Straffen: de uitvoerende macht als de nieuwe rechterlijke macht?!

Transcriptie

1 Straffen: de uitvoerende macht als de nieuwe rechterlijke macht?! 1. Inleiding Mr. Marjolein den Uijl * In de afgelopen decennia is de rol van de strafrechter bij sanctieoplegging in hoog tempo teruggedrongen. Zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht zijn veel nieuwe sanctie-instrumenten geïntroduceerd. Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw is de bestuurlijke boete (een bestraffende bestuurlijke sanctie) in steeds meer wetten opgenomen als oplossing van het geconstateerde handhavingstekort in het strafrecht. Daarnaast kunnen officieren van justitie, opsporingsambtenaren en bestuursorganen sinds 2008 (invoering Wet OM-afdoening) voor geselecteerde overtredingen en misdrijven een strafbeschikking uitvaardigen De strafbeschikking is meer dan alleen een daad van vervolging: het houdt ook een schuldvaststelling en een sanctieoplegging in. Door de invoering van de bestuurlijke boete en de strafbeschikking is straffen dus niet langer exclusief voorbehouden aan het strafrecht en de (straf)rechter. Zijn taak is op grote schaal overgenomen door de uitvoerende macht, zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht. Bovendien is in het bestuursproces de taak van de rechter beperkt tot het toetsen van de rechtmatigheid van het sanctiebesluit afkomstig van het bestuursorgaan. Dit alles terwijl in artikel 113 Grondwet is bepaald: Aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen de berechting van strafbare feiten. In dit stuk wil ik daarom ingaan op de vraag in hoeverre de invoering van de bestuurlijke boete en de strafbeschikking verenigbaar is met het bepaalde in artikel 113 Grondwet en artikel 6 lid 1 EVRM. Bij het beantwoorden van deze vraag wordt ook aandacht besteed aan de vraag of het gerechtvaardigd en verstandig is het Openbaar Ministerie en bestuursorganen uit te rusten met een bevoegdheid tot schuldvaststelling en sanctieoplegging. Vervolgens wordt ingegaan op de verhouding tussen de rechterlijke en uitvoerende macht. Vanuit het gezichtspunt van de Grondwetgever en het EVRMwordt beschreven wat de gewenste taakverdeling tussen rechter en bestuur zou moeten zijn, of de werkelijke taakverdeling afwijkt van deze voorgeschreven taakverdeling en welke taakverdeling in de toekomst aanbevelenswaardig is. 2. (Achtergrond opkomst van) de bestuurlijke boete en de strafbeschikking Voordat aan de orde kan komen welke veranderingen bestuurlijke sancties voor de positie van de rechter teweegbrengen, is het van belang (kort) stil te staan bij het karakter van de bestuurlijke boete en de strafbeschikking en welke ontwikkelingen hebben geleid tot invoering van deze instrumenten. 2.1 Bestuurlijke boete De bestuurlijke boete is een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1 sub a Awb: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Artikel 5:40 lid 1 Awb omschrijft de bestuurlijke boete als de bestraffende sanctie inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Daarmee onderscheidt de bestuurlijke boete zich van de herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtre- * Marjolein den Uijl is promovenda aan de Rijksuniversiteit Groningen 1

2 ding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). De bestuurlijke boete is bestraffend, respectievelijk punitief, van aard. Dit sanctie-instrument ziet dus niet op herstel, maar op leedtoevoeging. In Hoofdstuk 5, met name de Titels 5.1 en 5.4, van de Awb is met de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb een algemene regeling voor de bestuurlijke boeteprocedure opgenomen. Hierin wordt voor alle bestuurlijke boetes geregeld welke waarborgen, denk aan bepalingen over het verlenen van de cautie en de rechtvaardigingsgronden, in acht genomen moeten worden bij boeteoplegging en hoe de procedure van boeteoplegging verloopt. 1 Voor de bepalingen betreffende het bevoegde bestuursorgaan, de hoogte van de boete en de omschrijving van de feiten waarvoor een boete kan worden opgelegd, moet de bijzondere wet worden geraadpleegd. Aangezien de bestuurlijke boete een beschikking is in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb kan de belanghebbende tegen de boete bezwaar en (hoger) beroep instellen volgens de regels uit de Hoofdstukken 6 tot en met 8 van de Awb. Wel kunnen in de bijzondere wet aanvullingen of uitzonderingen op sommige bepalingen zijn gemaakt. Zo wordt in artikel 19d lid 4 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt van het verbod van reformatio in peius (art. 8:69 lid 3 Awb). Hiermee wordt het mogelijk dat de rechter in beroep of hoger beroep de bestuurlijke boete ook ten nadele van de verdachte kan vaststellen. Hoewel de bestuurlijke boete al langer bestaat, is het instrument pas vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw op grote schaal in de bijzondere bestuurswetgeving ingevoerd. Inmiddels is de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument in meer dan 80 wetten te vinden. 2 De oorsprong van de groeiende populariteit van de bestuurlijke boete kan (mede)verklaard worden door het handhavingstekort in de strafrechtsketen. Sinds de Tweede Wereldoorlog is de samenleving snel ingewikkelder geworden wat onder meer heeft geleid tot een exponentiële groei van wetgeving en andere reguleringsmechanismen. Gedacht kan worden aan de wetgeving op het gebied van sociale zekerheid, milieu, mededinging en het verkeer. De in deze en andere ordeningswetgeving opgenomen regels moeten echter wel gehandhaafd worden. 3 Politie en justitie bleken echter niet in staat de toenemende handhavingsvraag te kunnen beantwoorden. De strafrechtketen beschikte niet over de capaciteit om veel lichte overtredingen af te doen en tegelijkertijd ook de zware misdaad aan te kunnen pakken. De discrepantie die vervolgens ontstond tussen de wens en de noodzaak om te handhaven en de mogelijkheden daartoe binnen het strafrecht, kan worden aangeduid als het handhavingstekort. 4 Verschillende ministeries zien hierdoor hun beleidsdoelen niet gerealiseerd en dringen aan op bestraffende instrumenten voor de onder hen ressorterende toezichtsorganen. 5 Het handhavingstekort in de strafrechtketen heeft zodoende als resultaat dat vanaf de jaren negentig meerdere kabinetten op basis van verschillende rapporten de boodschap uitdragen dat de bestuurlijke boete een nuttige en aanvullende rol kan spelen op beleidsterreinen aan de randen van 1 Afdeling van de Awb maakt een onderscheid tussen de reguliere procedure en de verzwaarde boeteprocedure. De verzwaarde boeteprocedure is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan 340 kan worde opgelegd (art. 5:53 lid 1 Awb). Indien de verzwaarde boeteprocedure van toepassing is dient, in afwijking van artikel 5:48 Awb, van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal te worden opgemaakt en moet de overtreder, in afwijking van afdeling Awb, steeds in de gelegenheid worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen (art. 5:53 lid 2 en 3 Awb). 2 H.E. Bröring, M. den Uijl e.a., Referentiekader geldboetes, onderzoek naar de hoogte en de berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht verricht in opdracht van het WODC, Groningen: 2012, p P.W.S Boer, D.R.P. de Kok, Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke en bestuurlijke sancties, NJB 2009, p R. van de Peppel, Het handhavingstekort, in: F.C.M.A. Michiels e.a., Handhaving. Bestuurlijke handhaving in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p P.W.S Boer, D.R.P. de Kok, Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke en bestuurlijke sancties, NJB 2009, p

3 de harde kern van het strafrecht. 6 Vooral op specifieke terreinen of voor specifieke normen moet toepassing van de bestuurlijke boete voorzien in een groeiende behoefte om te handhaven. 7 Het handhavingstekort is niet de enige reden geweest om in het bestuursrecht de mogelijkheid tot het opleggen van een bestraffende sanctie in te voeren. Andere argumenten zijn: het complementeren van het instrumentarium voor bestuurlijke handhaving (het vergroten van de flexibiliteit van de bestuurlijke sanctionering), doelmatigheid (het bestuur heeft soms de benodigde kennis en de specialiteiten om snel en slagvaardig op te kunnen treden), het strafrecht behoort ultimum remedium te zijn (strafrecht kan gereserveerd blijven voor zwaardere, commune delicten) en de behoefte aan decriminalisering. 8 Centraal staat echter wel de verkleining van de werklast en de verlaging van de kosten bij handhaving van regelingen die massaal worden overtreden De strafbeschikking (Wet OM-afdoening) In 2008 is de strafbeschikking met de Wet OM-afdoening in werking getreden. De strafbeschikking is een nieuwe vorm van buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door middel van een zogenoemde OM-transactie of voorwaardelijk sepot binnen het kader van het Wetboek van Strafrecht (Sr), het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de Wet op de economische delicten (WED) bestaat al vele decennia. 10 Waar echter de constructie van de transactie met zich brengt dat bij vervulling van de transactievoorwaarden het Openbaar Ministerie (OM) van vervolging afziet, is de strafbeschikking een vorm van daadwerkelijke vervolging en schuldvaststelling. Daarmee komt de strafbeschikking, wat haar rechtskarakter betreft, meer overeen met een rechterlijke veroordeling. 11 Dat een ander dan de strafrechter een straf oplegt is, binnen het strafrechtelijk kader, een noviteit. 12 De strafbeschikking wordt gefaseerd ingevoerd; in 2008 kon alleen wegens een overtreding van artikel 8 WVW 1994 (besturen onder invloed) een geldboete worden opgelegd. Inmiddels, 2012, zijn alle transigabele feiten ondergebracht bij de strafbeschikking, is de politiestrafbeschikking en de bestuurlijke strafbeschikking voor overlastfeiten en milieufeiten ingevoerd en kunnen ook andere sancties dan de geldboete worden opgelegd. 13 Uiteindelijk zal de figuur van de transactie helemaal verdwijnen. Er bestaan verschillende typen strafbeschikkingen: de OM-strafbeschikking (uitgevaardigd door de officier van justitie op grond van art. 257a Sv), de politiestrafbe- 6 Zie bijvoorbeeld het rapport Handhaven op niveau van de Commissie Bestuursrechtelijke en Privaatrechtelijke Handhaving uit 1998 (Commissie Michiels) en het rapport Het Recht Ten Uitvoer Gelegd van de Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving (Commissie Korthals Altes), Den Haag: Ministerie van Justitie Y. van Setten, P. Boer, Bestuurlijke boete en strafbeschikking: de oplossing voor de overlastproblematiek in uw gemeente?, Gst. 2008, p F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p A. Jasiak, R. Grimbergen, Naar een eenduidig sanctiestelsel, RMThemis 2011, p Zo keerde de transactie als wijze van buitengerechtelijke afdoening na een afwezigheid van 35 jaar weer terug in 1921 door de We tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte strafzaken, 5 juli 1921, Stb. 1921, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Hoewel, helemaal nieuw is de figuur ook niet. Teunissen merkt op dat tijdens de bezettingsjaren de figuur van de polizeilische Strafverfügung uit de Duitse Strafprozessordnung van 1877 in Nederland werd geïntroduceerd onder de naam politionele strafbeschikking (Verordening 99/1942). De politiegezagsdrager (doorgaans de burgemeester) kon op basis van deze verordening bij overtreding van bepaalde verordeningen besluiten een straf op te leggen, bestaande uit een geldboete, hechtenis of verbeurdverklaring. Zie verder: J.M.H.F. Teunissen, De strafbeschikking: geen noviteit, Gst. 2007, p De gefaseerde invoering is dus bijna afgerond. 3

