel meer verplichtende vormen van mediation tot stand gebracht, waarbij Duitsland het verst ging. Naar zich laat aanzien deed zich hier een sterke Amerikaanse invloed gelden. 6 De teneur in 2056 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

13 Europese beleidsstukken was rond deze tijd omgeslagen van bottom-up naar top-down, waarbij in het bijzonder de noodzaak van efficiency en kostenbeparing op de overheidsrechtspleging werd benadrukt. Illustratief is de institutionalisering van CEPEJ, in 2002, alsook het verloop van de voorbereidingen voor de eerste EU mediationrichtlijn (2008/52/EU, mediation in burgerlijke en handelszaken), waarbij prioriteiten werden gewisseld en aanvankelijke agendapunten van tafel vielen. 7 Zo werd finaliteit een belangrijk ijkpunt in de EU mediationrichtlijn en benadrukte art. 5 dat de richtlijn onverlet laat dat nationale wetgeving mediation verplicht kan stellen dan wel met sancties kan bevorderen, mits het partijen niet wordt belet hun recht op toegang tot de rechter uit te oefenen. Nog voor het verstrijken van de implementatietermijn van richtlijn 2008/52/EU, was het HvJ EU aan zet om zich over het onderwerp verplichte doorverwijzing uit te spreken. Dit naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Italiaanse vrederechter, in een geschil tussen een consument (mw. Alassini) en een Italiaans telecombedrijf, waarbij het bedrijf had aangevoerd dat Alassini niet-ontvankelijk was nu zij niet eerst de via een (op richtlijn 2002/22/EG gebaseerd) decreet verplicht voorgeschreven conciliatieprocedure had gevolgd. 8 De vrederechter verzocht om toetsing aan art. 6 EVRM en aan een tweetal Aanbevelingen van de Europese Commissie, waarin inmiddels de Europese beginselen voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen waren vastgelegd. Aanbeveling 98/257/EG ziet op een derde, die een oplossing voorstelt of oplegt; deze Aanbeveling was toepasselijk, omdat het in casu een vorm van niet-bindende advisering door de conciliator betrof. De Aanbeveling noemt voor dit type procedures onder meer het principe van vrijheid: de consument kan niet verplicht worden tot deelname wanneer hem het recht zou worden ontnomen zich alsnog tot de bevoegde rechter te wenden een regeling in lijn met de Straatsburgse ingang/uitgang toets. Daarnaast staat Aanbeveling 2001/310/EG betreffende de beginselen voor consensuele beslechting, zoals mediation. Hier wordt onder meer het beginsel van billijkheid genoemd, ertoe strekkend dat partijen moeten worden geïnformeerd over hun recht om te weigeren aan de procedure mee te doen hierin lijkt dus een vrijwilligheidseis te liggen besloten. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag in de Alassini zaak toetste het HvJ EU aan onder meer de beginselen van doeltreffendheid en van effectieve rechtsbescherming. De verplichte buitengerechtelijke procedure is, zo oordeelde het HvJ EU, conform het doeltreffendheidsbeginsel inhoudende dat lidstaten de uitoefening van EU-rechten in de praktijk niet mogen bemoeilijken onder meer omdat de uitkomst van de conciliatieprocedure niet bindend is voor de betrokken partijen en dus geen afbreuk doet aan hun recht op een beroep bij de rechter. 9 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming is relevant, aldus het HvJ EU, nu met de verplichte bemiddelingspoging een extra tussenstap wordt ingevoerd voor toegang tot de rechter. Echter, het HvJ EU volgt dan de Italiaanse regering die had opgemerkt dat de betrokken voorschriften legitieme doeleinden van algemeen belang nastreven, te weten enerzijds een snellere en goedkopere beslechting van geschillen, en anderzijds ontlasting van de overheidsrechtspraak. Het verplicht stellen van de buitengerechtelijke procedure is niet onevenredig aan deze nagestreefde doeleinden, aldus het Hof, gelet ook op het niet-bindende eindresultaat. 10 Daarenboven verwijst het Hof naar de conclusie van Advocaat-Generaal Juliane Kokott, die had vastgesteld dat er geen minder dwingend alternatief voor een verplichte procedure bestaat, omdat het invoeren van een zuiver facultatieve procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting niet een even efficiënt middel is om genoemde doelen te bereiken. 