SRA-Praktijkhandreiking

Transcriptie

1 SRA-Praktijkhandreiking De flexibele BV Versie: 13 mei 2013 SRA-Vaktechniek Postbus AH NIEUWEGEIN T F E vaktechniek@sra.nl W SRA-Vaktechniek

2 Inhoudsopgave 1 Algemeen Inleiding Invalshoek praktijkhandreiking Disclaimer Juridische consequenties naar aanleiding van inwerkingtreding flex-bv Inleiding Kapitaal- en crediteurenbescherming Verruiming inrichtingsvrijheid Statuten, overeenkomsten en notulen Tot slot Fiscale aspecten flex-bv Inleiding Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen Inkomstenbelasting Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling Gevolgen voor fusiefaciliteiten Terugbetaling ten onrechte uitgekeerd dividend Relatie tot geruisloze inbreng Relatie tot geruisloze terugkeer Relatie tot ruisende inbreng Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid Gevolgen voor de tbs-regeling Conclusie voor de IB Wet op de vennootschapsbelasting Vennootschapsbelastingplicht Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb Investeringsfaciliteiten Invloed beoordeling groepsbegrip op thincapregeling van art. 10d Wet Vpb Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb Aandelenfusie/ juridische fusie/ juridische (af)splitsing Gevolgen voor fiscale eenheid Bijzonder aandachtspunt; fiscale beleggingsinstelling en de uitkeringsverplichting Conclusie Overdrachtsbelasting Gevolgen voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam Omzetbelasting Fiscale eenheid van de Omzetbelasting (artikel 7 lid 4 Omzetbelasting 1968) Dividendbelastingaspecten Inhoudingsvrijstelling Dooruitdelingsfaciliteit Teruggaafregeling Pensioenwet Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Inleiding Het verdwijnen van 2:204-verklaringen Inbrengverklaring (2:204a) Inbrengverklaring (2:204b) Nachgründungsverklaring (2:204c) Externe verslaggeving: Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, dochtermaatschappij, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving jaareditie Uiteenzetting van de begrippen deelneming, dochter- en groepsmaatschappij Invloed flex-bv op het aanhouden van een wettelijke reserve deelneming Groepsmaatschappijen en consolidatieplicht SRA-Vaktechniek

3 4.4 De dividenduitkering en de rol van de accountant Nieuwe wettekst / totstandkoming / theorie De uitvoering van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap Rol van de accountant Gevolgen van de uitkering voor het afgeven van controle-, beoordelings- of samenstelverklaringen bij de jaarrekening van de vennootschap Inleiding De werkzaamheden van de accountant bij controleopdrachten bij een jaarrekening waarin een (voorgenomen) uitkering is opgenomen De werkzaamheden van de accountant bij beoordelingsopdrachten bij een jaarrekening waarin een voorgestelde uitkering is opgenomen De verantwoordelijkheid van de accountant bij samenstellingsopdrachten bij een jaarrekening Voorbeeldteksten bevestigingsbrief bij controle- en samenstellingsopdracht en openbaar maken controleverklaring Bijlagen Brief SRA aan Ministerie van Justitie inzake deponering jaarrekening Afspraken tussen aandeelhouders: statuten of overeenkomst Wetteksten 204a, 204b, 204c BW Wettekst deelneming, dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en consolidatieplicht Wettekst artikel 216 BW Model Notulen Algemene Vergadering van aandeelhouders Model Notulen bestuursvergadering n.a.v. balanstest en uitkeringstoets RJ-Uiting : 'Flexibilisering BV-recht Beschrijving van de technische aspecten van de uitgewerkte uitkeringstoets door Werkgroep FJR Voorbeelden opdrachtbevestiging Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake overeengekomen specifieke werkzaamheden Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake assurance-opdracht Voorbeeld werkprogramma Voorbeeld bevestiging bij een uitkeringstoets Voorbeeld rapporten Voorbeeld rapport van bevindingen Voorbeeld onderzoeksrapport SRA-Vaktechniek

4 1 Algemeen 1.1 Inleiding Na een langdurig wetgevingstraject is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de bijbehorende Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 32426) vorig jaar door de Eerste Kamer aangenomen. Het BV-recht is toen met ingang van 1 oktober 2012 gewijzigd. Beide wetten voor flexibilisering van het BV-recht worden hierna aangeduid als de wetsvoorstellen flex-bv. Als wordt gesproken over een flex-bv bedoelen wij een BV die onder het nieuwe recht valt. Om de aangesloten SRA-kantoren op deze wetswijziging te ondersteunen en u in staat te stellen klanten hierover te begeleiden, heeft SRA u reeds regelmatig informatie verstrekt. In het ledenmagazine De SRA-adviseur zijn bijvoorbeeld artikelen gepubliceerd, waarin nader is ingegaan op de juridische en fiscale consequenties naar aanleiding van deze inwerkingtreding. Deze praktijkhandreiking kunt u - na inlog - downloaden op de website van SRA. Het is een levend document. Dat wil zeggen dat periodiek updates worden verstrekt, alsmede verdieping en/of verbreding van reeds in deze handreiking opgenomen onderwerpen worden aangereikt. Deze versie van 13 mei 2013 vervangt de praktijkhandreiking van 27 september Dit document kan ook nu nog niet worden beschouwd als een geheel afgeronde praktijkhandreiking. Op basis van vragen en opmerkingen uit de literatuur en de praktijk wordt dit document daarom regelmatig uitgebreid. SRA-leden worden ook nadrukkelijk uitgenodigd hun vragen en opmerkingen te mailen naar vaktechniek@sra.nl, zodat Bureau Vaktechniek goed inzicht krijgt in de diverse praktijkvragen. Een aantal hiervan wordt inclusief de beantwoording op korte termijn aan deze 3 e versie toegevoegd. Als belangrijkste aanvullingen ten opzichte van de versie van 27 september jl. zijn de volgende zaken te noemen: Juridisch: Paragraaf 2.3. en bijlage 5.1 ten aanzien van Openstaande vragen inzake deponering jaarrekening Paragrafen 2.4 en 3.1, alsmede bijlage 5.1:Het opnemen van een overzicht met tussen aandeelhouders af te stemmen aandachtsgebieden (in statuten versus overige overeenkomsten); Fiscaal Paragrafen 3.3.3, en 3.7.3: Het nader ingaan op situaties inzake c.q. juridische en fiscale consequenties bij (terugbetaling van) ten onrechte uitbetaald dividend; Paragraaf 3.4.3: Investeringsfaciliteiten Paragraaf 3.4.4: Thincap-regeling is vanaf 1 januari 2013 niet meer van toepassing. Paragraaf 3.4.8: Nadere uiteenzetting inzake fiscale eenheid vennootschapsbelasting Paragraaf 3.7.1: Toepassing inhoudingsvrijstelling bij dividendbelasting Accountancy Paragraaf 4.3.3: Nadere uiteenzetting wettelijke reserve deelneming Paragraaf 4.3.4: Toelichtende voorbeelden met betrekking tot consolidatie Paragraaf : Uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van de uitkeringstoets (passage van aanvang tot het te hanteren schema) Paragraaf 4.5: NBA Alert 29 Jaarrekening en de flex-bv wetgeving d.d. 27 februari 2013 Bijlage 5.5: Model Notulen Algemene Vergadering van Aandeelhouders indien er een balanstest en uitkeringstoets is gehouden Bijlage 5.6: Model Notulen bestuursvergadering n.a.v. balanstest en uitkeringstoets SRA-Vaktechniek Pagina 4

5 1.2 Invalshoek praktijkhandreiking De praktijkhandreiking kent de volgende invalshoeken: Hoofdstuk 2: Juridische consequenties n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hoofdstuk 3: Fiscale aspecten n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hoofdstuk 4: Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hierbij worden naast de theorie (wetgeving) zoveel mogelijk de praktische consequenties aangegeven. 1.3 Disclaimer In deze versie is een nadere uitwerking gegeven aan de uitvoering van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap en de rol van de accountant hierbij. Deze praktijkhandreiking is met de meest nodige zorgvuldigheid opgesteld. Hierbij is onder meer gesteund op de wettekst en Memories van Toelichting, publicaties vanuit de Raad voor de Jaarverslaggeving en de NBA, de uitwerkingen van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van het Nationale Taxonomieproject, alsmede hieraan gerelateerde vaktechnische artikelen van juristen, belastingadviseurs en accountants. Aangezien hier sprake is van nieuwe wetgeving, waarvan de praktische toepassing nog niet volledig is uitgekristalliseerd, is het mogelijk dat - bijvoorbeeld als gevolg van nader te verwachten publicaties, vaktechnische artikelen in de literatuur en andere uitingen - de in deze praktijkhandreiking opgenomen standpunten nog nader worden fijn geslepen dan wel worden gewijzigd indien hiervoor gegronde redenen aanwezig zijn. Ter voorkoming van misverstanden wordt hierbij dan ook vooropgesteld dat de praktische toepassing van deze praktijkhandreiking nog steeds een verantwoordelijkheid van de SRA-professional zelf blijft. Specifieke feiten en omstandigheden kunnen immers niet volledig in een praktijkhandreiking worden samengevat. SRA-Vaktechniek Pagina 5