4 schikking (uitgevaardigd door verschillende opsporingsambtenaren op grond van artikel 257b Sv) en de bestuurlijke strafbeschikking (uitgevaardigd door daartoe aangewezen opsporingsambtenaren op grond van artikel 257ba Sv). 14 De officier van justitie kan, indien hij vaststelt dat een overtreding is begaan dan wel een misdrijf waarop naar de wettelijk omschrijving gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar, een strafbeschikking uitvaardigen (art. 267a lid 1 Sv). Daarmee komt het feitenbereik van de OM-strafbeschikking overeen met dat van de transactie (art. 74 Sr). Het tweede lid van artikel 257a Sv bepaalt welke straffen en maatregelen de officier kan opleggen: een taakstraf van maximaal 180 uren, een geldboete, onttrekking aan het verkeer, de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer en ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor ten hoogste zes maanden. Bovendien kunnen bij strafbeschikking aanwijzingen worden gegeven (art. 257a lid 3 Sv) waaraan de verdachte moet voldoen, zoals het doen van afstand of uitleveren van voorwerpen, het retourneren van wederrechtelijk verkregen voordeel, storting van een bedrag in het schadefonds of andere aanwijzingen die het gedrag van de verdachte betreffen. Bij gedragsaanwijzingen kan gedacht worden aan straatverboden, meldingsplichten of het voldoen aan aanwijzingen van de reclassering. Indien de verdachte het niet eens is met de uitgevaardigde strafbeschikking, kan hij binnen veertien dagen verzet instellen bij het in de strafbeschikking vermelde parket (art. 257e Sv). 15 De officier van justitie brengt, tenzij hij de strafbeschikking intrekt (art. 257e lid 8 Sv), het verzet en de processtukken ter kennis van de rechtbank (art. 257f Sv). Vervolgens vindt de behandeling van de zaak plaats overeenkomstig het gewone strafprocesrecht. De omschrijving van de gedraging in de oproeping wordt daarbij als tenlastelegging aangemerkt. Deze is gelijk aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking (art. 257f lid 3 Sv). Voor wat betreft de rechtsbescherming is dus aangesloten bij het bestaande strafrechtelijk kader wat betekent dat de strafrechter de gehele zaak (dus geen beperking tot een rechtmatigheidsoordeel van de opgelegde strafbeschikking) aan de hand van het beslissingsmodel uit de artikelen 348 en 350 Sv zal beoordelen. De transactie wordt dus vervangen door de strafbeschikking. Maar wat is er eigenlijk mis met deze bestaande wijze van buitengerechtelijke afdoening? Het euvel van de transactie is dat deze na oplegging niet direct executabel is. Indien de verdachte de transactie niet accepteert, kan het OM de strafbeschikking niet tenuitvoerleggen, maar dient het de verdachte te dagvaarden. Dit heeft een nadelig effect op de efficiëntie en effectiviteit van dit handhavingsinstrument. Vanaf de jaren negentig gaan dan ook verschillende stemmen op om het juridische kader van de buitengerechtelijke afdoening opnieuw door te denken en zo aan te passen dat het kostbare en tijdrovende beroep op de rechter slechts dan wordt gedaan indien de verdachte daartoe zelf actie onderneemt. 16 Dit idee is verder ontwikkeld in het onderzoeksproject Strafvordering In dit kader is een drie-sporenmodel ontwikkeld, waarbij de ernst van het strafbare feit bepaalt in welk procedureel spoor de afdoening van de zaak terechtkomt. 17 Het derde spoor is gereserveerd voor de afdoening van relatief lichte, veel- 14 A. Jasiak, R. Grimbergen, Naar een eenduidig sanctiestelsel, RMThemis 2011, p De opsporingsambtenaren en bestuursorganen die op grond van artikel 257b Sv, respectievelijk artikel 257ba Sv, een strafbeschikkingsbevoegdheid bij AMvB hebben gekregen, kunnen overigens slechts een geldboete opleggen. Bovendien kunnen deze ambtenaren, lichamen of personen slechts van hun bevoegdheid gebruik maken in overeenstemming met de richtlijnen, vast te stellen door het College van procureurs-generaal (art. 257b lid 3 Sv en 257ba lid 2 Sv). 16 Zie het rapport van de Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving (Commissie Korthals Altes), Den Haag: Ministerie van Justitie 1995, p , Kamerstukken II 1995/96, , nrs. 1-2, p. 61(Kabinetsnota Rechtshandhaving en veiligheid ) en Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p A.R. Hartmann Buitengerechtelijke afdoening, in: M.S. Groenhuijsen, G. Knigge e.a., Het onderzoek ter zitting. eerste insterimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p

5 voorkomende feiten ter zake waarvan oplegging van een vrijheidsstraf niet geboden is. Volstaan kan worden met een geldboete die zelfstandig door het OM kan worden opgelegd. 18 De berechting van deze eenvoudige overtredingen behoeft volgens de onderzoeksgroep met minder waarborgen te worden omkleed dan de berechting van zware misdrijven waarbij langdurige vrijheidsstraffen kunnen worden opgelegd. 19 Het idee van de onderzoeksgroep wordt, met verschillende aanpassingen, opgepikt door de wetgever die uiteindelijk het wetsvoorstel Wet OM-afdoening uitwerkt. Naast de beoogde effectiviteit van het stelsel van buitengerechtelijke afdoening, worden ook de volgende argumenten 20 voor invoering van de strafbeschikking aangevoerd: de druk op de strafvorderlijke autoriteiten zou door middel van een boete in plaats van een transactie verminderd kunnen worden, alleen die strafzaken komen bij de strafrechter indien daarvoor gelet op de aard van het feit, de gewenste justitiële reactie dan wel een verschil in opvatting tussen de verdachte en het OM aanleiding voor is, met de invoering van een boetebevoegdheid voor het OM wordt het stelsel van buitengerechtelijke afdoening sterk vereenvoudigd en dus inzichtelijker en de strafbeschikking zou een einde maken aan de bestaande discrepantie tussen theorie en praktijk wat betreft de vrijwilligheid waarmee de verdachte de buitengerechtelijke procedure aangaat. 21 Natuurlijk kan ook niet ontkend worden dat, alle mooie woorden en overige redenen voor invoering ten spijt, de Wet OM-afdoening ook een tegenreactie vormt op de uitbreiding van de bestuurlijke mogelijkheden tot bestraffing (lees: de bestuurlijke boete) door binnen het strafrechtelijk kader de mogelijkheid te creëren om buiten de strafrechter om, door OM, politie en bestuursorganen, te kunnen straffen door middel van een strafbeschikking Berechting van strafbare feiten door bestuursorganen artikel 113 Grondwet Zowel de bestuurlijke boete als de strafbeschikking is een instrument dat tot gevolg heeft dat een bestuursorgaan zonder rechterlijke tussenkomst een geldboete, of in het geval van de OM-strafbeschikking ook taakstraffen en andere sancties, kan opleggen voor een overtreding van een wettelijk voorschrift. 23 In deze paragraaf staat de vraag centraal of deze situatie wel verenigbaar is met de competentiebepaling in artikel 113 lid 1 Grondwet, waarin immers de rechterlijke macht wordt belast met het berechten van strafbare feiten. 24 De grondwetbepaling bestaat uit drie elementen, te weten berechting, strafbare feiten en rechterlijke macht die hierna afzonderlijk zullen worden behandeld. 18 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Het eerste spoor is bedoeld voor zware misdrijven, welke berechting voor een meervoudige kamer verdienen. Het tweede spoor komt in grote lijnen overeen met de huidige procedure voor de politierechter: een alleensprekende rechter die vrijheidsstraffen van relatief korte duur kan opleggen. Zie voor meer nadere toelichting op de drie sporten: J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p Kamerstukken II 2004/ , nr. 3, p. 1, Y. van Setten, P.W.S. Boer, Bestuurlijke boete en strafbeschikking: de oplossing voor overlastproblematiek in uw gemeente?, Gst. 2008, p en J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p De transactie wordt door degene die ermee worden geconfronteerd immers al beschouwd als een boete, een sanctie, en niet als een consensuele overeenkomst waarmee vervolging wordt voorkomen. 22 A.R. Hartmann, De bestuurlijke strafbeschikking: panacee voor de gemeentelijke handhaving?, Proces 2010, p Y. van Setten, P. Boer, Bestuurlijke boete en strafbeschikking: de oplossing voor de overlastproblematiek in uw gemeente?, Gst. 2008, p M.J.H.T. Rikmenspoel, De bestuursrechtelijke boete en artikel 113 Grondwet: een spanningsveld, Gst. 1996, p