11 Het is een groot raadsel hoe de A-G tot dit (door het Hof blindelings overgenomen) stellige oordeel is gekomen. Uit gepubliceerd Europees onderzoek blijkt namelijk dat naarmate meer verplichtend wordt doorverwezen, het aantal daadwerkelijk geslaagde mediations daalt een patroon dat goed beschouwd ook wel voor de hand ligt. 12 Maar hoe kan men dan zeggen dat verplichte doorverwijzing altijd efficiënter is? In paragraaf 47 van de Conclusie van de A-G komt de aap uit de mouw: de Italiaanse regering had deze stelling integraal geponeerd. En de Duitse regering had daar nog aan toegevoegd dat haar ervaring was dat soms tijdens een procedure voor de overheidsrechter nog bleek dat partijen Auteurs naar kosten en maatschappelijke opbrengsten van rechtspraak en ADR Bramelid & Malmstöm, serie DR, vol. 38. Vergelijk ook EHRM 28 juni 1990 Obermeier, serie A. vol vol. 6 (2001), p. 1 e.v. 1. Dr. A.J. de Roo is onder meer key expert voor de Europese Commissie voor het onderwerp Alternative Dispute Resolution (ADR), hoofdredacteur van het Nederlands- Vlaams Tijdschrift voor Mediation en 7. R. Jagtenberg en A. de Roo, Enforcing Mediated Settlements in Europe, p. 271 e.v. in: C.H. van Rhee en A. Uzelac (eds.), Enforcement and Enforceability, Antwerp/ Oxford: Intersentia, HvJ EU 18 maart 2010, Rosalba Alassini vs. Telecom Italia SpA, nr. C-317/08. Uitvoerig: R. Jagtenberg, Het Alassini arrest en Verplichte Bemiddeling, in: TMD 2010 (14) nr. 2. Noten 2. Richtlijn 2008/52/EU inzake mediation in burgerlijke- en handelszaken; Richtlijn 2012/28/EU inzake minimumnormen voor slachtoffers van strafbare feiten (waaronder herstelrechtprocedures); Richtlijn 2013/11/ EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen; en Verordening 524/2013/EU betreffende online beslechting (ODR) van consumentengeschillen. 3. Resolutie R 81 (7) on Access to Justice. 4. EHRM 27 februari 1980 De Weer, serie A vol. 35; Commission Report 12 december 5. A. de Roo en R. Jagtenberg, Europese Mediationpraktijken, Den Haag: BJu 2004, p. 92. Zie voor wat betreft tijdigheid o.a. EHRM 9 december 1994 Schouten & Meldrum serie A vol. 304, en voor wat betreft financiële drempels o.a. EHRM 13 juli 1995 Tolstoy Miloslavsky serie A vol Conflictmanagement (TMD), lid van de Examencommissie van het Nederlands Mediation Institutuut (NMI) en verbonden aan de Erasmus Universiteit. Dr. R.W. Jagtenberg was onder meer Rapporteur-Generaal voor de Raad van Europa voor het onderwerp ADR, lid van de Begeleidingscommissie voor het landelijk project Mediation naast Rechtspraak en veelvuldig betrokken bij (internationaal) onderzoek 6. Zie o.a. R. Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt Aussergerichtliche Streitbelegung in Bayern, Erlangen 2004; Nancy Welsh, The Thinning Vision of Party Selfdetermination in Court-connected Mediation, in: Harvard Negotiation Law Review 9. R.o. 54 t/m R.o. 61 t/m Conclusie A-G Kokott 19 november 2009, nr. C-317/ De Roo en Jagtenberg 2004, zie noot 5 supra (p. 85 e.v.). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus eerder onbenutte kansen tot een minnelijke regeling hadden laten liggen. Saillant detail: op dat moment waren de experimenten met verplichte doorverwijzing in Duitsland zelf juist merendeels gestaakt, vooral wegens sterke kritiek binnenslands vanuit de rechterlijke macht. 13 Bindende schikkingen versus vrijwilligheid Bij de afweging ten opzichte van het doeltreffendheidsbeginsel concludeerde het Hof onder meer dat zich geen noemenswaardig probleem voordeed nu de uitkomst van de conciliatieprocedure niet bindend is voor partijen. Betekent dit a contrario dat er wèl een probleem bestaat als een succesvolle uitkomst partijen wel rechtens bindt? Een gouden kans om deze vraag te beantwoorden deed zich voor toen het Hof in 2011 opnieuw een verzoek om een prejudiciële beslissing bereikte vanuit Italië, ditmaal naar aanleiding van een decreet (nu ter implementatie van richtlijn 2008/52/EU) waarin voor vrijwel alle typen civiele geschillen mediation verplicht werd voorgeschreven, en velerlei sancties werden voorzien in geval een der partijen de doorverwijzing mocht frustreren. 14 Opnieuw nam A-G Kokott een Conclusie die de aandachtige lezer de nodige hoofdbrekens bezorgt. Geconcludeerd werd namelijk dat het HvJ EU de voorgelegde vraag niet meer hoefde te beantwoorden, omdat inmiddels het Italiaanse Constitutionele Hof het decreet ongrondwettelijk had verklaard. 15 Het Constitutionele Hof had daarbij overwegingen gewijd aan het Europese recht (dat naar mening van het Hof niet tot verplichte doorverwijzing verplicht), Opnieuw nam A-G Kokott een Conclusie die de aandachtige lezer de nodige hoofdbrekens bezorgt maar baseerde zijn uitspraak uiteindelijk op een strikt formele grond: het decreet zou de mandaatstelling in de onderliggende formele Italiaanse wet overschrijden. De A-G beargumenteerde de niet langer bestaande noodzaak de prejudiciële vraag te beantwoorden met een verwijzing naar het arrest Filipiak. 