6 2 Juridische consequenties naar aanleiding van inwerkingtreding flex-bv 2.1 Inleiding Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 32426) aangenomen. De wet is in werking getreden op 1 oktober Beide wetten voor flexibilisering van het BV-recht worden hierna aangeduid als de wetsvoorstellen of wetten flex- BV. Als wordt gesproken over een flex-bv bedoelen wij een BV die onder het nieuwe recht valt. De door de wetten flex-bv gerealiseerde wijzigingen in het BV-recht zijn grofweg in te delen in drie categorieën, te weten: 1. de aanpassing van de kapitaalbeschermingsbepalingen; 2. de verruiming van de inrichtingsvrijheid van statuten; en 3. de algemene wijzigingen tot verbetering van de wettekst. Deze praktijkhandreiking belicht slechts de belangrijkste wijzigingen - in hoofdlijnen - die gevolgen hebben voor de adviespraktijk van SRA-leden. 2.2 Kapitaal- en crediteurenbescherming De huidige kapitaalbeschermingsregels in het BV-recht zijn afgeleid van de kapitaalbeschermingsregels voor de NV. Vanwege de toepassing van de Tweede Richtlijn voor het vennootschapsrecht geldt voor de Nederlandse wetgever waar het de NV betreft weinig beleidsruimte. Maar dit geldt niet bij de BV. In navolging van andere Europese regelingen voor de BV-equivalenten wordt voor de flex-bv een heel ander systeem voorgesteld. Waar het huidige systeem gericht is op de vorming en behoud van een garantievermogen, richt de regeling voor de flex-bv zich meer in het bijzonder op de bescherming van crediteuren door het definiëren van (interne) aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders. Wat houden de wijzigingen concreet in? Wijzigingen in de regels over stortingen op aandelen. De belangrijkste wijzigingen betreffen onder meer: afschaffing van het minimumkapitaal; afschaffing van de verplichting tot onmiddellijke storting van ten minste het minimumkapitaal en 25% van het nominale bedrag; afschaffing van de verplichte bankverklaring (saldoverklaring of garantieverklaring) bij oprichting (2:203a BW); afschaffing van de verplichting om een 'ten minste-verklaring' van een accountant te overleggen bij storting op aandelen in natura (2:204a en 2:204b BW), de inbrengbeschrijving blijft wel verplicht; afschaffing van de nachgründungsregel (artikel 2:204c BW). De laatste twee genoemde afschaffingen worden in hoofdstuk 4 nader belicht. Nieuwe regels over uitkeringen aan aandeelhouders. Daarnaast gelden vanaf 1 oktober 2012 nieuwe regels voor dividenduitkeringen aan aandeelhouders. Bij de flex-bv geldt dat het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal niet langer als gebonden vermogen wordt aangemerkt. Wel kunnen wettelijke en statutaire reserves in de weg staan bij uitkeringen aan aandeelhouders. Bij uitkeringen uit winst of reserves wordt van belang dat het bestuur SRA-Vaktechniek Pagina 6

7 toetst of de vennootschap na de uitkering zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Verwacht het bestuur dat dit niet het geval zal zijn, dan kan het de uitkering tegenhouden door zijn goedkeuring aan het besluit te onthouden. Objectief verifieerbare onderbouwing van zo n besluit is daarbij aan te bevelen. De bestuurders kunnen immers intern (dat wil zeggen jegens de flex-bv) aansprakelijk worden gesteld als de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en zij dit ten tijde van de uitkering wisten of hadden behoren te voorzien. Ook aandeelhouders kunnen worden verplicht een ontvangen uitkering geheel of gedeeltelijk te vergoeden aan de vennootschap als nadien de vennootschap niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen en zij dit wisten of hadden behoren te voorzien. De aansprakelijkheidsregel bij uitkeringen geldt ook bij kapitaalvermindering en ten aanzien van de betaalde koopsom bij een inkoop van aandelen. In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan. Overige belangrijke wijzigingen in het kapitaalbeschermingsrecht zijn: afschaffing van het verbod op financiële steunverlening (artikel 2:207c BW); de afschaffing van de verzettermijn van twee maanden en de daaraan gekoppelde uitgestelde werking bij kapitaalvermindering; de opheffing van de 50%-grens bij inkoop van aandelen; inkoop wordt mogelijk zolang ten minste één aandeel met stemrecht gehouden wordt door een ander dan de vennootschap. 2.3 Verruiming inrichtingsvrijheid De wijzigingen op het gebied van de vrijheid van inrichting bieden vooral voordelen voor vennootschappen met meer dan één aandeelhouder. Veel maatwerkregelingen uit overeenkomsten tussen aandeelhouders kunnen naar huidig recht niet worden opgenomen in de statuten van een vennootschap. In de flex-bv bestaan die mogelijkheden wel, zoals de statutaire vastlegging van afspraken over verplichte of vrijwillige overdracht van aandelen en de daarbij te hanteren prijsbepalingmethoden. Zo ook de mogelijkheid om aan aandeelhouders bij de statuten verplichtingen op te leggen. Deze verplichtingen kunnen van verregaande aard zijn. Zij kunnen zelfs inhouden dat aandeelhouders hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. Het bestaan van statutaire verplichtingen kan dan ook leiden tot aandelen in een BV met een negatieve waarde. Ook op het gebied van zeggenschap op aandelen wordt meer variatie mogelijk. De statuten kunnen bepalen dat aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding het recht hebben rechtstreeks bestuurders en/of commissarissen te benoemen en ontslaan. Stemrecht en winstrecht kunnen, meer dan onder huidig recht, worden losgekoppeld van de nominale waarde van de aandelen. Het wordt zelfs mogelijk aandelen te creëren zonder stemrecht of welke geen aanspraak opleveren op winst of reserves. 1 De variatiemogelijkheden in de zeggenschap kunnen leiden tot andere kwalificaties bij het bepalen of sprake is van een groep of van een dochtermaatschappij. In de navolgende hoofdstukken wordt hier nader op ingegaan. Specifiek wordt verwezen naar de paragrafen 3.2 (Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen) en 4.3. (Externe verslaggeving). Het vaststellen van de jaarrekening en kwijting verlenen aan bestuurders Binnen het huidige recht strekt vaststelling van de jaarrekening niet tot kwijting aan een bestuurder of de commissaris (art. 2:210 lid 3 BW). Volgens huidig recht moet de kwijting apart geagendeerd worden. In de nieuwe wet bepaalt art. 2:210 lid 5 BW dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en eventuele commissarissen) betekent dat de jaarrekening is vastgesteld én kwijting wordt verleend. Dit kan alleen als alle aandeelhouders ook bestuurders van de BV zijn en als alle vergadergerechtigden met die wijze van vaststelling hebben ingestemd (bijvoorbeeld certificaathouders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten). Deze wijziging is vooral voor de directeur-enig aandeelhouder van praktische betekenis. Aandachtspunt is dat de statuten deze wijze van het vaststellen van de jaarrekening wel moeten toelaten. In nagenoeg alle bestaande statuten zal nog de huidige wijze van vaststellen van de jaarrekening en verlenen van kwijting staan. Zolang de statuten niet zijn aangepast, dienen de vaststelling en de kwijting dan ook apart geagendeerd te worden. 1 Een combinatie is niet mogelijk: stemrechtloze aandelen dienen wel aanspraak te geven op winst of reserves en vice versa. SRA-Vaktechniek Pagina 7