6 3.1 Rechterlijke macht De betekenis van de term rechterlijke macht is in de Grondwet van 1983 veranderd ten opzichte van de betekenis van dezelfde term in de Grondwet van Voorheen duidde de term op de de macht des rechters, waarbij de functie van rechtspraak dus leidend was. Met rechterlijke macht wordt in de Grondwet sinds 1983 verwezen naar het complex van ambten die door de wetgever in formele zin zijn aangewezen als te behoren tot de rechterlijke macht. Anders dan voorheen verwijst rechterlijke macht alleen naar het orgaan, niet ook naar de functie. Welke gerechten behoren tot de rechterlijke macht, bepaalt de wetgever (art. 116 lid 1 Grondwet). 25 Dit opent de mogelijkheid tot het instellen van allerlei gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren, maar wel de functie van rechtspreken kunnen uitoefenen. Ingevolge artikel 2 van de Wet op de Rechtelijke Organisatie (Wet RO) behoren tot de rechterlijke macht de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad. 26 Duidelijk moge in ieder geval zijn dat bestuursorganen, zoals de SvB, de Arbeidsinspectie, de AFM en bijvoorbeeld de gemeente, die over de bevoegdheid beschikken een bestuurlijke boete op te leggen, niet behoren tot de rechterlijke macht. Hoewel er enigszins discussie is over de positie van het OM in het staatsbestel (uitvoerende macht, rechterlijke macht, of een macht sui generis ), is de communes opinio dat de leden van het Openbaar Ministerie behoren tot de uitvoerende macht. 27 Dat het openbaar ministerie traditioneel deel uitmaakt van de rechterlijke macht in ruime zin maakt het nog niet tot een rechterlijk college. 28 Schuldoplegging en sanctievaststelling door middel van een bestuurlijke boete of strafbeschikking vindt dus niet plaats door de rechterlijke macht Strafbare feiten Onder strafbare feiten wordt volgens de grondwetgever verstaan de feiten die in enigerlei algemene regeling strafbaar zijn gesteld, zoals de strafbare feiten die voorkomen in het Sr, de WED, het Wetboek van Militair Strafrecht en in strafbepalingen in diverse andere wetten en lagere regelingen. 30 Dat de strafbeschikking opgelegd kan worden wegens het plegen van strafbare feiten, behoeft mijn inziens geen toelichting. Voor de bestuurlijke boete ligt dit anders. Door de grondwetgever zijn de feiten die worden gehandhaafd met een bestuurlijke, of zoals in de terminologie van de grondwetgever: administratieve, sanctie buiten het bereik van artikel 113 lid 1 Grondwet geplaatst, omdat het niet zou gaan om strafbare feiten. De grondwetgever plaatste administratieve vormen van bestraffing daarmee geheel buiten het bereik van artikel 113 Grondwet: 31 Aangetekend zij voorts dat de voorgestelde grondwetsbepaling niet het oog heeft op (berechting van) gedragingen waarbij een voorschrift waaraan een administra- 25 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p. 2 en C.J. Bax, Rechtspraak, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p en D.J. Elzinga, R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p Op de merkwaardige situatie dat het merendeel van de hoger beroepsrechters in de bestuursrechtspraak, zoals de Centrale Raad van Beroep, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, dus geen deel uitmaken van de rechterlijke macht, wordt hier verder niet ingegaan. 27 D. van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2003, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p Nog niet eerder opgemerkt, maar wel belangrijk om te vermelden is dat de leden van het OM, uitgezonderd de procureur-generaal, de plaatsvervangend procureur-generaal en de advocaten-generaal bij de Hoge Raad, ook bestuursorganen zijn in de zin van artikel 1:1 Awb (art. 1:1 lid 1 sub g Awb). 30 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p

7 tieve sanctie, zoals een administratieve boete of de intrekking van een vergunning, is vastgeknoopt, is overtreden. Onder administratieve sancties zijn te verstaan maatregelen die door de administratie ter zake van een overtreding van een voorschrift worden opgelegd, waarbij de administratie optreedt als ware zij partij tegenover de burger. Deze sancties zijn te onderscheiden van strafsancties, die door de strafrechter worden opgelegd als bijzonder leed wegens de handhaving van rechtsvoorschriften die de overheid heeft gegeven als handhaver van de openbare rechtsorde. 32 De Commissie Kortmann die de minister in de jaren negentig adviseert over de handhaving door bestuurlijke boeten is deze mening ook toegedaan: ( ) dat artikel 113 van de Grondwet, dat de berechting van strafbare feiten voorbehoudt aan de rechterlijke macht, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis uitsluitend ziet op 'klassieke' strafbare feiten en derhalve niet in de weg staat aan invoering van een stelsel van bestuurlijke boeten. Zij voegt hieraan toe: (... ) moet worden aangenomen dat de grondwetgever bij artikel 113 de problematiek van de bestuurlijke boete ook onder ogen heeft gezien. Ten tijde van de totstandkoming van artikel 113 Gw bestond het fiscale boetestelsel immers al. 33 Tegen deze redenering van de grondwetgever en de Commissie Kortmann kan echter wel wat tegen in worden gebracht. Een bestuurlijke boete heeft immers een leedtoevoegend, een bestraffend, doel. Vanuit een materieel oogpunt kan zij daarom worden gerekend tot het strafrecht in ruime zin. Zowel een strafrechtelijke sanctie als de bestuurlijke boete beoogt de dader te straffen door het toevoegen van leed. Een bestuursrechtelijke boete is een straf en sanctioneert daarmee eveneens het begaan van een 'strafbaar feit'. Strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boetes zijn inhoudelijk tot op grote hoogte inwisselbaar. 34 De grondwetgever gebruikt een formeel criterium, waardoor de formele wetgever zelf kan bepalen of er al dan niet sprake is van een strafbaar feit, ongeacht de werkelijke aard van de sanctie waarmee de normschending wordt gesanctioneerd. Hiermee geeft de grondwetgever feitelijk zijn macht voor een groot deel uit handen. 35 Het aanmerken van de bestuurlijke boete als een strafbaar feit (uit een materieel oogpunt) sluit bovendien beter aan bij de rechtspraak van het EHRM omtrent het begrip criminal charge (strafvervolging). 36 Het EHRM benadert het begrip criminal charge namelijk materieel. Doorslaggevend is niet de omschrijving en de plaatsing van de sanctie in de wet, maar de aard van het delict en de aard en de zwaarte van de sanctie (is de sanctie afschrikwekkend en bestraffend van aard). 37 Bij toepassing van deze criteria moet de bestuurlijke boete wel worden beschouwd als een criminal charge. Het argument dat de grondwetgever al op de hoogte was van het bestaan van administratieve sancties is ook niet afdoende. De bestuurlijke boete was toendertijd slechts 32 Kamerstukken II 1979/80, , nrs. 3-4, p Rapport van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (Commissie Kortmann), Handhaving door bestuurlijke boeten, Den Haag 1994, p M.J.H.T. Rikmenspoel, De bestuursrechtelijke boete en artikel 113 Grondwet: een spanningsveld, Gst. 1996, p C.L.G.F.H. Albers, De Wet OM-afdoening. Nagel aan de kist van de bestuurlijke boete?, Gst. 2008, p EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel) en EHRM 21 februari 1984, Series A vol 73, NJ 1988, 937 (m.nt. Alkema). 37 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel) en EHRM 21 februari 1984, Series A vol 73, NJ 1988, 937 (m.nt. Alkema). 7

8 in enkele wetten opgenomen. De totstandkoming van de Wet Mulder in 1989 was destijds nog helemaal niet te voorzien, laat staan de ontwikkelingen waarbij verschillende typen delicten op vele beleidsterreinen bestuursrechtelijk worden afgedaan met boetes die in de miljoenen euro s kunnen lopen Berechting De grondwetgever heeft in de parlementaire behandeling van artikel 113 Grondwet aangegeven dat met berechting niet alleen de beslissing omtrent straffen valt, maar ook kennisneming en oordeelsvorming over de strafbaarheid van feiten en van de dader, evenals oplegging van maatregelen, schuldigverklaring zonder strafoplegging, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging. 39 De term berechting kan echter nog steeds op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd. 40 Een materiële interpretatie van dit begrip, waarbij berechting wordt opgevat als kennisneming en beslissing, betekent dat het uitvaardigen van een bestuurlijke boete of een strafbeschikking niet anders kan worden gezien dan als berechting. Wanneer dit begrip echter formeel wordt uitgelegd als beslissen op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van een onderzoek ter terechtzitting zijn de activiteiten van het OM en bestuursorganen niet te bestempelen als een vorm van berechting. 41 Bij de voorbereiding van de Vierde Tranche van de Awb, waarbij onder andere het bestuurlijke boete-hoofdstuk in de Awb is ingevoerd, is de wetgever niet expliciet ingegaan op de verenigbaarheid van de bestuurlijke boete met artikel 113 Grondwet. Bij de bespreking van het wetsvoorstel van de Wet OM-afdoening is dit onderwerp wel aan de orde gekomen en is ook besproken of de oplegging van een strafbeschikking al dan niet als een vorm van berechting moet worden opgevat. Met de wetgever wordt in het hiernavolgende dan ook de wetgever bedoeld tijdens de behandeling van de Wet OM-afdoening. De wetgever is van mening dat het uitvaardigen van een strafbeschikking geen vorm van berechting is: met berechting van strafbare feiten is niet hetzelfde bedoeld als het bestraffen van deze feiten. Dit blijkt onder andere uit het onderlinge verband tussen het eerste en derde lid van artikel 113 Grondwet. Het derde lid bepaalt namelijk dat een straf van vrijheidsontneming alleen door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. De straf van vrijheidsontneming grijpt zo diep in de persoonlijk vrijheid van de burger in, dat deze bijzondere waarborg omtrent de oplegging van de straf wenselijk is te achten, aldus de wetgever. 42 Het bijzondere karakter van de vrijheidsontneming blijkt volgens de grondwetgever ook uit artikel 5 EVRM. 43 In dit artikel is, onder andere, bepaald dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, tenzij hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat het constitutioneel gezien niet mogelijk is en, gezien het oogmerk waarmee de grondwetgever artikel 113 lid 3 in de Grondwet heeft opgenomen, zeker niet wenselijk is om aan een ander dan de rechter, bijvoorbeeld een bestuursorgaan, de bevoegdheid tot het opleggen van vrijheidsontnemende straffen toe te bedelen. 44 Het OM kan dan ook niet, bij niet- 38 M.J.H.T. Rikmenspoel, De bestuurlijke boete en artikel 113 Grondwet: een spanningsveld, Gst. 1996, p Kamerstukken II 1979/802, , nr. 3, p Kamerstukken I 2005/06, C, p. 13, M. de Graaf, Doelmatigheid boven rechtmatigheid: Bespreking van het concept-wetsvoorstel Wet OM-afdoening, DD 2003, p. 822 en J.J. Crijns, Het wetsvoorstel OM-afdoening: een wolf in schaapskledij, SANCTIES 2004, p J.J. Crijns, Het wetsvoorstel OM-afdoening: een wolf in schaapskledij, SANCTIES 2004, p De mogelijkheid van het opleggen van vrijheidsbeperkende sancties door andere lichamen dan de rechterlijke macht wordt echter door de wetgever niet op voorhand uitgesloten. 43 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3-4, p A. Jasiak, R. Grimbergen, Naar een eenduidig sanctiestelsel, RMThemis 2011, p Overigens is vrijheidsontneming door een ander dan de rechter blijkbaar ook geen probleem, zolang de vrijheidsont- 8