16 Daar had zich een identieke situatie voorgedaan, als gevolg van een uitspraak van het Poolse Constitutionele Hof. Echter: in die zaak had de desbetreffende uitspraak juist geen beletsel voor het HvJ EU gevormd om zich desalniettemin uit te spreken over verenigbaarheid van de reeds ongeldig verklaarde wetgeving met specfiek het Europese recht. Inmiddels (27 juni jl.) wees het HvJ EU arrest conform de Conclusie van de A-G. 17 Een gemiste kans dus voor het Europese Hof om duidelijkheid te verschaffen over de relevantie van de toetsingsomvang aan de uitgangszijde (het ging ditmaal immers om echte mediation resulterend in partijen bindende schikkingen) en de repercussies daarvan voor de vrijwilligheidseis aan de ingangszijde. Images.com/Corbis 2058 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

15 Men krijgt de stellige indruk dat het HvJ EU zijn handen niet aan deze kwestie heeft willen branden, gezien ook het feit dat het Europees Parlement in 2011, in een tweetal kort opeenvolgende Resoluties, twee tegenovergestelde standpunten liet horen ten aanzien van de vraag of de weg naar buitengerechtelijke geschiloplossing nu wel of niet dwingend mag worden voorgeschreven. 18 Het kernprobleem lijkt hierin gelegen, dat Men krijgt de stellige indruk dat het HvJ EU zijn handen niet aan deze kwestie heeft willen branden mediation en rechtspraak twee geheel verschillende benaderingswijzen vormen om conflicten te beslechten en dat er nog bij lange na geen toereikende wetenschappelijke basis bestaat om uit te spreken voor wie en wanneer welke benaderingswijze te prefereren valt en waarom. 19 Inmiddels presenteert de (Europese) politiek naar het electoraat toe bij voorkeur het bottom-up perspectief, maar de verplichtende koppeling aan de rechtspraak doet een (on)weerlegbaar vemoeden rijzen dat het top-down perspectief van (selectief) efficiency-denken toch prevaleert Greger 2004, zie noot 6 supra. 14. Uitvoerig: E. Silvestri en R. Jagtenberg, Juggling a Red Hot Potato: Italy, the EU and Mandatory Mediation, in: TMD 2013 (17) nr Conclusie A-G Kokott 19 april 2013, nr. C-492/ HvJ EU 19 november 2009, Krysztof Filipiak vs. Dyrektor Izby Skarbowej, nr. C-314/ HvJ EU 27 juni 2013, Ciro di Donna vs. SIMSA, nr. C-492/ Hierover Silvestri en Jagtenberg, zie noot 14 supra. 19. R. Jagtenberg, Mediation en Rechtswetenschap: 10 Jaar Verder, in: TMD 2007 (11) nr Selectieve efficiency, want: exact welke (en wiens) kosten en opbrengsten worden tegen elkaar afgewogen? NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 1860 Wetenschap De Kinderombudsman en het recht op onderwijs Joke Sperling 1 In dit artikel wordt ingegaan op de vraag waarom de Leerplichtwet een obstakel is bij het verwezenlijken van het individuele recht op onderwijs en hoe dit obstakel weg te nemen. Kinderen die maatwerk nodig hebben ter verwezenlijking van hun recht op onderwijs, komen door de wet in het gedrang. Dit komt met name door een aantal gebreken in die wet. Ten eerste ontbreekt een bepaling over het recht op onderwijs. Daarnaast worden ouders of verzorgers verplicht hun kind op een school te laten inschrijven, terwijl zij die inschrijving niet kunnen bewerkstelligen. Bovendien vereist de Leerplichtwet dat kinderen uitsluitend onderwijs volgen door voltijds en fysiek op de school van inschrijving aanwezig te zijn. Indien dit niet mogelijk is, biedt de Leerplichtwet alleen de mogelijkheid dat het kind helemaal niet meer naar school gaat of dat hij en zijn ouders of verzorgers strafrechtelijk worden vervolgd. 1. Inleiding Op 16 mei jl. verscheen het adviesrapport van de Kinderombudsman Van Leerplicht naar leerrecht over waarborging van het recht op onderwijs van thuiszitters. Aanleiding voor het onderzoek was dat de Kinderombudsman zeer regelmatig signalen, klachten en hulpvragen ontvangt van en over kinderen die wel onderwijs willen volgen, maar voor wie dit vanwege specifieke onderwijsbehoeften op medisch, sociaal, intellectueel of emotioneel gebied niet haalbaar is. Deze kinderen worden ook wel thuiszitters genoemd. Volgens de Kinderombudsman gaat het om duizenden kinderen. 