8 Openstaand vragen inzake deponering jaarrekening Bovenstaande kwestie is door SRA ook voorgelegd aan het Ministerie van Justitie. Hierbij is de vraag gesteld of oude statuten waarin omtrent de vaststelling van de jaarrekening bepalingen zijn opgenomen die inhoudelijk overeenkwamen met de oude wettelijke regeling (dat wil zeggen van voor 1 oktober 2012) worden geacht een verwijzing of weergave van de wet in te houden en derhalve met ingang van 1 oktober 2012 zijn vervangen door de nieuwe regelingen zoals opgenomen in de flex-bv. Zo ja, is zo n vervanging dan in strijd met de strekking van deze oude statutaire bepalingen? Hierover zijn de meningen verdeeld. Verwezen wordt naar bijlage 1 waarin het schrijven van SRA aan het Ministerie van Justitie integraal is overgenomen. Bij het uitbrengen van deze praktijkhandreiking is op de vragen van SRA nog geen antwoord gegeven. 2.4 Statuten, overeenkomsten en notulen Statuten en overeenkomsten Zowel bij de oprichting van een flex-bv als bij bestaande BV s worden - in samenwerking met de notaris - statuten opgemaakt dan wel aangepast. Hoewel de wet dit niet voorschrijft kan het raadzaam zijn de huidige (bestaande) statuten te (laten) beoordelen of deze mogelijk in tegenspraak zijn met de nieuwe wetgeving dan wel na te gaan of hierin eventueel aanvullende zaken dienen te worden geregeld. Hoewel dit op zich geen specifieke taak is van de accountant, is het wel goed om te weten welke zaken volgens de huidige wetgeving (minimaal) in de statuten moeten worden opgenomen. Het is immers ook mogelijk om buiten de statuten om in overeenkomsten denk aan directiereglementen en aandeelhoudersovereenkomsten afspraken voor de vennootschap op zich, alsmede tussen aandeelhouders onderling nader te formaliseren. Ter ondersteuning hiervan wordt verwezen naar bijlage 5.2 waar een overzicht is opgenomen met tussen aandeelhouders nader af te stemmen aandachtsgebieden, die in statuten of overige overeenkomsten (kunnen) worden vastgelegd. Tevens wordt verwezen naar paragraaf 3.1 (Inleiding) hierna. Notulen Daarnaast zal bij de uitkering van onder meer dividend een besluit moeten worden genomen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders respectievelijk het bestuur van de vennootschap. Dit wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk Tot slot In deze bijdrage zijn slechts enkele wijzigingen uit het nieuwe BV-recht belicht. De flex-bv omvat echter een groot aantal overige wijzigingen. Daarnaast zullen wijzigingen voortvloeien uit de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275). Deze praktijkhandreiking gaat nog niet nader in op de invloed van deze laatste wet. Bij het inwerkingtreden van de flex-bv zijn de gewijzigde wetsbepalingen in beginsel direct van toepassing op bestaande BV's. Maar voor bestaande vennootschappen komt geen verplichting tot aanpassing van de statuten. Anderzijds geldt voor veel van de genoemde wijzigingen dat de toepassing hiervan afhankelijk is van de inhoud van de statuten, waardoor bestaande BV s in veel gevallen niet zonder statutenwijziging van deze mogelijkheden kunnen profiteren. SRA-Vaktechniek Pagina 8

9 3 Fiscale aspecten flex-bv 3.1 Inleiding Het nieuwe BV-recht is ook van belang voor diverse fiscale regelingen. De fiscale aspecten, en voor zover nodig aanpassingen in de fiscale regelgeving, zijn opgenomen in de zogenoemde invoeringswet van het nieuwe BV-recht. Tijdens de parlementaire behandeling van de invoeringswet (Kamerstukken 32426) is echter slechts relatief beperkt ingegaan op de fiscale aspecten. Dat is overigens deels voorstelbaar. Belangrijke vragen en aandachtspunten liggen bij fiscale antimisbruikbepalingen en de toepassing daarvan. Als bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om naast winstgerechtigde aandelen ook alleen stemgerechtigde aandelen uit te reiken, komt de vraag op of sprake is van een zakelijke tegenprestatie voor de toepassing van die faciliteiten. Dat door het kabinet dienaangaande geen concrete richtlijnen worden gegeven over wat wel en wat niet kan, is te begrijpen. Enerzijds laat het aantal mogelijkheden zich op voorhand moeilijk bedenken; anderzijds zouden dergelijke richtlijnen tot gevolg hebben dat belastingplichtigen precies weten waar de grenzen liggen om vervolgens die grenzen ook op te zoeken. Er zullen veel vragen komen De consequentie van de beperkte behandeling en het gebrek aan concrete richtlijnen is dat ongetwijfeld veel praktische vragen zijn gerezen als het gaat om fiscale consequenties bij bijvoorbeeld fusies en splitsingen. Met name in die gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van de verschillende mogelijke nieuwe soorten aandelen. Overigens moet men zich realiseren dat ook onder het oude BVrecht verschillende soorten aandelen mogelijk waren, waardoor een aantal van de gesignaleerde onduidelijkheden onder het nieuwe BV-recht feitelijk ook al onder het oude recht bestonden. Het zal echter ongetwijfeld zo zijn dat door de expliciete wettelijke mogelijkheden die nu zijn gecreëerd, vaker gebruik zal worden gemaakt van verschillende soorten aandelen. Daardoor zullen die situaties vaker op hun meritus beoordeeld moeten worden. Fiscale aandachtspunten Hieronder zijn de fiscale aandachtspunten van het nieuwe BV-recht op een rij gezet. Deze praktijkhandreiking wordt regelmatig verder uitgebreid met casuïstiek en pragmatische voorbeelden. Hierbij wordt gebruikgemaakt van gepubliceerde besluiten, literatuur en onze praktijkervaringen. Ten aanzien van fiscale regelgeving waarvan onduidelijk is hoe deze onder de werking van het nieuwe BVrecht moet worden toegepast of waarvan de werking onduidelijk is, wordt een voorzichtige opinie gegeven. Volledigheidshalve merken wij nogmaals op dat door de invoering van het nieuwe BV-recht voor bestaande BV s waar het hun fiscale aangelegenheden betreft op zich niets verandert. Het nieuwe BV-recht zal pas bij statutenwijzigingen en reorganisaties, in beide gevallen onder meer als andersoortige aandelen worden gebruikt, aan de orde komen. Er bestaat geen dwingendrechtelijke bepaling op basis waarvan statuten van voor 1 oktober 2012 opgerichte vennootschappen moeten worden herzien. Als dergelijke oude statuten in strijd zijn met de huidige wet, geldt uiteraard de wet. Als de oude statuten binnen de nieuwe wettelijke kaders blijven, gelden de statuten onverkort. Een voorbeeld van de eerste situatie betreft de toepassing van de balans- en uitkeringstoets bij dividenduitkeringen. Op basis van oude statuten mogelijke dividenduitkeringen die niet voldoen aan bijvoorbeeld de uitkeringstoets, mogen niet plaatsvinden. Indien deze onverhoopt wel zouden plaatsvinden, zullen bestuurders en aandeelhouders bij een onverhoopt tekort daarvoor aangesproken worden, zulks conform de nieuwe wettelijke regels (art. 2:216, derde lid, BW). Als de tweede situatie zich voordoet, gelden de strengere voorwaarden in de statuten. Die moeten dan in acht worden genomen. Voor zover een statutenwijziging tot een verschuiving van de winst- of SRA-Vaktechniek Pagina 9

10 vermogensgerechtigheid tussen aandeelhouders leidt, kunnen fiscale consequenties verbonden zijn aan de statutenwijziging. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een vervreemding over de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling. Bij reorganisaties kan eveneens een verschuiving in het belang optreden, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de eventueel toepasselijke faciliteiten geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven. Omdat de kans daarop bij gebruik van verschillende soorten aandelen (onbepaald) groter kan zijn. Overigens is het wel zo dat bijvoorbeeld bij de uitkeringstoets en de eventuele terugbetalingen van en aansprakelijkheden voor ten onrechte uitgekeerd dividend, diverse complexe fiscale vraagstukken opkomen. Die dienen beoordeeld te worden op basis van het reeds bestaande recht en in die zin is er geen sprake van fiscale wijzigingen. Helaas heeft de wetgever er van afgezien op dit punt tot specifieke en afdoende regelgeving te komen. Definiëring huidige wetgeving en oude wetgeving In deze praktijkhandreiking wordt diverse malen gesproken over huidige wetgeving en oude wetgeving. In het eerste geval wordt hiermee de wetgeving die onder het nieuwe BV-recht van toepassing is bedoeld. Met oude wetgeving wordt de wetgeving voorafgaand aan het nieuwe BVrecht aangeduid. Hoofdlijnen Eveneens benadrukken wij nogmaals dat dit een praktijkhandreiking op hoofdlijnen is, waarbij wij ons in eerste instantie beperken tot de nationale fiscale regelgeving. 3.2 Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen In paragraaf 2.3 is reeds in algemene zin ingegaan op de verruiming van de inrichtingsvrijheid van statuten. Met de invoering van het nieuwe BV-recht worden naast de al bestaande aandelen immers twee nieuwe typen aandelen geïntroduceerd. Het gaat om de zogenoemde stemrechtaandelen en winstrechtaandelen. In uitersten gesproken zijn aan de eerste soort geen winstrechten verbonden en aan de tweede soort geen stemrechten. Ook een combinatie is mogelijk. De aandelen kunnen onder het nieuwe BV-recht daarom in drie basisvarianten worden verdeeld: 1. gewone aandelen (die zowel stemrecht als winstrechten opleveren) 2. stemrechtaandelen 3. winstrechtaandelen Met name de introductie van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen is een wezenlijke verandering ten opzichte van het oude recht. Stemrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven met de bedoeling de aandeelhouder (geheel dan wel gedeeltelijk) uit te sluiten in de besluitvorming en slechts te laten delen in de winst. Winstrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen kunnen bijvoorbeeld worden uitgegeven met de bedoeling het economische eigendom af te splitsen van het juridische eigendom. Aan de aandeelhouder wordt dan geen, of slechts een beperkt winstrecht, toegekend. Hij behoudt dan echter wel via de stemrechtaandelen mede de zeggenschap. Stemrechtaandelen Stemrechtaandelen zijn aandelen zonder winstrecht, maar met stemrecht. Winstrechtaandelen Winstrechtaandelen zijn aandelen die recht geven op een deel van de winst, en kennen geen of een beperkt stemrecht. Gewone aandelen Gewone aandelen zijn aandelen met winstrecht en stemrecht. SRA-Vaktechniek Pagina 10