9 betaling van een strafbeschikking, aan de verdachte vervangende hechtenis opleggen. 45 Daarvoor is rechterlijke tussenkomst nodig. Naar analogie kan geredeneerd worden dat, indien voor vrijheidsontneming een apart artikel in de Grondwet is opgenomen, de afdoening van strafbare feiten zonder vrijheidsontneming met minder waarborgen omgeven kan worden. Naar het oordeel van de wetgever staat er dus niets aan in de weg dat andere sancties worden opgelegd door een orgaan dat niet tot de rechterlijke macht behoort. 46 In de literatuur is wel opgemerkt dat het aanmerken van bestuurlijke beboeting als zijnde geen berechting, Etikettenschwindel pour besoin de la cause is. 47 Ook de grondwetgever heeft berechting immers bedoeld als kennisneming en beslissing. Is daar bij de oplegging van een bestuurlijke boete en de strafbeschikking nu juist geen sprake van? De wetgever spreekt zichzelf bovendien enigszins tegen, aangezien deze tijdens de parlementaire behandeling van de Wet OM-afdoening opmerkt dat de strafbeschikking wat haar rechtskarakter betreft lijkt op een rechterlijke veroordeling vanwege de vaststelling van schuld en dat dit impliceert dat het uitgangspunt dat alleen de strafrechter straffen mag opleggen wordt losgelaten Overige (constitutionele) bezwaren Ook indien kan worden aangenomen dat de bestuurlijke boete en de strafbeschikking niets afdoen aan het bepaalde in artikel 113 Grondwet, wil dat nog niet zeggen dat er geen andere (constitutionele) bezwaren bestaan tegen deze sanctie-instrumenten. Het opleggen van een bestuurlijke boete en een strafbeschikking speelt zich volkomen buiten het zicht van het publiek af, terwijl de openbaarheid van de rechtspraak juist een fundamenteel rechtsbeginsel is. Het doel van deze openbaarheid is onder meer het mogelijk maken van controle op de rechtspleging van buitenaf. Dit heeft op zijn beurt negatieve consequenties voor de generaal-preventieve werking van de strafrechtspleging. 49 Het rechtsbeginsel van openbaarheid van rechtspraak ligt vast in artikel 6 (fair trial-beginsel) van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 121 Grondwet en artikel 4 Wet RO. Het gebrek aan openbaarheid dat kleeft aan de het bestuurlijke boeteen strafbeschikkingsproces is zorgelijk. De confrontatie van de verdachte in de openbaarheid van de rechtszaal met de rechtshandhavende organen van de staat maakt geen deel uit van het handhavend optreden. Dit leidt ertoe dat in strafzaken waarbij het gaat om feiten die de rechtsorde dermate hebben geschonden dat zij grote onrust in de samenleving hebben veroorzaakt, niet wordt voldaan aan het vereiste Justice must be seen to be done. 50 Daarnaast kan als bezwaar worden aangevoerd dat beide instrumenten afbreuk doen aan de praesumptio innocentiae (onschuldpresumptie), omdat bestraffing door een bestuursorgaan of het OM tot een omkering van de beneming in dat geval maar geen punitief karakter heeft. Vrijheidsontneming als ordemaatregel, zoals bij de bestuurlijke ophouding, is dan ook, constitutioneel gezien, geen probleem. 45 In dit verband wijst de Raad van State bij bespreking van het wetsvoorstel OM-afdoening wel op het hybride karakter van de in het wetsvoorstel voorziene gijzeling ter afdwinging van een onherroepelijke betalingsverplichting. Deze wordt volgens het voorstel op dezelfde wijze als voorlopige hechtenis en andere aan het strafrecht gerelateerde vormen van vrijheidsbeneming, genoemd in artikel 27 WvS, afgetrokken van de vrijheidsstraf die na verzet terzake van hetzelfde feit wordt opgelegd (artikel 578b WvSv junctis de artikelen 24c en 27 WvS). Zo n vermenging van karakter van de vrijheidsbeneming is volgens de Raad ongewenst. Zie verder Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p Kamerstukken I 2005/06, C, p P.A.M. Mevis, Bestuurlijke boete in Absurdistan, AA 2005, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1 en C.L.G.F.H. Albers, De Wet OM-afdoening. Nagel aan de kist van de bestuurlijke boete?, Gst. 2008, p J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p. 4. 9

10 wijslast leidt. De verdachte wordt direct als schuldig bestempeld, krijgt een boete opgelegd en moet vervolgens zelf naar de bestuurs- of strafrechter stappen als hij het niet met zijn schuldigverklaring eens is. 51 De onschuldpresumptie komt bij de bestuurlijke boete ook om een andere reden in het geding: het boetebesluit wordt namelijk niet geschorst door indiening van bezwaar of beroep (art. 6:16 Awb). 52 Invordering van de boete kan dus plaatsvinden voordat een onafhankelijke en onpartijdige rechter heeft geoordeeld over de strafbaarheid van de overtreder. De betrokkene is derhalve niet in de gelegenheid geweest zijn onschuld aan te tonen voordat de boete wordt opgelegd en invorderbaar is. 53 Buitengerechtelijke afdoening kan bovendien leiden tot een met het gelijkheidsbeginsel strijdige situatie. 54 Dit beginsel komt namelijk in het gedrang wanneer de toepassing van de bestuurlijke boetes of strafbeschikkingen uiteen gaat lopen. Dit gevaar kan slechts gedeeltelijk worden opgevangen door voor bepaalde dat voor bepaalde categorieën beboetbare of strafbare feiten beleidsregels of richtlijnen met tarieven tot stand zijn gekomen; het gevaar blijft echter bestaan voor feiten die buiten deze beleidsregels of richtlijnen vallen. 55 Deze (rechtsstatelijke) bezwaren aan de buitengerechtelijke afdoening doen zich steeds meer gevoelen naarmate de ernst van de zaken toeneemt. 4. Berechting van strafbare feiten door bestuursorganen artikel 6 EVRM Hiervoor hebben we het bestaan van de verschillende bestuurlijke sancties afgezet tegen het bepaalde in artikel 113 van de Grondwet. Van belang is echter ook de vraag hoe de bestuurlijke boete en de strafbeschikking zich verhouden tot het in artikel 6 lid 1 EVRM beschermde grondrecht van de verdachte op een eerlijke en openbare berechting door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Deze verhouding staat dan ook centraal in deze paragraaf. 4.1 Criminal charge Voordat er getoetst kan worden of de bestuurlijke boete en de strafbeschikking in overeenstemming zijn met het doel en de strekking van artikel 6 EVRM, moet worden beoordeeld of bij de inzet van beide instrumenten sprake is van een criminal charge. Artikel 6 EVRM is immers alleen dan van toepassing. Zoals in de vorige paragraaf al naar voren is gekomen, voldoen de strafbeschikking en de bestuurlijke boete aan de in de jurisprudentie van het EHRM gestelde criteria van de criminal charge. 56 Indien een handhavingsinstrument voldoet aan de in de jurisprudentie van het EHRM ontwikkelde criteria is sprake van een criminal charge. Administratieve sancties voldoen ook aan deze criteria. De vraag of artikel 6 EVRM ook van toepassing is op lichte bestuurlijke boetes is in 2006 door het EHRM in het arrest Jussila bovendien bevestigend beantwoord J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p Verzet tegen de strafbeschikking heeft overigens wel tot gevolg dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst of opgeschort (art. 257g lid 2 Sv). 53 C.L.G.F.H. Albers, De Wet OM-afdoening. Nagel aan de kist van de bestuurlijke boete?, Gst. 2008, p Zie G.J.M. Corstens, Consensualiteit en strafsancties, AA 1997, p en J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p Waarbij de binding van bestuursorganen aan beleidsregels sterker is dan de binding van het OM aan de richtlijnen. 56 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel), EHRM 21 januari 1984, NJ 1988, 937 (Öztürk) en EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938( Lutz). 57 EHRM 23 november 2006, BNB 2007/150 (Jussila). 10