2 Veel van deze kinderen zouden onderwijs kunnen volgen als zij onderwijs op maat zouden krijgen, bijvoorbeeld op een combinatie van scholen, van school en zorginstelling, van een school voor speciaal onderwijs en een gewone school of van school en (tijdelijk) thuis. Er waren bij de Kinderombudsman opvallend veel meldingen van of over hoogbegaafde kinderen, die vanwege hun hoge intelligentie en daarmee gepaard gaande leer- en/of gedragsproblemen geen goede plaats kunnen vinden binnen het schoolsysteem. Verder gaat het om hoog sensitieve kinderen, kinderen met een angststoornis of dyslexie. Daarnaast meldde zich een aantal kinderen dat vanwege fysiek en/of psychisch geweld niet meer naar hun school terug durfde. Ook kinderen die uitblinken in bepaalde vakken, maar niet bij alle vakken even goed meekomen, ervaren problemen. Ter beantwoording van de vraag waarom het niet mogelijk blijkt om deze kinderen passend onderwijs te laten volgen, heeft de Kinderombudsman onderzocht of het recht op onderwijs voor deze kinderen in de Nederlandse wet en praktijk wel voldoende is gewaarborgd. In zijn rapport komt de Kinderombudsman tot de conclusie dat dit niet het geval is. Ten eerste zijn de weten regelgeving en het onderwijsbeleid vooral gebaseerd op leerplicht en dagelijkse fysieke aanwezigheid op school; hierdoor ontbreekt ruimte voor maatwerk. Dit heeft mede tot gevolg dat de bekostiging voor een kind niet kan worden verdeeld over meerdere onderwijsvormen en dat gescheiden financieringsstromen bij onderwijs/zorgcombinaties botsen. Ten tweede is er onvoldoende flexibiliteit bij schoolbesturen en leerkrachten ten aanzien van het creëren en toepassen van maatwerk. Het toezicht van de Inspectie van het Onderwijs speelt hierbij een grote rol, vanwege haar focus op opbrengsten en slagingspercentages. Ten derde hebben ouders, scholen en leerplichtambtenaren een tekort aan vroegtijdige deskundige ondersteuning en advisering ten aanzien van maatwerk. Ten vierde richten leerplichtambtenaren zich vaak op handhaving van de Leerplichtwet en te weinig op het initiëren van maatwerk. Zij denken daardoor onvoldoende mee aan een passende oplossing. Tot slot wordt binnen het onderwijsveld geregeld doorzettingsmacht gemist om maatwerk daadwerkelijk tot stand te laten komen. De Kinderombudsman doet een aantal voorstellen om deze knelpunten weg te nemen. Eén daarvan is dat leerplichtambtenaren de Leerplichtwet 1969 (hierna: de Leerplichtwet) zodanig interpreteren, dat ruimte ontstaat voor maatwerk. Deze wet is immers juist in het leven geroepen om het recht op onderwijs te beschermen en mag hiertoe geen belemmering zijn. Voor kinderen met specifieke onderwijsbehoeften moet kunnen worden afgeweken van de verplichting tot voltijdse fysieke aanwezigheid op de school van inschrijving, waardoor (combinaties 2060 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

17 Het voorstel om de Leerplichtwet ruimer te interpreteren kan op zijn hoogst een korte termijnoplossing zijn met) andere vormen van onderwijs of zorg wettelijk mogelijk worden. Gemeenten moeten het leerrechtperspectief integreren in de werkwijze van de leerplichtambtenaren, zodat zij meer oog krijgen voor maatwerk, aldus de Kinderombudsman. Het voorstel om de Leerplichtwet ruimer te interpreteren kan echter op zijn hoogst een korte termijnoplossing zijn. Want in feite stelt de Kinderombudsman voor deze wet, ter discretie van de leerplichtambtenaar, niet toe te passen of buiten werking te stellen. Dat kan natuurlijk nooit de bedoeling van wetgeving zijn en die interpretatie is dan ook in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het zou tot rechtsonzekerheid en willekeur kunnen leiden, zoals bij de zogenoemde Miep-Ziek constructie. Deze constructie is een schriftelijke afspraak tussen de ouders van een thuiszittend kind en de school van inschrijving, waarin staat dat het kind blijft ingeschreven op de school, maar niet deelneemt aan het onderwijsprogramma op school. In de plaats daarvan volgt het kind onderwijs in de thuissituatie met behulp van materialen en begeleiding die de ouders aanschaffen bij derden en die door de school worden bekostigd uit de rijksvergoeding voor deze leerling. 3 Het is onduidelijk of de Leerplichtwet een rechtsgrond voor deze constructie bevat, zeker als het gaat om een kind dat eigenlijk helemaal niet ziek is, maar alleen passend onderwijs nodig heeft, bijvoorbeeld omdat het gedragsproblemen heeft, hoogbegaafd is of inmiddels hersteld is van een ziekte, maar een onderwijsachterstand heeft. In de praktijk wordt deze constructie volkomen willekeurig toegepast en schept het vaak onzekerheid voor de ouders en het kind. De school kan namelijk op elk moment de overeenkomst weer opzeggen of de leerplichtambtenaar kan besluiten een proces-verbaal tegen de ouders op te maken. Een aantal Tweede Kamerleden heeft onlangs kamervragen gesteld over deze constructie en de staatssecretaris opgeroepen tot een debat over de leerplichtwet in relatie tot de circa thuiszitters [ ] waarbij ook het rapport van de Kinderombudsman betrokken kan worden. 