11 Keuzemogelijkheden bij aandelen Binnen de verschillende varianten van aandelen die onder het nieuwe recht bestaan, kan men naar eigen wens de aandelenrechten invullen. Zo is het mogelijk om aandelen uit te geven met een beperkt stemrecht en een beperkt winstrecht. Aandelen zonder enig winstrecht die bovendien geen enkel stemrecht kennen, kunnen op grond van de wet niet bestaan (art. 2:190 BW). In een dergelijk geval is immers geen sprake meer van een aandeel, te weten een recht waaraan ten minste stemrecht of winstrecht is verbonden. De introductie van deze verschillende soorten aandelen en vervolgens het daadwerkelijk gebruik daarvan, zal veelal tot gevolg hebben dat verschillende soorten aandelen ontstaan. Een stemrechtaandeel zal immers veelal een andere waarde hebben dan een winstrechtaandeel en om die reden zijn die aandelen niet dooreen leverbaar. Winstrechtaandelen en stemrechtaandelen worden namelijk gezien als een aparte soort. Zij worden onder de categorie soortaandelen geschaard. 3.3 Inkomstenbelasting Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling Algemeen, kwalificatie als aanmerkelijk belang Het nieuwe BV-recht kan consequenties hebben voor onder andere de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling (en in het verlengde daarvan ook voor de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting indien dat belang voornamelijk wordt gehouden met het doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan). Het zal daarbij met name gaan om de beoordeling of al dan niet sprake is van een aanmerkelijk belang. Kwalificatie als aanmerkelijk belang De hoofdregel voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang is opgenomen in art. 4.6 Wet IB Er is sprake van een aanmerkelijk belang als de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een kapitaalvennootschap; opties heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal; winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel gerechtigd is tot ten minste 5% van de liquidatie-uitkering; ten minste 5% stemrecht heeft in een coöperatie. De hoofdregel wordt getoetst aan de hand van het totale geplaatste kapitaal. Ook volgens het oude BV-recht bestaat de mogelijkheid dat binnen een BV sprake is van verschillende soorten aandelen. Denk daarbij aan gewone aandelen, (cumulatief) preferente aandelen, gewone aandelen met bijzondere stemrechten of bijvoorbeeld prioriteitsaandelen. Het geplaatste aandelenkapitaal waaraan wordt getoetst of sprake is van een gewoon aanmerkelijk belang, bestaat uit het geplaatste aandelenkapitaal voor al deze verschillende aandelencategorieën tezamen. Ook onder het nieuwe BV-recht vindt de toetsing of sprake is van een aanmerkelijk belang op deze manier plaats. Naast een regulier aanmerkelijk belang kan er ook sprake zijn van een aanmerkelijk belang in een bepaalde soort aandelen. Als er sprake is van verschillende soorten aandelen, dan heeft de belastingplichtige een aanmerkelijk belang als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect een 5%-belang heeft in het geplaatste kapitaal van die bepaalde soort. Als binnen een bepaalde soort wordt voldaan aan de 5%-toets behoren overigens alle aandelen die de belastingplichtige in die vennootschap bezit tot een aanmerkelijk belang, dus ook die aandelen die tot een soort behoren waarin de belastingplichtige zelfstandig beoordeeld geen aanmerkelijk belang heeft. Aandelen behoren tot een aparte soort als zij zodanig van elkaar verschillen dat ze niet door elkaar leverbaar zijn. Bijvoorbeeld cumulatief preferente aandelen zijn niet vergelijkbaar met gewone SRA-Vaktechniek Pagina 11

12 aandelen; de waarde zal onderling verschillen omdat nu eenmaal afwijkende rechten aan cumulatief preferente aandelen zijn verbonden. Beide vormen om die reden in principe een afzonderlijke soort. In de praktijk komen ook situaties voor waarin sprake is van letteraandelen. Vaak verschillen deze aandelen niet waar het de statutaire zeggenschaps- en winstrechten betreft, maar bieden deze aan de verschillende aandeelhouders de mogelijkheid om het dividend wel of niet uit te keren, ongeacht waar de aandeelhouders van de andere letteraandelen toe besluiten. Zolang de te onderscheiden letteraandelen dezelfde rechten en waarde hebben, behoren zij tezamen tot één soort. Zodra echter bijvoorbeeld de aandeelhouders van de aandelen A wel dividend hebben uitgekeerd, maar de aandeelhouders van aandelen B niet, verschilt de waarde van deze aandelen onderling (zijn zij niet langer onderling dooreen leverbaar) en behoren de aandelen A en B daarom niet langer tot dezelfde soort. Op de regel dat aandelen die niet onderling dooreen leverbaar zijn verschillende soorten vormen, bestaat één uitzondering. Aandelen waaraan slechts bijzondere stemrechten zijn verbonden, worden niet als een aparte soort aangemerkt. Denk hierbij aan aandelen die zich uitsluitend onderscheiden van gewone aandelen omdat daaraan een benoemingsrecht of het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen, is verbonden. Het prioriteitsaandeel is hiervan een voorbeeld. Aanmerkelijk belang onder nieuw BV-recht De beoordeling van een eventuele aanmerkelijkbelangpositie in een soort is alleen van belang als de belastingplichtige geen regulier aanmerkelijk belang heeft op basis van zijn relatieve aandelenpositie in het totaal geplaatste aandelenkapitaal. Een belastingplichtige heeft, zoals eerder aangegeven, een aanmerkelijk belang als hij of zij voor ten minste 5% een belang heeft in het totale geplaatste aandelenkapitaal of, indien daarvan geen sprake is, tenminste 5% van het aandelenkapitaal van een bepaalde soort bezit. Het kan dan dus gaan om het aandelenkapitaal dat is gestort op de winstrechtaandelen of op de stemrechtaandelen. Een combinatie van deze soortaandelen kan ook een aanmerkelijkbelang opleveren. Dat is echter alleen mogelijk indien het door die gezamenlijke aandelen vertegenwoordigde belang tenminste 5% van het totale aandelenkapitaal vertegenwoordigd. Als dat niet het geval is, maar de belastingplichtige bezit tenminste 5% van het aandelenkapitaal dat op één bepaalde soort is geplaatst, dan behoren de aandelen in beide soorten die de belastingplichtige bezit, tot het aanmerkelijk belang. Een belangrijke vraag onder het nieuwe BV-recht is vervolgens of een bezit van 5% van de winstrechtloze aandelen kan kwalificeren als een soortaanmerkelijkbelang. Als deze aandelen slechts bijzondere zeggenschap opleveren, vormt dat bezit, zelfstandig beoordeeld, geen aanmerkelijk belang, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In die context is het arrest HR 16 december 2011 nr. 10/00158, BN7252, interessant. De Hoge Raad oordeelde dat van verschillende soorten aandelen niet alleen sprake is bij een bijzondere gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (zoals het geval is bij letteraandelen met een eigen dividendreserve), maar ook indien tussen verschillende soorten aandelen uitsluitend een verschil bestaat met betrekking tot de besluitvorming omtrent uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap, omdat laatstgenoemd verschil niet van dezelfde orde is als de in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 bedoelde verschillen. Een aandeelhouder met uitsluitend stemrechtaandelen die hem onevenredig veel zeggenschap geven over de winstuitkeringen en het vermogen van de vennootschap, valt dus ook onder de soortbenadering. De Hoge Raad heeft daarmee duidelijk gemaakt dat alleen aandelen die slechts zeggenschapsrechten kennen ten aanzien van bijvoorbeeld bestuursbenoemingen of bepaalde belangrijke strategische beslissingen, geen soortaandeel opleveren. Als de bijzondere zeggenschapsrechten zich uitstrekken tot andere beslissingen vormen de desbetreffende aandelen dus wel een soort. Ook ingeval de statuten aan het aandeelhouderschap van een bepaalde soort aandelen de aansprakelijkheid voor een bankschuld verbinden, dan is op basis van voornoemde toets sprake van een soortaanmerkelijkbelang, omdat die aansprakelijkheid een bijzondere gerechtigdheid (waaronder mede een bijzondere verplichting wordt verstaan) tot een vermogensbestanddeel van de vennootschap betreft. Ook hier ziet men dat de toetsing of de aandelen dooreen leverbaar zijn, stand houdt. Immers, aandelen waaraan een bepaalde aansprakelijkheid is verbonden, zijn niet dooreen leverbaar met aandelen waarbij dat niet het geval is. SRA-Vaktechniek Pagina 12