11 4.2 Buitengerechtelijke afdoening in het licht van artikel 6 lid 1 EVRM (toegang tot de rechter) 58 Het opleggen van een bestuurlijke boete of strafbeschikking valt dus onder de werking van artikel 6 EVRM. Dit betekent dat de boete- of strafbeschikkingsprocedure een eerlijke en openbare behandeling van een zaak dienen te garanderen binnen een redelijke termijn en door een bij wet ingestelde onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete of strafbeschikking is echter geen gerecht betrokken. Pas op het moment dat de betrokkene, na bezwaar in de bestuurlijke procedure, in beroep gaat of verzet instelt, wordt de sanctie door een rechter bekeken. Met deze gang van zaken lijkt inbreuk te worden gemaakt op de toegang tot de rechter. Het EHRM sluit buitengerechtelijke afdoening echter niet uit, mits er een reële mogelijkheid voor de verdachte blijft om een rechterlijk oordeel te verkrijgen over de zaak: Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Art Van belang is echter wel, zo blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM, dat de buitengerechtelijke procedure zelf voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM: Certainly the primary purpose of Article 6 as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a tribunal competent to determine any criminal charge, but it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. ( ) Other requirements of Article 6 especially of paragraph 3 may also be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with them. 60 Overigens hoeft niet elke afzonderlijke fase in de procedure te voldoen aan alle eisen van artikel 6 EVRM; voldoende is dat de procedure als geheel daaraan voldoet. 61 Het opleggen van een bestuurlijke boete en strafbeschikking heeft tot gevolg dat het procesinitiatief bij de verdachte ligt. Dit geldt des te meer voor de bestuurlijke boete, aangezien de betrokkene eerst in bezwaar moet bij het bevoegde bestuursorgaan en pas daarna bij de rechter terecht kan. De vraag kan daarom worden gesteld of de verdachte door deze gang van zaken op onaanvaardbare wijze in zijn recht op toegang tot de rechter wordt gehinderd Afstand van recht Bij de behandeling van de Vierde Tranche van de Awb besteedt de wetgever ook aandacht aan de verhouding tussen de bestuurlijke boete en de toegang tot de rechter: 58 Natuurlijk kunnen de bestuurlijke boete en de strafbeschikking ook nog op andere punten in conflict komen met het EVRM, maar omdat in dit stuk de positie van de rechter centraal staat, is er voor gekozen alleen de toegang tot de rechter onder de loep te nemen. 59 Zie EHRM 21 februari 1984, Series A 73, NJ 1988, 937 (Öztürk); EHRM 25 augustus 1987, Series A 123, NJ 1988, 938 (Lutz) en EHRM 24 februari 1994, Series A 284, NJ 1994, 496 m.nt. EAA (Bendenoun). 60 EHRM 24 november 1993, Series A 275, NJ 1994, 459, m.nt. Kn (Imbrioscia). 61 EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en De Meijere), EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte). 62 Dit vraagstuk kan overigens ook in de sleutel van artikel 17 van de Grondwet worden geplaatst: Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekomt. 11

12 Omdat het opleggen van de bestuurlijke boete een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, opent artikel 8:1 daartegen reeds beroep op de onafhankelijke rechter, waarbij artikel 8:62 de openbaarheid van de behandeling verzekert. ( ) Artikel 6 EVRM vereist niet dat beroep in twee instanties openstaat. ( ) Niettemin zal in ieder geval tegen de wat zwaardere boeten beroep in twee instanties moeten openstaan. In de meeste gevallen voorziet ons bestuursprocesrecht daarin reeds. ( ) Op sommige deelterreinen van bestuursrecht is echter beroep in één instantie regel. Op die terreinen zal bij invoering van (zwaardere) bestuurlijke boeten tevens invoering van een tweede instantie moeten worden overwogen. Om die reden is bijvoorbeeld in een aantal wetten ( ) het vanouds bestaande beroep in één instantie vervangen door beroep op de Rechtbank Rotterdam, gevolgd door hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 63 Ook de Wet OM-afdoening voldoet naar de mening van de wetgever aan het vereiste uit artikel 6 EVRM: Uit de systematiek van het wetsvoorstel kan afgeleid worden dat het niet doen van verzet kan worden aangemerkt als het niet aanwenden van een openstaand rechtsmiddel, hetgeen een constructie is die in overeenstemming is met artikel 6 EVRM. 64 Wat heeft het niet aanwenden van verzet te maken met de toegang tot de rechter? De opmerking van de wetgever heeft met het volgende te maken. In een arrest van het EHRM uit 1992 ( Hennings vs. Duitsland ) is bepaald dat het recht op toegang tot de rechter niet steeds vanzelf aan een verdachte toekomt. Van een verdachte mag worden verwacht dat hij bepaalde maatregelen treft om dit recht te waarborgen, waardoor een beroep op artikel 6 EVRM niet altijd doorgang zal vinden. 65 Het zelfstandig aanwenden van bezwaar en beroep, respectievelijk verzet, tegen een bestuurlijke boete of strafbeschikking zou daaronder kunnen vallen. Toch is de vergelijking van de wetgever met dit arrest niet geheel zuiver, aangezien de omstandigheden in dat geval zo waren dat de sanctie pas onherroepelijk werd, nadat een onafhankelijke rechter de straf had opgelegd en de verdachte niet had gereageerd. Hierdoor was de straf feitelijk opgelegd door een onafhankelijke rechter. 66 Dit ligt natuurlijk anders bij een bestuurlijke boete of strafbeschikking; de straf wordt onherroepelijk als de betrokkene zelf geen actie onderneemt. Uit het door de wetgever aangehaalde arrest kan dus niet onomstotelijk worden afgeleid dat het opleggen van sancties door een ander dan de rechter de toegang tot de rechter niet beperkt. Een arrest van het EHRM uit 2001 kan hier wellicht meer uitsluitsel over bieden. 67 In het arrest Deweer vs. België oordeelt het EHRM dat een zaak buitengerechtelijk kan worden afgedaan, en levert dus geen strijd op met het doel en strekking van artikel 6 EVRM, mits de verdachte hiermee instemt: The right to a court, which is a constituent element of the right to a fair trial, is no more absolute in criminal than in civil matters. It is subject to implied limitations (...). The current proceedings do not, however, concern a limitation of that nature. By paying the 10,000 BF which the Louvain procureur du Roi "required" by way of settlement (...), Mr. Deweer waived his right to have his case dealt with by a tribunal. In the Contracting States' domestic legal systems a waiver of this kind is 63 Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken I, 2005/06, , C, p EHRM 16 december 1992, Serie A, vol 251-A, NJCM-Bulletin 1993, 18-5, p (Hennings). 66 D.M. Drok, Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM-afdoening, aan art. 6 EVRM?, TFB 2008, nr. 4, p EHRM 27 februari 1980, NJ 1980/561 (Deweer). 12

13 frequently encountered both in civil matters, notably in the shape of arbitration clauses in contracts, and in criminal matters in the shape, inter alia, of fines paid by way of composition. The waiver, which has undeniable advantages for the individual concerned as well as for the administration of justice, does not in principle offend against the Convention (...) 68 Er bestaat dus geen strijd met doel en strekking van artikel 6 EVRM op het moment dat de verdachte instemt met de buitengerechtelijke afdoening van zijn zaak. Door in te stemmen, geeft de verdachte namelijk aan dat hij afstand doet van zijn recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De door artikel 6 EVRM vereiste instemming komt overeen met het consensuele karakter van bijvoorbeeld de transactie en het voorwaardelijk sepot. Met consensueel wordt in dit verband bedoeld: het toekennen van rechtsgevolg, dan wel bepalende invloed op de loop van het strafproces of de strafoplegging, aan consensus tussen verdachte en het OM. 69 Echter, in tegenstelling tot de regeling van de transactie en het voorwaardelijk sepot betreft het opleggen van een bestuurlijke boete en een strafbeschikking een eenzijdige rechtshandeling. 70 Bij beide instrumenten hoeft er door de verdachte niet ingestemd te worden. Immers, als de verdachte niets doet, komt zijn schuld vast te staan en kan de sanctie ten uitvoer worden gelegd. Hierdoor is het mogelijk dat de verdachte zijn recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter wordt ontzegd, zonder dat hij hiermee heeft ingestemd. 71 Op dit punt kan teruggekeerd worden naar Hennings vs. Duitsland : het niet aanwenden van een openstaand rechtsmiddel door het niet nemen van de nodige maatregelen is een verantwoordelijkheid van de verdachte. Indien de betrokkene geen gebruikmaakt van zijn mogelijkheid om bezwaar en beroep, respectievelijk verzet aan te tekenen valt dit onder de verantwoordelijkheid van de verdachte waarmee hij instemt met de buitengerechtelijke afdoening. 72 Zo bezien zou de bestuurlijke boeteprocedure en de strafbeschikkingsprocedure geen strijd opleveren met artikel 6 EVRM, ware het niet dat in Deweer vs. België ook door het EHRM is uitgemaakt dat de instemming met de buitengerechtelijke afdoening zonder dwang heeft plaatsgevonden. 73 Waarom zou de betrokkene, anders dan dat hij instemt met de schuldvaststelling en de sanctie, vrijwillig instemmen met een bestuurlijke boete of strafbeschikking? De belangrijkste reden zal zijn, zeker in het geval van de strafbeschikking, om een onderzoek ter zitting te voorkomen. De gemiddelde Nederlander betaalt liever een boete dan in een rechtszaal te moeten verschijnen. 74 Dit argument geldt vooral in het strafrecht. Over deze stagmatiserende werking van 68 EHRM 27 februari 1980, NJ 1980/561 (Deweer), paragraaf Deze omschrijving is een door Crijns gemaakte combinatie van de definities van Corstens en Hildebrandt. Zie daarom J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p. 514, M. Hildebrandt, Het consensuele moment in het strafprocesrecht, DD 1996, p. 8 en G.J.M. Corstens, Consensualiteit en strafsancties, AA 1997, p J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p D.M. Drok, Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM-afdoening, aan art. 6 EVRM?, TFB 2008, nr. 4, p Kamerstukken II, 200/05, , nr. 17, p. 32 en D.M. Drok, Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM-afdoening, aan art. 6 EVRM?, TFB 2008, nr. 4, p EHRM 27 februari 1980, NJ 1980/561 (Deweer), pargraaf 50 e.v. 74 Het EHRM ziet in het moeten verschijnen in de rechtszaal geen reden om de instemming als onder dwang te moeten beschouwen: The Court points out that while the prospect of having to appear in court is certainly liable to prompt a willingness to compromise on the part of many persons "charged with a criminal offence", the pressure thereby brought to bear is in no way incompatible with the Convention: provided that the requirements of Articles 6 and 7 (art. 6, art. 7) are observed, the Convention in principle leaves the Contracting States free to designate and prosecute as a criminal offence conduct not constituting the normal exercise of one of the rights it protects, EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel) en EHRM 21 februari 1984, Series A vol 73, NJ 1988, 937 (m.nt. Alkema), paragraaf