4 In dit artikel ga ik in op de vraag waarom de Leerplichtwet een obstakel is bij het verwezenlijken van het individuele recht op onderwijs. Ik zal aangeven hoe deze wet kan worden aangepast om het recht op onderwijs beter vorm te geven en maatwerk mogelijk te maken. De opzet is daarbij als volgt. In onderdeel 2 zet ik uiteen welke de grondslag en reikwijdte van het recht op onderwijs zijn. In onderdeel 3 geef ik aan hoe dit recht in de Leerplichtwet is uitgewerkt. Mijn conclusie is dat die uitwerking niet overeenkomt met de reikwijdte van het recht op onderwijs. In onderdeel 4 geef ik aan hoe de Leerplichtwet kan worden aangepast om deze obstakels zo veel mogelijk weg te nemen. 2. Recht op onderwijs Het recht op onderwijs komt in de nationale Nederlandse wetgeving niet voor. De grondwet bevat geen bepalingen over de rechten van onderwijsvragers jegens de overheid, maar alleen van onderwijsverstrekkers. In art. 23 Grondwet staat dat het geven van onderwijs vrij is en bijzondere scholen op gelijke wijze moeten worden bekostigd als openbare scholen. De gedachte achter deze bepaling is dat de verwezenlijking van het recht op onderwijs van kinderen in de eerste plaats een verplichting van hun ouders is 5 en art. 23 Grondwet het mogelijk maakt dat er een pluriform scholenstelsel ontstaat waardoor ouders een school voor hun kind kunnen kiezen die aansluit bij hun opvoedkundige opvattingen. De vrijheid van onderwijs is dan ook eigenlijk niet meer dan een middel om de schoolkeuzevrijheid van ouders mogelijk te maken. Bij de totstandkoming van art. 23 Grondwet in 1848 en 1917 was het opvoedingsrecht van ouders, wat het recht op onderwijs van hun kinderen omvatte, zo vanzelfsprekend, dat de grondwetgever het niet nodig vond om dit afzonderlijk in de grondwet te noemen. 6 Wel is het recht op onderwijs uitdrukkelijk in internationale verdragsbepalingen opgenomen. Zo staat in art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat niemand het recht op onderwijs mag worden ontzegd. Art. 28 van het Kinderrechtenverdrag schrijft voor dat de staat het recht op onderwijs van het kind erkent. Art. 29 van dit verdrag bepaalt dat dit onderwijs gericht dient te zijn op de zo volledig mogelijke ontplooiing van de persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens van het kind. Deze bepalingen zijn gericht tegen de overheid en zijn bedoeld in aanvulling op de opvoedingsverplichtingen van de ouders. Aanvankelijk hadden deze verdragsbepalingen, en met name die in het EVRM, het karakter van een klassiek vrijheidsrecht, namelijk de verplichting van de staat zijn burgers vrij te laten om hun recht op onderwijs of dat van Auteur 1. Mr. dr. J. Sperling is voorzitter van de Werkgroep leerrecht en leerplicht van de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht. Zij is per 1 augustus 2013 benoemd tot lector Onderwijsrecht aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys. Noten 2. De Kinderombudsman, Van Leerplicht naar leerrecht, Adviesrapport over waarborging van het recht op onderwijs naar aanleiding van het onderzoek naar thuiszitters, Den Haag, 16 mei 2013, p Thuisonderwijs via geheime constructies, NRC Handelsblad 7 juni 2013, voorpagina. Voor een voorbeeld, zie Rb. Alkmaar 11 oktober 2011, LJN BT8894. antwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. 6. J. Sperling, Moet jij niet naar school? Een onderzoek naar de juridische aspecten van thuisonderwijs vanuit Nederlands en rechtsvergelijkend perspectief, diss. Rotterdam (EUR), 2010, p. 21 en Kamerstukken II 2012/13, Vragen Jasper van Dijk en Smaling, ingezonden 12 juni 2013 (2013Z11990), vraag Art. 1:247 BW: het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de ver- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap hun kinderen te verwezenlijken. In die optiek sloten de verdragsbepalingen aan bij de achterliggende gedachte van art. 23 Grondwet. Maar het recht op onderwijs is na verloop van tijd steeds meer een sociaal recht geworden, dat de overheid verplicht tot actief handelen. Eén van die belangrijkste verplichtingen is dat de overheid garandeert dat ieder