13 Gevolgen arrest voor het huidige nieuwe BV-recht: Om in het vervolg vast te kunnen stellen of een bezit van winstrechtloze aandelen met een bijzondere gerechtigdheid een soortaanmerkelijkbelang vormt, zal mede aan de voorwaarden, zoals neergelegd in dit arrest moeten worden getoetst. Met andere woorden, en daarmee wordt materieel aangesloten bij het oorspronkelijke criterium of aandelen dooreen leverbaar zijn, zodra aan een bepaald aantal aandelen een bijzondere zeggenschap is verbonden ten aanzien van winstuitkeringen of ten aanzien van bepaalde beslissingen en deze aandelen tevens winstgerechtigd zijn, maakt het feit dat er bijzondere zeggenschapsrechten zijn niet dat de aandelen geen aparte soort vormen. Als een vennootschap overigens nieuwe soortaandelen uitgeeft, zal een aanmerkelijkbelangpositie in gewone aandelen niet wijzigen. De aandeelhouder heeft dan weliswaar mogelijk geen aanmerkelijk belang meer op grond van zijn gewone aandelen (die door de bijplaatsing verwateren), maar behoudt dan zijn aanmerkelijk belang doordat de aandelen die hij had tot een soort zijn gaan behoren en hij binnen die soort hoogstwaarschijnlijk daarin nog steeds een belang van tenminste 5% zal hebben behouden Gevolgen voor fusiefaciliteiten Een specifiek aandachtspunt betreft de consequenties van een fusie of splitsing. Fusies en splitsingen leiden in principe tot een belastbaar feit voor bijvoorbeeld de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Als bijvoorbeeld in het kader van een juridische fusie een aanmerkelijkbelanghouder zijn bestaande aandelen ziet verdwijnen en hij in het kader daarvan aandelen in een andere BV krijgt, is voor de aanmerkelijkbelangregeling sprake van een vervreemding. Ook voor de vennootschapsbelasting zal de desbetreffende BV worden verondersteld zijn activa en passiva te hebben vervreemd. Op de hoofdregel dat dergelijke fusies of splitsingen een fiscale vervreemding opleveren 2, bestaan belangrijke uitzonderingen aangezien daarvoor fiscale faciliteiten in het leven zijn geroepen. Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat de in het kader van een fusie of splitsing verkregen aandelen ook bestaan uit bijvoorbeeld stemrechtloze of winstrechtloze aandelen. In dat geval komt een van de voorwaarden die worden gesteld bij de fusie- en splitsingsfaciliteit, namelijk dat sprake moet zijn van een adequate tegenprestatie, aan de orde. De aandacht gaat dan uit naar het besluit van 29 december Daarin is door de staatssecretaris van Financiën expliciet het standpunt verwoord dat de in het kader van een fusie of splitsing uitgereikte (soort)aandelen een adequate tegenprestatie moeten vormen voor de aandelen die bij die fusie of splitsing zijn overgedragen c.q. overgegaan. Als niet aan die eis wordt voldaan, leidt de fusie of splitsing, althans naar het oordeel van de staatssecretaris, in principe tot de realisatie van de aanmerkelijkbelangclaim op de overgedragen of overgegane aandelen; de faciliteiten kunnen naar zijn oordeel dan geen toepassing vinden. Om te beoordelen of er sprake is van een adequate tegenprestatie speelt met name het begrip winstgerechtigdheid, maar ook het begrip zeggenschap een belangrijke rol. Bij een fusie of splitsing onder het nieuwe recht kunnen ook winstrechtoze en stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Als een vennootschap dergelijke soortaandelen uitgeeft, dient te worden getoetst of aan de eis van een adequate tegenprestatie is voldaan. Hoe deze toetsing in voorkomend geval precies moet plaatsvinden, is nog niet duidelijk. SRA is van oordeel dat er in ieder geval sprake zal zijn van een adequate tegenprestatie als de verkregen aandelen dezelfde waarde hebben als de overgedragen aandelen en de gerechtigdheid tot de winstreserves gelijk is gebleven. Het gaat er daarbij vooral ook om dat de gerechtigdheid tot de bestaande winstreserves gelijk blijft Terugbetaling ten onrechte uitgekeerd dividend Op basis van het huidige (nieuwe) BV-recht geldt een andere dividendsystematiek. Thans is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd tot vaststelling van de uitkeringen. Echter, een 2 Zie over dat onderwerp overigens ook de Praktijkhandreiking Holdingstructuur SRA-Vaktechniek Pagina 13

14 dergelijk besluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur de uitkering niet goedkeurt. Het bestuur kan een dergelijke goedkeuring niet zonder meer weigeren. Op basis van art. 2:216, lid 2, BW kan het bestuur de uitkering alleen weigeren indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De wetgever gaat er daarbij vanuit dat het bestuur een periode van twaalf maanden kan overzien. Dit is (helaas) niet expliciet in de wet vastgelegd. Omdat aan een uitkeringsbesluit pas gevolg kan worden gegeven nadat het bestuur toestemming heeft verleend, kan de dividenduitkering pas op dat moment manifest worden. Het goedkeuringsmoment is dan ook het moment waarop de formele uitkering plaatsvindt en is daarmee bepalend voor de aanvang van de aangiftetermijn. Onder het oude BV-recht ving die termijn aan op het moment waarop de algemene vergadering het besluit tot dividenduitkering nam. Op dit punt moet nog aandacht uitgaan naar art. 2:216, lid 5, BW. Daar is bepaald dat ingeval alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens (onder nadere voorwaarden) geldt als de vaststelling van de jaarrekening. Deze fictie tot vereenzelviging van de bestuurder(s) met de aandeelhouder(s) geldt uitdrukkelijk slechts voor de vaststelling van de jaarrekening en de winst. Het besluit tot bestemming van de winst lijkt separaat door de algemene vergadering te worden genomen. Voor zover dat besluit een uitkering behelst, vereist het besluit vervolgens de goedkeuring door het bestuur. Uit het oude art. 2:216 BW volgt dat slechts dividend mag worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van een vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal verhoogd met de wettelijke en statutaire reserves. Dit vormt het zogenoemde gebonden vermogen van een vennootschap. Het gebonden vermogen vormt een bescherming voor de vennootschapscrediteuren en mag niet worden uitgekeerd. Uitkeringen van dividend die zijn gedaan ten laste van de gebonden reserves dienen door de aandeelhouder te worden terugbetaald. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt er niet meer gewerkt met het gebonden vermogen. Zo is bijvoorbeeld de minimumkapitaaleis van afgeschaft. Het gevolg hiervan is dat de vennootschapscrediteuren mogelijk in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Daarom voorziet het nieuwe BV-recht in nieuwe waarborgen. In paragraaf 2.2 van deze praktijkhandreiking is ook aandacht aan deze materie besteed vanwege de bestuurdersaansprakelijkheid en ook vanwege de rol van de accountant bij de beoordeling of naar nieuw recht dividend kan worden uitgekeerd. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wijzigt ook de positie van de aandeelhouders bij ongeoorloofde dividenduitkeringen. Er komt namelijk een rechtstreekse aansprakelijkheid voor de aandeelhouder als sprake is van ongeoorloofde dividenduitkeringen. Ook bestuurders zijn in dat geval aansprakelijk. In paragraaf 4.4 wordt ingegaan op de uitkeringstoets. Ingevolge art. 2:216 lid 2 BW dienen in dat kader aandeelhouders een uitkering die in strijd is met de regels van kapitaalbescherming, tot ten hoogste het bedrag van de uitkering terug te betalen. Daarnaast geldt dat een aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, verplicht is tot vergoeding van hetgeen is uitgekeerd. De vraag is vervolgens hoe een eventuele terugbetaling van dergelijke ongeoorloofde dividenduitkeringen moet worden behandeld. Het in eerste aanleg ontvangen dividend vormt voor de aanmerkelijkbelangregeling regulier inkomen en wordt als zodanig in aanmerking genomen in box 2. Als naderhand uit de wet een terugbetalingsverplichting voortvloeit, leidt dit terug te betalen dividend - naar ons oordeel - tot negatief inkomen. Er bestaat geen mogelijkheid om de in eerste aanleg ingehouden dividendbelasting terug te laten betalen aan de inhoudingsplichtige. De ingehouden dividendbelasting komt bij de aandeelhouder wel SRA-Vaktechniek Pagina 14