14 het strafrecht is al veel gezegd en geschreven. 75 Een ander argument is dat ter zitting een hogere sanctie kan worden opgelegd dan het bedrag van de bestuurlijke boete of strafbeschikking. In beginsel geldt het verbod van reformatio in peius voor de bestuursrechter (artikel 8:69 lid 1 Awb) wat betekent dat hij in beroep niet ten nadele van de betrokkene kan afwijken van het oorspronkelijke besluit. Echter, in de bijzondere wet wordt hierop voor boeteoplegging soms een uitzondering gemaakt. Het staat ook de strafrechter, binnen de grenzen van de wet, vrij om een straf op te leggen die hem geraden toekomt. Bovendien kan het OM de verdachte ook straffen voor het instellen van verzet door op zitting een hogere sanctie te eisen dan de oorspronkelijke strafbeschikking. 76 De aanwezigheid van het risico op een hogere sanctie kan dus van invloed zijn op de door de betrokkene te nemen beslissing met betrekking tot het nemen van juridische stappen. Een zekere psychische dwang om akkoord te gaan met een bestuurlijke boete of strafbeschikking kan dus niet ontkend worden. 5. Machten- en functiescheiding In deze paragraaf wordt de sterke verbestuursrechtelijking van het strafrecht en het strafproces besproken in het licht van het idee van de machtenscheiding. Aandacht wordt geschonken aan de groeiende taak van het bestuur ten opzichte van de rechtspraak. Daarnaast wordt ook een ander probleem van bestuurlijke sancties besproken welke aansluit bij het onderwerp van de machtenscheiding, namelijk het in een hand leggen van te veel taken: opsporing, vervolging en bestraffing. 5.1 Machtenscheiding Een van de pijlers van de rechtstaatgedachte is het principe van de machtenscheiding, ook wel de leer van de Trias Politica genoemd. Kort gezegd houdt dit in dat de overheidsmacht is verdeeld over drie te onderscheiden functies, namelijk wetgeving, bestuur en rechtspraak. Het doel van deze scheiding is machtsconcentratie bij de overheid tegen te gaan. 77 Het gaat er om de overheidsmacht zo te verdelen over de verschillende overheidsorganen dat een zeker evenwicht wordt bereikt. Hoewel een strikte scheiding tussen de taken wetgeven, besturen en rechtspreken een ideaalbeeld is dat door geen enkel land daadwerkelijk wordt bereikt 78, is de machtenscheiding tussen wetgeving en bestuur aan de ene kant en rechtspreken aan de andere kant altijd wel vrij duidelijk geweest. 79 Buitengerechtelijke afdoening van zaken, bijvoorbeeld door een bestuurlijke boete of een strafbeschikking, is in beginsel niet in overeenstemming met het historische uitgangspunt. Voor een beter begrip van het punt is het van belang stil te staan bij de 75 J.M. Reijntjes, Bestraffing buiten de rechter om. Wat is er mis met de transactie?, AA 2004, p. 555, C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 9 en G.J.M. Corstens, Bestuurlijke boeten In de vierde tranche Awb, NJB 2000, p Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de Aanwijzing OM-afdoening in beginsel voorschrijft dat de officier van justitie ter terechtzitting geen hogere boete zal eisen dan de sanctie van de strafbeschikking, tenzij de bestrafte geen inhoudelijke gronden aanvoert waarop zijn verzet is gebaseerd. Als de zaak ter terechtzitting is aangebracht na mislukte executie, wordt in beginsel ook een zwaardere sanctie geëist. 77 W.J.M. Voermans, S.C. van Bijsterveld, Inleiding hoofdstukken 5 en 6: wetgeving, bestuur en rechtspraak, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 395 en In plaats van het creëren van een waterscheiding tussen overheidstaken wordt in de meeste landen zoveel mogelijk gestreefd naar een systeem van checks and balances. Zij bijvoorbeeld W.B. Gwyn, The meaning of the seperation of powers. An analysis of the doctrine from its origin to the adoption of the United States constitution, Tulane University, W.J.M. Voermans, S.C. van Bijsterveld, Inleiding hoofdstukken 5 en 6: wetgeving, bestuur en rechtspraak, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p

15 ontwikkeling van het strafrecht. De moderne regeling van het strafrecht is ontstaan ten tijde van de opkomst van gecentraliseerde machtsuitoefening. Het idee was dat er gedragingen zijn die dusdanig ernstig zijn dat zij niet alleen het directe slachtoffer, maar ook de samenleving als geheel schaden en dat de staat vervolgens als hoeder van het publieke belang de exclusieve bevoegdheid zou moeten hebben om strafrechtelijke geschillen te beslechten waarmee eigenrichting verboden werd. Het conflict tussen de dader en het slachtoffer in concreto werd als het ware geconfisqueerd door de staat en werd daarmee tevens een conflict tussen de dader en de samenleving als geheel. De overheid meent dat zij beter dan de dader en het slachtoffer onderling in staat is om te komen tot een oplossing van het geschil, die zowel recht doet aan de belangen van het slachtoffer en de samenleving enerzijds, als aan de belangen van de dader anderzijds. Hier staat echter tegenover dat het geweldsmonopolie en het verbod van eigenrichting een zware verantwoordelijkheid leggen op de overheidsorganen die belast zijn met de strafrechtspleging. 80 Deze taak is met de komst van de bestuurlijke boete aan de de ene kant dus overgedragen van het strafrecht naar het bestuursrecht. De argumenten voor deze overgang zijn al eerder besproken, maar het is de vraag of ontlasting van de rechterlijke macht een goede reden is om dan maar het takenpakket van de uitvoerende macht uit te breiden. Voorheen werd het grondwettelijk bereik van het bestuursrecht bepaald door de idee van de in de uitvoerende macht besloten handhaving der politie, waarbij over handhaving gedacht werd in termen van feitelijk herstel ( politiedwang ) en feitelijke openbare ordehandhaving. De grens lag daar waar het bestuur nog wel een rol had bij strafrechtelijke handhaving maar uitsluitend als verlengstuk van de rechterlijke macht. 81 Door de introductie van eigen punitieve instrumenten voor het bestuur is er een grensgebied ontstaan tussen het strafrecht en het bestuursrecht. Ook bij de Wet OM-afdoening is er sprake van bestuurlijke afdoening van strafrechtelijke delicten. Weliswaar binnen de strafrechtelijke keten, maar niet door de strafrechter. Sanctieoplegging wordt dus weggehaald bij de rechter en neergelegd bij het bestuur. De (straf)rechter komt meer en meer buitenspel te staan. Dit terwijl de strafrechtspleging grote voordelen heeft: er bestaat binnen de strafrechtspleging immers een traditie van zorgvuldige en afgewogen sanctie-oplegging die voor een deel in geschreven en ongeschreven rechtsnormen is vastgelegd en voor een ander deel een kwestie van gewoonte is. Bovendien is de rechter onpartijdig en onafhankelijk en kan rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Er wordt wel betoogd dat in een bestuurlijk sanctiestelsel nooit dezelfde traditie kan groeien. Dat heeft te maken met het primaat van het bestuur. Het bestuur is uit op een effectieve handhaving. 82 Het OM, maar ook bijvoorbeeld een gemeente, is genoodzaakt zich in zijn taakuitoefening mede te laten leiden door financiële en capaciteitsmotieven. Het gevaar daarvan is dat het door de samenleving (indirect via de wetgever) aan het OM toevertrouwde publieke belang in de onderhandelingen over de meest gewenste wijze van afdoening ondergesneeuwd raakt door dit deels eigen, particuliere belang van het OM. Het gevolg hiervan is dat het OM zich bij zijn beslissing om de zaak buitengerechtelijk af te doen, niet langer primair door magistratelijke motieven laat leiden M. Hildebrandt, Slachtofferschap en de legitimatie van het strafrecht, R&R 1998, nr. 1, p P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden. Deel II, Zwolle 1970, p. 378 en L.F.M. Besselink, Constitutionele aspecten van de discussie over modernisering van de strafvordering, in: C.H. Brants, P.A.M. Mevis, J.M. Reijntjes (red.), Op zoek naar grondslagen: Strafvordering 2001 ter discussie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p Rule of law, Toespraak ter gelegenheid van 25 jaar Grotius Academie, Beurs van Berlage, Amsterdam 3 november 2010, uitgesproken door G.J.M. Corstens. 83 J.H. Crijns, De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst, AA 2002, p