kind toegang heeft tot een onderwijsinstelling, aldus het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 7 De overheid moet daartoe wettelijke maatregelen nemen, maar heeft wel veel beleidsvrijheid. Zo kan zij ervoor kiezen om zelf scholen in stand te houden of scholen te financieren, scholen voor te schrijven wat zij kinderen moeten onderwijzen, scholen een toelatingsverplichting op te leggen en ouders te verplichten hun kind naar school te sturen. Het belang van de samenleving bij het onderwijs speelt daarbij een belangrijke rol. 3. Recht op onderwijs in de Leerplichtwet Samengevat houdt het recht op onderwijs op grond van de internationale bepalingen in dat de staat maatregelen moet nemen waardoor het kind 1. in staat is 2. zijn persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens zo volledig mogelijk te ontplooien, en 3. toegang heeft tot een onderwijsinstelling. Volgens de wetgever wordt het recht op onderwijs (...) beschermd door de Leerplichtwet. 8 Hoe heeft de Nederlandse wetgever deze drie verplichtingen daarin vormgegeven? 3.1 In staat is Ten eerste vereist het recht op onderwijs dat het kind in staat is dit recht te verwezenlijken. De wet legt die taak primair bij hun ouders of verzorgers. 9 Om te waarborgen dat zij hun kind het recht op onderwijs niet ontzeggen en hun taak ook echt vervullen, verplicht de overheid, met de Leerplichtwet, ouders of verzorgers er voor te zorgen dat hun kind naar een school gaat. De Leerplichtwet schrijft tevens voor dat deze scholen aan de voorschriften van de onderwijswetten 10 of, in het geval van particuliere scholen, aan kwaliteitsvoorwaarden in de Leerplichtwet voldoen. Deze combinatie van verplichtingen vormt de waarborg voor het recht op onderwijs, zo is de gedachte. 3.2 Ontplooiing Ten tweede houdt het recht op onderwijs in dat de overheid garandeert dat het kind zijn persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens zo volledig mogelijk kan ontplooien. De Leerplichtwet bevat geen uitdrukkelijke bepaling over wat daaronder wordt verstaan. Wel kan daaruit indirect een omschrijving worden afgeleid. De Leerplichtwet bepaalt namelijk dat kinderen alleen een school in de zin van de onderwijswetten mogen bezoeken en deze wetten bevatten bepalingen over de inhoud van het onderwijs. Zo staat in art. 9 Wet primair onderwijs (hierna: WPO ) dat het basisonderwijs de volgende onderwerpen omvat: zintuiglijke en lichamelijke oefening, Nederlandse taal, rekenen en wiskunde, Engelse taal, expressie-activiteiten, bevordering van zelfredzaamheid en gezond gedrag en kennisgebieden (aardrijkskunde, geschiedenis, natuur en maatschappelijke verhoudingen en geestelijke stromingen). Deze onderwerpen worden nader uitgewerkt in de zogenoemde kerndoelen van het onderwijs. Voor het voortgezet onderwijs schrijft de Wet op het voortgezet onderwijs per schoolsoort voor wat aan kinderen moet worden onderwezen. Art. 8 WPO schrijft bovendien voor dat het onderwijs is afgestemd op de voortgang in de ontwikkeling van de leerlingen. Doel van het onderwijs is, onder meer, dat leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doorlopen en doorstromen naar het vervolgonderwijs. Ten aanzien van leerlingen die extra zorg behoeven, moet het onderwijs zijn gericht op individuele begeleiding die is afgestemd op de behoeften van de leerling. 3.3 Toelating tot een onderwijsinstelling Ten derde verplicht het recht op onderwijs de overheid te garanderen dat een kind toegang heeft tot een onderwijsinstelling. In de Leerplichtwet ontbreekt echter die garantie. Het recht op onderwijs is in deze wet geformuleerd als een verplichting van de ouders of verzorgers te zorgen, dat hun kind als leerling van een school in de zin van de Leerplichtwet staat ingeschreven en deze school na Ouders en hun kinderen kunnen inschrijving op en toelating tot de school niet afdwingen inschrijving geregeld bezoekt. Deze plicht geldt totdat het kind 18 jaar is of eerder als het een startkwalificatie (vwo-, havo- of mbo niveau 2-diploma) heeft behaald. Daarnaast heeft een kind van 12 jaar of ouder een eigen verplichting om de school van inschrijving te bezoeken. Scholen zijn verplicht schoolverzuim te melden aan de leerplichtambtenaar. Op niet-nakoming van de bepalingen met betrekking tot de ouders en leerlingen staat strafrechtelijke vervolging; op niet-naleving van de verplichtingen van de school een bestuurlijke boete. Staat ingeschreven Ouders of verzorgers zijn op grond van art. 2 lid 1 Leerplichtwet verplicht ervoor te zorgen dat hun kind staat ingeschreven op een school in de zin van de Leerplichtwet. Probleem met deze wettelijke constructie is dat een ouder of verzorger niet zelf aan die verplichting kan voldoen. Ouders zijn immers afhankelijk van de bereidheid van een schoolbestuur om hun kind in te schrijven. Schoolbesturen zijn daartoe niet verplicht, vanwege de vrijheid van onderwijs in art. 23 Grondwet en omdat het recht op onderwijs geen horizontale werking heeft. In de onderwijswetten staat dan ook dat het bestuur van een school bepaalt of een kind al dan niet wordt toegelaten tot die school. 