15 als verrekenbare voorheffing in aanmerking. Dat betekent dat de aandeelhouder die tot terugbetaling is gehouden, niet alleen het netto-dividend dat hij in eerste aanleg heeft ontvangen, moet terugbetalen, maar het gebruteerde dividend, dus inclusief de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting. Indien de aandeelhouder eerder gehouden is tot terugbetaling over te gaan dan dat hij de voorheffing terugkrijgt, levert dat voor hem derhalve een liquiditeitsnadeel op. Een bestuurder is eveneens aansprakelijk voor ten onrechte uitgekeerd dividend. Als de bestuurder op basis daarvan gehouden is een bedrag ter grootte van dat ten onrechte uitgekeerde dividend terug te betalen, komt de vraag op of die betaling bij de bestuurder aftrekbaar is. Vaststaat dat het een wettelijk verplichte betaling vormt. Om die reden ligt het op basis van de jurisprudentie voor de hand dat het door de bestuurder betaalde bedrag aftrekbaar is als negatief loon. Mogelijk zou dit anders kunnen zijn als de bestuurder buiten de normale uitoefening van zijn functie is getreden; tijdens de parlementaire behandeling is in ieder geval op dat punt een voorbehoud gemaakt. Een andere kwestie daarbij is dat hij mogelijk een verhaalsrecht heeft op de aandeelhouder. Die laatste heeft immers het dividend feitelijk ontvangen. Overigens is het voor de praktijk van belang dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort dat door een onterechte uitkering is ontstaan. Hoewel hiermee nog geen ervaring is opgedaan, moet worden aangenomen dat het bedrag waarvoor een bestuurder kan worden aangesproken afwijkt van het bedrag aan dividend dat ten onrechte is uitgekeerd. Het maximum is evenwel het uitkeringsbedrag Relatie tot geruisloze inbreng Vorige wetgeving Bij inbreng van een in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming in een BV, vindt in fiscale zin een staking van de eenmanszaak plaats omdat de inbreng als een overdracht geldt. Ook bij de inbreng van bijvoorbeeld een firma-aandeel dat door een natuurlijke persoon wordt gehouden in een vof die een onderneming drijft, komt die fiscale afrekening in principe aan de orde. Overigens geldt dat ook ingeval het firma-aandeel wordt gehouden door een rechtspersoon. Er kan door natuurlijke personen dan onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van de geruisloze doorschuiffaciliteit, waardoor de fiscale afrekening achterwege kan blijven. Eén van die voorwaarden is dat de belastingplichtige die de onderneming inbrengt, tegen uitreiking van aandelenkapitaal gerechtigd moet blijven tot de ingebrachte stille en fiscale reserves. Er mag geen impliciete of expliciete verschuiving in de gerechtigdheid plaatsvinden, althans de waarde van die gerechtigdheid mag niet wijzigen. Huidige (nieuwe) wetgeving Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt die eis gehandhaafd. Er gelden voor de flex-bv evenwel soepele voorwaarden, waaronder de al genoemde mogelijkheid gebruik te maken van diverse soorten aandelen waar het de stemgerechtigdheid of de winstgerechtigdheid betreft. In voorkomende gevallen (en dat betreft die gevallen waarin sprake is van meer dan één aandeelhouder in de BV waarin de onderneming wordt ingebracht) is het zaak er op te letten dat de tegenprestatie aldus adequaat is en zodoende geen wijziging optreedt in de bedoelde gerechtigdheid. Ook bij een doorinbreng in een werkmaatschappij waarin een derde participeert verdient dit de aandacht Relatie tot geruisloze terugkeer Bij een geruisloze terugkeer wordt een in de vorm van een BV gedreven onderneming overgedragen aan de aandeelhouders/natuurlijke personen. Ook wordt de BV dan geliquideerd. De overdracht van de onderneming of, ruimer geformuleerd, de overdracht van de vermogensbestanddelen van de te liquideren BV (voorafgaande aan of in het kader van de liquidatie) leiden tot een fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves van de BV. Ook leidt de liquidatie van de BV tot de constatering van een (fictieve) vervreemding c.q. liquidatie en daarom tot de constatering van vervreemdingsvoordelen bij de aandeelhouders. Deze afrekeningen kunnen onder voorwaarden in het kader van de geruisloze terugkeerfaciliteit achterwege blijven voor zover de heffingen betrekking hebben op het ondernemingsvermogen. De invoering van het nieuwe BV-recht is bij deze faciliteit niet of nauwelijks van belang. SRA-Vaktechniek Pagina 15

16 3.3.6 Relatie tot ruisende inbreng Een ruisende inbreng van een onderneming in een BV betekent voor de inkomstenbelasting dat de onderneming wordt gestaakt. Dat betekent dat fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves en over de goodwill plaatsvindt. De winst die hierdoor ontstaat, mag worden verminderd met de stakingsaftrek. Daarnaast bestaat de mogelijkheid een gedeelte van de stakingswinst om te zetten in een lijfrente. Bij een ruisende inbreng is het mogelijk om op verzoek terugwerkende kracht te verlenen aan de voorovereenkomst die wordt gesloten in het kader van een ruisende inbreng. De staatssecretaris heeft in zijn besluit van 16 september 2008, nr. CPP2008/1626M, namelijk goedgekeurd dat onder voorwaarden terugwerkende kracht wordt verleend aan een dergelijke voorovereenkomst. Dit betekent dat de datum met ingang waarvan de onderneming voor rekening van de BV komt, is gelegen vóór de datum van ondertekening van de voorovereenkomst. Bij een ruisende inbreng bedraagt deze periode van terugwerkende kracht maximaal drie maanden en dient binnen negen maanden na het overgangstijdstip de BV te zijn opgericht en de onderneming te zijn ingebracht. Dit houdt in dat een onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 ruisend kan worden ingebracht, mits de intentieverklaring/voorovereenkomst uiterlijk op 30 maart 2012 is geregistreerd en de BV uiterlijk op 30 september 2012 is opgericht en de onderneming is ingebracht. Nieuwe wetgeving Aangezien het nieuwe BV-recht op 1 oktober 2012 in werking is getreden, is aan het Ministerie van Financiën gevraagd goed te keuren dat ruisende inbreng van een IB-onderneming in een BV dit jaar later kan plaatsvinden met behoud van terugwerkende kracht tot 1 januari Ondernemers zouden zo gebruik kunnen maken van de flexibele BV. Het ministerie heeft echter aangegeven vooralsnog geen algemene verruiming van de termijn te geven. Per geval zal moeten worden aangegeven waarom een verruiming van de termijnen wenselijk is. Het laat zich moeilijk voorstellen dat verruiming zal worden toegestaan. Indien op uw verzoek terugwerkende kracht is verleend aan de voorovereenkomst en de BV nog voor de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht wordt opgericht, is het zaak uw geval voor te leggen bij de Belastingdienst. Indien aan u een verruiming van de termijn wordt gegeven, kunt u nog gebruikmaken van de flex-bv Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid De invoering van de nieuwe soorten aandelen onder het nieuwe BV-recht kunnen onder omstandigheden tot een soortaanmerkelijkbelang leiden, ook in gevallen waarin daarvan naar huidig recht geen sprake is. Als een soortaanmerkelijkbelang ontstaat, komen ook andere fiscale regelingen waar het inkomsten uit arbeid betreft in beeld. Denk bijvoorbeeld aan de fictiefloonregeling. De fictiefloonregeling houdt kortweg in dat degene die arbeid verricht voor een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, wordt geacht een gebruikelijk loon te genieten. Dit betekent dat als een belastingplichtige een (soort)aanmerkelijk belang heeft in een lichaam waarvoor hij arbeid verricht, een gebruikelijk loon in aanmerking zal moeten worden genomen. Een andere regeling die aan de orde kan komen, is de zogenoemde lucratiefbelangregeling. De invloed van het nieuwe BV-recht daarop komt in een update van de specifiek daarop gerichte praktijkhandreiking aan de orde. Een bijzonder aandachtspunt bij de inkomsten uit arbeid betreft de al eerder besproken bestuurdersaansprakelijkheid als in strijd met de uitkeringstoets dividend is uitgekeerd. Het door de bestuurder uit dien hoofde verschuldigde bedrag vormt naar ons oordeel negatief loon. De bestuurder kan evenwel jegens de aandeelhouder een vordering instellen. Op basis van art. 2:216, lid 3, BW dient de aandeelhouder de uitkering namelijk aan de bestuurder te vergoeden indien de bestuurder al een vergoeding aan de vennootschap heeft betaald. Derhalve is de aandeelhouder primair aansprakelijk bij overtreding van de uitkeringstoets. Om die reden moet ook SRA-Vaktechniek Pagina 16