16 5.2 Functiescheiding Een ander belangrijk nadeel van de bestuurlijke boete en de strafbeschikking is de cumulatie van functies; er bestaat een gebrek aan functiescheiding. Immers de constatering van een feit en de bestraffing daarvan worden in één hand gelegd. De vraag is dan vervolgens of er niet aan de zijde van het betrokken bestuur een gebrek aan distantie bestaat. 84 De eis van functiescheiding brengt mee dat de beslissing een sanctie op te leggen niet wordt genomen door een ambtenaar of persoon die betrokken is geweest bij het (opsporings)onderzoek of het opstellen van het rapport dat aan die beslissing ten grondslag heeft gelegen. 85 In vrijwel alle bijzondere boeteregelingen zijn bepalingen met betrekking tot functiescheiding opgenomen. Er is ten tijde van de invoering van de Vierde Tranche Awb dus niet gekozen voor het opnemen van een algemeen artikel in de Awb ten aanzien van deze materie. Op grond van artikel 10:3 lid 4 Awb dient er telkens wel interne functiescheiding zijn, indien de verzwaarde boeteprocedure wordt toegepast: indien artikel 5:53 van toepassing is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Daarentegen bestaat dus geen algemene regel voor externe functiescheiding (opsporing, vervolging en boeteoplegging zijn taken van hetzelfde bestuursorgaan) en ook geldt dit mandaatverbod uit artikel 10:3 Awb niet indien de gewone boeteprocedure van toepassing is. Het gebrek aan functiescheiding doet zich ook bij de strafbeschikking en doet zich bij dit instrument zich wellicht nog meer gevoelen. Van oudsher was bij de strafrechtelijke afdoening juist wel de functiescheiding gegarandeerd: de opsporingsambtenaar die het feit constateert, de officier van justitie die al dan niet tot vervolging overgaat en de strafrechter die over de straf beslist. Door de komst van de strafbeschikking is deze scheiden van functies vervangen door een cumulatie van functies: de vervolgingsvraag en de bestraffing geschiedt door de officier van justitie. In theorie is de cumulatie van functies bij de officier van justitie zelfs groter dan bij de meeste bestuursorganen die een bestuurlijke boete kunnen opleggen het geval is. 86 De officier van justitie is op grond van artikel 141 Sv immers zelf ook tot opsporing bevoegd, terwijl de toezichthoudende bevoegdheden in het bestuursrecht vaak exclusief zijn toegekend aan toezichthoudende ambtenaren. 6. Nieuwe taak strafrechter Met de invoering van de strafbeschikking is de zorg geuit dat de strafrechter meer een controleur zal worden van het bestuur, net als de bestuursrechter is. Het gevaar dreigt dan, ook al is zijn toetsingsvrijheid nog zo groot, dat hij zijn oordeel te zeer zal laten afhangen van hetgeen zich in de fase voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting heeft afgespeeld en niet meer in zijn volledige autonomie het feit zal afwegen tegen de door de sanctie gemaakte inbreuk op de rechten van de betrokkene. In deze paragraaf wordt deze problematiek behandeld. 6.1 Toetsing door de bestuursrechter 84 H.E. Bröring, G.T.J.M. Jurgens, De bestuurlijke boete is zo gek nog niet! Bespiegelingen over buitengerechtelijke beboeting in het bestuursrecht en het strafrecht naar aanleiding van de Wet OMafdoening, NTB 2006, p Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p In de praktijk zal de officier van justitie echter zelf niet opsporen, maar dit overlaten aan de politie of andere opsporingsambtenaren. 16

17 In het bestuursproces staat de rechtmatigheid van het bestreden besluit centraal en niet de vraag of de overtreder het tenlastegelegde feit heeft begaan. 87 Het hangt van de aanwezige beoordelings- of beleidsvrijheid af in welke mate de rechter zijn eigen oordeel daarvoor in de plaats stelt en zelf de rechtsbetrekking kan vatstellen. Duidelijk is in ieder geval wel dat het niet de taak van de bestuursrechter is de besluitvorming nog eens over te doen. 88 De taakverdeling kan voor de rechter zowel principiële als praktische redenen meebrengen waarom hij afstand bewaart tot de feitenvaststelling. De principiële redenen houden verband met de machtenscheiding binnen het staatsrechtelijke bestel. Het bestuursorgaan voert de wet uit en stelt in het besluit de rechtsbetrekking tussen hem en een burger vast. De rechter toetst dat besluit op rechtmatigheid. In de bestuursrechtelijke procedure wordt op verschillende momenten door verschillende instanties beslissingen genomen, waarbij de juistheid van de feiten wordt vastgesteld en waaraan vervolgens een rechtsgevolg wordt verbonden (besluit, bezwaar en beroep). Er bestaat in het bestuursrecht derhalve een gelaagde beslissingsstructuur omtrent de bestuurlijke boete. 89 De bestuursrechter is immers niet degene die in eerste instantie de feiten vaststelt en daarop het recht toepast. Hij volgt wat dat betreft het bestuursorgaan op. 90 Op het moment dat de bestuursrechter zich over een zaak buigt ligt er al een eerder genomen bestuursbesluit voor die (naar de mening van het bevoegde bestuursorgaan) genomen is op grond van een (vooronderstelde) zorgvuldige vergaring van alle feiten en gegevens die voor een juiste belangenafweging noodzakelijk zijn. Van dit besluit wordt door het bestuursorgaan uiteraard betoogd, dat het berust op een deugdelijke feitelijke grondslag. De hypothetische aanvangspositie is dus dat alles wel in orde is. De rechter gaat hier ook van uit. Zijn taak is beperkt tot een toetsing van de bestuurlijke boete ex tunc; van de rechtmatigheid van een door het bestuur reeds genomen besluit. 91 De rechterlijke toetsing van het bestreden besluit beperkt zich dus tot een ex tunc rechtmatigheidsoordeel. Dat de rechter alleen de rechtmatigheid toetst, houdt in dat de rechter zich in beginsel niet buigt over het beleid dat het bestuur voert en ook niet over de doelmatigheid van het besluit. Het bestuur beschikt op deze punten een zekere vrijheid die bestuursrechter dient te respecteren. Pas op het moment dat het beleid of de doelmatigheid in strijd komen met het recht, kan de rechter zich daarover uitlaten. Indien een bestuursorgaan over enige beleidsruimte beschikt bij de invulling van een rechtsnorm, dan mag de rechter slechts beoordelen of het bestuur binnen de grenzen van de gegeven ruimte is gebleven. Wederom kan de rechter slechts ingrijpen als bij het invullen van die ruimte het recht is geschonden. Aan de ene kant is de rechterlijke toets dus beperkt, aan de andere kant: het bestreden besluit kan wel worden getoetst aan al het (geldende, toepasselijke) recht. De rechter mag het besluit beoordelen in het licht van het geschreven recht, van het ongeschreven recht en natuurlijk van het Europese en internationale recht. In artikel 8:77 Awb is deze (beperkte en ruime) omvang van de rechterlijke toetsing terug te vinden. Daarin is namelijk bepaald dat indien de uitspraak strekt tot gegrondverklaring van het beroep, in de uitspraak wordt vermeld 87 C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn?, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p Y.E. Schuurmans, Eenheid in het bewijsrecht, Een vergelijking tussen de uitgangspunten van het civiele en het bestuursrechtelijke bewijsrecht, p , in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Den Haag: Sdu uitgevers 2007, p A.R. Hartmann, Het bewijs in het bestuursrecht en het strafrecht. Een korte interne rechtsvergelijking, AA 1999, p Y.E. Schuurmans, Eenheid in het bewijsrecht, Een vergelijking tussen de uitgangspunten van het civiele en het bestuursrechtelijke bewijsrecht, in: R.J.N Schlössels (red.), In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Den Haag: Sdu uitgevers 2007, p M. Schreuder-Vlasblom, Bestuursrechtelijk bewijsrecht. Ontwikkelingen na de inwerkingtreding van de Awb, Dongen: Pijnenburg Uitgeverij 1998, p

18 welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden wordt geoordeeld (alleen toetsing aan het recht, maar wel aan al het recht). 92 De hoogte van de bestuurlijke boete wordt overigens door de bestuursrechter wel vol getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dit hangt samen met het uit artikel 6 EVRM vereiste beginsel van full jurisdiction. 93 In dit kader wordt door de rechter de verhouding tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie, alsmede de verhouding tussen de draagkracht van de overtreder en de zwaarte van de sanctie bezien Beoordeling door de strafrechter Het uitgangspunt bij de bestuurs- en strafrechter is verschillend: bij de strafrechter gaat het namelijk om het beslechten van geschillen op basis van actuele feiten en omstandigheden (ex nunc), en bij de bestuursrechter om beantwoording van de vraag of het bestuur de ter discussie gestelde rechtsbetrekking indertijd (ex tunc) correct heeft vastgesteld. Het verzet tegen een strafbeschikking leidt dus niet tot een toetsing van de strafbeschikking. Dit is ook niet de bedoeling geweest van de wetgever. 95 De rol van de strafrechter zou niet moeten veranderen ten opzichte van de oude situatie. Dat betekent dat de strafrechter met een open vizier de formele en materiele vragen van de artikelen 348 en 350 Sv moet beoordelen. Evenals het geval is bij een transactie, beperkt de rol van de strafrechter zich niet tot toetsing van het transactieaanbod, maar berecht hij de zaak zelf op de gebruikelijke wijze (zie ook art. 257f lid 3Sv). De strafrechter neemt alle beslissingen zelf; hij behoeft niet een aan inhoud of wijze van totstandkoming van de strafbeschikking klevend gebrek vast te stellen om deze te kunnen vernietigen. 96 Bij het verzet tegen een strafbeschikking gaat de strafbeschikkingsprocedure dus zogenoemd over in een gewone dagvaardingsprocedure, waardoor het geconstateerde verschil in uitgangspunten tussen het bestuursproces en het strafproces zou blijven bestaan. Het is echter de vraag of de strafrechter inderdaad in een procedure waar een strafbeschikking voorligt dezelfde vrijheid voelt als in een gewone dagvaardingsprocedure. Het zou kunnen dat de strafrechter zich in die zin meer als een bestuursrechter zou kunnen opstellen, en dus meer een besluitentoetser wordt. Daarbij moet echter wel worden opgemerkt dat strafrechters waarschijnlijk op dit punt tussen de strafbeschikking en de transactie geen verschil zien, aangezien in de praktijk de transactie ook werd gezien als een boetebesluit en niet als een voorstel tot schikken om strafvervolging af te wenden. De invoering van de strafbeschikking heeft als gevolg dat de strafrechter ook in de tweede lijn pas oordeelt, zowel wat betreft de vaststelling als de kwalificatie van feiten. Er ligt namelijk in beide gevallen een besluit van het bestuursorgaan ter toetsing voor. Hierin is al een oordeel gegeven over de feiten en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen. Zowel de bestuursrechter als de strafrechter kan zijn taakopvatting ten aanzien van de feiten tegen deze achtergrond op 92 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden: de betekenis van art. 8:69 Awb in het licht van art. 48 (oud) Rv (diss. Leiden), Alphen aan de Rijn: E.M. Meijers Institute 2007, p EHRM 23 juni 1981, zaaknr. 6878/75 en 7238/75, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en De Meyere vs Belgie) en EHRM 10 februari 1982, zaaknr. 7299/75 en 7496/76, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte vs Belgie), Anders overigens: M. Kuijer & E.E.V. Lenos, Proportionaliteit van sancties: een taak van de rechter of van de wetgever?, NJCMBulletin 2000, p. 878, die menen dar de evenredigheidstoets niet in zijn algemeenheid uit voornoemde zaken valt af te leiden. 94 F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, in F.M.J. den Houdijker, S.K Gabriël, J.A.M.A. Sluysmans, (red..) Bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p