11 Ouders en hun kinderen kunnen inschrijving op en toelating tot de school niet afdwingen. Dat leidt ertoe dat sommige ouders hun kind op geen enkele school krijgen ingeschreven, met name kinderen waarvan de school denkt dat die om wat voor reden dan ook een risico zullen vormen voor de leeropbrengsten of de repu NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

19 ImageZoo/Corbis tatie van de school. Aangezien veel schoolbesturen hun toelatingsbeleid onderling afstemmen of soms zelfs alle scholen in de regio, als gevolg van fusies, onder één schoolbestuur vallen, hebben sommige ouders geen enkele mogelijkheid om ervoor te zorgen dat hun kind tot een school wordt toegelaten. De Leerplichtwet geeft ook leerplichtambtenaren geen enkele bevoegdheid om ervoor te zorgen dat een school het kind toelaat. De enige bevoegdheid die de leerplichtambtenaar in dat geval heeft, is het opstellen van een proces-verbaal en het in gang zetten van strafrechtelijke vervolging van de ouders, zelfs als deze geen enkele 7. Case Relating to Certain Aspects of the subject to the jurisdiction of the Contracting 8. Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel, het voortgezet onderwijs. Laws on the Use of Languages in Education Parties the right, in principle, to avail them- nr Kamerstukken II 2012/13, , 11. Art. 40 Wet op het primair onderwijs, in Belgium (merits), appl. nr. 1474/62; selves of the means of instruction existing nr. 3, p. 5. Kamerstukken II 2008/09, Aan- art. 40 Wet op de expertisecentra en art /62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; at a given time. ( ) The first sentence of hangsel, nr. 3563, p Inrichtingsbesluit WVO. 2126/64, 23 July 1968: the first sentence Article 2 of the Protocol ( ) guarantees, in 9. Art. 1: 247 BW, art. 8 EVRM. of Article 2 of the Protocol (P1-2) (requires) the first place, a right of access to educatio- 10. De wet op het primair onderwijs, de each State ( ) of guaranteeing to persons nal institutions existing at a given time. Wet op de expertisecentra en de Wet op NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap school bereid hebben gevonden het kind toe te laten. Leerplichtambtenaren zijn daartoe op grond van art. 22 Leerplichtwet zelfs verplicht. Ook rechters hebben in dat geval weinig keuze dan de ouders strafrechtelijk te veroordelen, 12 zij het dat de rechter in dat geval soms geen straf oplegt 13 of de ouders van rechtsvervolging ontslaat wegens overmacht. 14 In de uitspraak van 11 oktober 2011 schreef de rechter zelfs in zijn vonnis dat hij niet vermocht in te zien welk beginsel van een goede procesorde door de vervolgingsbeslissing werd geschonden. Om te voorkomen dat zij een proces-verbaal tegen ouders moeten opstellen, geven sommige leerplichtambtenaren ouders de keuze om een beroep te doen op vrijstelling van de plicht om hun kind op een school in te schrijven. De enige mogelijkheid die de Leerplichtwet daarvoor op het eerste gezicht biedt, is de vrijstelling op grond van art. 5, aanhef en onder a: als de jongere op lichamelijke of psychische gronden niet geschikt is om tot een school onderscheidenlijk een instelling te worden toegelaten. Daarbij moet een verklaring worden overlegd van een door de gemeente aangewezen arts, pedagoog of psycholoog waarin staat dat deze het kind niet geschikt acht om tot een school te worden toegelaten. Het kind komt vervolgens thuis te zitten, meestal zonder onderwijs en zonder enig uitzicht op terugkeer naar een school. Het is onduidelijk om hoeveel kinderen het gaat, te meer daar zij officieel niet meer als thuiszitters worden beschouwd, want de overheid beschouwt alleen kinderen die op een school ingeschreven staan, maar daar niet naar toe kunnen gaan, als thuiszitters. Uit kamervragen kan worden afgeleid dat als deze (vrijgestelde) kinderen daar wel onder zouden vallen, het om meer dan kinderen zou gaan. 15 Geen van