17 worden aangenomen dat een door een dga terugbetaald bedrag primair toerekenbaar is aan zijn kwaliteit als aandeelhouder. Het terug te betalen bedrag vormt om die reden negatief dividend en geen negatief loon. Of daarop mogelijke uitzonderingen bestaan is, vooralsnog niet te zeggen. In de literatuur zijn arbitragemogelijkheden gesuggereerd voor de situatie waarin de bestuurder en de aandeelhouder niet dezelfde (rechts)personen zijn. Wij hebben overigens onze twijfels bij deze gesuggereerde taxplanningsmogelijkheden. De kern van het gestelde is dat een aandeelhoudersvergadering tot een dividenduitkering besluit, welke dividenduitkering door de bestuurder wordt goedgekeurd, terwijl deze bestuurder weet dat de uitkering in strijd is met de uitkeringstoets. Deze uitkeringstoets wordt op basis van art. 2:216, lid 1, BV niet door de aandeelhouders uitgevoerd. Zij dienen zich te beperken tot de balanstoets of voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig zijn; slechts de bestuurder dient de uitkeringstoets te doen. Als vervolgens de bestuurder wordt aangesproken voor de onterechte dividenduitkering, vormt het door hem aan de vennootschap verschuldigde bedrag negatief loon, aftrekbaar tegen maximaal 52%. Een regresrecht op de aandeelhouders bestaat niet indien deze te goeder trouw waren. Het door hen ten onrechte ontvangen (doch niet terugvorderbare dividend) wordt belast tegen 25% indien dit regulier inkomen uit aanmerkelijk belang vormt. Dit levert in gelieerde verhoudingen een tariefsvoordeel van 27% op. Daar zit naar ons oordeel direct het zwakke punt; hoe aannemelijk is het dat de aandeelhouder te goeder trouw is? Los daarvan bestaat nog een tweede belangrijke kanttekening, zowel van civiele als fiscale aard. Indien een bestuurder onder deze omstandigheden op deze manier handelt, is het de vraag of hij handelt in zijn hoedanigheid van bestuurder. Tijdens de parlementaire behandeling van de Invoeringswet is gesuggereerd dat geen mogelijkheid bestaat om een te betalen bedrag als negatief loon in aftrek te brengen als het handelen door de bestuurder heeft plaatsgevonden buiten een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Kortom, de gesuggereerde tariefsvoordelen kunnen om de gegeven redenen mogelijk niet worden behaald. De bestuurder is tevens gehouden aan de vennootschap een rentevergoeding te betalen. Weliswaar is dat een verplichte betaling, maar dit vormt geen negatief loon. De rentevergoeding is derhalve niet aftrekbaar. Bij de vennootschap behoort de rentevergoeding wel tot de winst. Het door de vennootschap terugontvangen dividend behoort niet tot de winst, net zomin als het in eerste aanleg uitgekeerde dividend aftrekbaar was. Ten aanzien van de aandeelhouder geldt dat het door hem in voorkomend geval terug te betalen dividend het regime volgt van het eerder ten onrechte ontvangen dividend. Indien dat tot het inkomen of de winst behoorde, behoort het terug te betalen bedrag (in negatieve zin) ook tot het inkomen of de winst. Volledigheidshalve merken wij daarbij op dat het daarbij om het bruto-bedrag gaat; de eventueel ingehouden dividendbelasting wordt daarbij genegeerd Gevolgen voor de tbs-regeling Op het gebied van de tbs-regeling is inhoudelijk geen sprake van een verandering. Uiteraard geldt ook daarvoor dat een gevolg zou kunnen zijn dat de tbs-regeling van toepassing is als de belastingplichtige vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan een vennootschap, waarin hij op grond van bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen een (soort)aanmerkelijk belang houdt Conclusie voor de IB Voor de inkomstenbelasting geldt dat met de invoering van het nieuwe BV-recht geen sprake is van enige fundamentele wijziging. Als onder de werking van het nieuwe BV-recht gebruik wordt gemaakt van de daarin opgenomen verschillende mogelijke soorten aandelen, kan een dergelijke nieuwe soort onder omstandigheden ook een aanmerkelijk belang opleveren. Voor de bepaling van een dergelijk aanmerkelijk belang is het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad een belangrijke toetssteen als het gaat om soort aandelen waaraan bijzondere rechten zijn verbonden. De aanwezigheid van een dergelijk (soort)aanmerkelijkbelang heeft verschillende SRA-Vaktechniek Pagina 17

18 consequenties, maar die verschillen op zich niet van die onder het huidige BV-recht. Waar de bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot ten onrechte uitgekeerd dividend aan de orde is, is onduidelijk of een uit dien hoofde betaald bedrag voor de bestuurders aftrekbaar is als negatief loon. 3.4 Wet op de vennootschapsbelasting Vennootschapsbelastingplicht Op basis van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969 zijn BV s belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting. Hierin zal geen verandering komen met de invoering van het nieuwe BV-recht. Met de invoering van het nieuwe BV-recht is er een grotere mate van vrijheid om tot verschillende soorten aandelen bij een BV te komen. Dit heeft tot gevolg dat een BV onder het nieuwe BV-recht veel kan lijken op een personenvennootschap. Ook wanneer dat echter het geval is, zal de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting aanwezig zijn. Fiscale transparantie is, althans wat het Nederlands recht betreft, niet aan de orde Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 Het begrip verbonden lichaam speelt een belangrijke rol bij verschillende bepalingen in de vennootschapsbelasting. In art. 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 staat vermeld wanneer sprake is van een verbonden lichaam: Een belastingplichtige heeft een belang van tenminste een derde in een ander lichaam. Een lichaam heeft voor ten minste een derde een belang in de belastingplichtige. Een derde heeft voor ten minste een derde een belang in een lichaam, terwijl deze derde ook voor tenminste een derde belang heeft in de belastingplichtige. In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is wederom bevestigd dat het begrip belang niet uitsluitend ziet op een financieel belang. Ook stemrecht en de aard van de aandelen kunnen een rol spelen voor de beoordeling of sprake is van een verbonden lichaam in bovenvermelde zin. Uiteraard is het de vraag hoe het begrip belang moet worden uitgelegd. Er zal door de invoering van het nieuwe BV-recht immers een grote verscheidenheid in de inrichting van statuten en daarmee ook in verschillende soorten aandelen kunnen ontstaan. De minister onderscheidt twee typen belangen, te weten zeggenschapsbelangen en financiële belangen. Per kwalificerend belang kunnen naar zijn oordeel maximaal drie (rechts)personen een belang houden in een lichaam. Dit betekent dat een BV met zeggenschapsaandelen en financiële aandelen met in totaal zes (rechts)personen verbonden kan zijn. Hoe deze benadering concreet vorm moet worden gegeven als er sprake is van allerlei verschillende soorten aandelenbelang, is echter minder duidelijk. In ieder geval is onduidelijk of zeggenschap los van het financiële belang relevant is en zo ja, op welke wijze Investeringsfaciliteiten Voor de toepassing van de investeringsaftrek worden bepaalde bedrijfsmiddelen uitgesloten. Dit is onder meer aan de orde bij bedrijfsmiddelen die worden gekocht van bepaalde gelieerde entiteiten. Indien gebruik wordt gemaakt van verschillende soorten aandelen, kan onder meer omstandigheden sprake zijn van uitgesloten investeringstransacties. Wij veronderstellen deze regeling voldoende bekend en gaan hier dan ook niet verder dan het signaleren van dit aspect Invloed beoordeling groepsbegrip op thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969 De thincapregeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 is een antimisbruikbepaling die overmatige rentefinanciering binnen concernverhoudingen beoogt tegen te gaan. In tegenstelling tot bij de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969, is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren bij een teveel aan vreemd vermogen. SRA-Vaktechniek Pagina 18