19 verschillende manieren invullen. Hij kan kiezen voor een meer controlerende, toetsende benadering. Of hij kiest voor een meer zelfstandige vaststelling van de feiten. Deze keuze raakt uiteindelijk de wijze en intensiteit van de bewijswaardering en de oplegging van de sanctie Conclusies en uitleiding Waar de strafrechter min of meer het monopolie had tot het opleggen van straf, krijgen gaandeweg (verschillende) bestuursorganen de bevoegdheid om bij normovertreding een bestuursrechtelijke boete of een strafbeschikking op te leggen, met controle door de bestuursrechter of strafrechter achteraf indien de burger daarom vraagt. Schuldvaststelling en strafoplegging zijn taken die van oudsher in het takenpakket van de strafrechter zaten. De reden hiervoor is dat de rechter een onafhankelijke positie inneemt ten opzichte van wetgever en uitvoerende organen en daarmee als het ware boven de partijen staat. 98 Zoals Corstens het uitdrukt: Kort samengevat is de rechter een essentieel onderdeel van de rechtsstaat. Zonder rechter is er geen rechtsstaat. Een staat waarin langs democratische weg algemene regels worden gesteld, die vervolgens door burgers en door de overheid worden toegepast, maar waarin geen beroep openstaat op een instantie die zelfstandig en los van enig politiek programma conflicten beslecht of straffen oplegt, zo'n totalitaire staat willen wij niet. Het gaat hier om een heel oude gedachte die in de tijd van de Verlichting krachtig naar voren is gebracht en daarna in vele samenlevingen gestalte heeft gekregen. 99 Het uitgangspunt van straffen door de strafrechter is langzaamaan losgelaten en dat is niet zonder reden: uit een oogpunt van efficiëntie en ontlasting van het strafrechtelijk apparaat is bestuurlijke beboeting in het strafrecht en het bestuursrecht onontbeerlijk. Daarentegen moeten de instrumenten niet slechts geaccepteerd worden omdat het handig is. Er zitten nog al wat haken en ogen aan de bestuurlijke bestraffing: er is een gebrek aan openbaarheid, functiescheiding en ook de onschuldpresumptie komt in het geding. bovendien is het de vraag hoe de rechter, die sowieso pas in de tweede ronde optreedt, omgaat met hetgeen in de bestuurlijke fase al heeft plaatsgevonden; is hij een besluitentoetser of een initiële beslisser? Het gevaar dreigt dat de rechter zijn oordeel te zeer zal laten afhangen van het beleid van het bestuur en niet meer de overtreding zal afwegen tegen de door de sanctie gemaakte inbreuk op de rechten van de overtreder. 100 Bovendien hebben bestuursorganen eigen, politieke belangen die hen meer als partij maakt ten opzichte van de betrokkene. Bij de bestuurlijke boete speelt ook het gevaar van financiële belangen: een boete dient tot straf en mag niet (verhuld) als inkomstenbron gaan dienen. Wat de toetsing aan artikel 113 Grondwet betreft; Hoewel er zeker vraagtekens gezet kunnen worden bij de constitutionele basis van de bestuurlijke boete en de strafbeschikking, is de conclusie dat de Grondwet zoveel ruimte overlaat voor interpretatie dat bestuurlijke beboeting in het bestuursrecht en strafrecht niet uitgesloten is. Het is 97 R.J.N. Schlössels, Bewijswaardering in het bestuursproces: goochelen met zekerheid?, AA 2010, p M.J.H.T. Rikmenspoel, De bestuursrechtelijke boete en artikel 113 Grondwet: een spanningsveld, Gst. 1996, p Rule of law, Toespraak ter gelegenheid van 25 jaar Grotius Academie, Beurs van Berlage, Amsterdam 3 november 2010, uitgesproken door G.J.M. Corstens. 100 Y. Buruma, De strafrechtelijke handhaving van bestuurswetten (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1993, p Hij maakt onderscheid tussen de strafrechtelijke ('bi-polaire') afweging van het belang van de verdachte tegenover het algemeen belang en de bestuursrechtelijke afweging van een geïndividualiseerd belang uit een scala van andere belangen, samen het algemeen belang uitmakend. 19

20 daarbij ook goed het karakter van de Nederlandse Grondwet in het achterhoofd te houden. De Grondwet is geen blauwdruk, maar wil vooral optekenen wat reeds onomstreden is. De Grondwet heeft geen exclusief en ook geen sterk juridisch karakter; belangrijke constitutionele principes en regels zijn daarin niet opgenomen, zoals de vertrouwensregel van het parlementair stelsel en het legaliteitsbeginsel. 101 Dat de Grondwet dus ruimte openlaat voor interpretatie is niet vreemd. Van belang is en blijft evenwel de vraag tot op welke hoogte, en dus voor welke overtredingen, de wetgever een bestuurlijke boetebevoegdheid in het bestuursrecht en het strafrecht in het leven kan roepen. Het strafrecht kan toch niet tot in het oneindige worden uitgehold? 102 Bovendien zou het beter zijn geweest wanneer de wetgever een doordachte afweging had gemaakt over de verhouding van bestuurlijke sancties en de Grondwet. Bij de behandeling van de bestuurlijke boete komt dit in de parlementaire behandeling niet ter sprake en de argumentatie die gehanteerd wordt bij de Wet OMafdoening is niet overtuigend en neigt soms naar een cirkelredenering. Het begrip berechting wordt immers op een lijn gesteld met rechtspreken. Het uitvaardigen van een strafbeschikking kan dus niet vereenzelvigd worden met een rechterlijke taak, dus vindt er geen berechting van strafbare feiten plaats, dus kan het uitvaardigen van een strafbeschikking niet worden gezien als een vorm van rechtspreken. 103 Ook het argument van de wetgever dat een strafbeschikking, constitutioneel, toelaatbaar is, omdat het opleggen van bestraffende sancties door bestuursorganen in het bestuursrecht in ruime mate aanvaard is en het niet langer voor de hand ligt dit in een strafrechtelijke context uit te sluiten, kan niet worden beschouwd als een zinvolle stellingname. 104 Hetzelfde kan gezegd worden van de toegang tot de rechter. Duidelijk is dat bestuurlijke beboeting een onmiddellijke toegang tot de rechter verhindert. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de weg naar de rechter niet is afgesloten, maar slechts via een omweg is te bereiken. Zo kan een verdachte tegen een door het OM uitgevaardigde strafbeschikking in verzet opkomen bij de rechter en kan de betrokkene die met een bestuurlijke boete is geconfronteerd bezwaar en daarna beroep bij de rechter instellen. Uit het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM lijkt te kunnen worden geleid dat bestuurlijke sancties niet acceptabel zijn, maar ook hier blijkt handige interpretatie de uitkomst: de betrokkene moet zelf eventueel actie ondernemen om het recht op toegang tot een rechter te effectueren, waardoor het laten passeren van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel wordt gezien als een waiver van diens recht. De argumenten van het EHRM voor het kunnen inpassen van bestuurlijke bestraffing in het EVRM beschouw ik als gelegenheidsargumenten. In de meeste Europese landen bestaan er immers verschillende vormen van bestuurlijke beboeting en andere buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten. Het is daarom ondoenlijk om al deze handhavingsinstrumenten onverenigbaar met het verdrag te verklaren. Het EHRM legt dan ook de focus waar het zou moeten zijn: het proces als geheel moet voldoen aan de vereisten die voortvloeien uit het EVRM. Ik zou er daarom voor willen pleiten bestuurlijke beboeting in het strafrecht en het bestuursrecht niet krampachtig binnen het keurslijf van de Grondwet of het EVRM te willen proppen. Wellicht is het zinvol te erkennen dat de huidige stand van zaken inderdaad afwijkt van wat de grondwetgever of de verdragsopstellers hebben gewild 101 L.F.M. Besselink, Constitutionele aspecten van de discussie over modernisering van de strafvordering, in: C.H. Brants, P.A.M. Mevis, J.M. Reijntjes (red.), Op zoek naar grondslagen: Strafvordering 2001 ter discussie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p M.A.H. van der Woude, Grondwettelijke toetsing van strafwetgeving in de Nederlandse veiligheidscultuur, NJB 2010, p.??? 103 C.L.G.F.H. Albers, De Wet OM-afdoening. Nagel aan de kist van de bestuurlijke boete?, Gst. 2008, p en Kamerstukken II 2004/ , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 5, p