deze opties zorgt ervoor dat het kind onderwijs krijgt De invoering van de Wet passend onderwijs per 1 augustus 2014 is mede bedoeld om deze situatie te verbeteren. Deze wet verplicht schoolbesturen zich aan te sluiten bij een samenwerkingsverband in de regio, welk samenwerkingsverband een dekkend onderwijsaanbod moet bieden. Dekkend wil zeggen: één geheel van onderwijsvoorzieningen, die aan alle leerlingen een zo veel mogelijk passende onderwijsplek kunnen bieden. In de onderwijswetten zullen tevens bepalingen worden opgenomen waarin staat dat een schoolbestuur een inschrijvingsverzoek met betrekking tot een kind met een extra ondersteuningsbehoefte alleen kan afwijzen als het er voor heeft zorggedragen dat een andere school binnen het samenwerkingsverband het kind toelaat. Met deze bepaling wordt dus in zekere zin tegemoetgekomen aan het manco in de Leerplichtwet dat ouders niet kunnen bewerkstelligen dat hun kind tot een school wordt toegelaten. Maar de Wet passend onderwijs voldoet slechts in beperkte mate aan de plicht van de overheid te waarborgen dat ieder kind toegang heeft tot een onderwijsinstelling. Ten eerste geldt de toelatingsverplichting alleen met betrekking tot leerlingen die extra ondersteuning nodig hebben. Uit die verplichting kan dus, a contrario geredeneerd, nog uitdrukkelijker dan voorheen worden afgeleid dat gewone leerlingen geen recht op toegang tot een school hebben. Daarbij komt dat de voorgestelde wettekst en de memorie van toelichting geen omschrijving van extra ondersteuning geven. Mogelijk gaat het om stoornissen of handicaps van het kind of beperkingen in de onderwijsparticipatie. 16 Of daaronder ook valt gedragsproblematiek, hoogbegaafdheid of een onderwijsachterstand is onduidelijk. Onder extra ondersteuning wordt in ieder geval niet verstaan ondersteuning ter bevordering van de beheersing van de Nederlandse taal met het oog op het voorkomen en bestrijden van onderwijsachterstanden. 17 Bovendien volgt uit de wettelijke regeling dat de school waartoe toelating wordt gevraagd, het laatste woord heeft bij de vaststelling of in een individueel geval sprake is van een extra ondersteuningsbehoefte. Ten tweede geeft de wet een aantal uitzonderingen op deze toelatingsverplichting, bijvoorbeeld als de school van aanmelding zegt geen plaatsruimte te hebben of vindt dat de door de ouders verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanmelding of voorbereiding van de toelatingsbeslissing. 18 In dat geval hoeft de school het kind niet toe te laten of een andere school bereid te vinden het kind toe te laten. Ten derde geeft de wet ouders en hun kinderen geen mogelijkheid om toelating af te dwingen. De zorgplicht van een school om een leerling met een extra ondersteuningsbehoefte toe te laten of een andere school te vinden, staat immers in de onderwijswetten en het is onduidelijk of ouders in hun relatie met de (toekomstige) school van hun kind een beroep kunnen doen op de bepalingen van deze wetten. Uit een tweetal arresten van het Hof Amsterdam kan worden afgeleid dat dit niet het geval is. Hierin werd overwogen dat de normen van de onderwijswetten niet doorwerken in de relatie tussen het bevoegd gezag van de school en derden. Volgens het hof kon een werknemer in zijn arbeidsverhouding met het schoolbestuur (van een bijzondere school) geen rechten ontlenen aan de bepalingen van de onderwijswetten omdat deze geen arbeidsvoorwaarden bevatten, maar uitsluitend rechtsplichten in het leven roepen tussen de school en de overheid als subsidieverlener. Sanctie op niet-naleving van de onderwijswetten kan dan ook alleen tot gevolg hebben dat de minister besluit om de financiering van een school geheel of gedeeltelijk in te houden. 19 In de praktijk doet de minister dat vrijwel nooit, en zeker niet bij geschillen tussen individuele ouders en de school. Deze school geregeld bezoekt Verder verplicht art. 2, lid 1, Leerplichtwet ouders of verzorgers er voor te zorgen dat het kind de school van inschrijving geregeld bezoekt. Behoudens een aantal beperkte uitzonderingen, 20 voldoet een ouder niet aan zijn verplichting als de betrokken jongere na inschrijving op een school, vervolgens (gedeeltelijk) een andere school of instelling bezoekt. 21 Onder geregeld wordt verstaan: geen les of praktijktijd verzuimen (art. 22 lid 3 Leerplichtwet). Uit het woord bezoekt en art. 11 Leerplichtwet kan worden afgeleid dat het gaat om fysieke aanwezigheid op 2064 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30