19 De exacte uitwerking van de thincapregeling wordt in deze notitie verder niet besproken 3. Wel heeft het nieuwe BV-recht mogelijk consequenties voor de toepasbaarheid van deze aftrekbeperking. Wil de thincapregeling immers van toepassing zijn, dan moet de belastingplichtige in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 2:24b BW. Dit vereiste wordt niet gewijzigd, waardoor er in fiscaal opzicht inhoudelijk gezien niets zal veranderen. In verband met de afschaffing van de thincapregeling per 1 januari 2013, is het belang dat deze problematiek voor de praktijk uitermate beperkt. Vanaf 1 januari 2013 is het groepsbegrip voor de toepassing van de vennootschapsbelasting niet meer relevant. Hoofdstuk 4 van deze praktijkhandreiking gaat verder in op de gevolgen voor het groepsbegrip Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 De deelnemingsvrijstelling beoogt economisch dubbele belasting ter zake van belangen in dochtermaatschappijen te voorkomen. De gedachte hierachter is dat de winst die bij een dochtervennootschap eerder al is belast, niet nogmaals in de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij wordt betrokken. Er is sprake van een deelneming als een lichaam aandeelhouder is van tenminste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. De bestaande jurisprudentie over de toepassing en aanwezigheid van de deelnemingsvrijstelling blijft ook na de invoering van het nieuwe BV-recht onverkort van toepassing. Zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen kunnen bij voldoende belang onder de deelnemingsvrijstelling vallen Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb 1969 Artikel 14 Wet Vpb 1969 is een faciliteit op basis waarvan een zogenoemde bedrijfsfusie voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 zonder fiscale afrekening kan plaatsvinden. Er is sprake van een bedrijfsfusie als de overdragende partij een zelfstandig gedeelte van de onderneming overdraagt aan een ander lichaam, tegen uitreiking van aandelen in dat lichaam. Voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit is onder andere vereist dat de tegenprestatie adequaat is: de verkregen aandelen moeten dezelfde waarde hebben als de waarde van de overgedragen onderneming en de gerechtigdheid moet materieel gelijk blijven. Onder het nieuwe BV-recht is het mogelijk dat één aandeel al een adequate tegenprestatie vormt nu de inrichting en de toe te kennen winstgerechtigdheid van een aandeel vrij wordt. Om te bepalen of er sprake is van een adequate tegenprestatie, spelen volgens de Memorie van Toelichting begrippen zoals winstgerechtigdheid en zeggenschap een rol. De wetgever is van mening dat het begrip voldoende flexibel is om met het nieuwe BV-recht om te gaan en daarom geen aanpassing behoeft. De praktische vormgeving van deze benadering zal, naar wij aannemen, op de nodige vragen kunnen stuiten. Dat zal naar onze inschatting alleen in die gevallen zijn waarin slechts één aandeel wordt uitgereikt en bovendien ook andere aandeelhouders betrokken zijn. Als er niet direct kan worden voldaan aan de vereisten voor de bedrijfsfusiefaciliteit, kan er via de standaardvoorwaarden door middel van het opnemen van aanvullende voorwaarden in aanmerking worden gekomen voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit. Op dit moment zijn er geen plannen om de bedrijfsfusiefaciliteit te wijzigen, maar de wetgever houdt wel een slag om de arm door op te merken dat te zijner tijd moet worden bezien of deze aanpassing behoeft Aandelenfusie/ juridische fusie/ juridische (af)splitsing Er is sprake van een aandelenfusie als de aandeelhouders van de ene vennootschap hun aandelen overdragen aan de andere vennootschap, in ruil voor aandelen in deze vennootschap. Beide vennootschappen blijven dus bestaan. 3 In het belastingplan 2013 c.s. wordt voorgesteld de thincapregeling te laten vervallen. Als dat voorstel wordt aangenomen, is deze paragraaf niet langer van belang voor belastingjaren na 1 januari SRA-Vaktechniek Pagina 19

20 Van een juridische fusie is sprake als een vennootschap (verdwijnende vennootschap) over gaat in een andere vennootschap (verkrijgende vennootschap). De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap krijgen in ruil daarvoor een belang in de verkrijgende vennootschap. Er is sprake van een juridische splitsing als een bestaande vennootschap wordt gesplitst in twee (of meer) andere vennootschappen en zelf ophoudt te bestaan. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschappen. Het is daarnaast ook mogelijk om juridisch af te splitsen. Dit betekent dat de bestaande vennootschap blijft bestaan, maar een gedeelte van de activa en passiva wordt afgesplitst naar een andere (dochter)vennootschap. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschap of de afsplitsende vennootschap krijgt een belang in de (nieuw opgerichte) dochtervennootschap. Tijdens de parlementaire behandeling is voorbij gegaan aan de gevolgen voor de faciliteiten die een geruisloze overgang faciliteren voor de bovenstaande transacties. Ook op dit onderdeel is dus niet aangegeven aan welke concrete voorwaarden aandacht moet worden besteed om de desbetreffende fiscale faciliteiten deelachtig te worden. In ieder geval kan wel worden aangenomen dat de tegenprestatie adequaat moet zijn. Ook kan worden aangenomen dat in voorkomend geval de standaardvoorwaarden zullen worden aangepast als de praktijk gaat uitwijzen dat het nieuwe BV-recht onwenselijke mogelijkheden biedt. Het is echter de vraag of de standaardvoorwaarden in dergelijke gevallen - die wij overigens nog niet tegenkomen binnen de SRA-praktijk - voldoende soelaas bieden om dergelijke onwenselijke gevolgen het hoofd te bieden. Wij nemen overigens ook aan dat ook een aanpassing van de wet wordt overwogen als daar aanleiding toe zou bestaan Gevolgen voor fiscale eenheid Voor het vormen van een fiscale eenheid is onder andere vereist dat een lichaam voor tenminste 95% (van het nominaal gestorte kapitaal) de juridische en het economische eigendom bezit in een ander lich(a)am(en). Deze eis zal in de fiscale regeling worden aangepast. Oorspronkelijk Artikel 2 Besluit fiscale eenheid 2003 wordt aangepast om zeker te stellen dat de fiscale eenheid alleen toepassing kan vinden indien de moedermaatschappij ook voor ten minste 95% de stemrechten heeft. Uiteindelijk is echter gekozen voor een aanpassing van de wet. Daarbij worden in de literatuur nog de nodige vragen gesteld onder de interpretatie van deze wettelijke regeling. Dienen bijvoorbeeld voor de beoordeling of een aandeelhouder gerechtigd is tot tenminste 95% van de winst ook tantième- en bonusregelingen voor het personeel in acht te worden genomen? Dient het begrip winst jaarrekeningtechnisch of fiscaalrechtelijk geïnterpreteerd te worden? En hoe moet in het laatste geval worden omgegaan met wettelijke aftrekbeperkingen die tot gevolg hebben dat de fiscale winst hoger ligt dan de überhaupt op basis van het jaarrekening recht uitkeerbare winst? Mede op basis van de parlementaire behandeling dient te worden uitgegaan van de vennootschappelijke winst. Uitkeringen op basis van bijvoorbeeld tantième- of winstregelingen komen in die benadering in aftrek en behoeven dan niet in ogenschouw te worden genomen voor de toetsing aan de 95%-grens Bijzonder aandachtspunt; fiscale beleggingsinstelling en de uitkeringsverplichting De wettelijke wijzigingen in het civiele recht, als gevolg van de invoering van het nieuwe BV-recht, brengen een aantal gevolgen met zich mee die mede zien op de bepalingen aangaande de fiscale beleggingsinstelling, In art. 28, lid 2, onder b, Wet Vpb 1969 jo. art. 2 van het Besluit beleggingsinstellingen is een uitdelingsverplichting voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi) opgenomen. Deze komt er kort gezegd op neer dat de voor uitdeling beschikbare winst, zijnde het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een evenredig bedrag aan bepaalde aftrekposten, niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking moet worden gesteld aan aandeelhouders SRA-Vaktechniek Pagina 20